1

ΟΙ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΕΣ ΤΟΥ ΜΟΥΦΤΗ ΩΣ ΙΕΡΟΔΙΚΗ

ΜΕ ΑΦΟΡΜΗ ΤΗΝ ΑΠΟΦΑΣΗ 405/2000 ΤΟΥ ΜΟΝΟΜΕΛΟΥΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟΥ ΘΗΒΩΝ*

Στο: 49 Το Νομικό Βήμα 2001, σελ. 583-593.

Κωνσταντίνου Τσιτσελίκη

Α. Εισαγωγή

Οι δικαιοδοτικές αρμοδιοτήτες του Μουφτή είναι ένα ζήτημα που έχει απασχολήσει ελάχιστα τη νομική βιβλιογραφία1, και ακόμα σπανιότερα το κατά πόσο η δικαιοδοσία του Μουφτή είναι αποκλειστική ή συντρέχουσα προς τα τακτικά πολιτικά δικαστήρια. Η απόφαση 405/2000 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θηβών επανέφερε το θέμα στην επικαιρότητα δημιουργώντας μια καλή ευκαιρία για σχετική συζήτηση.

Στις 13 Νοεμβρίου 2000, λοιπόν, το Μονομελές Πρωτοδικείο Θηβών κήρυξε εαυτόν αρμόδιο να δικάσει υπόθεση που αφορούσε μουσουλμάνους έλληνες πολίτες, χωρίς να την παραπέμψει σε κάποιον από τους Μουφτήδες της Θράκης. Η αιτούσα ζήτησε το διορισμό ειδικού επιτρόπου της ανήλικης κόρης της, καθώς ήθελε να ασκήσει * Ευχαριστώ για τις χρήσιμες παρατηρήσεις και υποδείξεις, τους φίλους, Γιάννη Κτιστάκι, Εύη Κατσαρού και Σωτήρη Πουπουζή, δικηγόρους, Αμντουλχαλήμ Ντεντέ, δημοσιογράφο και ιδιαίτερα τον Λάμπρο Μπαλτσιώτη, δικηγόρο και ερευνητή, για τις δικαστικές και μουφτειακές αποφάσεις της περιόδου του Μεσοπολέμου που έθεσε υπόψη μου. 1 Σχετικά με το ισχύον νομικό καθεστώς βλ. Κ. Τσιτσελίκης, «Η θέση του Μουφτή στην ελληνική ένομη τάξη», Νομικά ζητήματα θρησκευτικής ετερότητας στην Ελλάδα, Δ. Χριστόπουλος (επιμ.), Κριτική, Αθήνα 1999, Σ. Μηναΐδης, Η θρησκευτική ελευθερία των μουσουλμάνων στην ελληνική έννομη τάξη, Α. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα Κομοτηνή 1990, D. Tsourkas, “Les juridictions musulmanes en Grèce», 2/II Revue Hellénique des Relations Internationales 1981-82, Σ. Γεωργούλης, Ο θεσμός του Μουφτή στην ελληνική έννομη τάξη, Α.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή 1993, Ζ. Μέκος, Οι αρμοδιότητες του Μουφτή και η ελληνική νομοθεσία, Α.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή 1991 και P. Gottwald & Δ. Δημητρίου "Για την εξ αδιαθέτου κληρονομική διαδοχή των μουσουλμάνων ελλήνων υπηκόων", Γνωμοδότηση, 10 Αρμενόπουλος 1995, σ. 1354-5, Γ. Μπεκιαρίδης, "Οι Μουφτήδες ως θρησκευτικοί ηγέται των μουσουλμάνων της περιφέρειας των και ως δημόσιαι αρχαί", 12 Αρμενόπουλος 1973, σ. 886 επ., Ευσ. Τσουκαλά, "Η δικαιοδοσία των Μουφτήδων", 29 Ελληνική Δικαιοσύνη 1988, σ. 1655, Η. Ελευθεριάδης, "Ποιος νόμος διέπει την κληρονομίαν των μουσουλμάνων ελλήνων υπηκόων", ΘΜ' Θέμις 1938, σ. 75 επ. και 123 επ., Χ. Φραγγίστας, "Ειδικά πολιτικά δικαστήρια", Νομικαί μελέται, Α.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή 1987, Χ. Φραγγίστα, Ερμηνεία αστικού Κώδικος, Εισαγωγικός Νόμος, άρθρο 6 αρ. 22 επ., Ch. Franghistas, Le droit musulman en Grèce, Annales de la faculté d’Istanbul, No 4, Istanbul 1954, σσ. 140 επ. και Κ. Τσιτσελίκης, «Η προσφυγή Σερίφ κατά Ελλάδας ενώπιον του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου», 9 Δικαιώματα του Ανθρώπου 2001, υπό δημοσίευση. Επίσης, Ζ. Παπασιώπη-Πασιά, Το εφαρμοστέο δίκαιο επί του διαζυγίου στις ελληνικές και διεθνείς συγκρούσεις νόμων, Εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1997, σσ. 246 επ., Α. Καλλικλής, «Ζητήματα τινά εκ της νομικής θέσεως των μουσουλμάνων εν Ελλάδι», ΜΖ’ Θέμις 1936, σσ. 827 επ. και Η. Ελευθεριάδης, «Ποιος νόμος διέπει την κληρονομίαν των μουσουλμάνων;», ΜΘ’ Θέμις 1938, σσ. 75 επ.

2

αγωγή προσβολής της πατρότητας σε γάμο2. Το έπραξε διότι θα υπήρχε σύγκρουση συμφερόντων κατά την εξέταση της αγωγής μεταξύ της ίδιας και της κόρης της. Η αιτούσα, μουσουλμάνα και διαμένουσα μόνιμα εκτός Θράκης, επέλεξε τα τακτικά δικαστήρια για την εξέταση της αίτησής της και όχι τον Μουφτή. Καθώς η αίτηση αφορούσε επιτροπεία ανηλίκου, σύμφωνα με το Ν. 1920/1991, ο Μουφτής θα μπορούσε να είναι καθ’ ύλην αρμόδιος να εξετάσει την εν λόγω υπόθεση.

Το Μονομελές Πρωτοδικείο Θηβών έκρινε εαυτόν αρμόδιο, καθώς «οι δικαστικές αρμοδιότητες του Μουφτή, ο οποίος συνιστά δικαστικό όργανο συντρέχουσας αρμοδιότητας με τα τακτικά δικαστήρια δεν θα ήταν δυνατόν να λειτουργήσουν προς την κατεύθυνση της παραβίασης των ατομικών δικαιωμάτων των μουσουλμάνων, τα οποία άλλωστε προστατεύονται από το Σύνταγμα (άρθρο 8), όσο επίσης και από την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου…»3. Ενδεχομένως, η απόφαση υπονοεί ότι η κατ’ αποκλειστικότητα απόδοση δικαιοδοτικών αρμοδιοτήτων στο Μουφτή θα οδηγούσε στην παραβίαση των δικαιωμάτων αυτών. Επίσης, η απόφαση δεν ξεκαθαρίζει εάν η αρμοδιότητα του δικαστηρίου προκύπτει από το γεγονός του τόπου διαμονής της ενάγουσας εκτός Θράκης, οπότε σύμφωνα με μια στενή γραμματική ερμηνεία του άρθρου 5 παρ. 2 του Ν. 1920/19914 ο Μουφτής είναι αναρμόδιος, ή από την εγγενή συντρέχουσα δικαιοδοσία που απορρέει από το διαφορετικό περιεχόμενο του εφαρμοστέου δικαίου, του Αστικού Κώδικα και της Πολιτικής Δικονομίας από τη μια μεριά και του Ιερού Νόμου από την άλλη. Πώς όμως θεμελιώνεται η συντρέχουσα αρμοδιότητα μεταξύ του πολιτικού δικαστή και του Μουφτή; Όπως θα δείξουμε στη συνέχεια, η ανομοιογενής απονομή δικαιοσύνης βάσει των διαφορετικών εφαρμοστέων κανόνων δικαίου είναι καθοριστικός παράγοντας για την υποστήριξη της θέσης περί συντρέχουσας και όχι αποκλειστικής αρμοδιότητας του Μουφτή. Στην περίπτωση της αποκλειστικής δικαιοδοσίας του Μουφτή οι μουσουλμάνοι έλληνες πολίτες θα στερούνταν τη δυνατότητα εφαρμογής του Αστικού Κώδικα με δυσμενή αποτελέσματα για ορισμένους διαδίκους. Μάλιστα, ο αποκλεισμός της υπαγωγής στο κοινό ελληνικό αστικό δίκαιο βάσει θρησκείας θα παρέπεμπε σε παράνομη διακρισιακή πρακτική κατά παραβίαση του Συντάγματος και σχετικών διεθνών διατάξεων5.

