El sentido del derecho 2 parte mga

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EPISTEMOLOGÍA DEL DERECHO DR. MANUEL GUTIERREZ ADRIANO

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  • 1. CAPTULO 1. Por qu el Derecho (8) La ubicuidad del DerechoEl Derecho y el progreso La hiptesis del no Derecho Sociedades sin Derecho? El Derecho y el conflicto CAPTULO 2. Pero qu es el Derecho (25) Una cuestin difcilLas definiciones en el Derecho La definicin de Derecho Problemas de ambigedad y de vaguedad Algunas conclusiones CAPTULO 3. Derecho y normas (51) Normas y otras entidades jurdicas Qu son las normasNormas y normas jurdicas El Derecho como conjunto de normas Las piezas del Derecho CAPTULO 4. Derecho y moral (81)De las normas a la moral Iusnaturalismo y positivismo jurdico Qu es lo que queda CAPTULO 5. Derecho y poder (110) IntroduccinEl concepto de poder Derecho y fuerza Derecho, consenso e ideologa Derecho y poder econmico Conclusiones CAPTULO6. Las funciones del Derecho. (139)El anlisis funcional del Derecho Las funciones sociales del Derecho Derecho y cambio social167

2. CAPTULO7. Derecho, justicia y derechos humanos (168)El concepto de justicia Concepciones de la justicia Justicia y derechos humanosCAPTULO8. Derecho y saberes jurdicos (219)Origen y desarrollo de la ciencia jurdica Ciencia del Derecho y saberes jurdicos CAPTULO 9.El Derecho como argumentacin (244)Derecho y agumentacin Qu es argumentar La argumentacin interpretacinjurdicaSobrela10. Concepciones del Derecho Introduccin (265) El formalismo jurdico El realismo jurdico El normativismo El iusnaturalismo El marxismo jurdico La situacin actualCAPTULOndice sinptico167 3. CAP. VII.- DERECHO, HUMANOSJUSTICIAY DERECHOSEl concepto de justicia La respuesta obvia a la pregunta de cmo debe ser el Derecho consiste en afirmar que ste debe ser justo. La justicia viene a ser, pues, algo as como el valor jurdico por antonomasia; si se quiere, una aplicacin de la moral al campo del Derecho. No es, desde luego, el nico valor jurdico, pero puede considerarse como un valor de totalidad, de manera que afirmar que un determinado Derecho es justo viene a ser una forma sinttica de decir que satisface una serie de valores como la igualdad, la libertad yla seguridad. Estas ltimas no son, sin embargo, nociones simples, como vamos a ver. La idea de justicia ha ido casi siempre Justicia e igualdadunida a la de igualdad, pero eso no debellevar a pensar que la "igualdad" se haya entendido siempre de la misma manera. Aristteles, por ejemplo, fue un decidido defensor de la esclavitud (segn l, haba hombres que eran esclavos por naturaleza), pero identificaba la justicia con la igualdad. A l se debe una distincin que tuvo una gran fortuna histrica, entre justicia distributiva y justicia conmutativa, y que se basa en dos maneras distintas de entender la igualdad: como proporcin geomtrica y como proporcin aritmtica. La justicia que tiene lugar en la distribucin de los honores y de las dems cosas que el Estado puede dividir entre los ciudadanos, teniendo en cuenta el mrito, el valor, el rango, etctera (de manera que el trato entre uno y otro d~ _~~9~167 4. ciudadanos puede ser igualo desigual), es la justicia distributiva. Mientras que la justicia a travs de la cual se da a cada uno en igual medida la llan1a Aristteles justicia sinalagn1tica, y la tradicin escolstica medieval [v. Fass 1978] conmutativa. Esta ltima puede dividirse, a su vez, en voluntaria e involuntaria, segn se aplique a relaciones que derivan de contratos (igualdad o equivalencia, por ejemplo, entre lo que se da y lo que se recibe) o a relaciones que sean producto de actos ilcitos (equivalencia o proporcin entre el delito y la pena). Hasta la poca moderna, y especialmente hasta las revoluciones americana y francesa, la idea de igualdad no puede separarse del contexto de un mundo organizado estamentalmente. Es una igualdad relativa a las desigualdades de las posiciones sociales que ocupan los sujetos. El cambio en esta concepcin, el origen de la idea de igualdad en el sentido que hoy le atribuimos, proviene del Renacimiento y se vincula con tres acontecimientos de una enorme significacin para la historia de la cultura occidental [v. Kristol 1974]. Uno es el surgimiento de las nuevas ciencias experimentales -como la astronoma y la fsica- que niegan la superioridad del espritu sobre la materia y elaboran leyes vlidas para los fenmenos terrestres y celestes, los cuales resultan de esta manera "nivelados". Otro es la reforma protestante; Lutero niega las diferencias entre la autoridad eclesistica y los seglares. Y el tercero es la aparicin de la burguesa y del modo de produccin burgus o capitalista que, como hemos visto, exige la igualacin de los individuos, aunque slo sea en un plano formal y abstracto; por eso, en el mundo n10derno ser la burguesa la que canalice la ideologa de los derechos humanos. La igualdad puede considerarse, en trminos generales, como un tipo de relacin que se da entre dos o ms seres a propsito de una o de varias circunstancias. Es importante distinguir entre dos nociones