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DIRETTORETANCREDI BIANCHI

COMITATO SCIENTIFICO

Presidente (Editor)

MARIO COMANA, Università LUISS Guido Carli, Roma

Membri del Comitato (Associate Editors)

ADALBERTO ALBERICI, Università degli Studi di Milano

MARINA BROGI, Università degli Studi di Roma “La Sapienza”

LORENZO CAPRIO, Università Cattolica del Sacro Cuore, Milano

ALESSANDRO CARRETTA, Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”

MARIO COMANA, Università LUISS Guido Carli, Roma

DOMENICO CURCIO, Università degli Studi di Napoli Federico II

STEFANO DELL’ATTI, Università degli Studi di Foggia

FABRIZIO DI LAZZARO, Università LUISS Guido Carli, Roma

GIORGIO DI GIORGIO, Università LUISS Guido Carli, Roma

GIORGIO GOBBI, Banca d’Italia

ELISABETTA GUALANDRI, Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia

ORNELLA MORO, Università degli Studi di Sassari

MIRELLA PELLEGRINI, Università LUISS Guido Carli, Roma

MICHELE RUTIGLIANO, Università degli Studi di Verona

GIANFRANCO TORRIERO, Associazione Bancaria Italiana

MASSIMO SPISNI, Università di Bologna

εBB

ECONOMIA DELLA BANCA a cura di Mario Comana

Private equity e creazione di valore nell’impresa:una verifica empirica 534Mario Comana

MERCATI FINANZIARI a cura di Mariella Piantoni

Il renminbi cinese e la revisione del paniere dei diritti speciali di prelievo a fine 2015 548Rossella Gargantini

DIRITTO E NORMATIVA FINANZIARIA a cura di Claudio Visco e Salvatore Orlando

FATCA – Brevi cenni sulla normativa e considerazioni in merito alle “clausole FATCA” nei contratti di finanziamento 557Claudia Bruscaglioni, Claudio Giordano

DIRITTO E NORMATIVA BANCARIA a cura di Fabrizio Maimeri

I principi del sistema dei pagamenti 566Elisa Zimei

FISCALITÀ BANCARIA a cura di Fabio Marchetti e Federico Rasi

Nuova disciplina del raddoppio dei termini di accertamento: verso una maggiore certezza nei rapporti tra fisco e contribuente? 579Chiara Garlati

RISK & COMPLIANCE a cura di Francesco Cerri

Verso Basilea 4: un focus sui rischi finanziari 591Danilo Mercuri, Ernesto Florio

ORIENTAMENTI a cura di Maddalena Sorrentino

Lo sportello bancario: quale ruolo nella bancadel “futuro”? 604Anna Omarini

RECENSIONI a cura di Anna Omarini 613

L’editoriale di Tancredi Bianchi

Trasparenza per competere 461

I modelli di business delle banche italiane. Alla ricerca della sostenibilità 463Giancarlo Forestieri

Dalla crisi al rilancio economico: evoluzione dei modelli di business delle banche italiane. Il ruolo del cambiamento organizzativo 480Maurizio Baravelli

Il micro credito cooperativo italiano. Gli effetti della crisi 510Paul de Sury, Cristina Rovera

A proposito dell’articolo “Sull’«anatocismo» nell’ammortamento francese” 528Fabrizio Cacciafesta

SOMMARIO

Anno XXXXII - N. 4/2015Rivista trimestrale

Direttore ResponsabileTancredi Bianchi

Vice DirettoreMario Comana

Coordinamento editorialeSimona D’Amico

Progetto grafico Valeria Fontana

ImpaginazioneValeria Fontana

Redazione, segreteria e servizio abbonamentiAnna Cardillo Piazzale Cadorna, 15 - 20123 MilanoTel. 02 8839271 - fax 02 88392750segreteria@assbank.it

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a cura di Claudio Visco e Salvatore Orlando

DIRITTO E NORMATIVA FINANZIARIA εBB

Claudia

Bruscaglioni,

Claudio Giordano

FATCA – Brevi cenni sulla normativa e considerazioni in merito alle “clausole FATCA” nei contratti di finanziamento

