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Defensoria Pblica (inciso II)Art. 5 da Lei de Ao Civil Publica Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: II - a Defensoria Pblica; (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007).

A nova redao do art. 5, da Lei de Ao Civil Pblica foi dada pela Lei 11.448/07, que inseriu expressamente a defensoria pblica como uma autora coletiva. Sobre a legitimidade da defensoria pblica para propor a ao civil pblica, eu tenho trs consideraes a fazer 1 Observao: Dentro da ideia de adequada representao, eu tenho que perquirir sobre a finalidade institucional da defensoria pblica. E quando voc vai ao art. 134, da CF, vai ver que a finalidade institucional da defensoria pblica est l. Art. 134 - A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do Art. 5, LXXIV. instituio que integra as atividades essenciais da administrao da justia, mas cuja finalidade a defesa dos necessitados. Se fosse s isso, estaria resolvido o problema, mas a defensoria pblica pode propor ao coletiva quando tiver interesse de necessitado. Mas que raio, de inferno de coisa que so os necessitados? Afinal de contas, o que a Constituio Federal quis dizer a respeito dessa expresso necessitados. Formou-se na doutrina e na jurisprudncia duas acorrentes a respeito da definio do que esse tal necessitados: Corrente restritiva Essa corrente olha o art. 134 da Constituio e verifica a remisso ao art. 5. LXXIV e l se percebe que quando a CF fala que a defensoria presta assistncia aos necessitados, ela est falando apenas de necessitados econmicos. Apenas necessitados do ponto de vista econmico. Para os adeptos dessa teoria restritiva, a defensoria pblica s poderia ajuizar ao civil pblica se o interesse em jogo fosse de pobre. Ela poderia perfeitamente ajuizar uma ACP para discutir expurgos da poupana porque tem poupana, em tese, quem no tem muito recurso. Quem tem, faz aplicao financeira. Mas no poderia entrar com ACP para discutir o caviar estragado ou a pea da Mercedes. Corrente ampliativa Essa corrente ampliativa, para poder explicar o que a expresso necessitados recorre a uma outra explicao que eu preciso te mostrar: essa corrente diz que se voc analisar a LC 80/94, que a lei complementar que rege a defensoria pblica (e que foi profundamente alterada pela LC 132/09). Quando voc analisa a LC 80/94 com as alteraes, ver que o art. 4 prev que a defensoria pblica tem funes tpicas e atpicas. Obviamente, todas previstas nesta lei complementar. A atividade tpica da defensoria pblica a de prestar orientao jurdica e exercer a defesa dos necessitados em todos os graus (art. 4, I, da LC 80/94): Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: I prestar orientao jurdica e exercer a defesa dos necessitados, em todos os

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 04 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 07/01/2010 AO CIVIL PBLICA graus; (Redao dada pela Lei Complementar n 132, de 2009). Aqui, necessitados no sentido de hipossuficiente econmico. Portanto, aqui, para a corrente ampliativa, a atividade tpica da defensoria pblica a de defender o pobre. O grande problema que se voc ler os outros incisos do art. 4 vai ver que a defensoria tem inmeras outras atividades que no so apenas a defesa do hipossuficiente econmico. Da porque os adeptos da teoria ampliativa dizem que quando eu pego as funes atpicas da defensoria pblica, voc verifica que elas incluem no s o hipossuficiente econmico, mas tambm o hipossuficiente jurdico. E o hipossuficiente jurdico no necessariamente pobre. E a defensoria poderia defender mesmo ele no tendo escassez de recursos. Portanto, quem adota a corrente ampliativa diz que a expresso necessitados da CF pega o necessitado (porque est na CF) e pega tambm o necessitado jurdico porque o jurdico estaria na funo atpica. Hipossuficiente jurdico todo aquele que pela dificuldade ftica ou tcnica no possam se defender. O cara est preso, milionrio e no quer constituir advogado. Quem vai defender? A defensoria, porque, aqui, ele hipossuficiente do ponto de vista jurdico. Se voc analisar e parar para refletir comigo, estaremos diante de uma situao em que quando ele no quis contratar advogado, essa situao ftica imps a nomeao de um defensor pblico para a defesa dele. Percebem a funo atpica da defensoria pblica? No processo coletivo, para os adeptos dessa teoria, a defensoria poderia entrar com uma ACP (e esse um caso verdadeiro da jurisprudncia) para discutir clusula de contrato de arrendamento mercantil. O STJ entendeu pela legitimidade da defensoria nesse caso porque havia uma disperso to grande de lesados que, do ponto de vista jurdico, eles no tinham como se defender. Consequentemente, a defensoria teve sua legitimidade reconhecida para discutir as clusulas do contrato de arrendamento mercantil (leasing). 2 Observao: Uma segunda discusso sobre a legitimidade da defensoria pblica surge com a resposta seguinte pergunta: quais interesses metaindividuais podem ser tutelados pela defensoria pblica? A primeira observao foi s para a gente discutir o que era necessitado (econmico e jurdico ou s o primeiro ou os dois). Agora, a pergunta, j sabendo que pode ser a posio 01 ou a posio 02, mas dentro da posio 01 ou 02 a defensoria pblica pode atender que interesses? Difusos? Coletivos? Individuais homogneos? S um? S outro? Todos? Nenhum? isso que eu estou querendo saber. Para responder a essa pergunta, h trs posies, trs entendimentos absolutamente discrepantes: 1 Corrente (adotada pelo Conamp Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico) A resposta para o Conamp que nenhum interesse metaindividual pode ser tutelado pela defensoria pblica nenhuma. O Conamp ajuizou uma ADI contra a Lei 11.448/07 que reconheceu a legitimidade da defensoria pblica para a propositura de ACP. Essa lei foi a que alterou o art. 5 da Lei de ACP, que lemos h alguns minutos. A Conamp sustenta que para que a defensoria possa ajuizar a ao, a pessoa tem que ser individualizada, identificada. A tese essa. E voc concorda comigo que contraria a prpria essncia do processo coletivo a individualizao dos indivduos? A ideia para o processo coletivo exatamente a de que os indivduos sejam indeterminados? Podem ser at determinveis, mas so, em princpios indeterminados, seja nos difusos, seja nos