Σύμφωνα με το δικαστήριο, «η κατοχύρωση της μειονότητας με συνταγματικές και διεθνείς συμβατικές δεσμεύσεις, που αποτελούν πλέον εσωτερικό δίκαιο υποχρεώνει 2 Τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης έχουν ως εξής: Με την υπ’ αριθμ. 88/1996 απόφαση του Ιεροδικείου Κομοτηνής λύθηκε συναινετικά ο γάμος μεταξύ της αιτούσας και του πρώην συζύγου της, που είχε συναφθεί κατά τους μουσουλμανικούς κανόνες. Ο πρώην σύζυγος είχε εγκατασταθεί στη Γερμανία από το 1993. Η αιτούσα από το 1994 διατηρούσε ερωτικές σχέσεις με μουσουλμάνο τον οποίο και παντρεύτηκε το 1997. Η κόρη τους που γεννήθηκε στις 10-10-1994 τεκμαίρεται ότι είναι τέκνο του πρώτου συζύγου. 3 Σελ. 1, αδημοσίευτη. 4 «Ο Μουφτής ασκεί δικαιοδοσία μεταξύ μουσουλμάνων ελλήνων πολιτών της περιφέρειάς του…». 5 Βλ. διατάξεις που κατοχυρώνουν το δικαίωμα στη δίκαιη δίκη και γενικότερα στην πρόσβαση στη δικαιοσύνη, άρθρα 4 και 20 του Συντάγματος, καθώς και 6, 14 και 13 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, άρθρα 18 παρ. 3, 14 και 26 του Διεθνούς Συμφώνου για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα.

3

την πολιτεία σε περίπτωση σύγκρουσης μουσουλμανικού ιερού δικαίου και ατομικών δικαιωμάτων να εγγυηθεί στο μουσουλμάνο έλληνα πολίτη την ελευθερία επιλογής της δικαιοταξίας στην οποία αυτός επιθυμεί να υπαχθεί»6. Στη συνέχεια θα εξετάσουμε την ορθότητα της απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θηβών και θα συζητήσουμε ορισμένες πτυχές των δικαιοδοτικών αρμοδιοτήτων του Μουφτή. Β. Ο Μουφτής ως ιεροδίκης Το ιδιάζον νομικό καθεστώς που αφορά τη θέση του Μουφτή και προσδιορίζει τις αρμοδιότητές έχει τις ρίζες του στη νομική κατοχύρωση της θρησκευτικής ελευθερίας για τους μουσουλμάνους της Ελλάδας από τη σταδιακή επέκταση του ελληνικού κράτους σε τμήματα της οθωμανικής αυτοκρατορίας7. Θα μπορούσε να υποστηριχτεί ότι το ισχύον καθεστώς θεμελιώνεται στην ευρύτερη υποχρέωση και ανάγκη διαφύλαξης των θρησκευτικών παραδόσεων της μουσουλμανικής μειονότητας μέσα από την εφαρμογή του Ιερού Νόμου, στο πλαίσιο του άρθρου 42 παρ. 1 της Συνθήκης της Λοζάνης και του άρθρου 6 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα το οποίο διατηρεί σε ισχύ το προσωπικό δίκαιο των μουσουλμάνων κατά το άρθρο 4 του Ν. 147/19148.

Ο Μουφτής θεωρείται ότι είναι ο φυσικός δικαστής των μουσουλμάνων κατά το άρθρο 8 παρ. 1 του Συντάγματος9. Στο πνεύμα της ίδιας διάταξης, «κανένας δεν στερείται χωρίς τη θέλησή του τον δικαστή που του έχει ορίσει ο Νόμος». Έτσι, ο τακτικός δικαστής επίσης θα πρέπει να έχει δικαιοδοσία και για τους μουσουλμάνους, όπως και για όλους τους έλληνες πολίτες10. 6 Σελ. 2 της απόφασης. Επίσης, Γ. Κασιμάτη (διευθ.), Έρευνα της επιτροπής Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων για τα νομικά μέσα για την καταπολέμηση κάθε μορφής φυλετικών διακρίσεων, ρατσισμού, ξενοφοβίας και υποδαυλίσεως του μίσους και της φυλετικής βίας, Ινστιτούτο Συνταγματικής Ιστορίας και Συνταγματικής Επιστήμης, Αθήνα 1992, σ. 73, D. Tsourkas, όπ.π., σ. 584, Σ. Γεωργούλης, όπ.π., σ. 38. Σε μία μόνο περίπτωση, σύμφωνα με την έρευνά μας, δικαστήριο έκρινε ρητά ότι «[…] εδόθη ελευθερία εις τους διαδίκους προς εκλογήν μεταξύ τακτικών δικαστηρίων και ιεροδικείων […]», Πρωτοδικείο Γρεβενών 1/1918, ΚΘ’ Θέμις 1919, σ. 15. 7 Η αναγνώριση του Μουφτή ως ιεροδικαστή με δικαιοδοτικές αρμοδιότητες προκύπτει κατ' αρχάς από τη Συνθήκη της Κωνσταντινούπολης του 1881 και βέβαια τη Συνθήκη των Αθηνών του 1913. Βλ. άρθρο 11 παρ. 8 της δεύτερης και άρθρο 10 παρ. 1 του εκτελεστικού της νόμου 2345/1920. Για την ιστορική διάσταση του θεσμού βλ. Σ. Σολταρίδης, Η ιστορία των μουφτειών της Δ. Θράκης, εκδ. Νέα Σύνορα-Λιβάνη, Αθήνα 1997, σσ. 77 επ. και Σ. Μηναϊδης, όπ.π., σσ. 55 επ. 8 "Η [ελληνική] κυβέρνησις δέχεται να λάβη απέναντι των [μουσουλμανικών] μειονοτήτων όσον αφορά την οικογενειακήν ή προσωπικήν αυτών κατάστασιν, πάντα τα κατάλληλα μέτρα όπως τα ζητήματα αυτά κανονίζωνται συμφώνως προς τα έθιμα των μειονοτήτων τούτων". Βλ. επίσης Εφετείο Θράκης 83/1949, ΙΖ’ Εφημερίς Ελλήνων Νομικών 1950, σσ. 53. 9 Βλ. Άρειος Πάγος 1723/1980, 29 ΝοΒ 1981, σσ. 1218, όπου ο Μουφτής θεωρείται ειδικό δικαιοδοτικό όργανο του ελληνικού κράτους. 10 Βλ. Σ. Μηναΐδης, όπ.π., σ. 357. Σε ορισμένες περιπτώσεις τα ελληνικά δικαστήρια έκριναν ότι ο Μουφτής έχει αποκλειστική δικαιοδοσία, βλ. Άρειος Πάγος 198/1924, Α’ Τμ., ΛΣΤ’ Θέμις 1924, σ. 50, όπου η διαφορά αφορούσε την ανατροφή τέκνων στην περιοχή του Μουφτή Θεσσαλονίκης. Παρόλο το μη διορισμό Μουφτή Θεσσαλονίκης, μετά την ανταλλαγή πληθυσμών, ούτε Αρχιμουφτή

4

Ο Μουφτής απολαμβάνει δικαστικής ανεξαρτησίας στα πλαίσια του άρθρου 87 παρ. 1 του Συντάγματος. Η ιδιότητα του Μουφτή ως μονομελούς έκτακτου δικαστηρίου, κατ' οικονομία, μπορεί να θεωρηθεί ότι δεν αντίκειται στην απαγορευτική διάταξη του άρθρο 8 εδ. 2 και του συναφούς άρθ. 87 παρ. 1 του Συντάγματος11. Και στην πράξη, οι μουσουλμάνοι προστρέχουν σ' αυτό στη συντριπτική τους πλειοψηφία, νομιμοποιώντας έτσι την ιδιότητά του ως φυσικού δικαστή (άρθρο 8 εδ. 1 του Συντάγματος) σε διαφορές οικογενειακού και κληρονομικού δικαίου.