bsicas de igualdad: la igualdad de caractersticas y la igualdad de trato. La primera hace referencia a una cuestin de hecho: A y B son iguales si comparten una serie de caractersticas: x, y, z. Se trata de un concepto relaciona!, puesto que la igualdad entre dos o ms seres (personas o cosas) depende de las caractersticas en que basemos la comparacin.167 5. Por ejemplo, el enunciado "todos los hombres son iguales" carecera de sentido -o sera lnanifiestan1ente falso- si la referencia a la igualdad se interpretara de manera absoluta, pues siempre habr algn aspecto en el que dos hombres difieran entre s; mientras que, interpretado de manera relativa, lo que expresa es que las caractersticas comunes de los hombres son ms numerosas (o ms sobresalientes) que las divergentes. La igualdad de trato, por el contrario, es un nocin normativa: significa que dos seres (A y B) deben ser tratados (por ejemplo, por el Derecho) de la misma manera, siempre o en determinadas circunstancias. Ambos sentidos de igualdad son conceptualmente independientes: es posible que dos seres deban ser tratados igual, aunque, de hecho, sean diferentes; o a la inversa. Pero normalmente aceptamos que existe cierta conexin entre la igualdad de trato y la igualdad de caractersticas: la exigencia de que los hombres deben ser tratados de manera igual suele basarse en la idea de que son iguales con respecto a determinadas caractersticas consideradas esenciales. Tambin supone una combinacin de estas dos nociones de igualdad una famosa definicin de justicia formulada por Perelman en los aos 50 [Perelman 1964]. Segn l, desde un punto de vista formal, la justicia consiste en "tratar igual a los seres pertenecientes a la misma categora". Pero esta regla de justicia por s misma es vaca, de manera que debe ir acompaada de algn criterio material que. permita establecer cundo dos seres pertenecen a la misma categora y, en consecuencia, cundo deben ser tratados de igual manera. La respuesta, en su opinin, la encontramos en una serie de criterios, cada uno de los cuales define un tipo de sociedad o de ideologa. Por ejemplo, "a cada uno lo mismo", que vendra a ser el principio de justicia caracterstico de una sociedad anarquista extrema; "a cada uno segn lo atribuido por la ley", que definira una sociedad conservadora (que identifica la justicia con el Derecho); "a cada uno segn su rango", que se correspondera con una sociedad de tipo escIavista o estamental; "a cada uno segn sus mritos o su capacidad", que vendra a ser el principio inspirador de las sociedades capitalistas basadas en la libre competencia econmica; "a cada uno segn su167 6. trabajo", que sera el principio de justicia de la sociedad socialista; y "a cada uno segn sus necesidades", que es la nocin de justicia de las sociedades conlunistas y que puede encontrarse formulada tanto en .... la obra de Marx como en algunos pasajes evangli cos. Otra distincin importante, interna tambin a la justicia distributiva, se refiere a dos formas de entender lo que significa distribuir algo igualitariamente. Pues, en efecto, una cosa es establecer una regla igualitaria en cuanto al proceso o a la forma de distribuir; y otra cosa es que esa regla produzca de hecho un resultado igualitario. El establecimiento, por ejemplo, de una tasa igual para todos (pongamos, para todos los estudiantes que cursan una misma materia, o para todos los que consumen un mismo producto) es un ejemplo de regla igualitaria en cuanto al proceso de la distribucin que, sin embargo, produce resultados desigualitarios, puesto que el punto de partida de los individuos es distinto y una misma cantidad de dinero puede resultar insignificante para algunos y enormemente gravosa para otros. Por el contrario, la imposicin progresiva es un ejemplo en el que la utilizacin de una regla desigualitaria en el proceso de la distribucin de una carga est dirigida a lograr una cierta igualdad en cuanto al resultado. En las constituciones de los sistemas jurdicos desarrollados suelen encontrarse tres nociones de igualdad que constituyen valores bsicos de nuestras sociedades: la igualdad poltica, la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley o a travs de la ley. La igualdad poltica se refiere bsicamente al reparto o a la distribucin del poder poltico en una sociedad y puede entenderse de dos formas distintas, aunque las constituciones de los Estados democrticos slo consagran plenamente la primera de ellas. Se trata, en realidad, de una aplicacin de la anterior distincin a propsito de la igualdad en la distribucin: pues una cosa es que exista igualdad en los procesos para elegir a quienes hayan de detentar el poder (igualdad tanto para elegir como para ser elegido), y otra que el poder poltico est repartido por igual, que se produzca una igualdad en cuanto al resultado. El sufragio universal es obviamente un ejemplo de regla igualitaria desde el punto de vista del procedimiento, pero parece tambin167 7. obvio que no produce el resultado de que el poder poltico est, cle hecho, repartido en fonlla igualitaria. Es cierto que la utilizac