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 04 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 07/01/2010 AO CIVIL PBLICA coletivos, seja nos individuais homogneos. Os sujeitos no so conhecidos num primeiro momento. Podem ser conhecidos em outro momento, mas de incio no so. Ento, o Conamp sustenta que a defensoria pblica no poderia ajuizar ao em favor de pessoas desconhecidas e dizem isso porque no d para saber se o desconhecido pobre ou no, no d para saber se ele hipossuficiente econmico ou jurdico. Esse o fundamento da ADI ajuizada pela Conamp, que pretende ver declarada a inconstitucionalidade do art. 5, II, da Lei de ACP, por violao do art. 134, da CF, que o que fala da defensoria pblica. Eles usam outros argumentos, inclusive o da coliso de atribuies entre o MP e a defensoria pblica. Mas, qual o problema de haver essa coliso? Absolutamente nenhum! Quanto mais gente puder defender o interesse coletivo, melhor. Quando estudamos o princpio do processo coletivo, a tendncia que se maximize a legitimidade e no restringir. Indo um pouco mais alm, temos que entender algo (que torna essa ADI algo desprezvel, seno algo que no merece provimento algum): a Lei de ACP de 1985. Desde l tem legitimidade da Administrao Direta, Indireta, associaes e por que ele nunca alegou a ilegitimidade dos outros, mas s da defensoria pblica? No tem cabimento! Os defensores pblicos, aproveitando o vcuo que foi aberto pela Lei 11.448, que previu a sua legitimidade, eles lanaram expressamente a possibilidade de a defensoria ajuizar a ACP, nos arts. 4, VII, VIII e XI, da LC 80/94. Vamos ver, a ttulo de exemplo, um desses incisos: VII promover ao civil pblica e todas as espcies de aes capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; (Redao dada pela Lei Complementar n 132, de 2009). Ou seja, com a lei 11.448, e depois a ADI e eles j pegaram a lei complementar deles e j jogaram a possibilidade de propositura da ACP para no ter dvida nenhuma a respeito disso. 2 Corrente uma corrente intermediria, que estabelece que a defensoria pode propor a ACP, mas s nos direitos individuais homogneos. Os interesses individuais homogneos so aqueles que, na verdade, so individuais. S que tem tanta gente que tem esse interesse que a lei permite o tratamento coletivo para um direito que, na essncia individual. Para os adeptos dessa corrente, seria possvel a defensoria pblica defender s os individuais homogneos porque aqui, os titulares so determinveis e sendo assim, seria possvel saber quem e quem no hipossuficiente. Ento, para os direitos individuais homogneos seria a nica forma de atuao para a defensoria pblica, portanto, a defensoria pblica poderia entrar com aquela ao do leasing, poderia entrar com ACP para defender os exportadores porque so indivduos que poderiam ter proposto individualmente, j que se trata de pretenses individuais. Para os adeptos dessa corrente, a defensoria pblica no poderia propor nenhuma ACP ambiental porque esse interesse j no seria mais individual homogneo, mas difuso. 3 Corrente uma posio mais ampliativa e diz que a defensoria pblica poderia propor ACP em todos os interesses metaindividuais. Poderia, por exemplo, propor uma ao ambiental, desde que para tutelar os necessitados, seja do ponto de vista econmico ou jurdico. Tomando uma classe tradicionalmente

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 04 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 07/01/2010 AO CIVIL PBLICA hipossuficiente, como a dos garis. Ela poderia propor uma ACP para que, a cada 6 meses, as vassouras dos garis fossem trocadas para evitar maior esforo na hora de varrer. Eu estou dando um exemplo absurdo para voc entender que um direito de categoria de classe hipossuficiente. Pela posio anterior, a defensoria no poderia propor essa ao porque o direito no seria individual homogneo. Qual posio adotar? Para um concurso do MP, eu adotaria a segunda posio. Mas a ltima me parece que a dominante. Sabe qual sempre a posio dominante em qualquer tema? a de quem julga, de quem decide. E a terceira corrente tem um precedente (meio escamoteado) no STJ. de um caso de individuais homogneos. S que no julgamento, ficou claro que a defensoria pode propor em todos os casos: difusos, coletivos e individuais homogneos. RE 912849/RS. REsp 912849 / RS - Ministro JOS DELGADO PRIMEIRA TURMA - Julgamento 26/02/2008 - DJe 28/04/2008 1. Recursos especiais contra acrdo que entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pblica para propor ao civil coletiva de interesse coletivo dos consumidores. 2. Esta Superior Tribunal de Justia vem-se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5, II, da Lei n 7.347/85 (com a redao dada pela Lei n 11.448/07), a Defensoria Pblica tem legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar em aes civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e d outras providncias. 3. Recursos especiais no-providos. 3 Observao: Havendo parcela de no necessitados na coletividade beneficiada pela sentena coletiva, eles tambm podero executar a deciso? O exemplo tpico o da poupana, que discute os ndices do Plano Vero, Plano Collor, Plano Bresser, etc. A defensoria ajuizou em vrios lugares do Brasil ACP para que os poupadores tivessem direito correo monetria nesses perodos. Tinha poupana quem era pobre e quem no era pobre. A dvida : o rico pode pegar essa sentena e execut-la? So duas posies: 1 Corrente: Condiciona prova da necessidade. Ou seja, para essa primeira posio, a pessoa poderia executar se tivesse poupana, desde que comprovasse, no momento da execuo que pobre. A pessoa, para executar a ao da defensoria, teria que provar que pobre. Essa a posio bem minoritria. 2 Corrente: a amplamente majoritria. E admite que possvel, independentemente da posio econmica. Qualquer pessoa que tinha poupana poderia executar essa sentena, independentemente de ser pobre ou no. Essa segunda posio bem melhor porque passa a ideia de tratar a todos com igualdade. No tem cabimento diferenciar dois portadores das mesmas circunstncias. Essa posio privilegia o princpio constitucional da isonomia, da igualdade. uma posio melhor do ponto de vista do sistema.

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 04 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 07/01/2010 AO CIVIL PBLICA Com essas consideraes, eu encerro a legitimidade da defensoria para a ACP.

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Administrao Direta e Indireta (incisos III e IV)Art. 5 da Lei de Ao Civil Publica Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007). III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; (Includo pela Lei n 11.448, de 2007). IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; (Includo pela Lei n 11.448, de 2007).

Poucas pessoas investigam esse tema. um tema legal para mestrado, doutorado porque nossa doutrina muito pouco atuante na discusso da legitimidade da atuao da Administrao Direta e Indireta, mesmo porque esses caras raramente ajuzam ACP. O juiz, como vimos, tem o controle inicial adequada representao. A pergunta : qual a finalidade institucional desses caras? Quando voc vai investigar a finalidade institucional da Unio, se voc parar para pensar, serve para tudo. A finalidade da Administrao, seja Direta, seja Indireta, ampla! Muito ampla! De modo que, talvez, esse grupo de legitimados seja o que possa propor ao civil pblica em quase todos os temas. A anlise, portanto, da adequada representao da Administrao Direta e Indireta (no d para fazer como foi feito com o MP ou com a defensoria) s poder ser feita no caso concreto. Petrobras sociedade de economia mista. Em quais temas voc acha que ela pode propor ao civil pblica? A finalidade institucional da Petrobras trabalhar com petrleo, meio ambiente. Portanto, s pode propor ACP em meio ambiente, questo de consumo envolvendo gasolina, derivados do petrleo. Mas a Petrobras, definitivamente, no tem legitimidade para ajuizar ACP na defesa do consumidor, ou da moralidade administrativa. No caso da Administrao Direta (Unio, Estados, DF e Municpios) difcil falar o que eles no podem. A Unio tem que incentivar o consumidor, o meio ambiente, o patrimnio histrico, a economia, o idoso, ento, poderia entrar com ACP em quase todos os temas. Ento, o controle da legitimidade, da representao adequada da Administrao Direta e Indireta algo extremamente tormentoso e que tem que ser investigado casuisticamente. O art. 82, III, do Cdigo do Consumidor, na verdade a cpia do art. 5, da Lei de Ao Civil Pblica. E l tem uma particularidade importante, que o inciso III do art. 82: ele diz que tambm podem propor ACP: III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, Direta ou Indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 04 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 07/01/2010 AO CIVIL PBLICA defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo; Ou seja, o CDC, no art. 82, III, diz que podem propor a ACP no s a Administrao Direta e Indireta, mas tambm os rgos dela que no tenham personalidade jurdica, mas que tenham prerrogativas a defender. E quem so esses rgos? O PROCON, que uma pasta da Administrao Municipal. O PROCON pode propor ACP em nome prprio, porque tem prerrogativas prprias a defender. o melhor exemplo, mas se voc tiver uma pasta da prefeitura, por exemplo, um rgo de defesa do meio ambiente da prefeitura, a prpria pasta poderia propor ACP, no o Municpio, porque teria prerrogativas prprias a defender.

