ΑΡΘΡΑ ΜΕΛΕΤΕΣ - mklpartners.gr · 966 ΕλλΔνη 4/2014 ... 3959/2011 κατά των...

ΑΡΘΡΑ - ΜΕΛΕΤΕΣ

966 ΕλλΔνη 4/2014(55)

Η καταχρηστική εκμετάλλευση σχέσεως οικονομικής εξαρτήσεως ως αθέμιτη πράξη –διάγραμμα πρακτικής εφαρμογής και θεωρητικού προβληματισμού στο «νέο» άρθρο 18α ν. 146/1914

Μιχαήλ-Θεόδωρος ∆. Μαρίνος

Καθηγητής Νομικής Σχολής ∆ΠΘ, ∆ικηγόρος

Α. Γενικές παρατηρήσεις

Ι. Στόχος και πεδίο εφαρμογής

1. Κείμενο και βασικά ερμηνευτικά προβλήματα

Με την τελευταία τροποποίηση του ν. 703/1977, πριν καταργηθεί πλήρως και αντικατασταθεί με το ν. 3959/2011 κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού (ν. 3784/2009), το άρθρο 2α ν. 703/1977, διάταξη με πολυκύμαντη νομοθετική πορεία1 «απλώς» μετακι-νήθηκε αυτούσιο στον γηραιό νόμο 146/19194 για τον αθέμιτο ανταγωνισμό ως νέο άρθρο 18α2.

Κατά την διάταξη αυτή: «1. Απαγορεύεται η κατα-χρηστική εκμετάλλευση, από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, της σχέσης οικονομικής εξάρτησης στην οποία βρίσκεται προς αυτήν ή αυτές μία επιχεί-ρηση, η οποία κατέχει θέση πελάτη ή προμηθευτή, ακόμη και ως προς ένα ορισμένο είδος προϊόντων ή υπηρεσιών και δεν διαθέτει ισοδύναμη εναλλα-κτική λύση. Η καταχρηστική αυτή εκμετάλλευση της σχέσης οικονομικής εξάρτησης δύναται να συνί-σταται ιδίως στην επιβολή αυθαίρετων όρων συ-ναλλαγής, στην εφαρμογή διακριτικής μεταχείρι-σης ή στην αιφνίδια και αδικαιολόγητη διακοπή μα-κροχρόνιων εμπορικών σχέσεων. 2. Οποιοσδήπο-τε έχει έννομο συμφέρον μπορεί να ζητήσει άρση και παράλειψη της παράβασης και αποζημίωση για

1. Η διάταξη εισήχθη για πρώτη φορά στην δεύτερη παρά-γραφο του άρθρου 2 ν. 703/1977 (άρθρο 16 ν. 2000/1991) κι μετετράπη σε αυτοτελές άρθρο 2α με το ν. 2296/1995 (άρθρο 1). Στην συνέχεια καταργήθηκε (άρθρο 1 ν. 2837/200) για να εισέλθει εκ νέου στο ν. 703 με το άρθρο 1 ν. 3373/2005. Τελικά καταργήθηκε με το άρθρο 1 ν. 3784/2009 για να μετα-κινηθεί στο γηραιό ν. 146/1914 ως νέο άρθρο 18α (άρθρο 29 § 1 ν. 3784/2009).

2. Στην συνέχεια άρθρα νόμου χωρίς άλλη ένδειξη ανα-φέρονται στο ν. 146/1914 κατά του αθέμιτου ανταγωνισμού.

οποιαδήποτε ζημία υποστεί κατά παράβαση της πα-ραγράφου 1 του παρόντος άρθρου 3. Όποιος ατο-μικώς ή ως εκπρόσωπος νομικού προσώπου ενερ-γεί κατά παράβαση του παρόντος άρθρου, τιμωρεί-ται με χρηματική ποινή από πέντε χιλιάδες (5.000) ευρώ έως πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ. Σε πε-ρίπτωση υποτροπής τα παραπάνω όρια χρηματικής ποινής διπλασιάζονται».

Η παρούσα μελέτη επιχειρεί αφενός να παρά-σχει έναν οδηγό πρακτικής εφαρμογής και αφετέ-ρου μια χαρτογράφηση των θεωρητικών προβλη-μάτων που θέτει η διάταξη αυτή στην νέα «οικία» της, το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού. Η με-τεστέγαση αυτή μιας διάταξης από το δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού δημιουργεί μια σειρά δυ-σεπίλυτων προβλημάτων3, τα οποία εμφανίζονται κατά την εφαρμογή αυτής της μεγάλης πρακτι-κής σημασίας διατάξεως στις επιχειρηματικές συ-ναλλαγές. Αφορούν το πλαίσιο αναφοράς και τον σκοπό της, τις προϋποθέσεις του πραγματικού, τις έννομες συνέπειές της υπό το φώς της εντάξεως της στο ν. 146/1914 και γενικότερα την δυνατότητα ικανοποιητικής εφαρμογής της από τα πολιτικά δι-καστήρια. Τέλος, θίγουν την δυνατότητα αναλογι-κής εφαρμογής του.

Όλα τελούν υπό τον κοινό παρονομαστή, σε ποιο βαθμό η μετακίνησή της από το υποσύστημα της προστασίας του ανταγωνισμού σε έτερο υπο-σύστημα της προστασίας από τον αθέμιτο ανταγω-νισμό μεταβάλει ή αναγκάζει σε επαναξιολόγηση των ανωτέρω. Εξακολουθεί το άρθρο 18α (πρώην άρθρο 2α ν. 703/1977) να είναι διάταξη πρωτίστως

3. Σουφλερός, ∆ΕΕ 2010. 408 επ., Μαρίνος, ΧρΙ∆ 2011. 532 επ.


967ΕλλΔνη 4/2014(55)

κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού, μεταμφι-εσμένη στην «συσκευασία του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού»; Ή θα πρέπει να θεωρηθεί μια «υβρι-δική διάταξη» που κινείται μεταξύ των δύο υποσυστη-μάτων, όντας ως προς τις προϋποθέσεις του πραγμα-τικού διάταξη δικαίου κατά των περιορισμών του αντα-γωνισμού, ενώ –ως προς τις έννομες συνέπειες αλλά και την επιβολή (πολιτικά δικαστήρια)– ρύθμιση που κλίνει αποφασιστικά προς τον αθέμιτο ανταγωνισμό; Την αμφισημία αυτήν και ανασφάλεια της κρατού-σας απόψεως αποδίδει η θέση του Κοτσίρη4. H διάτα-ξη «αποδίδει πράγματι περισσότερο πράξη αθέμιτου ανταγωνισμού», περιορίζουσα «μάλλον την λειτουρ-γία της συμβάσεως» από την μια μεριά. Από την άλλη μεριά δέχεται ότι αποτελεί «προέκταση της καταχρη-στικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως».