Η καθ’ ύλην αρμοδιότητα του Μουφτή προσδιορίζεται από το άρθρο 5 παρ. 1 του Ν. 1920/1991 και αφορά γάμους, διαζύγια, διατροφές, επιτροπείες, κηδεμονίες, χειραφεσίες ανηλίκων, ισλαμικές διαθήκες και εξ αδιαθέτου διαδοχή12 με την προϋπόθεση ότι οι διάδικοι είναι μουσουλμάνοι13.

Γ. Κατά τόπον αρμοδιότητα

Ο Μουφτής ασκεί δικαιοδοτικές —και όχι μόνο— αρμοδιότητες στα όρια της περιφέρειάς του σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 2 του Ν. 1920/1991. Δηλαδή, ο Μουφτής Κομοτηνής, Ξάνθης και Διδυμοτείχου λειτουργούν ως ιεροδίκες εντός των ορίων των νομών Ροδόπης, Ξάνθης και Έβρου αντίστοιχα επί υποθέσεων που αφορούν κατοίκους των περιοχών αυτών. Η παραβίαση της διάταξης αυτής δεν επιφέρει βέβαια την ακυρότητα της διαδικασίας. Στην πράξη, η δικαιοδοσία του Μουφτή ασκείται επί των μουσουλμάνων ελλήνων πολιτών ανεξάρτητα από τον τόπο διαμονής τους. Δεν υπάρχει, δηλαδή, εσωτερικός κανόνας του Ιεροδικείου που να υποχρεώνει τους κατοίκους του νομού Ροδόπης, Ξάνθης και Έβρου να προσφεύγουν στο Μουφτή Κομοτηνής, Ξάνθης και Διδυμοτείχου αντίστοιχα. Έτσι, σύμφωνα με την πρακτική, δεν αποκλείονται από τις δικαιοδοτικές αρμοδιότητες του Μουφτή οι μουσουλμάνοι μόνιμοι κάτοικοι εκτός Θράκης.

Γενικά, οι μουσουλμάνοι έχουν την ελευθερία επιλογής του Μουφτή που θα κρίνει τη διαφορά. Συνεπώς, στην πράξη ο Μουφτής δεν «ασκεί δικαιοδοσία μεταξύ μουσουλμάνων ελλήνων πολιτών της περιφέρειάς του» αλλά εν τέλει στην περιφέρειά του.

Σύμφωνα με τα παραπάνω μπορεί να διαπιστωθεί σύγκρουση μεταξύ της ρύθμισης του άρθρου 5 παρ. 2 του Ν. 1920/1991 και των εθιμικών δικονομικών κανόνων του Ιεροδικείου ως προς την κατά τόπο αρμοδιότητά του. Ο ελαστικότερος κανόνας όπως σύμφωνα με τα όσα προέβλεπε ο Ν. 2345/1920, ο Άρειος Πάγος έκρινε ότι η διαφορά δεν μπορεί να δικαστεί από τα πολιτικά δικαστήρια, παρά τη βούληση των διαδίκων. 11 Άρθρο 8 παρ. 2: "Δικαστικές επιτροπές και έκτακτα δικαστήρια, με οποιοδήποτε όνομα, δεν επιτρέπεται να συσταθούν", άρθρο 87 παρ. 1: "Η δικαιοσύνη απονέμεται από δικαστηρια συγκροτούμενα από τακτικούς δικαστές, που απολαμβάνουν προσωπική ανεξαρτησία" . Βλ. επίσης Σ. Μηναΐδης, όπ.π., σ. 324 και Δ. Τσούρκας, Έκτακτα δικαστήρια, Συμβολή στην ερμηνεία του άρθρου 8 παρ. 2 του Συντάγματος, Θεσσαλονίκη 1986, σ. 419. 12 Για αναλυτική συζήτηση σχετικά με την καθ’ ύλην αρμοδιότητα του Μουφτή βλ. όσα αναφέρονται στην υποσ. 1. 13 Βλ. απόφαση και ΜονΠρωΞάνθης 201/1993 (αδημοσίευτη) και απόφαση 82/1992 Μουφτή Ξάνθης σχετικά με λύση γάμου μεταξύ χριστιανής και μουσουλμάνου, όπως αναφέρει η Ζ. Παπασιώπη-Πασιά, όπ.π., σ. 252.

5

εφαρμόζεται από τον Μουφτή, χωρίς, δηλαδή, να απαιτεί συγκεκριμένο τόπο διαμονής των διαδίκων, θα πρέπει να θεωρείται ότι προσδίδει νέο περιεχόμενο στη σχετική διάταξη του νόμου.

Ως προς τα Δωδεκάνησα, έχει υποστηριχθεί ότι μετά την προσάρτησή τους σύμφωνα με τους όρους της Συνθήκης των Παρισίων του 1947 οι μουσουλμάνοι κάτοικοί τους δεν είχαν δικαίωμα εκδίκασης των υποθέσεών τους κατά τον Ιερό Νόμο παρά μόνο κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα. Σύμφωνα με το επιχείρημα θεωρείται ότι οι δικαιοδοτικές αρμοδιότητες του Μουφτή αφορούν τους μουσουλμάνους έλληνες πολίτες, πλην των κατοίκων των Δωδεκανήσων14. Το επιχείρημα δεν είναι ιδιαίτερα πειστικό, καθώς ούτε η Συνθήκη των Αθηνών του 1913 ούτε η Συνθήκη της Λοζάνης του 1923 είχαν συγκεκριμένη κατά τόπο εφαρμογή, αλλά αφορούσαν τους μουσουλμάνους έλληνες πολίτες σε όλη την επικράτεια της Ελλάδας. Εκ διαμέτρου αντίθετος, σε μία περίπτωση, ο Άρειος Πάγος έκρινε ότι κακώς εφαρμόστηκε ο Αστικός Κώδικας σε υπόθεση διαζυγίου μουσουλμάνων ελλήνων πολιτών, αντί του Ιερού Νόμου, ο οποίος θεωρήθηκε «αλλοδαπό δίκαιο»15.