In data 13 agosto 2015 è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale il Decreto del Ministe-ro dell’Economia e delle Finanze del 6 agosto 2015 (il Decreto MEF) di attuazione della l. 18 giugno 2015, n. 95 di ratifica dell’Accordo tra il Governo della Repubblica Italiana e il Governo degli Stati Uniti d’America finalizzato a migliorare la compliance fiscale interna-zionale e ad applicare la normativa FATCA, firmato a Roma il 10 gennaio 2014.Lo scopo del presente articolo è di illustrare brevemente le principali caratteristiche della normativa FATCA e di fare qualche considerazione in merito all’impatto della normativa in parola su alcune clausole di contratti di finanziamento sindacati che si possono rinvenire nella prassi di mercato italiana. La normativa FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act), approvata dal congresso americano nel marzo 2010, ha introdotto un capitolo 4 (sezioni da 1471 a 1474) all’In-ternal Revenue Code, il codice tributario degli Stati Uniti, al fine di contrastare l’evasione fiscale di contribuenti statunitensi che, per occultare i propri redditi al fisco americano, detengono talune tipologie di conti presso intermediari finanziari non statunitensi.Tale normativa non è tuttavia indirizzata ai contribuenti statunitensi, ma a tutte le isti-tuzioni finanziarie non statunitensi (Foreign Financial Institutions – FFIs, categoria che ricomprende, tra gli altri, istituti di credito, broker, fondi di investimento, Sgr, assicurazioni vita), che detengono e vogliono continuare a detenere, in conto proprio o di terzi, rappor-ti finanziari con soggetti di origine statunitense. In sintesi, le regole FATCA impongono alle FFIs di: – sottoscrivere un accordo vincolante con le autorità fiscali statunitensi (Internal Re-

venue Service – IRS) in cui si prevede l’obbligo di identificare tra i propri clienti i titolari di conti aventi cittadinanza o residenza fiscale negli Stati Uniti e successi-vamente trasmettere all’IRS una serie di dati anagrafici e finanziari relativi a tale clientela;

– applicare una ritenuta del 30% su ogni forma di pagamento effettuato nei confronti dei soggetti per i quali l’intermediario finanziario non riceve l’autorizzazione a fornire i dati richiesti dal FATCA (recalcitrant account holder), ovvero nei confronti delle me-

CLAUDIA BRUSCAGLIONI: avvocato e socio dello Studio legale Macchi di Cellere Gangemi.

CLAUDIO GIORDANO: avvocato e socio Studio legale Macchi di Cellere Gangemi.

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desime istituzioni finanziarie che non hanno sottoscritto un accordo con l’IRS (non participating).

Inoltre, nel caso in cui la legislazione locale imponga delle restrizioni allo scambio di dette informazioni – come ad esempio in materia di trattamento dei dati personali – le FFI sono tenute a ottenere dagli investitori di origine statunitense un’apposita rinuncia all’appli-cazione di tale normativa, o in alternativa, a procedere alla chiusura del rapporto in man-canza di tale espressa rinuncia.L’ambito di applicazione della ritenuta del 30% è molto ampio: è soggetto a tale ritenu-ta ogni forma di pagamento effettuato a titolo di interessi, dividendi, cedole, proventi derivanti dalla vendita di titoli, royalties e licensing fee, affitti, stipendi, compensi, premi, emolumenti, rendite e ogni eventuale provento derivante dalla vendita o altro atto di disposizione di qualsiasi bene suscettibile di produrre interessi o dividendi di fonte statu-nitense o provenienti da filiali estere di società americane.Le FFIs che non sottoscrivono l’accordo con le autorità fiscali statunitensi (o, come vedre-mo più avanti, residenti in Stati aderenti all’accordo intergovernativo con gli Stati Uniti ma che non si sono identificate nel sito dell’IRS) sono esse stesse assoggettate alla rite-nuta alla fonte del 30% sui pagamenti di fonte statunitensi ricevuti per conto della loro clientela ovvero ricevuti anche per proprio conto.A causa del suo ambito di applicazione molto esteso, la normativa FATCA ha sollevato una serie di questioni e suscitato molte perplessità. Nei primi anni dopo l’emanazione della norma, molte banche in mercati diversi da quello statunitense hanno dovuto affronta-re difficili questioni interpretative al fine di verificare se la compliance con la normativa FATCA era contraria alle norme della loro giurisdizione, ad esempio in materia di prote-zione dei dati. Per semplificare gli adempimenti per le FFIs e adattare le legislazioni nazionali, nel 2012 è stato redatto un modello di accordo intergovernativo tra cinque Stati: Stati Uniti, Italia, Gran Bretagna, Francia e Spagna (cosiddetto “IGA 1”).Come si legge nel comunicato congiunto dell’8 febbraio 2012 dei cinque Paesi contra-enti: “Questo modello di accordo stabilisce un quadro di riferimento per la comunica-zione da parte delle istituzioni finanziarie di determinate informazioni relative a conti di natura finanziaria alle rispettive autorità fiscali, cui segue lo scambio automatico di tali informazioni in virtù dei trattati fiscali bilaterali o accordi per lo scambio di informazioni già esistenti. Il modello di accordo risponde alle questioni giuridiche che erano state sol-levate riguardo alle disposizioni del Foreign Account Tax Compliance Act, ne semplifica l’applicazione per le istituzioni finanziarie e prevede il reciproco scambio di informazioni”. Sulla base del suddetto modello di accordo intergovernativo IGA 1, sottoscritto il 26 lu-glio 2012, il 10 gennaio 2014 l’Italia e gli Stati Uniti d’America hanno firmato l’accordo per applicare la normativa FATCA in Italia.