2. Σκοπός

Κατά μια άποψη, που συμμερίζεται και η αιτιολο-γική έκθεση το άρθρο 18α (πρώην 2α ν. 703/1977) εξυπηρετεί ατομικά συμφέροντα των ανταγωνι-στών5. αποκλειστικά ή πρωτίστως. Πρόκειται για προ-σέγγιση που αβίαστα εντάσσεται στον σκοπό του ν. 146/1914, ο οποίος ιστορικά είναι, όχι όμως πλέον αποκλειστικά, η προστασία του ανταγωνιστή ή αντα-γωνιστών από αθέμιτες ενέργειες/πρακτικές. Άρα σε αντίθεση με άλλες διατάξεις του δικαίου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού δεν έχει ως στόχο την διατήρηση ή την δημιουργία δομών αντα-γωνισμού. Ως εκ τούτου ανήκει στο δίκαιο του αθέ-μιτου ανταγωνισμού, το οποίο ρυθμίζει μόνον συ-μπεριφορά στην αγορά, χωρίς ή έστω μόνον κατ’ εξαίρεση να ασχολείται με διατήρηση δομών αντα-γωνισμού6. Στην θέση αυτή υφέρπει η αντίληψη ότι διακινδύνευση του ανταγωνισμού με μονομερή ενέργεια μπορεί να προέλθει μόνον από επιχείρη-ση με δεσπόζουσα θέση.

4. ∆ίκαιο ανταγωνισμού Θεσσαλονίκη 2010, 320/321.5. Από την θεωρία Τζουγανάτος, ∆ΕΕ 2005. 1029. Προς την

ίδια κατεύθυνση OECD, Review of Regulatory Reform-Reg-ulatory Reform in Greece, The Role of Competition Policy in Regulatory Reform 2001, 14 “Complaints about abuse of economic dependence are usually disputes about contract termination, which may have little to do with public-interest competition policy.”.

6. Παράδειγμα η ομάδα διακινδυνεύσεως της αγοράς, Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός 2η εκδ. 2009 αρ. 430 με κριτική, όπου τονίζεται η σημασία της οικονομικής δυνάμεως.

Η Επιτροπή Ανταγωνισμού (ΕπΑντ) παρά την πλη-θώρα των αποφάσεων που εξέδωσε, δεν έλαβε θέση. Σε μια σχετικά πρόσφατη απόφαση της, ωστό-σο, συναντά κανείς την μειοψηφική άποψη7 ότι το πρώην άρθρο 2α ν. 703/1977 επιδιώκει να κρατήσει ανοικτή την αγορά, κλίνοντας έτσι προς την θεσμι-κή λειτουργία της διατάξεως αυτής. Η άποψη αυτή, αν μεταφερθεί στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνι-σμού, φαίνεται να αποκλίνει από την παρωχημένη θέση ότι το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού έχει ως σκοπό την προστασία μόνον ατομικών συμφε-ρόντων, δηλ. συμφερόντων ανταγωνιστών.

Η σύλληψη αυτή είναι αναγκαία αλλά όχι και επαρκής για να συλλάβει την σύγχρονη λειτουργία του δικαίου του αθέμιτο ανταγωνισμού. Πλέον το δί-καιο του αθέμιτου ανταγωνισμού εξυπηρετεί μέσω της λειτουργικής μεταβολής που υπέστη και άλλους στόχους, ήτοι προστασία του ανταγωνισμού ως θε-σμού8, έστω και αν υπάρχει μεγάλη ασάφεια στην πρακτική εφαρμογή της θέσεως αυτής (κατωτέρω Ε ΙΙ) Παραδείγματα αυτής της θέσεως είναι η ομάδα των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών που στοχεύουν στην ομάδα διακινδυνεύσεως της αγοράς και την προστασία της προσβάσεως στην αγορά9. Τούτο επιδρά και στην στάθμιση συμφερόντων, όταν κρί-νεται ο αθέμιτος χαρακτήρας της πράξεως. Παρε-μποδιστικές και εκμεταλλευτικές πρακτικές, όπως το διμερές και το τριμερές μποϋκοτάζ αλλά και η αθέμιτη υποτίμηση αποτελούν, σημεία παράλληλης αξιολογήσεως και τομής μεταξύ δικαίου κατά του αθέμιτου ανταγωνισμού και δικαίου κατά των περιο-ρισμών του ανταγωνισμού.

Η ορθότερη αυτή άποψη τονίζει το γεγονός ότι το άρθρο 18α ν. 146/1914 δεν εξαντλείται στην προ-στασία των ανταγωνιστών. Επεκτείνεται και στην προστασία του ανταγωνισμού ως θεσμού, με την έννοια της προστασίας της προσβάσεως στην αγορά. Η σύνδεσή του προς τον θεσμό του αντα-γωνισμού είναι λοιπόν σαφής. Επιπλέον το άρ-θρο 18α ν. 146 (πρώην άρθρο 2α ν. 703/1977) και άρθρο 2 ν. 3959/2011 (απαγόρευση καταχρήσεως

7. Αποφ. ΕπΑντ 428/2009 βλ. και ΕπΑντ 89/1997 Fiat και ΕφΑθ 676/2009 ΕΕμπ∆ 2010. 583 («προστασία της οικονομίας της αγοράς καθώς και η προστασία της οικονομικής ελευθε-ρίας»).

8. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός, αρ. 50 επ., 60.9. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός αρ. 351 επ., 430 επ.


968 ΕλλΔνη 4/2014(55)

δεσπόζουσας θέσεως) έχουν κοινή νομοτυπική διάσταση, ήτοι προϋποθέσεις εφαρμογής (πραγμα-τικό) και σκοπό10, παρά την τυπική ένταξη στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού. Ιδιαίτερα επισημαίνε-ται ότι ο σκοπός είναι κοινός, ήτοι η προστασία της εξαρτώμενης επιχειρήσεως από την καταχρηστι-κή εκμετάλλευση της σχέσεως οικονομικής εξαρ-τήσεως από την δεσπόζουσα ή ισχυρή επιχείρηση των άρθρων 2 ν. 3959/2011 και 18α ν. 146/1914 αντι-στοίχως και η διασφάλιση της προσβάσεως της στην αγορά. Τούτη πρέπει να διατηρείται ανοικτή και να διασφαλίζεται η ισότητα ευκαιριών στις επιχειρήσεις που συμμετέχουν σε αυτήν11. Η διάταξη αυτή έμμε-σα ανάγει την ύπαρξη οικονομικής δυνάμεως, μέσα από την προϋπόθεση του πραγματικού «οικονομική εξάρτηση», σε μια σιωπηρή παράμετρο συγκεκρι-μενοποιήσεως του αθεμίτου κατά το άρθρο 18α και έμμεσα κατά το άρθρο 1 ν. 146/1914.

3. Εκτός σκοπού διατάξεως

α. Εκτός σκοπού βραχυχρόνιες συμβάσειςΤο άρθρο 18α ν. 146 δεν μπορεί να εφαρμοσθεί

σε βραχεία σύμβαση ορισμένου χρόνου υπό το νέο πλαίσιο του αθέμιτου ανταγωνισμού. Η απαίτηση μιας μακρόχρονης σχέσεως ενυπάρχει στην ίδια την έννοια της οικονομικής εξαρτήσεως, η οποία θεμελιούται μόνον μέσα από μια «μακρά» συμβατι-κή σχέση12.