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Associaes (inciso V)Art. 5 da Lei de Ao Civil Publica Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007). V - a associao que, concomitantemente: (Includo pela Lei n 11.448, de 2007). a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Includo pela Lei n 11.448, de 2007). b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. (Includo pela Lei n 11.448, de 2007).

Para que uma associao possa propor ao civil pblica, necessrio que sejam observadas duas condies: Constituio nua - tem que ter a constituio nua, ou seja, o intento do legislador foi evitar a constituio de associaes ad hoc, de associaes temporais, evitar que duas pessoas se juntem e formem uma associao s para fins de ajuizamento de ACP. Mais importante do que a constituio nua observar que no 4, do art. 5 a lei autoriza que, em casos excepcionais, o juiz dispense a constituio nua: 4. O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. So rarssimas as hipteses de dispensa, mas tivemos um leading case no Brasil. Foi o caso de uma associao aqui de SP, e que foi parar no STJ, chamada ADEF (Associao de Defesa dos Fumantes). Em 1994/95 entrou com uma ao para indenizar todos os que tiveram cncer de pulmo pelo uso do cigarro, s que ela tinha sido constituda havia dois meses. O Judicirio teve que decidir e decidiu que, aplicando o 4, do art. 5, como o interesse era socialmente relevante era o caso de permitir o seu processamento, mesmo sem ter havido a constituio nua. A ADEF perdeu a ao no mrito.

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 04 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 07/01/2010 AO CIVIL PBLICA Pertinncia temtica o segundo requisito indicado pelo inciso V, do art. 5., para que uma associao possa entrar com uma ACP. Nada mais do que a finalidade institucional da associao. aquilo que o estatuto diz para o qu serve a associao. Portanto, quando a lei diz que tem que ter pertinncia temtica, no sentido de que a associao pode propor a ao apenas dentro dos seus objetivos institucionais. Anota: A lei diz que a associao tem a possibilidade de propor ACP se ela incluir entre as suas finalidades institucionais. Isso quer dizer: no precisa ser a principal finalidade. A ao civil pblica para essa associao no precisa ser ajuizada s na principal finalidade da associao, mas tambm para as outras finalidades. Pensa em uma associao de magistrados como a ANB. Sua finalidade precpua defender as prerrogativas dos magistrados. Isso vem logo no art. 1. Mas tambm est l: incluem-se tambm entre as finalidades da associao: E vamos supor que l pelo art. 8 esteja: a defensa do direito de consumidor dos magistrados. Nesse caso, a ANB pode entrar com uma ACP para a defesa, por exemplo, dos magistrados que compraram um carro com uma pea defeituosa. E isso no tem nada a ver com a principal finalidade da instituio, mas tem a ver com uma das finalidades institucionais. Uma ltima observao sobre o art. 2.-A, nico, da Lei 9.494/97, que uma aberrao e vai dizer o seguinte: Art. 2o-A. A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001) Pargrafo nico. Nas aes coletivas propostas contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas autarquias e fundaes, a petio inicial dever obrigatoriamente estar instruda com a ata da assemblia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal dos seus associados e indicao dos respectivos endereos. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001) Est dizendo basicamente o seguinte: quando se tratar de ao para a tutela dos individuais homogneos, ajuizada por associao contra o poder pblico, a inicial tem que estar acompanhada de autorizao assemblear e lista com nome e endereo dos que sero beneficiados. A finalidade desse dispositivo inviabilizar o ajuizamento dessas aes. Como possvel fazer uma assembleia para pedir autorizao para entrar com uma ao pela tutela de individuais homogneos? E olha, s para os individuais homogneos. Para os difusos, isso no precisa. Quando a associao for muito grande, voc no consegue isso nunca! Imagine, 5 mil membros! Como reunir toda essa gente para saber se pode ou no pode entrar com uma ao na defesa dos interesses individuais homogneos dos associados?

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 04 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 07/01/2010 AO CIVIL PBLICA O art. 2-A objeto de intensa controvrsia na doutrina. A doutrina critica veementemente esse dispositivo por uma razo s: quando eu dei autorizao para a entidade defender meu interesse? Em que momento eu falei: pode entrar com a ao? No momento em que eu me associei. A minha autorizao est dada no momento que eu entro na associao, que conheo suas finalidades institucionais. E a partir daquele momento, ela pode propor ao no meu interesse. E o art. 2-A nada mais faz do que desvirtuar o objetivo do direito de se associar que, nada mais do que a autorizao que voc d para a associao representar os seus interesses. Se voc for prestar concurso para AGU, procuradorias, diga que esse dispositivo o melhor do mundo, mas ns temos no Brasil um precedente do STJ que o REsp 805277/RS, que entendeu pela inaplicabilidade desse dispositivo. Foi um belo voto relatado pela Ministra Nancy Andrighi, que disse que esse dispositivo contraria o prprio fim associativo. REsp 805277 / RS - Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) - TERCEIRA TURMA - Julgamento - DJe 08/10/2008 - A ao coletiva o instrumento adequado para a defesa dos interesses individuais homogneos dos consumidores. Precedentes. - Independentemente de autorizao especial ou da apresentao de relao nominal de associados, as associaes civis, constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, gozam de legitimidade ativa para a propositura de ao coletiva. - regular a devoluo do prazo quando, cessado o impedimento, a parte prejudicada demonstra a existncia de justa causa no qinqdio e, no prazo legal, interpe o Recurso. Na ausncia de fixao judicial sobre a restituio do prazo, aplicvel o disposto no art. 185 do CPC. - A prerrogativa assegurada ao Ministrio Pblico de ter vista dos autos exige que lhe seja assegurada a possibilidade de compulsar o feito durante o prazo que a lei lhe concede, para que possa, assim, exercer o contraditrio, a ampla defesa, seu papel de 'custos legis' e, em ltima anlise, a prpria pretenso recursal. A remessa dos autos primeira instncia, durante o prazo assegurado ao MP para a interposio do Especial, frustra tal prerrogativa e, nesse sentido, deve ser considerada justa causa para a devoluo do prazo. Recurso Especial Provido. 3.2. Legitimidade passiva

J vimos quem vai ser autor, agora falta ver quem vai ser ru na ACP, quem vai ser demandado na ACP e na lei de ACP no h previso legal quanto ao legitimado passivo para a propositura da ACP, o que leva a doutrina a abraar duas posies:

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 04 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 07/01/2010 AO CIVIL PBLICA 1 Corrente Diz que como no h previso legal, o legitimado passivo vai ser formado atravs de um litisconsrcio facultativo simples a ser eleito pelo autor coletivo. Isso significa que a ACP pode ser ajuizada contra quem o autor quiser. Se h quatro empresas poluidoras, a associao no estaria obrigada a ajuizar contra as quatro, mas contra uma, duas, trs, contra quantas quiser. Como no h previso legal, ficaria livre escolha do autor. No me parece que a melhor posio. 2 Corrente Defendida, entre outros, pelo professor Mancuso, que manda aplica o microssistema, que diz que se no h norma na Lei de ACP, eu busco onde? No CDC. E se no h norma no CDC, eu busco nas demais normas que compem o microssistema (Lei de Ao Popular, LMS, Lei dos Juizados, etc.). E o Mancuso acha no art. 6, da Lei de Ao Popular (lei 4.717), um dispositivo bem interessante: Art. 6 A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1, contra as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos do mesmo. Ou seja, diz que quem vai ser ru na ao popular: o mundo, o universo. Todos os que participaram, de qualquer maneira do ato. Trata-se de um tpico caso de litisconsrcio necessrio e simples entre todos os citados pelo art. 6, da Lei de Ao Popular. Ento, essa a posio a ser adotada. Quando no tem norma, aplica o microssistema. E no caso das quatro empresas poluidoras, se a associao entrar contra uma s, o juiz tem que mandar emendar, porque o caso de litisconsrcio necessrio e no de litisconsrcio facultativo. 4. INQURITO CIVIL 4.1. Generalidades

1 Observao: O inqurito civil tem previso nos arts. 8, 1 e 9, da Lei de Ao Civil Pblica, e tambm na Constituio Federal no art. 129, III (se quiserem acabar com ele, vai ter que ser por emenda constitucional). E cada MP estadual tem uma lei orgnica que disciplina o inqurito civil, cada uma dizendo uma coisa. Para resolver o problema, o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, influenciado negativamente pelo CNJ, editou uma resoluo, a Resoluo 23, de 17/09/2007. Essa resoluo quer padronizar os procedimentos do inqurito civil nos mbitos estadual e federal. Mas se voc ler os artigos 8, 1 e 9, da Lei de ACP, o art. 129, III, da Constituio Federal e essa resoluo, mais do que bastante para voc dominar bem o tema inqurito civil. Lei de ACP Art. 8 1 O Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar, de qualquer organismo pblico ou particular,

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 04 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 07/01/2010 AO CIVIL PBLICA certides, informaes, exames ou percias, no prazo que assinalar, o qual no poder ser inferior a 10 (dez) dias teis. Lei de ACP Art. 9 Se o rgo do Ministrio Pblico, esgotadas todas as diligncias, se convencer da inexistncia de fundamento para a propositura da ao civil, promover o arquivamento dos autos do inqurito civil ou das peas informativas, fazendo-o fundamentadamente. CF Art. 129 - So funes institucionais do Ministrio Pblico: III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; 2 Observao: O inqurito civil impe um constante paralelo com o inqurito policial. E por qu? Toda vez que voc tiver dvidas quanto ao inqurito civil, vai no inqurito policial. 90% das vezes igual. E por que se impe esse paralelo? Porque ambos so procedimentos investigativos para a formao do convencimento do rgo ministerial. O inqurito civil instaurado para que o promotor possa amealhar elementos para saber se propor ou no a ACP. O diferencial que quem faz inqurito policial a autoridade policial e quem denuncia o MP. E quem faz o inqurito civil o prprio Ministrio Pblico para instruo da ao cvel. 4.2. Caractersticas do inqurito civil apontadas pela doutrina: Trata-se de um procedimento meramente informativo Isso significa que no se aplicam sanes, penas, no se reconhece responsabilidade. meramente informativo. No h sanes, no h responsabilidade. Trata-se de um procedimento de natureza administrativo No inqurito policial o juiz mete a pata para conceder prazo. O inqurito civil, o juiz nem v. O inqurito civil no obrigatrio Se o promotor estiver convencido de que houve o dano, pode entrar diretamente com a ACP. O inqurito civil pblico Qualquer pessoa pode ter acesso, cabendo, inclusive MS para ter acesso aos autos. possvel, excepcionalmente, a decretao dos sigilos das investigaes, por analogia ao art. 20, do CPP. procedimento inquisitivo Isso significa que sem contraditrio. A finalidade aqui formao do convencimento. O momento da discusso ocorrer, se for ajuizada, na ao civil pblica. A professora Ada entende que tem que ter contraditrio porque se trata de procedimento administrativo acusatrio, mas posio isolada.

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instrumento privativo e exclusivo do MP Muitos querem, mas s o MP tem. Se no tem como investigar, no prope ao coletiva. A defensoria pblica no pode instaurar inqurito civil. Na nova Lei de Ao Civil Pblica, uma das maiores pblicas foi no sentido de que daria ou no inqurito civil para a defensoria pblica. E a maioria, por uma mnima vantagem de votos, entendeu que no. Sabe por qu? Porque isso desvirtuaria a funo tpica da defensoria. Fases do Inqurito Civil:

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a)

Instaurao

Como comea o IPL? Flagrante, portaria, requisio. O inqurito civil tem incio por portaria. De acordo com a Resoluo do Conselho Nacional do MP, na portaria tem que ser indicado o objetivo da investigao, bem como determinadas as provas que sero inicialmente colhidas (pede laudo, vistoria, designa oitiva, etc.). Instaurao abusiva do inqurito civil Se a instaurao for abusiva, tem-se entendido pacificamente, que cabe mandado de segurana contra o promotor. O mecanismo para trancar o inqurito civil abusivo seria o mandado de segurana contra o promotor, o procurador da repblica ou o procurador do trabalho. A dvida : quem julga o MS contra o promotor, contra o procurador da repblica? H duas posies. Na verdade essas so posies conciliveis: 1 Posio o tribunal, desde que o promotor goze da mesma prerrogativa de foro que o juiz Onde eu vou saber isso? Na Constituio Estadual. A voc vai ter que ir na Constituio do seu Estado para ver se o promotor tem a mesma prerrogativa de foro do que o juiz. Geralmente tem. Se o tribunal que julga o MS contra o juiz, quem julga MS contra instaurao abusiva de inqurito civil o tribunal, porque ele est no mesmo status institucional do juiz. Em SP, o art. 64, II, da Constituio Estadual, d prerrogativa de foro para o promotor. Em SP, quem julga o tribunal, o mesmo rgo que julga MS contra o juiz.

2 Posio Quem julga o juiz de primeiro grau, mngua de previso legal expressa na Constituio Federal ou Estadual. No MPF quem disciplina o foro privilegiado do procurador da repblica a CF e na CF no tem essa prerrogativa do MS. E, portanto, quem julga MS contra MPF por instaurao abusiva a justia federal de primeiro grau. Impedimento e suspeio do promotor para a presidncia do IC Aplicam-se as regras dos arts. 134 e 135, do CPC. Voc vai reclamar que ele impedido ou suspeito para o rgo superior dele. Art. 134 - defeso ao juiz exercer as suas funes no processo contencioso ou voluntrio: I - de que for parte;