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L’approccio intergovernativo ha ridotto i problemi di compliance e semplificato la posi-zione delle singole istituzioni finanziarie, in quanto elimina l’obbligo per le FFIs di sti-pulare singoli contratti con l’IRS, a condizione che ciascuna banca sia registrata presso l’IRS. L’accordo IGA consente di migliorare la compliance fiscale internazionale attraverso lo scambio automatico di informazioni di natura finanziaria tra autorità fiscali italiane e statunitensi, che si svolge su basi di reciprocità. La cooperazione riguarda i conti detenuti rispettivamente negli Stati Uniti da soggetti residenti in Italia e da residenti e cittadini americani presso istituzioni finanziarie italiane. Oggetto dello scambio di informazioni sono i proventi finanziari pagati su tali conti nonché i saldi dei conti stessi. L’accordo intergovernativo permette di minimizzare gli oneri di adempimento per gli intermediari finanziari italiani, che hanno l’obbligo di comunicare le informazioni rilevanti soltanto all’Agenzia delle Entrate italiana (e non all’IRS americano). L’Agenzia delle Entrate provvederà poi, a sua volta, allo scambio au-tomatico a favore dell’IRS. L’ABI è intervenuta per fornire chiarimenti sulla normativa FATCA: con la Circolare della serie fiscale n. 1 del 14 gennaio 2014, ha impartito istruzioni operative sul presupposto dell’entrata a regime del FATCA il 1° luglio 2014. In breve, gli intermediari finanziari hanno l’obbligo di monitorare tutti i rapporti finanziari riconducibili a persone fisiche ed enti fiscalmente residenti negli Stati Uniti, distinguendo tra rapporti sorti prima e dopo il 30 giugno 2014. Si dovrà tenere conto, esclusivamente, dei rapporti il cui saldo aggregato è superiore a 50.000 dollari; l’ABI ha precisato che l’aggregazione richiesta è solo quella possibile in base al codice fiscale, alla partita Iva o al codice cliente, ma non sono richieste ulteriori indagini da parte della banca; dall’aggregazione sono esclusi rapporti detenuti come fiduciario. Inoltre, vi è una differenza tra gli obblighi informativi a seconda che il saldo sia superiore o inferiore a 1 milione di dollari e se il rapporto è già esistente al 30 giugno 2014: dopo tale data sono i correntisti a dovere fornire alla banca una serie di informazioni, che fino ad allora la banca è obbligata a reperire in proprio.La prima fase dell’implementazione del FATCA prevede l’identificazione del cliente ameri-cano: per i conti inferiori a 1 milione di dollari al 30 giugno 2014 è sufficiente per la banca operare una ricerca nelle banche dati elettroniche per individuare tracce della residenza fiscale negli Stati Uniti; per i conti superiori a 1 milione di dollari vi è una procedura di identificazione rafforzata che richiede l’esame di tutta la documentazione cartacea rela-tiva al cliente riferita ai cinque anni precedenti, tra cui la documentazione antiriciclaggio; non vi è alcun obbligo informativo FATCA nel caso in cui dalla procedura di identificazio-ne emerga che il titolare del conto non è una persona americana specificata.I soggetti interessati sono le cosiddette “persone statunitensi”, ovvero le persone fisiche che siano residenti negli Stati Uniti ovvero che siano cittadini statunitensi, anche se re-sidenti all’estero, e le persone giuridiche organizzate secondo la legislazione degli Stati