β. Εκτός σκοπού η διαιώνιση συμβατικών σχέσεωνΗ διάταξη «δεν επιδιώκει να επιβάλλει την διαιώ-

νιση συμβατικών σχέσεων, αλλά αποσκοπεί στην

10. Μπαμπέτας, ∆ιΜΜΕ 2009. 290, Σουφλερός, ∆ΕΕ 2010. 410 επ., Μαρίνος, ΧρI∆ 2011. 535/536.

11. Μπαμπέτας, ∆ιΜΜΕ 2009. 290, Σουφλερός, ∆ΕΕ 2010. 410 επ.

12. Σύμφωνα με την απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνι-σμού 442/V/2009: «Η διάταξη του άρθρου 2α του ν. 703/1977, απαιτώντας την ύπαρξη μακροχρόνιων εμπορικών σχέσεων, (πέραν της πενταετίας, ενδεικτικά ΕπΑντ 19/1996) ουσιαστικά εμφανίζεται να καθιστά την «μακρόχρονη σχέση» συστατικό στοιχείο της υπό συζήτηση μορφής εξάρτησης. Η πρακτική της Ελληνικής Επιτροπής Ανταγωνισμού στο συγκεκριμένο θέμα επιβεβαιώνει τις παραπάνω σκέψεις και για το λόγο τούτο θα πρέπει να θεωρηθεί πάγια. Σχετικές είναι οι υπ’ αριθ. 159/ΙΙ/2000, 35/ΙΙ/1999, 19/1996, 20/ΙΙ/1998, 24/1996, 150/ΙΙ/2000, 154/ΙΙ/2000, 156/ΙΙ/2000, 157/ΙΙ/2000, 158/ΙΙ/2000». Από την θεωρία Μαρίνος, ΧρΙ∆ 2011. 535, Κοτσίρης 318, 321.

εξασφάλιση μιας εύλογης προθεσμίας, μέσα στην οποία η εξαρτημένη επιχείρηση θα μπορέσει να αποσβέσει σημαντικό μέρος των επενδύσεων στις οποίες υποβλήθηκε εξαιτίας της συγκεκριμένης συ-νεργασίας και να προσαρμοστεί στα νέα δεδομέ-να»13. Αρκεί λοιπόν να δοθεί στην εξαρτώμενη επι-χείρηση (εξαρτώμενο έμπορο σε δίκτυο διανομής) μια εύλογη προθεσμία αναδιοργανώσεως, προκει-μένου να προσαρμοσθεί στα νέα δεδομένα και να αρχίσει νέα δραστηριότητα (εναλλακτική λύση), όπως συνάγεται από την πάγια νομολογία της Επι-τροπής Ανταγωνισμού14. Μετά την πάροδο αυτής της προθεσμίας, θα πρέπει να θεωρηθεί ότι η εξάρ-τηση παύει να υπάρχει, ανεξάρτητα από το αν ο αντισυμβαλλόμενος συνήψε εναλλακτική επιχειρη-ματική σχέση15.

Συμπερασματικά ο στόχος της διατάξεως και υπό το πλαίσιο του ν. 146/1194 δεν είναι να διατηρήσει αναλλοίωτο το status quo του διανομέα ή γενικότε-ρα αντισυμβαλλόμενου στην αγορά, ούτε να μειώ-σει τον εγγενή επιχειρηματικό κίνδυνο που φέρει, αλλά μόνον να του παράσχει «εύλογο» χρόνο για να προσαρμοσθεί στις μεταβαλλόμενες συνθήκες, οι οποίες απορρέουν από την αλλαγή πολιτικής του παραγωγού-«κυρίου» του δικτύου ή εξ άλλων λό-γων16. Το «εύλογο» αυτό χρονικό διάστημα ποικίλλει. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού θεωρεί ότι το εξάμηνο, το οποίο προβλέπεται από το π.δ. 219/1991 είναι επαρ-κές17. Μπορεί κανείς να πιθανολογήσει ότι ενδεχό-

13. ΜΠρΑθ 8241/2012 ΤΝΠ-Νόμος, το ίδιο και αποφ. ΕπΑντ 144/ΙΙ/2000· βλ. και ∆ΕφΑθ 6009/2001 ΧρΙ∆ 2002. 825· από τη θεωρία Μπαμπέτας, Οικονομική εξάρτηση και καταχρηστική εκμετάλλευση, 2008, 401 επ. με παραπομπές. Μαρίνος, ΧρΙ∆ 2011. 534, Χατζηιωάννου. ΕΠολ∆ 2011. 38, βλ. και από ΕπΑντ 156/ΙΙ/2000 και 157/ΙΙ/2000 «…χρόνου επαρκούς για την ανα-ζήτηση ισοδύναμων εναλλακτικών λύσεων…».

14. ΕπΑντ 100/98, 144/ΙΙ/2000, 145/ΙΙΙ/2000, 156/ΙΙΙ/2000, 157ΙΙ/2000, 158/ΙΙΙ/2000.

15. Πρβλ. Μπαμπέτα, Οικονομική εξάρτηση και καταχρη-στική εκμετάλλευση, 2008, 215. Bechtold, GWB, Kommentar, 6. Aufl., München, 2010, § 20 Rdn 26 με νομολογιακές παρα-πομπές.

16. ΜΠρΑθ 8241/2012 ΤΝΠ-Νόμος, ΕπΑντ αποφ. 145/ΙΙ/2000.

17. Αποφ. ΕπΑντ 356/V/2007, 145/II/2000· βλ. επίσης αποφ. 156/II/2000, 157/II/2000, 158/II/2000 (άποψη μειοψηφίας)· Χατζηιωάννου, ΕΠολ∆ 2011. 39· βλ. όμως ΕπΑντ 100/1998 όπου σε σύμβαση διάρκειας 50 ετών εκρίθη ότι η ενιαύσια προθε-σμία αποτελεί εύλογο χρονικό διάστημα.


969ΕλλΔνη 4/2014(55)

μενες αναπόσβεστες επενδύσεις του διανομέα ασκούν εν προκειμένω νομική επιρροή.

γ. Εκτός σκοπού η παρεμπόδιση του παραγωγού/προμηθευτή να τροποποιήσει την δομή του δικτύου διανομής του

Το άρθρο 18α δεν έχει ως στόχο παρεμποδίσει το δικαίωμα του προμηθευτή να οργανώσει ή να τροποποιήσει την δομή του δικτύου διανομής του18. Το ίδιο ισχύει και για το άρθρο 2 ν. 3959/2011 και 102 ΣΛΕΕ, απαγόρευση καταχρήσεως δεσπόζουσας θέ-σεως)19.