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 04 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 07/01/2010 AO CIVIL PBLICA II - em que interveio como mandatrio da parte, oficiou como perito, funcionou como rgo do Ministrio Pblico, ou prestou depoimento como testemunha; III - que conheceu em primeiro grau de jurisdio, tendo-lhe proferido sentena ou deciso; IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cnjuge ou qualquer parente seu, consangneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral at o segundo grau; V - quando cnjuge, parente, consangneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, at o terceiro grau; VI - quando for rgo de direo ou de administrao de pessoa jurdica, parte na causa. Art. 135 - Reputa-se fundada a suspeio de parcialidade do juiz, quando: I - amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cnjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral at o terceiro grau; III - herdeiro presuntivo, donatrio ou empregador de alguma das partes; IV - receber ddivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender s despesas do litgio; V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. Efeito da instaurao nas relaes de consumo H um dispositivo no CDC que voc tem que estar muito esperto, que o art. 26, 2, III, do CDC. O art. 26 trata dos prazo de decadncia para as reclamaes a respeito de relaes de consumo. Trata de prescrio e decadncia. E so prazos muito curs: 30, 90, 5 anos (para acidentes de consumo). Esse artigo manda uma informao que passa meio despercebida por muitos. O legislador entendeu razovel que enquanto o promotor estivesse investigando a ocorrncia de um evento prejudicial aos direitos do consumidor, que o prazo de decadncia ficasse obstado. Da a previso do art. 26, 2, III: 2 - Obstam a decadncia: III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento. Do momento em que o promotor baixou a portaria, at a deciso final no inqurito civil, os prazos decadenciais, de perda de direito previstos pelo CDC se tornam obstados. O prazo nem comea a correr. H um dispositivo no Cdigo Penal, que o art. 339, que trata do crime de denunciao caluniosa. Ele fala que configura denunciao caluniosa dar causa indevida (sabendo ser falsa a afirmao) a inqurito civil, no s a inqurito policial. Isso para evitar que o sujeito minta para o promotor com a finalidade de prejudicar terceiros.

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 04 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 07/01/2010 AO CIVIL PBLICA (Intervalo 01:34:20)

b)

Poderes instrutrios do MP

Quando se pensa em instruo, pensa-se nas provas que sero trazidas ao bojo do inqurito civil. Mais do que falar em instruo, melhor a gente falar em poderes do MP a bem da instruo do inqurito civil. Dentro do IC, o membro do MP tem trs poderes instrutrios 1 Poder Instrutrio: Poder de vistoria e inspees

Isso est no art. 8, V, da LOMP-U, que a Lei orgnica do MP da Unio. O MP pode vistoriar pessoas e coisas, evidentemente que respeitadas as garantias constitucionais. Aquilo que no coberta pela proteo do domiclio, o promotor tem poder, independentemente de autorizao de quem quer que seja. O exemplo clssico a vistoria em reparties pblicas. O MP, no bojo do IC pode comparecer repartio para aferir se h ou no funcionrios fantasmas em determinada instituio. 2 Poder Instrutrio: Poder de intimao para depoimento sob pena de conduo coercitiva O MP pode intimar qualquer pessoa para depor. E se ela no comparecer para prestar depoimento, no precisa de interveno judicial. O prprio promotor requisita fora policial para trazer pela orelha. Mentir na delegacia falso testemunho? Sim, desde que no seja o acusado. No IC, mentir para o promotor falso testemunho? No IPL . E no IC? Me parece que luz do art. 342, do CP, crime, porque o art. 342 fala que crime mentir em inqurito ou procedimento administrativo. E o IC um procedimento administrativo. Calar ou falsear a verdade falso testemunho, embora haja posies em contrrio. H quem ache que mentir em inqurito civil no comete falso porque no h no tipo penal a expresso inqurito civil. 3 Poder Instrutrio: Poder de requisio de qualquer entidade pblica ou privada, fsica ou jurdica de documentos, salvo os protegidos pela Constituio Federal por sigilo. Esse poder tem, como o anterior, previso no art. 26, da LOMP, que Lei Orgnica do MP (Lei 8.625/93). Tanto o poder de conduo coercitiva, quanto esse, que o de requisio do MP, esto previstos na LOMP. A grande dificuldade que se impe a definio do que seja salvo os protegidos pela CF por sigilo. Esses protegidos por sigilo no podem ser requisitados pelo MP e esses so os protegidos por:

Sigilo de dados telefnicos Sigilo de correspondncia

O MP, por exemplo, no poderia requisitar por correio que as cartas dirigidas a voc fossem encaminhadas antes para ele e no poderia pedir companhia telefnica que entregasse as ligaes que voc fez. Para esses casos, de sigilo de

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 04 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 07/01/2010 AO CIVIL PBLICA comunicaes e de correspondncia necessria prvia autorizao judicial. O MP pode ter acesso aos dados telefnicos, mas via autorizao judicial. Ele, sozinho, no tem autorizao para quebrar. Sigilo fiscal e bancrio O MP pode requisitar qualquer documento, menos os protegidos por sigilo constitucional (telefonia e correspondncia). Pode o MP oficiar a receita e pedir a declarao de renda do sujeito? Essa uma questo altamente polmica. Em torno dela surgem duas posies diametralmente opostas: 1 Corrente (Nri, Hugo Nigro Mazzilli) A lei que trata do sigilo a Lei Complementar 105/01, que probe. J a lei que permite a quebra do sigilo de documentos pelo MP a LOMP (Lei 8.625/93). O que esses doutrinadores dizem para sustentar que pode requisitar direto? Ou seja, que o promotor pode decretar quebra de sigilo fiscal e bancrio independentemente de autorizao judicial? O que eles alegam para poder sustentar isso? Alegam que esses dois sigilos decorrem da lei ou decorrem da Constituio Federal? Decorrem da lei. O MP pode requisitar documentos, salvo os resguardados por sigilo constitucional. Nesse caso, o sigilo no constitucional, mas legal. No modo de entender deles, o MP pode requisitar documentos fiscais e bancrios porque o sigilo no constitucional, mas infraconstitucional, de modo que prevaleceria a LOMP, sobre a LC 105/01. Esse entendimento foi amparado pelo STF no passado, no MS 121729. No julgamento desse MS, o Supremo entendeu que o MP pode requisitar diretamente os dados sob esse fundamento, de que os dados no decorrem de sigilo constitucional, mas legal. Ento, a LOMP poderia excepcionar LC 105/01 2 Corrente A LC 105, na verdade, simplesmente disciplina a garantia intimidade, de modo que os sigilos fiscais e bancrios tm status constitucional. A LC s disciplina, s explicita, mas a garantia no decorre da LC 105, mas decorre de um direito intimidade que previsto no art. 5. da Constituio Federal. Ora, se o direito intimidade previsto no art. 5 da CF, e os sigilos fiscal e bancrio, por serem integrantes dele, tm status constitucional. Por isso, de acordo com os adeptos dessa teoria, o MP no teria poder de quebrar o sigilo fiscal e bancrio, uma vez que eles teriam status constitucional. Esse entendimento tambm foi adotado pelo STF, no julgamento do RMS 8716/GO. Nesse julgamento, o STF entendeu que o sigilo fiscal e bancrio decorrem do direito constitucional intimidade e que, portanto, o MP no poderia determinar a sua quebra sem autorizao judicial. Essas posies so diametralmente opostas. H julgados do STF para os dois lados. Na prtica, os promotores no querem correr o risco de ver todas as investigaes deles indo por gua abaixo porque temem que no futuro se decida que no poderiam ter requisitado a prova diretamente. Ento, eles acabam pedindo a autorizao para no ter que enfrentar essa polmica. Na minha opinio, acho que pode. Para encerrar o poder de requisio, eu queria chamar ateno para o que diz o art. 10, da Lei de ACP, que tipifica um crime para os que no apresentam os documentos requisitados pelo MP: Art. 10. Constitui crime, punido com pena de recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional - ORTN, a recusa, o retardamento ou a omisso

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 04 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 07/01/2010 AO CIVIL PBLICA de dados tcnicos indispensveis propositura da ao civil, quando requisitados pelo Ministrio Pblico. Olha a importncia que tem o poder de requisio. Se a pessoa descumpre a requisio, ela responde por um tipo prprio, que o de negar informaes no mbito do IC.

