PENSIERO ROMANO E

MEDIOEVALE

Gli stoici

• Nella dottrina degli Stoici (III sec. a.C.) convergono le

varie forme di giusnaturalismo greco. Gli Stoici ritenevano

che l’universo fosse animato da un principio assoluto,

razionale e divino insieme, il λογος, che pervade e muove

la materia, immedesimandosi in essa. Sullo sfondo di

questa concezione panteistica, anche il diritto viene

concepito come parte dell’ordine universale, quale

principio insieme divino, razionale e naturale e da esso

devono scaturire le leggi positive che quindi non possono

essere che opera dei saggi. Questo giusnaturalismo

stoico ebbe grande fortuna a Roma, dove fu divulgato

efficacemente soprattutto da Cicerone (106-43 a.C.),

Pensiero romano: cenni

• Nel pensiero romano, il vivere sotto le leggi è segno di

una società ben ordinata e stabile.

• Nell’Orazione Pro Cluentio, Cicerone nota che “delle leggi

sono ministri i magistrati, delle leggi sono interpreti i

giudici, delle leggi, infine, siamo tutti schiavi perché

possiamo essere liberi”

• Anche nel pensiero romano il diritto è connesso alla

natura. Dice Cicerone che gli istituti giuridici riflettono la

conformazione naturale degli esseri umani (naturale

socievolezza, procreazione: contratti, matrimoni, etc..)

Cicerone e la natura

• : “la legge è ragione suprema insita nella natura, che

comanda ciò che si deve fare e proibisce il contrario:

ragione che, attuantesi nel pensiero dell’uomo, è appunto

la legge”. È da questa legge suprema, uguale in ogni

tempo, che occorre prendere le mosse per ritrovare il

principio del diritto. Il diritto infatti – continua Cicerone –

non nasce dalle leggi positive: se a fondare il diritto

fossero le leggi positive, potrebbe essere diritto rubare,

commettere adulterio qualora queste azioni venissero

approvate dal voto o dal decreto di un legislatore. Inoltre

se non vi fosse norma naturale non si potrebbe

distinguere una legge buona da una cattiva.

Summa ratio

• Questa concezione giusnaturalistica viene ripresa anche

in altre opere di Cicerone: una delle sue formulazioni più

esplicite la ritroviamo in una pagina del De republica,

tramandata da uno dei Padri della Chiesa, Lattanzio: “vi è

una legge vera, ragione retta conforme alla natura,

presente in tutti, invariabile, eterna, tale da richiamare con

i suoi comandi al dovere e da distogliere con i suoi divieti

dall’agire male ... A questa legge non è possibile che si

tolga valore né è lecito che in qualcosa si deroghi, né

essa può essere abrogata; da questa legge non possiamo

essere sciolti ad opera del Senato o del popolo.

universale

• “Essa non è diversa a Roma o ad Atene, non è diversa

ora o in futuro: tutti i popoli, invece, in ogni tempo saranno

retti da quest’unica legge eterna ed immutabile. Ed unico

comune maestro, per così dire, e sovrano di tutti sarà Dio,

di questa legge egli solo è l’autore, l’interprete, il

legislatore e chi non gli obbedirà rinnegherà se stesso, e,

rifiutando la sua natura di uomo, per ciò medesimo

incorrerà nelle massime pene, anche se potrà essere

sfuggito ad altre punizioni”.

Ulpiano (170-228): diritto e natura

• Ulpiano, ad esempio, parla di esso come quel diritto che

“la natura ha insegnato a tutti gli esseri animati … non è

proprio solo del genere umano, bensì è comune a tutti gli

esseri animati che nascono in terra ed in mare e anche

agli uccelli”.

sviluppi

• Ulpiano riprende la definizione del diritto naturale in senso naturalistico, definizione che attraverso di lui giungerà ai filosofi e ai giuristi medioevali tra i quali, ad esempio, Isidoro da Siviglia e Odofredo Denari, uno dei giuristi dello studio bolognese. Giulio Paolo definisce il diritto naturale “ciò che è sempre giusto e buono” e, al tempo di Giustiniano, con evidente influenza cristiana, si diffuse la definizione di esso in senso volontarista, come insieme di norme “stabilite da una provvidenza divina”.