Και οι τρεις αυτές διατάξεις δεν μπορούν να γί-νουν μέσο μειώσεως ή εξαλείψεως του επιχειρη-ματικού κινδύνου ούτε μπορεί να εξασφαλίσουν στον διανομέα την προστασία από την αλλαγή (πα-γιοποίηση του status quo) και τελικώς από τον αντα-γωνισμό. Με την διατύπωση της Επιτροπής Ανταγω-νισμού20: «Η οργάνωση όμως του συστήματος δια-νομής μιας εταιρίας ανήκει στα κρίσιμα στοιχεία της επιχειρηματικής της ελευθερίας, η ίδια δε και μό-νον αυτή είναι αρμόδια να καθορίσει τη μορφή που αυτό θα λάβει, είτε με εμπορικούς αντιπροσώπους είτε με ανεξάρτητους μεταπωλητές-διανομείς, έτσι ώστε να ανταποκρίνεται πληρέστερα προς τα επι-χειρηματικά της συμφέροντα». Με άλλη εκφορά της ΕπΑντ21: «Εξάλλου, η καταγγελλόμενη δεν είναι υποχρεωμένη να διατηρεί τον ίδιο διανομέα εσα-εί, λόγω της μακροχρόνιας σχέσης την οποία έχει αναπτύξει, διατηρεί δε, στο πλαίσιο της επιχειρημα-τικής της ελευθερίας, το δικαίωμα της επιλογής άλ-λου αντιπροσώπου, εφόσον εγκαίρως ειδοποιήσει

18. Απολύτως κρατούσα άποψη ΟλΑΠ 12/2004 ΧρΙ∆ 2004. 789 = ΝοΒ 2005. 49 = ΕΕμπ∆ 2005. 44 = Ελλ∆νη 2004. 1311, ΕφΑθ 961/2008 ∆ΕΕ 2009. 346, ΕφΑθ 676/2009 ΕΕμπ∆ 2010. 586, ΠΠρ-Πειρ 3496/2007 ∆ΕΕ 2007. 1331, ΠΠρΑθ 10104/1995 ΕΕμπ∆ 1996. 608, από την νομολογία της ΕπΑντ βλ. ενδεικτικά απο-φάσεις ΕπΑντ 237/ΙΙΙ/2003, Unilever, αποφ. 493/VΙ/2010 ΒΑΤ αποφ. αποφ. 237/ΙΙΙ/2003, αποφ. 145/ΙΙΙ/2000, αποφ. 100/1998, από την θεωρία ενδεικτικά Μαρίνος, ΧρΙ∆ 2011. 155 με άλλες παραπομπές, Μπαμπέτας 311 με πληθώρα παραπομπών με ενδεικτικές αναφορές σε μεθόδους αναδιοργανώσεως του δικτύου.

19. Αντί πολλών Fuchs/Μöschel, Wettbewerbsrecht, Band 1 EU/Teil 1, 5. Aufl. München 2012, Art. 102 Rdn 312 με παρα-πομπές.

20. Αποφ. ΕπΑντ 237/ΙΙΙ/2003, Unilever, το ίδιο και αποφ. ΕπΑντ 145/ΙΙΙ/2000.

21. Αποφ. 493/VΙ/2010 σκέψη 75, ΒΑΤ.

τον συνεργαζόμενο με αυτήν ότι δεν θα ανανεώ-σει τη σύμβαση».

δ. Εκτός σκοπού η τεχνολογική εξάρτηση Ομοίως το άρθρο 18α δεν εφαρμόζεται σε τε-

χνολογική εξάρτηση, εκτός αν αυτή μεταφράζεται σε οικονομική με την έννοια της διατάξεως. Επομέ-νως αν μια επιχείρηση εξαρτάται τεχνολογικά από την ύπαρξη της άδειας χρήσεως ευρεσιτεχνίας, επειδή λχ παράγει η διανέμει προϊόντα που προ-στατεύονται με την ευρεσιτεχνία της δικαιοπαρόχου επιχειρήσεως, τούτο δεν ισοδυναμεί άνευ άλλου τι-νός με την υπαρξιακή, οικονομική εξάρτηση του άρ-θρου 18α. Ο χαρακτηρισμός της ευρεσιτεχνίας ως μονοπωλιακού δικαιώματος, όπως και κάθε άλλου δικαιώματος διανοητικής ιδιοκτησίας, δεν σημαίνει ότι η ενάσκησή της προσδίδει στον φορέα του δε-σπόζουσα θέση στην αγορά με την έννοια του άρ-θρου 2 ν. 3959/2011, άρθρο 102 ΣΛΕΕ22. Το νομικό μο-νοπώλιο δεν εξισούται με μια μονοπωλιακή θέση στην αγορά και ακόμη λιγότερο με την κατάχρηση του κατά την έννοια του δικαίου κατά των περιορι-σμών του ανταγωνισμού (άρθρο 2 ν. 3659/2011, άρ-θρο 102 ΣΛΕΕ). Άλλωστε, υπάρχουν πολλές εναλλα-κτικές δυνατότητες, δεδομένου ότι εξαιρετικά σπά-νια η σχετική αγορά προσδιορίζεται από το συγκε-κριμένο δίπλωμα ευρεσιτεχνίας. Κατά κανόνα, μια προστατευόμενη με ευρεσιτεχνία εφεύρεση απο-τελεί μια «ψηφίδα» σε μια κατά πολύ μεγαλύτερη κατά αντικείμενο σχετική αγορά23. Ανάλογα ισχύουν και για άλλα άυλα αγαθά.

Φυσικά το ενδεχόμενο αναλογικής εφαρμογής υπάρχει. Ένα τέτοιο ενδεχόμενο μπορεί να οδη-γήσει στην δημιουργία ενός καλυμμένου «υπερκα-νόνα»: «απαγορεύεται ως αθέμιτη η κατάχρηση οι-κονομικής ή άλλης εξαρτήσεως μεταξύ δύο επιχει-ρήσεων σε διαφορετικές οικονομικές βαθμίδες» με ανυπολόγιστες συνέπειες στην πολιτική και την

22. Μαρίνος, ∆ίκαιο ευρεσιτεχνίας 2013, αρ. 1.77 επ. με παραπομπές, Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wett-bewerbsrecht, 2004, §28, Rdn 16 επ., πάγια νομολογία ∆ΕΚ, βλ. ενδεικτικά αποφ. από 6.4.1995, υποθ. C-2541/91 και C-3242/91 Magill σκέψη 46, Ευρ. Επιτροπή, Discussion paper on the appli-cation of Art. 82 of the Treaty to exclusionary abuses από 19.1.2005.

23. Ηeinemann/Ullrich σε Immenga/Mestmäcker, Wett-bewerbsrecht, EU Teil 1/1, 5. Αufl., Μünchen 2012, Αrt 102 AUEV, Rdn 43 επ.


970 ΕλλΔνη 4/2014(55)

πρακτική του ανταγωνισμού αλλά και στο σύστη-μα της διανοητικής ιδιοκτησίας. Εκεί, εξ ορισμού, η ύπαρξη κάθε δικαιώματος δίδει στον φορέα του μια μονοπωλιακή θέση. Τούτη οφείλεται στην νομοτυπι-κή μορφή κάθε δικαιώματος βιομηχανικής ή πνευμα-τικής ιδιοκτησίας, το οποίο έχει διαπλασθεί ως από-λυτο και αποκλειστικό δικαίωμα.