c)

Concluso

A concluso do IC pode ser representada graficamente, do seguinte modo: o MP instaurou inqurito civil. Depois de instaurado, ele promoveu a instruo. Chega no derradeiro momento, que o momento da concluso. E quais so as concluses possveis para o promotor? 1 Concluso: Ajuizamento da ao civil pblica Feito isso, a atribuio deixa de ser administrativa, se tornou judiciria. 2 Concluso: Arquivamento fundamentado Se o IC no revelou informaes suficientes para a formao do seu convencimento (no ficou comprovado o dano ambiental, o dano a ser reparado), o promotor promove aquilo que a lei chama de arquivamento fundamentado. Ele tem que explicitar as razes do seu convencimento no sentido de no estarem presentes os elementos que demandem uma interveno jurisdicional. Ele promove esse arquivamento no prazo de 3 dias. Quem faz a anlise sobre se o IPL pode ou no ser arquivado o juiz. Aqui, no. Se ele no concorda, usa o art. 28. O IC no passa pelo juiz. Ele fundamentado em trs dias e encaminhado para o rgo superior do MP. No MP estadual, chama Conselho Superior do Ministrio Publico. Todos os estados tm. No MPF a Cmara de Coordenao e Reviso. Encaminhados os autos em 3 dias para esse rgo superior do MP, esse rgo vai marcar uma sesso pblica. At aqui qualquer interessado pode se manifestar. O rgo superior vai marcar uma sesso para julgar o arquivamento e at esse momento, qualquer um pode juntar documento, se manifestar, reclamara do promotor. Tudo isso contribui para verificar se o caso ou no de arquivamento. Sempre vai ter algum feliz (investigado) e algum triste (vtima) com o arquivamento. O rgo superior pode tomar trs atitudes: 1 Opo: Homologa o arquivamento.

2 Opo: Converter o julgamento em diligncia Por exemplo, manda ouvir uma testemunha que o promotor esqueceu. Nesse caso, os autos voltam primeira instncia para oitiva da testemunha e depois retornam cmara ou conselho para apreciar o pedido de arquivamento. 3 Opo: Rejeita o arquivamento Nesse caso de arquivamento rejeitado, o procurador-geral necessariamente designar outro promotor para o ajuizamento da ao civil pblica. E far essa nomeao por um motivo simples. Ele tem que respeitar a independncia funcional do promotor que pediu o arquivamento. O promotor nomeado no lugar daquele no pode arquivar de novo porque, aqui, ele vai atuar em nome do procurador-geral. um longa manus do procurador-geral. Ele no pode promover um novo arquivamento. Ele obrigado a entrar com a ACP.

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 04 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 07/01/2010 AO CIVIL PBLICA Sobre a concluso do IC, duas observaes finais importantes: 1 Observao: O arquivamento do IC no impede que qualquer outro legitimado ou at outro rgo do MP proponha a ACP. O arquivamento um instrumento do MP. Nada impede que uma associao entre com a ao. A legitimidade para a propositura da ACP disjuntiva, um no depende da atuao do outro legitimado. bvio que o ru dessa nova ACP vai usar como primeiro elemento de defesa o arquivamento. Mas isso argumento de defesa, no impede o ajuizamento da ACP. 2 Observao: Tanto quanto no IPL, vedado o arquivamento implcito do inqurito civil. Se num IPL que investiga extorso, furto e peculato, o promotor entender que s houve peculato, ele tem que denunciar o peculato e promover o arquivamento da extorso e do furto. O promotor est apurando superfaturamento na prefeitura em 2004, 2005 e 2006. Conclui que s houve superfaturamento em 2006. O que ele faz? Manda o arquivamento de 2005 e 2004 para o conselho arquivar e toca a ACP de 2006. No d para fazer arquivamento implcito. Se fizer isso, sano funcional. Ele pode ser at demitido do cargo. Cuidado com essa questo do arquivamento implcito. 5. COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA CAC ou TAC

Ao compromisso de ajustamento de conduta diz-se CAC (compromisso) ou TAC (termo). Compromisso contedo, termo a forma. Mas usam-se essas expresses como sinnimas. Ningum se preocupa com essa diferenciao formal. TAC e CAC so a mesma coisa. Nosso legislador foi extremamente breve ao tratar de TAC, s o art. 5, 6 trata disso. Ele diz que 6 Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial. (Includo pela Lei n 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ) Quer dizer, a nossa lei s fala isso sobre TAC e a gente tem que se virar para acrescentar outras informaes. Muitas dessas informaes hoje podem ser obtidas na Resoluo 23, do CNMP, que tem um captulo prprio dedicado exclusivamente celebrao do TAC, mas legalmente falando o que existe s o art. 5, 6. 5.1. Natureza do TAC

Muitos autores, do meu ponto de vista erradamente, indicam que o CAC tem natureza de transao. Considero equivocado porque a transao pressupe concesses mltiplas e recprocas e aqui, nesse caso, o interesse em jogo no disponvel. Por isso, no h concesses recprocas at porque o autor da ao

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 04 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 07/01/2010 AO CIVIL PBLICA coletiva no pode abrir mo de algo que no dele. Por isso, eu entendo que a natureza do CAC no de transao, mas de reconhecimento jurdico do pedido. Quando o rgo legitimado faz o CAC ele no abre mo do contedo da obrigao, mas da forma de cumprimento da obrigao. Ele s negocia a forma. Exemplo: se o cara desmatou 500 rvores e a reparao exige a reparao de 500 rvores, o ru tem que plantar 500. O promotor no pode abrir mo de interesse que no dele, deixando o cara plantar s 250. Ele pode abrir mo da forma de cumprimento da obrigao (planta 100 por ms). H uma indisponibilidade do direito em jogo. Por isso, me parece que a natureza de reconhecimento jurdico do pedido. Na maioria dos casos, o CAC feito em obrigaes de fazer e no fazer. A cada 100, que voc pegar, 99 vo recair sobre obrigaes de fazer e no fazer. muito raro o CAC sobre obrigao de pagar. Eu nunca vi um TAC sobre pagar. 5.2. Legitimao

Quem pode celebrar TAC? A resposta est no 6, do art. 5: rgos pblicos legitimados. 6 Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial. (Includo pela Lei n 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ) Quem pode? MP, Defensoria Pblica, Administrao Direta e Indireta. Quem no pode? Associaes, que so os rgos privados legitimados. S os rgos pblicos legitimados podem firmar TAC. No tem controle do MP! O MP no tutor dos interesses coletivos. Se a defensoria que fazer um TAC do jeito X, no precisa pedir bno do MP para o acordo. 5.3. Fiscalizao do cumprimento

Quem fiscaliza quem firmou. O rgo que celebrou o TAC quem faz a fiscalizao. Mas e se quem firmou o TAC foi uma prefeitura comprometida com os interesses do madeireiro? Ento, a fiscalizao de quem celebrou, no entanto, a m celebrao ou m fiscalizao gera improbidade administrativa do celebrante, sem prejuzo de uma outra ACP para reparao do dano causado. O cara desmatou 5000 rvores o prefeito fez o TAC mandando plantar 500. Ele vai responder por improbidade administrativa e qualquer outro legitimado vai entrar com uma ACP contra o prefeito e o cara que desmatou, para obrigar a plantar as 4500 rvores faltantes. assim que funciona.