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Uniti, intendendo con ciò la legislazione di uno qualsiasi degli Stati della federazione. Per quanto riguarda i conti finanziari intestati a istituzioni finanziarie non FATCA compliant e per gli enti titolari in prevalenza di passive income non statunitensi, le relative informa-zioni devono essere fornite laddove siano riconducibili a persone fisiche aventi i requisiti sopra indicati.Sono oggetto della comunicazione i conti intrattenuti da “persone statunitensi”; i conti finanziari detenuti da enti, diversi da quelli finanziari, non residenti negli Stati Uniti ma controllati da persone fisiche statunitensi; i pagamenti effettuati nei confronti di istituzio-ni finanziarie non FATCA compliant: come tali si intendono le istituzioni finanziarie non residenti in Stati aderenti all’accordo IGA e che non si sono identificate nel sito dell’IRS, acquisendo un apposito numero identificativo.Già dal 2014 tra le informazioni richieste vi sono il saldo al termine dell’anno solare o alla data di chiusura conto, mentre dal 2016 devono essere trasmessi anche i pagamenti lordi transitati sui conti identificati.Con riferimento agli enti, l’obbligo informativo decorre dal 30 giugno 2016 per i conti che alla data del 30 giugno 2014 superano 250.000 dollari, mentre per i conti che alla fine di cia-scun anno solare superano 1 milione di dollari le informazioni devono essere fornite all’A-genzia delle entrate entro i 6 mesi del nuovo anno, sempre a decorrere dal 30 giugno 2016.La comunicazione dei dati avviene annualmente entro i primi 6 mesi dell’anno solare successivo, così come nell’ambito della direttiva risparmio.L’Agenzia delle Entrate trasmetterà all’IRS i dati ricevuti entro il nono mese dalla chiusura dell’anno solare di riferimento. La procedura di trasmissione è stata negoziata in sede OCSE con l’IRS e le associazioni di categoria tra cui l’ABI: tale procedura è stata denomina-ta FATCA XML ed è disponibile sul sito dell’IRS.Nelle ipotesi di non conformità delle informazioni fornite dall’intermediario finanziario, l’IRS ne informerà l’Agenzia delle Entrate, che provvederà ad applicare le sanzioni in base all’ordinamento interno per rimuovere la non conformità. Se quest’ultima si connota per gravità e per la perduranza per più di 18 mesi, l’IRS, dopo la notifica della non conformi-tà, considererà l’intermediario come “non partecipante” e applicherà nei suoi confronti la ritenuta del 30%. È dubbio da quando decorra il suddetto termine di 18 mesi, secondo la Circolare ABI n. 1 del 2014 la decorrenza inizierebbe solo dopo la notifica della non con-formità. Nel corso di tale periodo è previsto un contraddittorio con l’Agenzia delle Entrate finalizzato alla rimozione della non conformità. Come sottolineato anche da Assofiduciaria (Circolare del 6 marzo 2014), la disciplina FATCA ha dunque un impatto non solo fiscale, ma incide sui modelli di business, sull’ap-proccio alla clientela e sulle procedure di gestione interna dei dati. Il decreto MEF del 6 agosto 2015 si applica alle istituzioni finanziarie italiane (Reporting Italian Financial Institution – RIFI) che, per ciascun conto finanziario, hanno l’obbligo di