ε. Εκτός σκοπού η εξάρτηση με άλλη ιδιότητα εκτός του πελάτη/προμηθευτή.

Σημείο αναφοράς της οικονομικής εξαρτήσεως είναι η προσφορά και η ζήτηση προϊόντων/υπηρε-σιών («κατέχει θέση πελάτη ή προμηθευτή»). Άλλες μορφές εξαρτήσεως, λ.χ. με βάση τις διατάξεις του εταιρικού δικαίου λχ. συνδεδεμένες επιχειρήσεις κατά την έννοια του κ.ν. 2190/192024, του σωματεια-κού μέλους από το σωματείο του ή του εταίρου από την εταιρία του, όπως και η εξάρτηση του εργαζό-μενου από τον εργοδότη του δικαίου κείνται εκτός σκοπού και εμβέλειας του άρθρου 18α.

στ. Εκτός σκοπού η προστασία μικρομεσαίων επι-χειρήσεων

Επισημαίνεται ότι η προστασία των μικρών ή με-σαίων επιχειρήσεων δεν δύναται να είναι στόχος του ν. 146/191425 (ουδετερότητα του δικαίου του αθέ-μιτου ανταγωνισμού, κατωτέρω υπό Ε). Τούτο θα σή-μαινε ότι ο νόμος θα επεδίωκε την διατήρηση ορι-σμένων επιχειρήσεων, άρα συγκεκριμένων δομών ανταγωνισμού.

Πουθενά από τον γηραιό νόμο 146/1914 δεν μπορεί να αρυσθεί ο στόχος της διατηρήσεως συ-γκεκριμένων δομών ανταγωνισμού, ώστε να επι-τευχθεί το αποτέλεσμα αυτό. Τούτο γινόταν δεκτό και υπό την ένταξη της διατάξεως στο ν. 703/1977 ως άρθρο 2α26. Η προστασία μικρομεσαίων επιχειρή-σεων θα είχε εξάλλου ως συνέπεια την προστασία τους από τον ανταγωνισμό, στόχος που είναι ξένος προς το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού. Τούτο δεν επιδιώκει να παγιώσει ορισμένες ανταγωνιστι-κές δομές, να προστατεύσει μια ορισμένη κατηγο-ρία επιχειρήσεων ή να διατηρήσει παραδοσιακές

24. Markert σε Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbs-recht, GWB Kommentar, 4. Aufl., München 2007, §20 Rdn 46.

25. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός αρ. 58, Lux, Der Tat-bestand der allgemeinern Markbehinderung, Tübingen 2006, 59 επ.

26. Μπαμπέτας, 40 επ.

μορφές ανταγωνισμού, διανομής ή συμπεριφοράς, αποκλείοντας την επιχειρηματική καινοτομία υπέρ ενός ανταγωνιστικού stauts quo. Ο ν. 146/1914 προ-στατεύει από τον αθέμιτο ανταγωνισμό και όχι από τον ανταγωνισμό27. ∆εν δημιουργεί δικαίωμα επί της πελατείας ή το αυτό επί της ανταγωνιστικής θέσεως που «κατέχει» μια επιχείρηση στην αγορά28.

Αυτό θα σήμαινε, εξάλλου, ότι μέσω της γενικής ρήτρας του άρθρου 1 ν. 146/1914 δίδεται στον δικα-στή η εντολή να ασκήσει μια ορισμένη οικονομική πολιτική29, εξουσία που ήδη αμφισβητείται έντονα αν διαθέτει μια αρχή ανταγωνισμού. Κάτι τέτοιο όμως δεν ανιχνεύεται από τον σκοπό του. Ούτε η προστα-σία της ολότητας και του θεσμού του ανταγωνισμού, εγνωσμένος στόχος του νόμου, μπορεί να συρρι-κνωθεί στην προστασία των μικρομεσαίων επιχει-ρήσεων. Εξ αυτού συνάγεται, ότι εφόσον δεχθεί κα-νείς ότι το άρθρο 18α είναι ειδική έκφανση του άρ-θρου 1 ν. 146/1914, ότι δεν μπορεί να έχει στόχο την διατήρηση μικρομεσαίων επιχειρήσεων. Ο στόχος του εξαντλείται στην προστασία από την κατάχρηση σχέσεως οικονομικής εξαρτήσεως, είτε αυτή ορώ-μενη από την πλευρά της εξαρτώσας επιχειρήσεως θεωρείται εκμεταλλευτικός ανταγωνισμός, είτε θε-ώμενη υπό την οπτική γωνία της εξαρτώμενης επι-χείρησεως ως παρεμποδιστικός ανταγωνισμός, με την έννοια ότι θίγεται η «δυσανάλογη» παρεμπόδι-ση προσβάσεως στην αγορά.

4. Συστηματική ένταξη στο σύστημα του ν. 146/1914

Συστηματικά το άρθρο 18α εντάσσεται στην προστασία του άρθρου 1 ν. 146/1914 (ομάδα της

27. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός αρ. 60, πρβλ. και Lux, 61, 209 επ., Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 31. Aufl. 2013, Einl UWG Rdn 6.13.

28. Πρβλ. ΑΠ 1125/2011 ΧρΙ∆ 2012. 307 = Ελλ∆νη 2013. 1360 με παρατηρ. Μαρίνου «διότι τα περιστατικά… κατά τα οποία η άσκηση του δικαιώματος (ενν. από το άρθρο 1 ν. 146/1914) οδηγεί … στην οικονομική καταστροφή των εναγόντων… αφού αν γίνει δεκτή η αγωγή δεν θα έχουν αξιόλογο αντικείμενο εργασίας και θα χάσουν την πελατεία τους» δεν επαρκούν κατά νόμον…».

29. Το ότι αποφάσεις δικαστηρίων και κατά μείζονα λόγο αρχών ανταγωνισμού μπορεί να έχουν απτές οικονομικές επιδράσεις και συνέπειες δεν αμφισβητείται. Είναι όμως δια-φορετικό, εκτός σκοπού του νόμου, ζήτημα.


971ΕλλΔνη 4/2014(55)

προσβάσεως στην αγορά)30. Η πρόσβαση στην αγο-ρά, βασικό συστατικό της ανταγωνιστικής ελευθε-ρίας αλλά και του ανταγωνισμού δεν ανήκει στην ελευθερία διάθεσης των ανταγωνιζομένων επιχει-ρήσεων. Κάθε επιχείρηση υπό το ισχύον οικονομι-κό σύστημα έχει δικαίωμα συμμετοχής στην αγο-ρά31. O ανταγωνισμός προϋποθέτει ότι κάθε επιχεί-ρηση μπορεί ελεύθερα να αναπτύσσει, παράγει και διαθέτει προϊόντα στην αγορά, έχει δε ελεύθε-ρη πρόσβαση στην αγορά, προκειμένου να προ-βεί στις δραστηριότητες αυτές. Το ενωσιακό δίκαιο θεωρεί την πρόσβαση τρίτων (μη ημεδαπών) στην αγορά ως κεντρικό πυλώνα της δημιουργίας μιας ενιαίας αγοράς32. Υπό την οπτική αυτή γωνία το άρ-θρο 18α δύναται ως εκ τούτου να χαρακτηρισθεί ως μια σαφώς «υβριδική» διάταξη που μετέχει και των δύο υποσυστημάτων, προστασία αθέμιτου αντα-γωνισμού και προστασία κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού. Επισημαίνεται, εξάλλου, ότι σε ολοένα αυξανόμενο βαθμό η νομολογία τονίζει ότι ο αθέμιτος ανταγωνισμός είναι μορφή νοθεύσεως του ανταγωνισμού33.