Σύμφωνα με το περιεχόμενο του άρθρου 15 της Σύμβασης για τη διαδοχή των κρατών σχετικά με τις συνθήκες του 1978 η Συνθήκη της Λοζάνης θα έπρεπε να ισχύει σε όλα τα εδάφη που από το 1923 προσαρτήθηκαν στο ελληνικό κράτος, εφόσον δεν υπήρχαν ειδικοί λόγοι για να αποκλείουν κάτι τέτοιο. Εξάλλου, η παράλειψη κάθε αναφοράς στο σύστημα προστασίας της Συνθήκης της Λοζάνης από τον Ν. 510/1947, με τον οποίο επεκτάθηκε η ισχύς του Αστικού Κώδικα στα Δωδεκάνησα, δεν συνεπάγεται τον αποκλεισμό του Ιερού Νόμου, ως προσωπικού δικαίου των μουσουλμάνων, σε προαιρετική βάση. Επιπρόσθετα, το άρθρο 19 παρ. 4 της Συνθήκης των Παρισίων αναφέρεται στην τήρηση των «θεμελιωδών νόμων» του ελληνικού κράτους16 μεταξύ των οποίων θα πρέπει να συνυπολογιστεί και η Συνθήκη της Λοζάνης, της οποίας το άρθρο 37 την αναγορεύει ως τέτοια. 14 Μεταξύ άλλων βλ. Αχ. Σκόρδα, "Η μειονοτική ταυτότητα: από το σύστημα της Συνθήκης της Λωζάνης στο σύστημα του Συμβουλίου της Ευρώπης", Η Σύμβαση-πλαίσιο για την προστασίατων εθνικών μειονοτήτων του Συμβουλίου της Ευρώπης, Ίδρυμα Μαραγκοπούλου, Α. Μπρεδήμας & Λ.-Α. Σισιλιάνος (διευθ.), εκδ. Α.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα/Κομοτηνή 1997, σ. 173-178 και Ζ. Παπασιώπη-Πασιά, όπ.π., σσ. 248-249. Βλ επίσης σχετικές αποφάσεις του Άρειου Πάγου 738/1967, 36 ΝοΒ 1968, σσ. 381-382 και ΑΠ 1723/1980, σ. 1217, καθώς και του Εφετείου Δωδεκανήσου 48/1952, ΞΔ΄ Θέμις 1953, σ. 1092 και 201/1987, 36 Νομικό Βήμα 1988, σ. 582. Σύμφωνα με τις αποφάσεις αυτές το εφαρμοστέο διαπροσωπικό δίκαιο για τους μουσουλμάνους των Δωδεκανήσων είναι αποκλειστικά ο Αστικός Κώδικας. Contra, Ν. Κολοκοτρώνη, ΞΔ΄ Θέμις 1953, σ. 628 και Η. Κρίσπη, «Δίκαιον εφαρμοστέον επί των μουσουλμάνων Ελλήνων υπηκόων, ιδία δε της Δωδεκανήσου», Εφημερίς ελληνικής και αλλοδαπής Νομολογίας 1952, σσ. 162 επ. 15 Άρειος Πάγος, 63/1954, Α’ Τμ., ΞΕ’ Θέμις 1954, σ. 241. Σε σχόλιο του περιοδικού επισημαίνεται το σφάλμα του Αρείου Πάγου να θεωρήσει το μουσουλμανικό ως αλλοδαπό δίκαιο και υπογραμμίζει τη χαμένη ευκαιρία για τον καθορισμό του προσωπικού δικαίου των μουσουλμάνων της Δωδεκανήσου, ibid, σ. 242. 16 «Το κράτος εις το οποίον το έδαφος εκχωρείται θα εξασφαλίση, συμφώνως προς τους θεμελιώδεις αυτού νόμους, εις άπαντα τα πρόσωπα τα ευρισκόμενα επί του εδάφους τούτου, άνευ διακρίσεως φυλής, φύλου, γλώσσης ή θρησκείας, την απόλαυσιν των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών, συμπεριλαμβανομένης της […] ελευθερίας της λατρείας […]».

6

Ωστόσο, η συζήτηση παραμένει θεωρητικού χαρακτήρα καθώς ο Μουφτής Ρόδου δεν αντικαταστάθηκε μετά το θάνατό του (1974) και η αντίστοιχη Μουφτεία δεν έτυχε τυπικής αναγνώρισης. Εξάλλου η λειτουργία από το 1947 μέχρι το θάνατό του είχε θρησκευτικό χαρακτήρα και μόνο. Η μη αναγνώριση δικαιοδοτικών αρμοδιοτήτων στο πρόσωπό του καθιστά τη σχετική νομική φιλολογία κενή περιεχομένου. Από μια άποψη, πώς είναι δυνατόν να ισχύει ειδικό διαπροσωπικό δίκαιο για τους μουσουλμάνους της Δωδεκανήσου όταν δεν υπάρχει επί τόπου ιεροδίκης; Παρόμοια, η κατάργηση των Μουφτειών της Ηπείρου το 195417 καθιστά χωρίς αντικείμενο το ζήτημα ως προς τους εναπομείναντες μουσουλμάνους της Θεσπρωτίας. Εξάλλου, θα πρέπει να υπογραμμιστεί ότι οι Μουφτήδες Παραμυθιάς και Ιωαννίνων μέχρι την κατάργηση της θέσης τους ασκούσαν δικαιοδοτικές αρμοδιότητες18, καθιστώντας αστήριχτο το επιχείρημα που θέλει τους μουσουλμάνους της Θράκης ως τους μόνους που μπορούν να υπαχθούν στην ειδική δικαιοδοσία του ιεροδίκη Μουφτή μετά την ανταλλαγή πληθυσμών του 1923. Συνεπώς, οι μουσουλμάνοι (γηγενείς ή όσοι απέκτησαν πρόσφατα την ελληνική ιθαγένεια), ανεξάρτητα από τον τόπο κατοικίας τους, μπορούν να υπαχθούν στη δικαιοδοσία του Μουφτή. Έτσι, για παράδειγμα, ορθά ο Μουφτής Ξάνθης πάντρεψε (την εποχή που δεν υπήρχε δυνατότητα πολιτικού γάμου) και αργότερα έλυσε το γάμο μουσουλμάνων μόνιμων κατοίκων Κατερίνης το 197019, αφού παλαιότερα είχαν αποκτήσει την ελληνική ιθαγένεια. Την απόφαση κήρυξε εκτελεστή το Πρωτοδικείο Ξάνθης20. Η περίπτωση αυτή υπογραμμίζει τις εμφανείς αδυναμίες της άποψης που θέλει τον Μουφτή ιεροδίκη μόνον των μουσουλμάνων της Θράκης ή/και σε όσων κατάγονται από εκεί.

Τα δικαστήρια σπάνια έχουν αντιμετωπίσει ζητήματα που αφορούν κατά τόπο αρμοδιότητα του Μουφτή. Έτσι, δεν έχει τεθεί σε δοκιμασία το θέμα του διαφορετικού τόπου κατοικίας του ενάγοντα και του εναγομένου ή τυχόν διαφωνίας μεταξύ των διαδίκων ως προς το ποιος Μουφτής θα κρίνει τη διαφορά. Επίσης, δεν έχει τεθεί υπό κρίση μέχρι σήμερα το ενδεχόμενο διαφωνίας μεταξύ των αντιδίκων για την υπαγωγή της διαφοράς στον Μουφτή ή τον τακτικό δικαστή. Τα ζητήματα αυτά θα έπρεπε να ρυθμιστούν νομοθετικά, λαμβάνοντας υπόψη θεμελιώδης εγγυήσεις ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου και βέβαια την πρακτική των Ιεροδικείων.