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effettuare le procedure di adeguata verifica in materia fiscale (due diligence) per l’identifi-cazione e la comunicazione di conti statunitensi oggetto di comunicazione.Con decorrenza dal 1° luglio 2014, gli intermediari italiani qualificati con responsabilità primaria di sostituto d’imposta statunitense (Italian Qualified Intermediary with Primary Withholding Responsibility – ITQI) che intervengono nella corresponsione dei pagamenti di fonte statunitense a una istituzione finanziaria non partecipante, applicano il già citato prelievo alla fonte del 30% previsto dall’art. 7, comma 1, della l. 18 giugno 2015, n. 95, e riversano l’ammontare del suddetto prelievo alle autorità fiscali statunitensi secondo le modalità stabilite nell’accordo con il quale hanno assunto la qualità di intermediario qua-lificato con responsabilità primaria di sostituto d’imposta statunitense.Ai fini dell’applicazione del suddetto prelievo, le RIFI diverse dalle ITQI che intervengono nella corresponsione dei pagamenti di fonte statunitense, comunicano in tempo utile i dati necessari per l’applicazione del prelievo alla fonte all’istituzione finanziaria immediatamen-te precedente nella catena degli intermediari che intervengono in tale corresponsione.Gli operatori finanziari interessati dovranno comunicare al fisco italiano le informazioni che poi l’Agenzia trasmetterà all’IRS. In particolare, in relazione a ogni conto statunitense, oggetto di comunicazione sono:– il nome ovvero la denominazione sociale o ragione sociale, l’indirizzo e il codice fiscale

statunitense di ciascuna persona statunitense specificata titolare del conto;– il numero di conto o, se assente, altra sequenza identificativa del rapporto di conto;– la denominazione, il codice fiscale e il codice identificativo della RIFI; – il saldo o il valore del conto.Si prevede anche l’invio di alcune informazioni aggiuntive, connesse ai pagamenti ef-fettuati sul conto, distinte a seconda che si tratti di un conto di custodia, di un conto di deposito, ovvero di un conto diverso dai precedenti. In particolare, è previsto che nel caso di un conto di custodia statunitense oggetto di comunicazione, venga comunicato all’Agenzia delle Entrate:– l’importo totale lordo degli interessi, dei dividendi, nonché degli altri redditi generati

in relazione alle attività detenute nel conto, comunque pagati o accreditati sul conto, o in relazione al conto nel corso dell’anno solare o di altro adeguato periodo di rendi-contazione alla clientela;

– i corrispettivi totali lordi derivanti dalla vendita o dal riscatto dei beni patrimoniali pagati o accreditati sul conto nel corso dell’anno solare o di altro adeguato periodo di rendicontazione alla clientela in relazione al quale la RIFI ha agito in qualità di custo-de, intermediario, intestatario o altrimenti come agente per il titolare del conto.

Nel caso di un conto di deposito statunitense oggetto di comunicazione, invece, viene comunicato anche l’importo totale lordo degli interessi pagati o accreditati sul conto nel corso dell’anno solare o di altro adeguato periodo di rendicontazione alla clientela.

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Se il conto statunitense oggetto di comunicazione è diverso dai precedenti, a essere co-municato è l’importo totale lordo pagato o accreditato al titolare del conto in relazione al conto nel corso dell’anno solare o di altro adeguato periodo di rendicontazione alla clientela con riferimento al quale la RIFI agisce in qualità di incaricata dal debitore o dal beneficiario effettivo o in nome proprio, compreso l’importo complessivo di pagamenti a titolo di riscatto effettuati al titolare del conto nel corso dell’anno solare o di altro ade-guato periodo di rendicontazione alla clientela.Il termine per la trasmissione all’Agenzia delle entrate delle informazioni relative all’anno solare precedente è fissato al 30 aprile.In data 7 agosto 2015 è stato altresì approvato il provvedimento dell’Agenzia delle Entrate con le regole per l’invio delle informazioni al fisco. Il provvedimento contiene le istruzioni che gli operatori devono utilizzare per trasmettere all’Agenzia delle Entrate le informazioni previste dall’accordo FATCA sullo scambio automatico di dati tra Italia e Stati Uniti. Destinatari della nuova misura sono le RIFI, fatte salve le eccezioni previste dal decreto. Le istituzioni dell’Agenzia delle Entrate chiariscono che, ai fini della comunicazione, le RIFI possono, ad alcune condizioni, avvalersi di entità sponsor e di fornitori terzi di servizi.Devono essere trasmessi il codice fiscale della RIFI e quello dell’entità sponsor, se presen-te. Oggetto di invio sono inoltre i dati di cui all’art. 5 del decreto ministeriale, oltre al co-dice fiscale italiano, se disponibile, di ciascun soggetto interessato dalla comunicazione. L’Agenzia chiarisce inoltre che, in assenza di conti statunitensi oggetto di comunicazione e di pagamenti corrisposti a un’istituzione finanziaria non partecipante titolare di un con-to finanziario, in relazione all’anno di riferimento, la RIFI non è tenuta a effettuare alcuna comunicazione.Entro il 31 agosto 2015 gli operatori finanziari interessati dall’accordo FATCA avevano l’obbligo di inviare le informazioni sui conti finanziari statunitensi concernenti l’anno 2014. Sarà compito dell’Agenzia trasmetterle successivamente all’IRS, nel rispetto degli impegni internazionali. Per le informazioni relative agli anni seguenti, il termine per la trasmissione all’Agenzia sarà il 30 aprile dell’anno successivo a quello di riferimento.