Τούτο έχει μια μεγάλη πρακτική και θεωρητική σημασία. Ο νομοθέτης επέλεξε, χωρίς να αλλάξει το πραγματικό του κανόνα δικαίου, να μεταβάλει το «πλαίσιο αναφοράς» της διατάξεως. Μεταφέρει τον ίδιο κανόνα δικαίου σε ένα σύστημα που αφενός δεν ερείδεται πλέον στο ανακριτικό σύστημα αλλά στο συζητητικό και αφετέρου δεν εξυπηρετεί απο-κλειστικά την προστασία του ανταγωνισμού ως θε-σμού και τρίτον περιορίζεται σε κυρώσεις αμιγώς αστικού δικαίου και όχι διοικητικού (λ.χ. πρόστιμο). Αυτό δεν καθιστά άχρηστη την πρακτική της Επιτρο-πής Ανταγωνισμού και των διοικητικών δικαστηρίων (∆ΕφΑθ), όταν κρίνεται η ειδική αυτή μορφή του αθέ-μιτου ανταγωνισμού. Αντίθετα επιβάλλεται η λήψη υπόψιν του πλούσιου αυτού «νομολογιακού» corpus. Η χρησιμότητα των αποφάσεων έγκειται τόσο στο μεθοδολογικό επίπεδο όσο και στο επίπεδο της δι-ασαφήσεως των προϋποθέσεων του πραγματικού

30. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός αρ. 351 επ.31. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός αρ. 353, Beater,

Unlauterer Wettbewerb, Tübingen 2011, 658 με παραπομπές.32. Beater, Unlauterer Wettbewerb, 659 με παραπομπές.33. ΑΠ 1497/2008 Ελλ∆νη 2009. 1339, ΑΠ 613/2009 ΧρΙ∆

2010. 52, ΕφΑθ 669/2011 ΕΕμπ∆ 2012. 143, ΕφΛαρ 730/2008 Ελλ∆νη 2009. 1441, ΕφΘεσ 1514/201 ΕΕμπ∆ 2012. 456.

του κανόνα δικαίου. Ο προσανατολισμός των απο-φάσεων των πολιτικών δικαστηρίων στο πολύτιμο «κεκτημένο» των αποφάσεων της ΕπΑντ και των διοικητικών δικαστηρίων στα ζητήματα εφαρμογής αυτής της αμφίβιας διατάξεως θα πρέπει να θεωρη-θεί ότι έχει παγιωθεί (κατωτέρω υπό Β). Η θεωρητική σημασία που απορρέει από τον υβριδικό χαρακτή-ρα της διατάξεως διερευνάται στην ενότητα Γ.

5. Συστηματική ένταξη ως ειδική έκφανση του άρθρου 1 ν. 146/1914 - η χειραφέτηση από την έν-νοια των χρηστών ηθών

Η διάταξη εξειδικεύει το άρθρο 1 ν. 146/1914, ιδίως στην περίπτωση του διμερούς μποϋκοτάζ, αν παραβλέψει κανείς την όχι πάντα απαραίτητη σχέ-ση ανταγωνισμού με την έννοια του άρθρου 1 . Τού-το δεν προκύπτει άμεσα, δεδομένου ότι το άρθρο 18α εμπεριέχει μια απαγόρευση. Όμως το πλαίσιο αναφοράς της απαγορεύσεως αυτής είναι η γενι-κή απαγόρευση του αθέμιτου ανταγωνισμού (άρ-θρο 1).

Σε αυτό συνηγορεί ότι η παλαιά διάκριση μετα-ξύ αθέμιτου (άρθρο 1) και παράνομου ανταγωνι-σμού (άρθρο 3, 13 ν. 146/1914) έχει εγκαταλειφθεί υπό την επίδραση της Οδηγίας 2005/29 για τις αθέ-μιτες εμπορικές πρακτικές. Η πρακτική σημασία της αναγωγής στην έννοια του αθεμίτου αντί των χρη-στών ηθών είναι μεγάλη. Την τάση της «αποηθικο-ποιήσεως», με την έννοια της χειραφετήσεως από την ηθική διάσταση των χρηστών ηθών (αμιγώς ηθι-κή, κοινωνική ή θρησκευτική διάσταση)34, και στην προσγείωση και συγχρόνως δογματικό περιορι-σμό της στην έννοια της συναλλακτικής εντιμότη-τας (commercial fairness), έστω ως έννοια κενού και δηλωτικής μιας συναλλακτικής ηθικής (morals of the market place, honest trade practices (άρ-θρο 10δις § 2 ∆Σ Παρισσίων) ή επιχειρηματικής «κα-λής συμπεριφοράς» (faireness), έχει ασπασθεί η Οδηγία 2005/29 για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτι-κές. Εκεί εμπορικές παραπλανητικές και επιθετικές πρακτικές θεωρούνται αθέμιτες. Η Οδηγία γνωρί-ζει την έννοια του «αθέμιτου» και ταυτόχρονα εγκα-ταλείπει ορθώς την έννοια των χρηστών ηθών. Οι χαρακτηριζόμενες ως αθέμιτες εμπορικές πρα-κτικές πρέπει αφενός να είναι αντίθετες «προς τις

34. Henning-Bodewig σε Henning-Bodewig (Ed.), Interna-tional Handbook on Unfair Competition, 24.


972 ΕλλΔνη 4/2014(55)

απαιτήσεις επαγγελματικής ευσυνειδησίας και (να) στρεβλώνουν ουσιωδώς ή να ενδέχεται να στρε-βλώσουν ουσιωδώς την συμπεριφορά του μέσου καταναλωτή, στον οποίο απευθύνονται…» (άρθρο 5 § 2 Οδηγίας 2005/29 = άρθρο 9γ § 2 ν. 2251/1994). Μια πρακτική είναι αθέμιτη, μεταξύ άλλων, διότι «εί-ναι αντίθετη προς τις απαιτήσεις επαγγελματικής ευσυνειδησίας» και «στρεβλώνει ουσιωδώς ή εν-δέχεται να στρεβλώσει ουσιωδώς την οικονομική συμπεριφορά του μέσου καταναλωτή…». Πρόκειται για κριτήρια χειραφετημένα πλέον από την έννοια των χρηστών ηθών. Με τον τρόπο αυτό επιταχύνε-ται η αποκόλληση της έννοιας των χρηστών ηθών από αμιγώς ηθικές επιταγές και συνδέεται εντονό-τερα με την έννοια της προστασίας του ανταγωνι-σμού και την πρόσβαση στην αγορά. Από την άλλη μεριά η έννοια των χρηστών ηθών και η μεθοδολο-γία συγκεκριμενοποιήσεως της μπορεί να επέμβει συμπληρωματικά εκεί που αφήνει κενά η συγκεκρι-μενοποίηση των προϋποθέσεων του πραγματικού αλλά και των εννόμων συνεπειών.