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 04 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 07/01/2010 AO CIVIL PBLICA 5.4. Eficcia

de ttulo extrajudicial. Se o cara no cumprir, execuo de ttulo extrajudicial. O 6, do art. 5 bastante claro nesse sentido: 6 Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial. (Includo pela Lei n 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)

5.5.

Celebrao no bojo do IC

Em 90% das vezes acontece isso: conforme ele investiga aparece o suposto causador do dano querendo fazer um TAC, o promotor no bojo do inqurito civil celebra o TAC. Se ele cumprir, acabou o problema. Ento, a celebrao do CAC dentro do IC, leva necessidade de arquivamento do IC. E como feito isso? O promotor faz uma promoo de arquivamento dizendo se dirigindo ao conselho superior pedindo a homologao porque o sujeito celebrou o TAC. O rgo superior faz o qu com esse caso? Pode homologar e pode mandar seguir o IC. A realizao do TAC dentro do inqurito civil, quando leva ao arquivamento, levado ao rgo superior do MP. Se o rgo no homologar, o TAC do MP no vale. mais fcil os outros rgos pblicos celebrarem TAC porque no tem controle. O promotor s celebra na ponta da faca porque se fizer mal feito, no vinga. Se o promotor no fizer um TAC direito, o conselho superior no vai homologar. S que, s vezes, o promotor morre de d do caboclinho l e ele sabe que 100 rvores recomporiam o dano ao invs de 300. Sabe o que ele faz? Ajuza a ACP e na audincia de conciliao resolve o problema. No tem controle do rgo superior do MP. O controle nessa fase feito pelo juiz. Se, eventualmente houver a celebrao do acordo aps o ajuizamento da ACP, ele s ser submetido ao crivo judicial, e no mais ao rgo superior do MP. 5.6. Compromisso preliminar

O compromisso preliminar o CAC celebrado para soluo de apenas parcela dos fatos ou de pessoas investigadas. Estou investigando 4 por dano ao consumidor. Dois vo ao MP e dizem que topam pagar o dano. Voc resolve o problema parcialmente. Isso chama compromisso preliminar. uma soluo parcial do problema. No h bice celebrao do compromisso preliminar. Caso haja celebrao de compromisso preliminar, haver prosseguimento da investigao ou ajuizamento da ao contra os demais fatos ou pessoas. 5.7. TAC em improbidade administrativa

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 04 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 07/01/2010 AO CIVIL PBLICA Em princpio no cabe TAC em improbidade administrativa. Por qu? Porque o cara tem que ser castigado, tem que sofrer as sanes da improbidade. por isso que no cabe, em princpio, TAC em improbidade administrativa, por causa das sanes doa RT. 12, da Lei 8429/92 que no podem ser objeto de renncia. O promotor no pode deixar de processar para evitar a suspenso dos direitos polticos. Se houvesse possibilidade de TAC em improbidade, o sujeito ia roubar e ver no que ia dar. Se no desse em nada, ele torrava o dinheiro. Voc incentivaria a ilegalidade. H uma nica exceo de que, em princpio, no h TAC na improbidade. Entende que: Se o funcionrio for do baixo clero e a Administrao Pblica j o sancionou, possvel a celebrao do TAC. O cara deve 10 mil, j foi mandado embora da prefeitura. Se ele topar as pagar duas de 5 mil, faz o TAC porque o castigo j veio, a Administrao j sancionou adequadamente. No h porque tocar a improbidade para ter o mesmo efeito que a prefeitura conseguiu, ou seja, mandar o cara embora. 6. OUTRAS QUESTES PROCESSUAIS

Eu tenho algumas questes processuais finais sobre ACP para voc ficar esperto, em especial, em prova de marcar. 6.1. Art. 2, da Lei 8.437/92

O art. 2 veda a concesso de liminar inaudita altera para em ACP contra o Poder Pblico. Ele praticamente determina que o Poder Pblico, antes de o juiz dar a liminar, seja ouvido em 72 horas. Art. 2 No mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas . Ateno! Sobre essa lei, duas observaes extremamente importantes sobre esse artigo: 1 Observao: Quem ser ouvido o representante judicial. E diferente de representante legal. O legal quem representa extrajudicialmente a pessoa (prefeito, governado, presidente). O representante judicial dos rgos pblicos a procuradoria. Para acelerar, eu no ouo o prefeito, o governador, o presidente, mas ouo o procurador do estado, do municpio, o advogado da Unio, o procurador federal. 2 Observao: O STF, em mais de uma oportunidade, pronunciou a constitucionalidade desse dispositivo. Ele disse que plenamente constitucional porque no veda, apenas condiciona o cabimento da liminar contra o Poder Pblico.

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 04 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 07/01/2010 AO CIVIL PBLICA Ele diz que o Poder Pblico tem que ter um tratamento especial, que merece uma proteo maior do que a dos demais jurisdicionados e que, exatamente por isso, no h inconstitucionalidade. Entretanto, o Supremo deixou a porta aberta ao dizer: no inconstitucional, o juiz tem que ouvir previamente, mas, excepcionalmente, no caso concreto, no sendo possvel a oitiva, conceda a liminar, mesmo sem ouvir o Poder Pblico. Deixou brecha. Disse que o juiz, em princpio, tem que ouvir previamente, mas em casos extremos, para proteger a sade, a segurana pblica, quando no der tempo de ouvir, passa por cima do dispositivo, porque a garantia jurisdicional efetiva deve prevalecer sobre a proteo do Poder Pblico. Esse um voto primoroso do Seplveda Pertence 6.2. Sucumbncia Arts. 17 e 18 da Lei de ACP Art. 17. Em caso de litigncia de m-f, a associao autora e os diretores responsveis pela propositura da ao sero solidariamente condenados em honorrios advocatcios e ao dcuplo das custas, sem prejuzo da responsabilidade por perdas e danos. Art. 18. Nas aes de que trata esta lei, no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais. Ateno! O autor da ao coletiva, se for MP ou associao, s vai pagar sucumbncia nas hipteses de m-f. Quer dizer, s vai ter pagamento de custas, honorrios, despesas, se ficar provado que o autor entrou com a ao de sacanagem, para prejudicar. Aqui em SP temos um caso em que o juiz da Vara de Fazenda Pblica meteu uma litigncia de m-f por causa de uma ao contra o Maluf. Era o tal do frangogate, superfaturamento na compra do frango e ficou comprovado que no havia superfaturamento algum. Era questo de centavos. Ou seja, preo de mercado, e o juiz entendeu que o MP abusou do direito de acusar e condenou o MP a custas e honorrios por m-f. lgico que quem paga no o promotor, mas o Estado que emprega o promotor, mas plenamente possvel. Mas se o autor for a Administrao Direta ou Indireta ou a Defensoria Pblica, existem duas posies: 1 Corrente: hiptese anterior. Diz que s na m-f. S paga se houver m-f, como na

2 Corrente: Posio do STJ. Em um julgado, estabeleceu que paga independentemente de m-f. O ru teve que pagar advogado, da a necessidade de condenao em honorrios. No STJ h as duas posies. Voc acha acrdo dizendo que s na m-f e, portanto, aplica a mesma regra aplicvel para o MP e para a associao. Antes, eu defendia a outra posio, hoje estou convicto de que a melhor essa: s tem que pagar no caso de m-f. Seno, voc desencoraja os caras a entrar com a ACP. A prefeitura descobriu desvio de verba. Ao invs de entrar ela, mesma, bate na porta