Σε μία περίπτωση που αφορούσε διαφορά οικογενειακού δικαίου μεταξύ μουσουλμάνων μόνιμων κατοίκων Αθήνας, ο Άρειος Πάγος έκρινε ότι ο Μουφτής 17 Σ. Γεωργούλης, όπ.π., σ. 55. 18 Βλ. για παράδειγμα αποφάσεις του Ιεροδικείου Παραμυθιάς 153/1930, 563/1932, 847/1932, 619/1932, 9/1933, 166/1934 και 65/1934 που εκδόθηκαν εν είδει κληρονομητηρίου (όλες αδημοσίευτες), καθώς και την απόφαση 46/1939 (επίσης αδημοσίευτη) που δίνει άδεια στον γονέα που ασκεί την γονική μέριμνα για διαχείριση κληρονομιάς του ανήλικου τέκνου. Οι αποφάσεις αυτές είχαν ισχύ έναντι των τακτικών δικαστηρίων, βλ. για παράδειγμα Πρωτοδικείο Ιωαννίνων 514/1935 (αδημοσίευτη). Σε ορισμένες περιπτώσεις τα πολιτικά δικαστήρια θεώρησαν ότι είχαν αρμοδιότητα και δίκασαν υποθέσεις μουσουλμάνων διαδίκων: Πρωτοδικείο Πρέβεζας 34/1933, ΜΕ’ Θέμις 1933, σ. 695, Πρωτοδικείο Ιωαννίνων 190/1922, ΛΔ’ Θέμις 1922, σ. 635, Εφετείο Κέρκυρας 84/1933, ΜΕ’ Θέμις 1933, σ. 97, Εφετείο Θράκης 162/1940, ΝΒ’ Θέμις 1941, σ. 67. 19 Απόφαση Μουφτή Ξάνθης 125/6.12.1970 (αδημοσίευτη) 20 Μονομελές Πρωτοδικείο Ξάνθης 240/1971 (αδημοσίευτη).

7

Ξάνθης είχε δικαιοδοσία, χωρίς όμως να αιτιολογεί τη θέση και χωρίς να αναφέρεται σε ορισμένο κριτήριο νομιμοποίησης21. Στην υπόθεση που εξέτασε το Μονομελές Πρωτοδικείο Θηβών, κρίθηκε ορθά ότι, η ενάγουσα, μάλιστα κάτοικος εκτός Θράκης, είχε το δικαίωμα να ασκήσει αγωγή ενώπιον του τακτικού δικαστή.

Όταν οι κανόνες ιερού δικαίου που εφαρμόζει ο Μουφτής δεν ρυθμίζουν το ζήτημα της κατά τόπον αρμοδιότητας και δεν εφαρμόζουν τη σχετική ρύθμιση του άρθρου 5 παρ. 2, πώς ο τακτικός δικαστής μπορεί να επιβάλει λύσεις που να μη λαμβάνουν υπόψη τους την δυνατότητα επιλογής μεταξύ τακτικού δικαστή και Μουφτή; Όπως θα δείξουμε στη συνέχεια, η μουφτειακή απόφαση σε ορισμένες περιπτώσεις δεν παρέχει εγγυήσεις κατά το δικονομικό και ουσιαστικό δίκαιο με τρόπο ώστε να πληρεί το περιεχόμενο του άρθρου 20 του Συντάγματος σχετικά με το δικαίωμα παροχής έννομης προστασίας, του άρθρου 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου που αφορά το δικαίωμα στη δίκαιη δίκη και του συναφούς 14 παρ. 1 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα. Κατά συνέπεια, δεν θα μπορούσε να γίνει αποδεκτή η αποκλειστική αρμοδιότητα του Μουφτή και η μη παροχή της δυνατότητας επιλογής του ενάγοντα να υπαγάγει την υπόθεσή του στα τακτικά δικαστήρια. Δ. Η υστέρηση του Ιεροδίκη σε τυπικά και ουσιαστικά προσόντα Η θεσμική εξομοίωση του Μουφτή προς τον τακτικό έχει αποτέλεσμα μια ανισομέρεια ως προς την κατάρτιση από τη μια πλευρά του θρησκευτικού μουσουλμάνου δικαστή, ο οποίος σύμφωνα με το νόμο μπορεί να είναι και απλός ιμάμης, και από την άλλη του τακτικού δικαστή (του πολιτικού δικαστηρίου), του οποίου οι γνώσεις και ικανότητες κατοχυρώνονται σε υψηλό επίπεδο. Εξάλλου, η πολυμορφία των καθηκόντων του Μουφτή θα απαιτούσαν αυξημένα προσόντα σε κάθε περίπτωση τόσο για την προσφορότητα της υποψηφιότητας κατά τη διαδικασία επιλογής αλλά και για την άρτια διεκπεραίωση των καθηκόντων του22. Η σχετική διάταξη του νόμου 1920/1991 (άρθρο 1 παρ. 2) είναι εμφανώς προβληματική, υποβαθμίζοντας την ποιότητα απονομής δικαιοσύνης από τον ιεροδίκη. Σύμφωνα με το άρθρο 89 του Συντάγματος απαγορεύεται οποιαδήποτε άλλη έμμισθη δραστηριότητα των δικαστών. Είναι ζήτημα ερμηνείας, εάν ο ιεροδίκης θεωρηθεί τακτικός δικαστής, οπότε αποκλείεται κάθε άλλη έμμισθη δραστηριότητά του. Όμως ο νόμος 1920/1991 τον θεωρεί δημόσιο υπάλληλο, ο οποίος εκτός των άλλων έχει και δικαιοδοτικές αρμοδιότητες. Ως δημόσιος υπάλληλος, και μάλιστα δικαστής, θα έπρεπε να υπάγεται στο όριο ηλικίας των 65 ετών αλλά και να είναι ισόβιος, όπως απαιτεί το άρθρο 88 του Συντάγματος (παράγραφοι 1 και 5 αντίστοιχα). Η θητεία του Μουφτή είναι δεκαετής με δυνατότητα ανανέωσης (άρθρο 1 παρ. 7), χωρίς περιορισμό και χωρίς να τίθεται ηλικιακό ανώτατο όριο. 21 Απόφαση του Αρείου Πάγου 1723/1980, όπ.π., σσ. 1218. Βλ. σχετικό σχόλιο E. Roucounas, «Compétence du Moufti pour connaître des matières qui relevent du statut personnel des ressortissants grecs de religion musulmane», Revue Hellenique de Droit International, 1981, σσ. 150-155. 22 Βλ. Κ. Τσιτσελίκης, όπ.π., σσ. 290-293 και 327.

8

Ε. Ο έλεγχος της μουφτειακής απόφασης από το Μονομελές Πρωτοδικείο Η απόφαση του Μουφτή, εφόσον αφορά υποθέσεις αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας

(jurisdictio contentiosa) —και όχι εκείνες τις υποθέσεις που αντίστοιχα ενώπιον του τακτικού δικαστή θα δικάζονταν με τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας—, εξετάζεται από το Μονομελές Πρωτοδικείο σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 3 του Ν. 1920/199123. Το Πρωτοδικείο καθιστά τη μουφτειακή απόφαση εκτελεστό τίτλο και ελέγχει τη συνταγματικότητά της.

α. Η εκτελεστότητα της απόφασης

Για να αποτελέσουν δεδικασμένο και να γίνουν εκτελεστές οι αποφάσεις του Μουφτή θα πρέπει να κηρυχθούν εκτελεστές από το κατά τόπο αρμόδιο Μονομελές Πρωτοδικείο24, το οποίο είναι αρμόδιο να ερευνήσει όχι την ουσία της απόφασης, δηλαδή τη σωστή ή λανθασμένη εφαρμογή του σχετικού κανόνα του Ιερού Νόμου, παρά μόνο το κατά πόσο η απόφαση του Μουφτή λήφθηκε νόμιμα στα όρια της δικαιοδοσίας του. Κατά της απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου χωρεί προσφυγή ενώπιον του οικείου Πολυμελούς Πρωτοδικείου, χωρίς η απόφαση αυτή να είναι δυνατόν να προσβληθεί με τακτικό ή έκτακτο ένδικο μέσο25. Ποια είναι η τύχη, όμως, των αποφάσεων του Μουφτή που δεν είναι αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας και οι οποίες δεν υπόκεινται στον έλεγχο συνταγματικότητας από το Μονομελές Πρωτοδικείο; Το νομικό κενό παραμένει προς το παρόν περισσότερο θεωρητικού χαρακτήρα. Στην πράξη, απαντώνται δύο αλλά προβλήματα: Πρώτον, όλες οι αποφάσεις του Μουφτή, «αμφισβητούμενης» και «εκούσιας δικαιοδοσίας», περνούν από τον έλεγχο του τακτικού δικαστή, αντίθετα με την πρόβλεψη του Νόμου 1920/1991. Δεύτερον, ο έλεγχος συνταγματικότητας γίνεται επιφανειακά, συχνά επειδή δεν το επιτρέπει, από την πλευρά του τακτικού δικαστή, η γνώση του ιερού νόμου είτε επειδή η σχέση του εφαρμοστέου δικαίου προς το Σύνταγμα δεν γίνεται εμφανές από την ανάγνωση της μουφτειακής απόφασης.