• I giuristi romani non comprendevano però la portata filosofica di queste definizioni e, d’altra parte, non si posero mai il problema del possibile contrasto tra diritto naturale e diritto positivo.

sintesi sul mondo classico

• mondo greco la legge è strettamente connessa all’idea di

un ordine giusto.

• Per Platone, la giustizia è un ideale omnicomprensivo che

riguarda tanto l’uomo singolo che la città. Il diritto è una

forma deteriore di giustizia. La legge interviene solo

perché i governanti possono sbagliare.

• Per Aristotele, il diritto è la massima espressione

dell’agire umano. Il fine del diritto è realizzare giustizia.

Da qui l’obbligatorietà della legge.

Giustizia e virtù

• La differenza fra Platone e Aristotele è indicativa di un

modo diverso di intendere la virtù, ma anche il diritto.

• Ove la giustizia è armonia allora il diritto è recessivo. La

virtù individuale è quella che conta.

• Ove la giustizia è invece equilibrio – frutto non solo di

intelletto ma anche di esperienza – allora il diritto è

fondamentale.

• La tradizione occidentale ha prediletto la concezione

aristotelica di giustizia – ma non sono mancate tradizioni

diverse.

Tre tradizioni giusnaturalistiche

• Si è detto che il giusnaturalismo è quella corrente di

pensiero che asserisce che accanto al diritto fatto

dall’uomo, vi è un diritto naturale – immutabile o

comunque sottratto al capriccio delle decisioni umane.

• Nel pensiero greco romano abbiamo

• Il giusnaturalismo naturalistico

• Il giusnaturalismo volontaristico

• Il giusnaturalismo razionalistico

Giusnaturalismo naturalistico

• Cicerone, Ulpiano: le leggi naturali sono giuste nella

misura in cui assecondano l’ordine naturale

Giusnaturalismo razionalistico

• Platone – Aristotele

• Il sapere dell’esperienza

Tratti comuni al giusnaturalismo antico

• Regolarità – spontaneità – radici nell’esperienza.

• Dimensione istintuale – naturale.

La giustizia in generale (sintesi

provvisoria) • (Viola – Zaccaria, cap. II, parr. 1 e 2).

• Quali sono le ragioni per agire che il diritto presenta ai

consociati? Per rispondere a questa domanda occorre

comprendere qual è la forza morale del diritto.

• Il diritto è volto a coordinare le azioni sociali non in

qualsiasi modo, ma nel modo della giustizia. In questo,

l’ordine giuridico è distinto da altre forme di ordinamento

sociale.

Esempi concreti:

• L’ordinamento sportivo è ordinamento giuridico?

• Negli Stati Uniti si è di recente affermata la tendenza a

dare alla giustizia sportiva una forma peculiare.

• Lo sport si fonda su regole – ma noi non stiamo tanto a

chiederci se le regole sono giuste o sbagliate (non

diciamo, ad esempio, non è giusto che se la palla dentro

è gol, mentre se viene colpito il palo, no). Tuttavia, noi

pretendiamo che le regole vengano applicate giustamente

(se toccare la mano con la palla è fallo per me, deve

essere fallo anche per te).

Giustizia minima: è diritto?

• Si tratta di forme di giustizia minima. Alcuni autori hanno

identificato il diritto con le regole del gioco. Noi però

abbiamo un’idea diversa.

• Ritorniamo alla giustizia sportiva americana. Oggi negli

Stati Uniti esiste la regola che qualora sorga una

controversia sportiva, la questione viene risolta da giudici

(arbitri) semplicemente con una formula secca: ha

ragione Tizio; ha ragione Caio. NON C’E’ MOTIVAZIONE

Diritto e morale

• Per il diritto non vale la stessa cosa. SI è visto che in

origine, il diritto è collegato all’idea di un ordine creato (o

ripristinato) con la parola. Ma non si tratta di un ordine

creato interamente dall’uomo. Anzi: è una specie di

replica di un ordine superiore.