LE “CLAUSOLE FATCA” NEI CONTRATTI DI FINANZIAMENTO

La normativa FATCA è molto complessa e sin dalla sua emanazione è stata considerata, nel mercato internazionale dei finanziamenti bancari, fonte di preoccupazioni e causa di lunghe negoziazioni tra banche finanziatrici e prenditori in merito all’allocazione del rischio di ritenuta. Nel periodo precedente alla stipula degli accordi intergovernativi, i borrowers spesso chiedevano di essere esonerati dall’obbligo di gross-up rispetto alle ritenute FATCA e

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contestavano l’assunzione di un rischio fuori dal loro controllo, in quanto dipendente dall’inadempimento da parte delle banche o della banca agente alla normativa FATCA. D’altro canto, le banche erano invece preoccupate dai costi e dalla complessità delle procedure richieste al fine di evitare la ritenuta FATCA e al tempo stesso temevano di non poter adempiere alla normativa FATCA senza violare le norme della propria giurisdi-zione in materia di tutela dei dati personali.Si sono diffuse dunque nella prassi di mercato alcuni tipi di clausole ad hoc, da inserire nei contratti di finanziamento, contenenti una regolamentazione pattizia circa le conseguen-ze dell’applicazione della normativa FATCA. Nella prassi di mercato italiana si possono rinvenire contratti di finanziamento con clausole FATCA tratte dalle indicazioni della Loan Market Association (LMA – associazione con sede a Londra che si definisce “the authoritative voice of the syndicated loan market in EMEA”).A partire dal 2012, la LMA ha pubblicato, oltre ad alcune note informative, esempi di clau-sole contrattuali per permettere agli operatori del mercato di gestire e allocare i rischi derivanti dalla normativa FATCA. Nel 2012 e 2013 la LMA ha proposto una serie di clausole contenenti diversi approcci al ri-schio FATCA. Un primo set di clausole (rider), favorevole alle banche, attribuiva al borrower l’obbligo di gross-up e indennizzo; in tali casi si prevedeva, al fine di mitigare l’assunzione del rischio FATCA in capo al prenditore, di attribuire a quest’ultimo il diritto di rimborsare anticipatamente al valore nominale ogni finanziatore in relazione al quale si applicava una ritenuta FATCA.Un altro rider e relativa nota informativa riguardava il cosiddetto grandfathering, ossia la disposizione in virtù della quale i contratti di finanziamento sottoscritti prima del 1° luglio 2014 (tale data è stata estesa, originariamente era il 1° gennaio 2013) sono automatica-mente grandfathered, ovvero salvaguardati, e dunque fuori dall’ambito di applicazione della normativa FATCA. Per i contratti sottoscritti prima del 1° luglio 2014 è tuttavia neces-sario assicurare che lo status di grandfathered loan non venga perso a causa di modifiche sostanziali (material amendments) al contratto di finanziamento successive alla suddetta data; a tale fine sono state predisposte alcune clausole contrattuali in forza delle quali ciascun finanziatore ha la facoltà di esercitare un diritto di veto in merito a richieste di modifica del contratto. Tra le altre clausole proposte dalla Loan Market Association ve ne sono alcune relative alla banca agente, introdotte allo scopo di limitare gli effetti negativi del mancato adempi-mento alla normativa FATCA da parte della banca agente nelle operazioni di finanziamen-to in pool: in tali ipotesi il prenditore potrebbe essere obbligato a effettuare una ritenuta sui pagamenti alla banca agente, lasciando quest’ultima con risorse insufficienti per ef-fettuare i pagamenti a favore delle banche finanziatrici. A seguito della stipula di accordi intergovernativi (i cosiddetti IGAs), alcune delle clausole