β. Ο έλεγχος συνταγματικότητας Σύμφωνα με τον νόμο, το Μονομελές Πρωτοδικείο εξετάζει τη συνταγματικότητα της απόφασης του Μουφτή καθώς και εάν αυτή εκδόθηκε στα όρια της δωσιδικίας του. Ποιο είναι όμως το περιθώριο εκτίμησης που διαθέτει ο δικαστής για την έκδοση εκτελεστού τίτλου μουφτειακής απόφασης, καθώς δεν εισέρχεται στην ουσία της υπόθεσης, αλλά εξετάζει μόνο εάν ο Μουφτής δίκασε στα όρια των αρμοδιοτήτων του; 23 Σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 2 του ΕισΝΚΠολΔ, τη διατύπωση του οποίου αντέγραψε το άρθρο 5 πρ. 3 του Ν. 1920/1991 προσθέτοντας τον έλεγχο συνταγματικότητας της μουφτειακής απόφασης. 24 Το Μονομελές Πρωτοδικείο αποφασίζει κατά την εκούσια δικαιοδοσία (ΚΠολΔ, άρθρα 741 επ.). 25 Το Πολυμελές Πρωτοδικείο δικάζει με τη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας. Βλ. σχόλιο του D. Τsourkas, όπ.π., σ. 589.

9

Εφόσον ο Μουφτής λειτουργεί ως δικαστής δεν οφείλει να λαμβάνει υπόψη του και τα συνταγματικά όρια και τα διεθνή συμβατικά κείμενα προστασίας δικαιωμάτων του ανθρώπου, αποσκοπώντας στη στοιχειώδη εξασφάλιση του δικαιώματος στη χρηστή δίκη, στη μη διακριτική μεταχείριση και στην ισότητα των φύλων26; Σε ορισμένες περιπτώσεις διακρισιακή μεταχείριση της γυναίκας27 αντίκειται σε θεμελιώδεις αρχές του δικαίου, καθώς ο Ιερός Νόμος δίνει ιδιαίτερα προνόμια στο σύζυγο σε ζητήματα διαζυγίου, επιμέλειας ανηλίκου και κληρονομιάς. Συγκεκριμένα οι διακρισιακές για τη γυναίκα ρυθμίσεις αφορούν την ευκολότερη για τον άντρα λύση του γάμου (είναι πολύ δυσκολότερο να δοθεί διαζύγιο σε γυναίκα χωρίς τη συναίνεση του άντρα), τις κληρονομικές σχέσεις των μουσουλμάνων (στην περίπτωση της εξ αδιαθέτου διαδοχής προβλέπεται μεγαλύτερο μερίδιο για τον άντρα από ό,τι για τις γυναίκες) ή τέλος τις προϋποθέσεις τέλεσης γάμου (εάν η μελλόνυμφη είναι ανήλικη, απαιτείται η συγκατάθεση του πατέρα και όχι της μητέρας).

Το Μονομελές Πρωτοδικείο οφείλει να εξετάζει ως προϋπόθεση της συνταγματικότητα της μουφτειακής απόφασης, το κατά πόσο η απόφαση του Μουφτή αντίκειται στα χρηστά ήθη ή τη δημόσια τάξη28, όπως ορίζονται στην ελληνική και ευρωπαϊκή έννομη τάξη. Οι έννοιες αυτές διαμορφώνονται σε μια δυναμική σχέση με τις κρατούσες κοινωνικές ή ηθικές αρχές ή τα όρια που περικλείουν τη δημόσια τάξη. Βέβαια, δεν θα πρέπει να θεωρείται ότι η μουφτειακή απόφαση είναι αντίθετη προς τη δημόσια τάξη σε κάθε περίπτωση που το περιεχόμενο του Ιερού Νόμου δεν ταυτίζεται με τις αντίστοιχες ρυθμίσεις του Αστικού Κώδικα ή της πολιτικής δικονομίας29.

Ωστόσο, το ίδιο δεν ισχύει σχετικά με τον έλεγχο άλλων θεσμών που επιτρέπονται από το Ιερό Νόμο, οι οποίοι είναι ασύμβατοι με τη δημόσια τάξη και τα χρηστά ήθη, όπως για παράδειγμα η πολυγαμία και η διακριτική αντιμετώπιση της γυναίκας. Η εφαρμογή του Ιερού Νόμου δεν θα πρέπει να υπερβαίνει τα όρια της δημόσιας τάξης. Μάλιστα, αυτό υποστήριξε και ο Άρειος Πάγος ήδη το 1893 σε υπόθεση μοιχείας μουσουλμάνων της Θεσσαλίας30. Αν και το εφαρμοστέο από τον Μουφτή μουσουλμανικό δίκαιο αποτελεί κλάδο του ελληνικού δικαίου, ο μηχανισμός ελέγχου των ορίων της δημόσιας τάξης μπορεί να γίνει κατ' αναλογία μέσα από τις ασφαλιστικές δικλείδες που προσφέρει το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο κατά την εφαρμογή αλλοδαπού δικαίου, όπου "το Μονομελές Πρωτοδικείο κηρύσσει εκτελεστό αλλοδαπό τίτλο, εφόσον δεν 26 Για το περιεχόμενο των δικαιωμάτων όπως διατυπώνονται στα άρθρα 13, 14 της ΕΣΔΑ και 5 του 7ου Πρωτοκόλλου της, βλ. συμβολές των Ch. Giakoumopoulos & A. Drzemczewski, M. Bossuyt, M. Enrich Mass αντίστοιχα στο La convention européenne des droits des l'homme, L.-E. Petiti & E. Decaux & P.-H. Imbert (επιμ.), Economica, Paris 1995. 27 Την αξία του ανθρώπου εγγυάται το άρθρο 2 του Συντάγματος και της ισότητας των φύλων τα άρθρα 4 παρ. 2 του Συντάγματος και 5 του 7ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ. 28 Κατ' αναλογία των άρθρων 905 παρ. 1 και 323 αρ. 2-5 ΚπολΔ. Σχετικά και τα άρθρα 3 και 33 του Αστικού Κώδικα. Σχετικά και Ζ. Παπασιώπη-Πασιά, όπ.π., σ. 259. 29 Όταν για παράδειγμα το διαζύγιο των μουσουλμάνων απαγγέλθηκε για λόγους που κατά το οικογενειακό δίκαιο δεν συνιστούν λόγους λύσης του γάμου κατά τον Αστικό Κώδικα ή όταν η απόφαση του Μουφτή δεν περιλαμβάνει αιτιολόγηση. 30 Άρειος Πάγος, 189/1892 Α’ Τμ., Ε’ Θέμις 1892, σ. 70. Βλ. επίσης, Πρωτοδικείο Γρεβενών 1/1918, ΚΘ’ Θέμις 1919, σ. 15.