• In altri termini: il diritto non mira a qualsiasi ordine, ma ad

un ordine in qualche misura giusto.

Giustizia di chi?

• Giustizia dell’azione: è la giustizia tipica del diritto.

• Giustizia dell’agente: è tipica della morale

• Giustizia delle istituzioni: tipica della politica

Giustizia dell’azione

• Per il diritto quello che conta è che le azioni sociali sono

giuste.

• La giustizia della regola da seguire è funzionale alla

giustizia dell’azione da compiere.

Giustizia e giustificazione

• Agire vuol dire mettersi in comunicazione con altre

persone, cioè esporsi al mondo sociale.

• Le nostre azioni sono soggette all’approvazione e alla

disapprovazione degli altri

• Le azioni che producono effetti sugli altri devono essere

giustificate

Giustificazione

• La sottomissione dell’azione a criteri di giustificazione –

cioè l’accettare di mettere in discussione le proprie

preferenze – configura il problema della giustizia.

• L’azione è giustificata se viene compiuta con delle valide

ragioni.

• Le ragioni sono valide quando devono essere accettate

da tutti coloro coinvolti dall’azione, considerati gli interessi

in gioco.

giunsaturalismo

• Il giusnaturalismo contemporaneo è dunque uno sviluppo

del giusnaturalismo razionalista – che però ha sostituito

l’idea di una ragione piena e capace di comprendere tutto,

con l’idea di ragionevolezza.

Tre elementi della giustizia

• Alterità: la giustizia riguarda le relazioni e i rapporti che ci

legano alle altre persone. Iustitia est ad alterum.

• Oggetto: il debitum, ciò che si deve all’altro. Poiché ciò

che è dovuto non è un dono gratuito, allora l’altro ha un

titolo per pretendere ciò che gli sia dato.

• Uguaglianza: trattare in modo eguale situazioni eguali.

Basso Medioevo inglese (cenni)

• Il diritto limita la politica

• Henry Bracton: giurista inglese del XIII sec.

• Nell’opera De Legibus et Consuetudinibus Angliae

ribadisce il concetto della soggezione del re alla legge.

• Il re è vicario di Dio: può esercitare potere soltanto quod

iure (secondo diritto)

Magna Charta: 1215

• La Magna Carta libertatum fu concessa dal re Giovanni

Senza Terra e sancì le “antiche libertà” inglesi che il

sovrano si impegnava a non violare più.

• Rappresenta il primo documento fondamentale per la

concessione dei diritti dei cittadini. Tra i suoi articoli si

ricordano il divieto per il Sovrano di imporre nuove tasse

senza il previo consenso del parlamento e la garanzia per

tutti gli uomini di non poter essere imprigionati senza aver

prima sostenuto un regolare processo.

Habeas Corpus

• no free man shall be . . . imprisoned or disseised

[dispossessed] . . . except by the lawful judgment of his

peers or by the law of the land

• ripresa poi direttamente dal Petition of Right (1628) e dal

Habeas Corpus Act (1679).

Tommaso d’Aquino

• Nato nel 1225 da un grande famiglia feudale di tendenza

ghibellina in un ambiente ostile alla politica della Chiesa.

• Destinato ad entrare nell’abazia benedettina di

Montecassino, sfida i familiari ed entra nell’ordine

domenicano.

Vita politica e bene comune

• Tommaso segue Aristotele nel vedere la politica come il

luogo di realizzazione del bene comune. E tuttavia

Tommaso attenua il valore riposto sulla vita politica,

segnando i limiti della comunità medesima.

• Il governo è limitato: a) dalla giustizia; b) dalle regole

istituzionali; c) dal perseguimento del bene comune; d)

dalle prerogative della chiesa.