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standard previste dalla LMA sono state aggiornate e i riders modificati. Nel giugno 2014 la Loan Market Association ha pubblicato una nuova nota riassuntiva sul FATCA e un set di clausole (Annex 1) per operazioni di finanziamento investment grade contenenti l’ap-proccio che di recente si è maggiormente diffuso per tale genere di operazioni, a tutela dei soggetti finanziati; difatti, si è ritenuto che, successivamente alla sottoscrizione degli accordi intergovernativi non c’è più motivo, nella maggior parte dei casi, per far ricadere sul soggetto finanziato il rischio FATCA derivante dal mancato adempimento da parte dei lenders alla normativa FATCA. Il suddetto Annex 1 pubblicato nel 2014 (e corrispondente al precedente rider 3 del mag-gio 2013) si basa sul presupposto che la banca agente sia operante in una giurisdizione IGA 1 e non sia un intermediario qualificato con responsabilità primaria di sostituto d’im-posta statunitense e, al tempo stesso, che tutte le banche parti del contratto, inclusa la banca agente, saranno adempienti alla normativa FATCA nei limiti temporali previsti. Nell’Annex 1 è contenuta una clausola di esclusione del gross-up, ossia una previsione in forza della quale ciascuna parte del contratto è autorizzata a effettuare qualsiasi deduzio-ne FATCA che dovesse essere richiesta ai sensi della FATCA, e ciascun pagamento richiesto in relazione a tale deduzione FATCA, senza che, per effetto delle suddette circostanze, possa essere richiesto ad alcuna parte del contratto di incrementare l’importo di qualsiasi pagamento in relazione al quale sia stata effettuata tale deduzione FATCA, o altrimenti indennizzare o compensare la parte che riceva il pagamento per tale deduzione FATCA.Sono inoltre previste nella nota LMA del 2014 alcune common provisions, contenenti obblighi di scambio di informazioni tra le parti, al fine di facilitare l’adempimento alla normativa FATCA, e norme che richiedono alla banca agente di rinunciare all’incarico nei casi in cui il proprio “FATCA status” possa dar luogo all’applicazione di una ritenuta FATCA. Per le operazioni di finanziamento per le quali non è appropriato l’utilizzo dell’Annex 1 – ad esempio nelle ipotesi (probabilmente poco frequenti) in cui una delle banche del sindacato è situata in una giurisdizione che non ha sottoscritto un modello IGA 1 oppu-re quando la banca agente è un intermediario qualificato con responsabilità primaria di sostituto d’imposta statunitense – la LMA ha predisposto modelli di clausole alternative. In particolare, il rider 1 contiene dichiarazioni e garanzie in relazione allo status degli obli-gors al fine di verificare che siano fuori dall’ambito di applicazione della normativa FATCA e ulteriori disposizioni che impongono al prenditore l’obbligo di gross-up per l’eventualità in cui si dovessero verificare le circostanze che rendono applicabile la ritenuta FATCA.Questioni attinenti alla normativa FATCA sono rilevanti anche in relazione al funziona-mento degli accordi tra creditori (intercreditor agreements) nelle operazioni di finanzia-mento sindacate, in particolare con riferimento ai pagamenti che vengono effettuati a favore della banca agente e la conseguente distribuzione di tali pagamenti dalla banca agente ai vari finanziatori.

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Come segnala la Loan Market Association, nella scelta della clausole contrattuali si deve in ogni caso tenere in considerazione la notevole complessità della normativa FATCA e la circostanza che i suoi precisi effetti sul mercato dei finanziamenti sono ancora poco chia-ri. È opportuno dunque che le banche valutino la propria posizione richiedendo pareri di diritto fiscale statunitense, per poi scegliere caso per caso l’approccio più appropriato all’operazione di finanziamento in questione.

BIBLIOGRAFIA

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CIRCOLARE ABI, Serie Tributaria n. 1, 14 gennaio 2014 – Normativa FATCA.CIRCOLARE ABI, Serie Tributaria n. 7, 7 agosto 2015 – Normativa FATCA.CIRCOLARE ASSOFIDUCIARIA, 6 marzo 2014 – Foreign Account Tax Compliance Act.COOK J. (2014), Loan Market Association Issues “2014 Summary Note on FATCA”, 9 giugno.FIAMMA S. (2011), “Analysis - The Worldwide Reach of FATCA”, in Allen & Overy Tax Journal,

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