10

αντίκειται στα χρηστά ήθη ή τη δημόσια τάξη"31. Η ισορροπία μεταξύ σεβασμού της μειονοτικής ιδιαιτερότητας και της δημόσιας τάξης διατυπώνεται μάλιστα και από το άρθρο 43 εδ. Β’ της Συνθήκης της Λοζάνης32. Έτσι, για παράδειγμα, η δυνατότητα νόμιμης πολυγαμίας δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή σε καμία περίπτωση στο πλαίσιο της ελληνικής και ευρωπαϊκής δημόσιας τάξης33, όταν η γυναίκα θεωρείται υποδεέστερη του άντρα. Συνήθως, η έννοια της δημόσια τάξης κατά την ΕΣΔΑ αφορά τους περιορισμούς που τα κράτη μπορούν να επιβάλουν κατά την άσκηση των κατοχυρωμένων από τη Σύμβαση δικαιωμάτων. Αντίθετα, στην εν προκειμένω συζήτηση επικαλούμαστε τη δημόσια τάξη ως τον καταλύτη που θα αναδείξει τα επιτρεπτά και αναγκαία όρια εφαρμογής της αρχής της ισότητας κατά τη σύγκρουση κανόνων ευρωπαϊκού και συνταγματικού δικαίου από τη μια πλευρά και Ιερού Νόμου από την άλλη. Στην πράξη υιοθετείται το παράδοξο, η παραβίαση της θεμελιώδους αρχής της ισότητας των δύο φύλων να συντελείται χάρη του σεβασμού της μειονοτικής θρησκευτικής ιδιαιτερότητας. Η μουσουλμάνα γυναίκα (πρέπει να) έχει το δικαίωμα να επιλέξει μεταξύ της δικαιοδοσίας του Μουφτή και την εφαρμογή του Ιερού Νόμου από τη μία πλευρά και του πολιτικού δικαστηρίου και των διατάξεων του Αστικού Κώδικα από την άλλη. Έτσι, μπορεί κανείς να ισχυριστεί ότι με τον τρόπο αυτό η ισότητα των φύλων έχει, κατ’ αρχάς, διασφαλιστεί.

Θα μπορούσε μάλιστα να υποστηριχθεί ότι δεν είναι δυνατόν να παρέχεται η δυνατότητα επιλογής μεταξύ δικαιοδοσίας του Μουφτή και του πολιτικού δικαστή και να αναγνωρίζονται τα έννομα αποτελέσματα της επιλογής που τελικά προσβάλλει τη συνταγματική και δημόσια τάξη.

γ. Κανόνες δικονομικού δικαίου Η διαδικασία ενώπιον του Μουφτή δεν ρυθμίζεται από συγκεκριμένους δικονομικούς κανόνες. Εάν σε ορισμένες περιπτώσεις γίνεται αποδεκτό ότι η διαδικασία αποτελεί εγγενές τμήμα της μουσουλμανικής παράδοσης, η οποία είναι αντικείμενο έννομης προστασίας34, δεν θα έπρεπε να θεωρείται το ίδιο και για εκείνους τους θεμελιώδεις δικονομικούς κανόνες που αποτελούν το εχέγγυο για την απονομή της δικαιοσύνης; Ειδικότερα μάλιστα σε ό,τι αφορά το δικαίωμα στη δίκαιη δίκη, έννομο αγαθό που απολαμβάνουν ισότιμα όσοι εμπίπτουν στις αρμοδιότητες του έλληνα και ευρωπαίου δικαστή.

31 Απόφαση Αρείου Πάγου 439/1988, ΕΕΝ 1989, σ. 223, και Εφετείο Αθηνών 2860/1969, ΝοΒ 18, σ. 73. Βλ. σχετική συζήτηση στο Ζ. Μέκος, όπ.π., σσ. 92-95 και Α. Καλλικλής, όπ.π., σσ. 828. 32 "Ουχ ήττον η διάταξις αύτη δεν απαλλάσσει τους [έλληνες] τούτους υπηκόους των υποχρεώσεων, αίτινες επιάλλονται εις πάντα τους λοιπούς [έλληνες] υπηκόους προς τήρησιν της δημοσίας τάξης". 33 Μεταξύ άλλων βλ. F. Sudre, Droit international et europeen des droits de l'homme, PUF, Paris 1989, σ. 109 επ., και απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, "Klass", 6-9-1978, Σειρά Α, τ. 28, παρ. 42. Για την έννοια της δημόσιας τάξης σε ζητήματας δικαιοδοσίας του Μουφτή, βλ D. Tsourkas, όπ.π., σ. 588, όπου και σχετική βιβλιογραφία. Επίσης P. Gottwald & Δ. Δημητρίου, όπ.π., σ. 1355, όσον αφορά την επενέργεια της δημόσιας τάξης σε θέματα κληρονομικού δικαίου. 34 D. Tsourkas, όπ.π., σ. 587.

11

Εάν η εξέταση της ουσίας των εφαρμοστέων κανόνων δικαίου ρητά αποκλείεται από τη σχετική διάταξη, η εξέταση των δικονομικών κανόνων που αφορούν τη διαδικασία ενώπιον του Μουφτή δεν ρυθμίζεται σαφώς. Με ποια νομικά κριτήρια θα πρέπει να κρίνει ο δικαστής όταν βασικοί κανόνες της πολιτικής δικονομίας (όπως για παράδειγμα ο τρόπος εξέτασης των αποδεικτικών μέσων, η μη υποχρέωση παράστασης δικηγόρου, η μη παροχή δυνατότητας προσβολής της μουφτειακής απόφασης επί της ουσίας, η διαδικασία κλήτευσης του ηττημένου διαδίκου), οι οποίοι κατοχυρώνονται στο άρθρο 20 του Συντάγματος αλλά και στο άρθρο 6 της ΕΣΔΑ, δεν λαμβάνονται υπόψη κατά τη διαδικασία ενώπιον του Μουφτή35; Ωστόσο κάθε δικαστής, ποινικού, αστικού, διοικητικού ή θρησκευτικού δικαίου οφείλει να σέβεται ορισμένους θεμελιώδεις κανόνες που αφορούν τη διαδικασία της δίκης36. Αυτό προκύπτει από την ανάγνωση των προαναφερθέντων διατάξεων του Συντάγματος και της ΕΣΔΑ, που κατοχυρώνουν χωρίς εξαίρεση το δικαίωμα στη χρηστή ή δίκαιη δίκη, καθώς και στην πραγματική ή αποτελεσματική προσφυγή.

δ. Η επί της ουσίας προσβολή της μουφτειακής απόφασης Οι αποφάσεις του Μουφτή δεν μπορούν να προσβληθούν επί της ουσίας. Η έλλειψη δυνατότητας άσκησης τακτικών ή έκτακτων ένδικων μέσων επί της ουσίας (άρθρο 5 παρ. 3 N. 1920/1991) αλλά και επί της εφαρμογής δικονομικών κανόνων αναδεικνύει ζητήματα ασυμβατότητας προς ανώτερους ιεραρχικά δικαιικούς κανόνες. Καταρχήν, ο νομοθέτης δεν εμποδίζεται από τα άρθρα 10 παρ. 1 του Συντάγματος 14 παρ. 1 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Πολιτικά και Ατομικά Δικαιώματα και 6 παρ. 1.1 της ΕΣΔΑ να περιορίζει ή να αποκλείει την άσκηση ένδικων μέσων για ορισμένες κατηγορίες διαφορών. Η κατοχυρωμένη αξίωση έννομης προστασίας σημαίνει υπό την πιο αυστηρή εκδοχή της την παροχή δυνατότητας σε κάθε διαφορά να βρίσκει μια τουλάχιστον προσιτή και αποτελεσματική δικαστική ακρόαση37 .