Politica e virtù

• Mentre per Aristotele la politica è la sfera della

deliberazione che insegna agli individui liberi ad acquisire

la virtù della giustizia, Tommaso è più scettico.

• La coercizione non può sradicare i vizi peggiori.

Governo della legge

• Legge: è una regola o misura dell’agire per cui si è indotti

ad un’azione o stornati da essa.

• la funzione regolatrice e normativa della ragione (ordinatio

rationis)

• gli effetti sul regolato, per cui la legge si presenta come

principio guida dell’azione e spinge ad un comportamento

conforme.

Legge umana e legge naturale

• E’ la ragione che desume i dettami della legge naturale

per applicarli alla legge umana. Ma questa operazione è

scomponibile in due distinte modalità:

• Per deduzione

• Per determinazione

Caratteristiche della legge:

• Legge come ordinatio rationis

• La legge positiva deve essere conforme alla legge

naturale: Dice Tommaso: La legge è una regola o misura

dell’agire per cui si è indotti ad un’azione o stornati da

essa.

• La ragione per avere una legge è quella di fornire ragioni

per l’azione di esseri razionali e liberi. La legge dunque

non può avere qualsiasi contenuto, ma esige che sia

giustificata e cioè dotata di una pretesa di giustizia o di

una promessa di giustizia.

Vis coactiva e vis directiva

• la legge deve rispettare una certa visione dell’uomo:

L’antropologia che il legislatore tomista deve assumere è in

linea alla Scolastica: l’uomo è dotato di libero arbitrio, di

ragione universale, ma anche di tendenze negative che lo

allontanano dalla virtù.

La legge guida (vis directiva) e sanziona (vis coactiva). La

sanzione è necessaria solo per i riottosi.

Praticabilità

La legge umana deve essere proporzionata per ciascuno

secondo le sue possibilità cioè sulla base della sua

capacità di agire.

Parametri naturali (adulti / bambini)

Parametri culturali

Pubblico / privato

• la legge deve essere fondamentalmente diretta ad

assicurare le condizioni essenziali di una vita sociale

pacifica e ordinata.

• (secoli dopo John Stuart Mill parlerà dell’Harm Principle)

Stabilità e durevolezza

• Stabilità e durevolezza della legge.

• Per elaborare e realizzare i loro personali piani di vita gli

individui hanno bisogno di un ambiente sociale e giuridico

persistente nel tempo e sono danneggiati da direttive

occasionali ed episodiche.

Generalità

• Generalità.

• Una legge differisce dai comandi ad hoc o ad personam

per il fatto di disporre per modelli di azioni e per una

categoria di persone

• Il governante guida indicando un modello di azione e

lasciando al governato la facoltà di giudicare se la sua

azione particolare rientri o meno nel caso. Il governato a

sua volta apprendendo il tipo d’azione comandato, vietato

o permesso dall’autorità, conosce attraverso esso tutte le

azioni particolari del genere.

Giustizia naturale

• garanzie di imparzialità e di obiettività, stabilite allo scopo

di assicurare che la legge sia applicata a tutti coloro e

soltanto a coloro che sono uguali negli aspetti rilevanti

stabiliti dalla legge stessa

Sintesi:

• Nel pensiero medioevale rimane inalterato la concezione

giusnaturalista: il diritto persegue valori morali (in primis la

giustizia). Da qui, discende la forza vincolante della legge.

• La legge è tale nella misura in cui rispetta certe

caratteristiche formali e sostanziali:

• Generalità

• Astrattezza

• Prospetticità

• Relativa stabilità

• Praticabilità

• Imparzialità nell’applicazione

Legge tomista e Rule of law

• La trattazione delle caratteristiche della legge offertaci

nella Summa Theologiae è un primo esempio di

trattazione del concetto di diritto e dell’idea di rule of law

• (cfr. Viola, Alle origini del rule of law. La legge umana

secondo Tommaso d’Aquino)