Το διμερές μποϋκοτάζ (απλό μποϋκοτάζ), κλασ-σικό μέσο ανταγωνισμού, προϋποθέτει μια οικο-νομική δύναμη, όχι κατ’ ανάγκη δεσπόζουσα θέση, ώστε να είναι πρόσφορο να επιφέρει το σκοπού-μενο αποτέλεσμα αποκλεισμού μέσω αρνήσεως πωλήσεως ή προμήθειας ή προσβάσεως σε μια βασική για τον ανταγωνιστή υποδομή35. Βρίσκεται, όπως και το άρθρο 18α , στην ευαίσθητη τομή μετα-ξύ συμβατικής ελευθερίας και καταχρηστικής ασκή-σεώς της. Ο αθέμιτος πυρήνας του απορρέει από το γεγονός ότι η προκαλούσα το διμερές μποϋκοτάζ επιχείρηση έχει ένα όπλο στα χέρια της με το οποίο υπερβαίνει ή ασκεί δυσανάλογα υπάρχουσες, συ-νηθισμένες τακτικές και στρατηγικές ανταγωνισμού στην αγορά. H υπάρχουσα οικονομική εξάρτηση της μιας επιχειρήσεως από την άλλη διασφαλίζει την επι-τυχία του αποτελέσματος36, όπως και η οικονομική δύ-ναμη του αντισυμβαλλόμενου, χωρίς να φθάνει την δεσπόζουσα θέση37. Τέτοιες περιπτώσεις συνιστούν

35. Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht, München 2005, 252, Pichler, Das Verhältnis von Kartell-und Lauterkeits-recht, Baden Baden 2009, 300.

36. Πρβλ. Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, §4 UWG Rdn 10.119d για το τριμερές μποϋκοτάζ.

37. Omsels σε Harte-Bavedamm/Bodewig-Henning, UWG, Kommentar 2. Aufl. München 2009, §4 Nr 10 Rdn 239.

κατεξοχήν παραδείγματα της συγκλίσεως δικαίου του αθεμίτου ανταγωνισμού και δικαίου κατά των πε-ριορισμών του ανταγωνισμού, όπου προστατευόμε-νο αγαθό είναι ο ανταγωνισμός από θεσμική άποψη και η ελευθερία ανταγωνισμού από την άποψη των ανταγωνιστών, δύο διαφορετικές οπτικές γωνίες του ιδίου στόχου (προστασία της ολότητας).

6. Εφαρμογή σε κάθε επιχείρηση

Και το άρθρο 18α, όπως πλέον και το άρθρο 1, μετά την εξαιρετική απόφαση του ΑΠ 1125/2011 εφαρμόζεται «σε κάθε επιχείρηση». Η έννοια της επιχειρήσεως, όπως τονίζει και το ∆ΕΕ στην πρό-σφατη βασική απόφασή του BKK (αποφ. από 3.10.2013, υποθ. C-59/12), η οποία εξεδόθη επί της Οδηγίας 2005/29 για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτι-κές είναι λειτουργική, όπως και στο δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού. Ερμηνεύεται από το ∆ΕΕ στο πλαίσιο της Οδηγίας 2005/29 για τις αθέ-μιτες εμπορικές πρακτικές διασταλτικά. Ως επιχείρη-ση ορίζεται κάθε υποκείμενο («κάθε φυσικό ή νομι-κό πρόσωπο, εφόσον αυτό ασκεί μια αμειβόμενη δραστηριότητα»), χωρίς να αποκλείει από το πεδίο εφαρμογής της «φορείς που είναι επιφορτισμένοι με ορισμένη αποστολή γενικού συμφέροντος ή φο-ρείς που υπόκεινται σε καθεστώς δημοσίου δικαί-ου»38. Η εξίσωση αυτή οδηγεί κατ’ αποτέλεσμα το ∆ΕΕ να μεταφέρει πλήρως στην λειτουργική έννοια της επιχειρήσεως στο δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγω-νισμού και προστασίας του καταναλωτή39. Η έννοια αυτή ισχύει και υπό το άρθρο 18α.

Καλύπτει τόσο την εξαρτώσα όσο και την εξαρτώ-μενη επιχείρηση. Άρα η διάταξη αυτή μπορεί θεω-ρητικά να εφαρμοσθεί και σε ελεύθερους επαγ-γελματίες και δημόσιες επιχειρήσεις. Οι ενώσεις επιχειρήσεων δεν εμπίπτουν καταρχήν στο άρθρο 18α, εκτός αν κατ’ εξαίρεση συμμετέχουν στην αγο-ρά ως πραγματικοί ή δυνητικοί προμηθευτές ή πελά-τες αγαθών ή βρίσκονται σε στενή σύνδεση με την δραστηριότητα των μελών/επιχειρήσεων τους, επει-δή λχ συντονίζουν στο επίπεδο της αγοράς ή της πωλήσεως την συμπεριφορά τους, διαμεσολαβούν

38. Αποφ. ∆ΕΕ από 3.10.2013, υποθ. C-59/12 BKK σκέψη 32 = ΧρΙ∆ 2013. 696 με παρατηρ. Μαρίνου.

39. Αγόρευση Γεν. Εισαγγελέα Yves Bot από 4.7.2013, υποθ. C-59/12 BKK σκέψη 32, 39.


973ΕλλΔνη 4/2014(55)

ή συνάπτουν με τρίτους πελάτες ή προμηθευτές συμβάσεις-πλαίσιο40.

7. ∆εν απαιτείται σχέση ανταγωνισμού

Η ίδια η δομή και ο σκοπός της διατάξεως δεν απαιτεί σχέση ανταγωνισμού με την παραδοσιακή, στενή έννοια του άρθρου 1 ν. 146/1914. Γενικότερα η διάταξη αυτή ωθεί προς την εγκατάλειψη της συ-γκριμένης σχέσεως ανταγωνισμού ή τουλάχιστον προς μια ευρεία θεώρησή της, όπως έχει προταθεί από τη θεωρία41.

8. Γενικό πεδίο εφαρμογής

Με κριτήριο τις βαθμίδες της αγοράς και την οπτι-κή γωνία πελάτη/προμηθευτή η διάταξη μπορεί να εφαρμοσθεί:

(i) μεταξύ παραγωγών-επιχειρήσεων διαφορε-τικών οικονομικών βαθμίδων λχ παραγωγού κυρίου προϊόντος και ανταλλακτικού ή συμπληρωματικού εξαρτήματος, μεταξύ προμηθευτή πρώτης ύλης και παραγωγού που την επεξεργάζεται

(ii) μεταξύ παραγωγών και εμπόρων (χονδρικής και λιανικής)

(iii) μεταξύ εμπόρων χονδρικής και λιανικής, λχ φορέα ενός δικτύου διανομής και μελών που ανή-κουν στο δίκτυο.