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 04 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 07/01/2010 AO CIVIL PBLICA do MP. E qual a lgica da associao no pagar nada e a defensoria ou a prefeitura ter que pagar? MP vencedor Se o MP for vencedor, h entendimento, tambm do STJ, que o ru no paga sucumbncia. O autor da ACP ganhou, o ru foi condenado a reparar dano, por que eu no o condeno em custas e honorrios advocatcios? Porque o MP no recebe honorrios, no paga custas e no tem despesas processuais, consequentemente, se o MP for vencedor, o ru no paga sucumbncia. No vai mandar esse dinheiro para o Estado. No paga porque o MP isento de tudo. Demais legitimados vencedores Ru paga sucumbncia. Se a defensoria entrar com ao e ganhar, o ru paga honorrios. E essa grana vai para onde? Vai para o Fundo, para equipar a defensoria, etc. 6.3. Efeito suspensivo da apelao Art. 14 da Lei de ACP

Eu queria que voc ficasse atento ao art. 14, da Lei de ACP, at porque tem um projeto de lei que quer transformar todas as apelaes igual ao 14: Art. 14. O juiz poder conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparvel parte. No mbito da ACP, a regra do efeito suspensivo da apelao diferente da regra do CPC. O art. 520, do CPC diz que a apelao tem, como regra, efeito devolutivo e suspensivo. Na ACP, quem decide se d ou no efeito suspensivo no a lei, mas o juiz. E isso fundamental. Cuidado! Na ACP, a apelao fica dependendo de efeito suspensivo a ser ou no concedido pelo magistrado. 6.4. Reexame necessrio

Tem previso no art. 475 do CPC. Regra geral: o reexame necessrio em favor do Poder Pblico. Na ACP, esse regime diferente! A regra geral que o reexame necessrio a favor do interesse coletivo. Consequncia: que eu aplico o art. 19, da Lei de Ao Popular (microssistema) ou o art. 4, 1, da Lei 7.853/89 (Estatuto dos Deficientes), ambos dispositivos estabelecem que, em tema de ao popular ou ao para tutela dos deficientes (nesses casos e em todos os demais por conta do microssistema), voc vai ter reexame necessrio na ACP se o autor coletivo perder. Se o MP entrou com uma ao julgada improcedente, reexame necessrio. Se a associao entrou com ACP julgada improcedente, reexame necessrio. Se a defensoria entrou e perdeu, reexame necessrio. O reexame necessrio em favor do interesse coletivo. H autores que falam que nesse caso, o reexame necessrio invertido. Reexame necessrio invertido porque no do poder pblico. Isso que eu falei objeto de um julgado do STJ: REsp 1108542/SP. REsp 1108542 / SC - Ministro CASTRO MEIRA SEGUNDA TURMA - Julgamento 19/05/2009 - DJe 29/05/2009 1. Por aplicao analgica da primeira parte do art. 19 da Lei n 4.717/65, as sentenas de improcedncia de ao

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 04 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 07/01/2010 AO CIVIL PBLICA civil pblica sujeitam-se indistintamente ao reexame necessrio. Doutrina. 2. Recurso especial provido. 6.5. ACP vs. ADI

Muitos se perguntam se voc pode entrar com ACP alegando inconstitucionalidade de leis. Alguns sustentam que isso seria uma forma indireta de usurpar a competncia do Suprem porque obteria o mesmo efeito de uma ADI, j que a ACP tem, nos difusos, eficcia erga omnes, atingindo a todos. Voc usurparia, via ACP, uma atribuio do Supremo, que declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei. O Supremo j teve a oportunidade de enfrentar essa questo. O Supremo tem admitido o uso de ACP com fundamento na inconstitucionalidade de ato normativo. Tem entendido que plenamente possvel o uso de ACP com fundamento na inconstitucionalidade de ato normativo. Mas como assim? fcil de entender: saiu uma lei absolutamente inconstitucional dando, por exemplo, o Centro do DF para a iniciativa privada. absolutamente inconstitucional. O PGR ajuza uma ADI no STF. Observe o exemplo. Qual a causa de pedir dessa ADI? Por que o PGR entrou com ao? Porque h inconstitucionalidade de lei. E qual o pedido que ele faz? Inconstitucionalidade da lei, ou seja, a ADI uma ao cujo pedido e causa de pedir so idnticas, qual seja, a inconstitucionalidade da lei. O Supremo vai declarar a inconstitucionalidade da lei que deu para a iniciativa privada a rea no centro da cidade. O supremo declarou a inconstitucionalidade, acabou. Acabou porque o papel do Supremo simplesmente declarar a inconstitucionalidade. Se o governante vai ou no vai deixar de cumprir ou no a lei outro problema porque se ele est entregando para a iniciativa privada, com base em lei inconstitucional, o centro da cidade, ele que responda depois por improbidade administrativa, mas o Supremo no faz mais nada alm de declarar que essa lei inconstitucional. Por outro lado, quando eu entro com a ACP e a ACP em primeiro grau, reparem como muda: o MP vai entrar com uma ao cuja causa de pedir vai ser a mesma da ADI: inconstitucionalidade da lei: olha, essa lei inconstitucional porque no pode dar para a iniciativa privada o centro da cidade. Mas aqui que est o diferencial. O pedido numa ACP no pode ser a declarao de inconstitucionalidade, mas vai ser uma providncia concreta. O pedido numa ACP vai ser uma providncia concreta. No caso de dar para a iniciativa privada o centro da cidade, o MP entra com a ACP e fala que a lei inconstitucional e o que ele pede? Prefeito, no entregue o centro da cidade, ou juiz, impea que a empresa privada se aposse do centro da cidade sob pena de multa. A diferena, portanto, que na ACP, o pedido no abstrato, mas concreto. J na ADI, o pedido abstrato. Aqui, eu obtenho algo concreto e que vai impedir a aplicao da lei inconstitucional. Na ADI, o juzo apenas abstrato da constitucionalidade. E por isso que o Supremo reiteradamente vem decidindo que a ADI com a ACP so compatveis, desde que observado que o pedido de uma uma providncia concreta e o pedido de outra uma providncia abstrata. 6.6. pessoa Possibilidade de ajuizamento de ACP em favor de uma nica

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 04 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 07/01/2010 AO CIVIL PBLICA Pode o MP entrar com ACP para garantir vaga em creche para um aluno? Remdio para uma pessoa carente? Tratamento para um idoso? No prprio STJ (que em processo coletivo colabora pouco, j que mais dvida do que concluso), h duas posies diametralmente opostas: 1 Posio: No possvel ACP individual, pois a defesa de um nico necessitado funo da defensoria. Ento, o MP no poderia fazer isso. REsp 620622/RS diz isso. 2 Posio: possvel se o interesse tutelado for indisponvel, caso em que o MP poder ajuizar ACP individual. Em abono dessa tese, o REsp 819010/SP. O raciocnio do STJ nesse julgado simples: entre as atribuies do MP est a tutela dos direitos individuais indisponveis. O culpado por essa briga o MP que, para tudo, usa ACP. Nem tudo o que o MP pode usar ACP. Se ele entrar com uma ao de obrigao de fazer, pronto! Acabou o problema. O problema dar o nome ACP para algo que no para tutelar direito metaindividual. Se parasse com isso, no teria essa discusso na jurisprudncia. Como tem, a melhor maneira de se portar tentando ampliar a legitimidade.

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