Εξάλλου, το περιεχόμενο προσφυγής στο Πολυμελές Πρωτοδικείο κατά της μουφτειακής απόφασης είναι τόσο περιορισμένο που ακυρώνει τη δυνατότητα πρόσφορης προσφυγής, όταν αυτό περιορίζεται μόνο στον έλεγχο της απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου επί της δικαιοδοσίας του Μουφτή και βέβαια πάλι εξαιτίας της άγνοιας του Ιερού Νόμου. Συνεπώς θα έπρεπε να εξετάζονται και θεμελιώδεις ουσιαστικοί και δικονομικοί κανόνες που είναι συνυφασμένοι με τη διασφάλιση της δίκαιης δίκης. Σε κάθε επίπεδο εξέτασης της υπόθεσης, της ουσίας ή της ορθής εφαρμογής των αρμοδιοτήτων του Μουφτή, ο δικαστής έχει τη δυνατότητα ex officio να

35 Ο Άρειος Πάγος (απόφαση 1723/80, όπ.π.) θεώρησε ότι ο δικαστής του πολιτικού δικαστηρίου δεν έχει δικαίωμα να ελέγξει όχι μόνο την ουσία αλλά και τη διαδικασία. Η άποψη αυτή θεμελιώθηκε στο γεγονός ότι στην εν λόγω υπόθεση διατροφής η ουσία είναι τόσο στενά συνδεδεμένη με τη διαδικασία, ώστε αποτελούν ένα αδιάσπαστο σύνολο εφαρμογής του Ιερού Νόμου. 36 E. Roucounas, όπ.π., σ. 154. 37 Κ.Δ. Κεραμεύς, Αστικό Δικονομικό Δίκαιο, Α.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 1986, σ. 452.

12

ελέγχει την εφαρμογή των κανόνων δικαιωμάτων του ανθρώπου, που απορρέουν από το διεθνές δίκαιο38. Η μη παροχή δυνατότητας προσφυγής για το μουσουλμάνο διάδικο της μουφτειακής απόφασης, καθώς δεν έχουν ληφθεί υπόψη βασικές αρχές που διατυπώνουν η ΕΣΔΑ και το ΔΣΑΠΔ, παραβιάζει τη βασική αρχή της ασφάλειας του δικαίου αποστερώντας τη δυνατότητα θεραπείας της δικαστικής απόφασης και κυρίως το δικαίωμα στη δίκαιη δίκη, αλλά και στην αποτελεσματική προσφυγή39. Έτσι, δεν παρέχεται στους διαδίκους η δυνατότητα μεταρρύθμισης της μουφτειακής απόφασης προς επανόρθωση τυχόν σφαλμάτων, δυνατότητα που παρέχεται στις αντίστοιχες διαδικασίες, γαμικών ή κληρονομικών διαφορών για παράδειγμα, που ρυθμίζονται από τον Αστικό Κώδικα για όσους μουσουλμάνους θελήσουν να υπαγάγουν τη διαφορά τους στον πολιτικό δικαστή. Η μη παροχή δυνατότητας εξέτασης της ουσίας της υπόθεσης από δευτεροβάθμιο όργανο διακυβεύει τα έννομα συμφέροντα των πολιτών που υπόκεινται στη δωσιδικία του Μουφτή και αντίκειται σε θεμελιώδεις δικονομικούς κανόνες εσωτερικού και διεθνούς δικαίου. Εξάλλου, και σύμφωνα με το περιεχόμενο του άρθρου 13 της ΕΣΔΑ, δεν υπάρχει δυνατότητα στέρησης ή αποποίησης του δικαιώματος στην πραγματική ή αποτελεσματική προσφυγή. Έτσι, όταν ο Μουφτής δεν λαμβάνει υπόψη του το περιεχόμενο των κανόνων της ΕΣΔΑ και στη συνέχεια ο διάδικος χάνει το δικαίωμα επανεξέτασης της ουσίας της υπόθεσης, καταστρατηγείται το θεμελιώδες δικαίωμα στην αποτελεσματική δικαστική ακρόαση. Σε αυτή την περίπτωση θα μπορούσε να θεμελιωθεί νόμιμη παραδεκτή προσφυγή ενώπιον του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, καθώς η προϋπόθεση της εξάντλησης των εσωτερικών ένδικων μέσων θα έχει πληρωθεί 40. ΣΤ. Καταληκτική παρατήρηση Η υπαγωγή στη δικαιοδοσία του Μουφτή δεν μπορεί να είναι αποκλειστική και υποχρεωτική για έναν ακόμη λόγο. Η υπαγωγή γίνεται με κριτήριο θρησκευτικό, το οποίο δεν μπορεί να είναι αντικειμενικά εντοπίσιμο, καθώς ανήκει στη σφαίρα της ελεύθερης βούλησης του ατόμου και αγγίζει τον πυρήνα της ελευθερίας της συνείδησης. Συνεπώς, δεν θα ήταν νόμιμος οποιασδήποτε εξαναγκασμός του έλληνα πολίτη να δηλώσει τις θρησκευτικές του πεποιθήσεις για να υπαχθεί στον έναν (τον τακτικό δικαστή) ή τον άλλον δικαστή (τον Μουφτή).

Εξάλλου, η προστασία των μειονοτικών δικαιωμάτων δεν μπορεί με κανένα τρόπο να γίνεται αντικείμενο κανονιστικής ρύθμισης, που να υποχρεώνει τα μέλη της μειονοτικής ομάδας να γίνουν αποδέκτες ειδικών κανόνων δικαίου χωρίς τη θέλησή τους. 38 Κ.Δ. Κεραμεύς, ibid, σσ. 152-53. 39 Άρθα 6 και 13 αντίστοιχα της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Βλ. Key extracts from a selection of the European Court of Human Rights and decisions and reports of the European Commission of Human Rights, Council of Europe, Strasbourg 1998, σσ. 64 επ. και 165. 40 Βλ. E. Picard, "Article 26", La Convention européenne..., όπ.π., σ. 603 και απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, "De Jong κ. άλ.", της 22-5-1984, Σειρά Α', τ. 77, παρ. 39.

13

Μια τέτοια θέση θα ήταν αντίθετη στο πνεύμα της νομικής προστασίας των δικαιωμάτων των μειονοτήτων, όπως καθορίζονται από τη σχέση τους προς το ευρύτερο διεθνές πλαίσιο προστασίας των δικαιωμάτων του ανθρώπου.

Για παράδειγμα, η Ελλάδα έχει υπογράψει τη Σύμβαση-πλαίσιο του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των εθνικών μειονοτήτων. Σύμφωνα με το διεθνές δίκαιο των συνθηκών41, τα κράτη, από την υπογραφή των διεθνών συνθηκών και πριν ακόμη τις επικυρώσουν, υποχρεούνται να απέχουν από πράξεις που θα αποστερούσαν τη συνθήκη από το αντικείμενο και το σκοπό της. Η ένταξη των ατόμων σε ορισμένη μειονοτική ομάδα εναπόκειται στην ελεύθερη βούληση του ατόμου και με κανένα τρόπο το κράτος δεν μπορεί να υποχρεώσει το άτομο να υπαχθεί στο καθεστώς προστασίας, και βέβαια, να υποστεί οποιαδήποτε αρνητική συνέπεια από το γεγονός αυτό42.

Εν κατακλείδι και σύμφωνα με τις παραπάνω παρατηρήσεις, η δικαιοδοσία του Μουφτή θα πρέπει να θεωρείται ότι είναι μη υποχρεωτική και συντρέχουσα προς τα τακτικά δικαστήρια. Επίσης, η εφαρμογή του Ιερού Νόμου αφορά όλους τους μουσουλμάνους έλληνες πολίτες ανεξάρτητα από τον τόπο κατοικίας τους. Σε κάθε περίπτωση, το περιεχόμενο της δικαιοδοσίας του Ιεροδίκη και του τρόπου άσκησης των αρμοδιοτήτων του θα πρέπει να επαναπροσδιοριστεί λαμβάνοντας υπόψη τόσο τα δικαιώματα των μειονοτήτων —και ειδικότερα των μουσουλμάνων— όσο και τις θεμελιώδεις εγγυήσεις των δικαιωμάτων του ανθρώπου που αφορούν το σύνολο των ελλήνων πολιτών.

41 Άρθρο 18 της Σύμβασης της Βιένης του 1969 για το δίκαιο των συνθηκών. 42 Βλ. άρθρο 3 παρ. 1 της Σύμβασης-πλαισίου.