9. Κύριο πεδίο εφαρμογής

Κύριο πεδίο εφαρμογής αποτελούν τα δίκτυα διανομής προϊόντων/υπηρεσιών και το λεγόμενο διμερές μποϋκοτάζ. Η σημασία της στον τομέα αυτό είναι προφανής.

H ελευθερία δημιουργίας ενός συστήματος δια-νομής περιλαμβάνει και την δυνατότητα αλλαγής του, εφόσον συνηγορούν πραγματικοί λόγοι, λχ εξορθολογισμός, μείωση των δαπανών, αυξημέ-νη ανταγωνιστική πίεση, προσαρμογή στα νέα οι-κονομικά δεδομένα, και όχι αυθαίρετοι, όπως λ.χ. εκδίκηση/τιμωρία του διανομέα με σκοπό εκτοπι-σμού του από την αγορά. Εδώ ανήκει και η απόφα-ση του προμηθευτή να καταργήσει το δίκτυο δια-νομής σε τρίτους ενδιαμέσους και να ιδρύσει θυ-γατρικές εταιρίες του, οι οποίες και αναλαμβάνουν εφεξής την διανομή, να εγκαταλείπει την διανομή

40. Markert σε Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. Mün-chen, 2007, §20 Rdn 46.

41. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός, αρ. 221 επ.

μέσω εμπορικών αντιπροσώπων και να ιδρύσει σύ-στημα ανεξάρτητων διανομέων42 και να πωλεί κα-τευθείαν σε ορισμένους ή σε όλους τους πελάτες, να μεταβιβάσει το ισχύον δίκτυο επιλεκτικής διανο-μής με ποιοτικά κριτήρια σε δίκτυο με ποσοτικά κρι-τήρια και γενικότερα να λαμβάνει κάθε μέτρο που ενισχύει την ανταγωνιστικότητά του και την θέση του στην αγορά43,44.

10. Μη ανανέωση υπάρχουσας συμβάσεως και άρνηση συνάψεως συναλλακτικών σχέσεων εντός πεδίου εφαρμογής του άρθρου 18α

Η μη ανανέωση ήδη υπάρχουσας συμβάσεως θα εξακολουθήσει να αποτελεί την απόλυτη εξαίρεση. Το άρθρο 18α ν. 146/1914 δεν μπορεί να γίνει μέσο μειώσεως ή εξαλείψεως του επιχειρηματικού κιν-δύνου ούτε μπορεί να εξασφαλίσει στον διανομέα την προστασία από την αλλαγή (παγιοποίηση του status quo) και τελικώς από τον ανταγωνισμό. Κύριο πεδίο εφαρμογής του νέου 18α θα εξακολουθή-σει να είναι η καταχρηστική διακοπή μακροχρόνιων εμπορικών σχέσεων, όπως μαρτυρεί η πρακτική της Επιτροπής Ανταγωνισμού και η ίδια υπογραμμίζει45. Η εφαρμογή του άρθρου 18α προϋποθέτει υπάρχου-σες συμβάσεις. Αποτελούν την συνηθισμένη περί-πτωση εφαρμογής του.

Ορθό είναι, ωστόσο, ιδίως όσον αφορά στην διακριτική μεταχείριση να επεκταθεί και στην άρ-νηση σύναψης συναλλαγών με νεοεισερχόμε-νο στην αγορά (newcomer) καθώς και στην εξάρ-τηση από επώνυμο προϊόν46. Τούτο απορρέει από

42. Έτσι λ.χ. η ΕπΑντ 237/ΙΙΙ/2003, Unilever.43. ΕπΑντ 34/96, 89/97, 200/ΙΙ/1998, 144/ΙΙ/2000, 145/

ΙΙ/2000.44. «Ο προμηθευτής, προκειμένου να βελτιώσει τη θέση

του στον ανταγωνισμό, έχει το δικαίωμα να επιλέγει ή να τρο-ποποιεί το σύστημα διανομής των προϊόντων του ή να μεταβά-λει τους εμπορικούς ή πιστωτικούς όρους συναλλαγής με τους διανομείς του, αρκεί με τις ενέργειες ή τακτικές του αυτές να μην παραβιάζει τις απαγορευτικές διατάξεις του άρθρου 2α του ν. 703/1977 (πλέον άρθρο 18α ν. 146/1914). Αρκεί δηλαδή, εάν ο διανομέας βρίσκεται σε θέση οικονομικής εξάρτησης από τον προμηθευτή του, οι επιλογές του προμηθευτή να μην συνιστούν καταχρηστική εκμετάλλευση της σχέσης αυτής», έτσι ΕπΑντ 450/V/2009· βλ. και ΕπΑντ 89/1997 Fiat.

45. Aποφ. ΕπΑντ 428/V/2009, πρβλ. και αποφ. 493/VI/2010 ΒΑΤ σκέψη 74.

46. ∆ιεξοδικά και με τελολογική ερμηνεία Μαρίνος, ΧρΙ∆ 2014. 302, Σουφλερός, ∆ΕΕ 2010. 408 επ., Μπαμπέτας,


974 ΕλλΔνη 4/2014(55)

τον σκοπό της διατάξεως, ήτοι την πρόσβαση στην αγορά47. Ως εκ τούτου ορθότερο προς την λειτουρ-γία της διάταξης είναι να γίνει δεκτό ότι το άρθρο 18α περιλαμβάνει τόσο την διακοπή όσο και την άρ-νηση σύναψης συναλλακτικών σχέσεων, που στη-ρίζονται σε άτυπες ή έγγραφες συμβάσεις συνερ-γασίας. Άλλο ζήτημα είναι ότι οι δυσκολίες εφαρ-μογής της διατάξεως είναι κατά πολύ μεγαλύτερες εν προκειμένω48, ιδιαίτερα όταν πρόκειται για σύμ-βαση ορισμένου χρόνου, όπου ο αντισυμβαλλόμε-νος γνωρίζει το τέλος της και μπορεί να προετοιμα-σθεί49 Άρα ελλείπει το αιφνίδιο και το αδικαιολόγη-το κατά κανόνα, ιδιαίτερα μάλιστα όταν ο εξαρτημέ-νος έμπορος έχει ειδοποιηθεί για την μη ανανέω-ση έγκαιρα50. Σε κάθε περίπτωση, δεν απαιτείται ο προμηθευτής να δικαιολογήσει την μη ανανέωση, δεδομένου ότι τούτη είναι απόρροια της συμβατικής ελευθερίας του51. Επίσης σε αντίθεση με την κατά-χρηση δεσπόζουσας θέση, όπου πάγια γίνεται δε-κτή η ιδιαίτερη ευθύνη της δεσπόζουσας επιχείρη-

∆ιΜΕΕ 2009. 286 επ. με κριτική της εσφαλμένης απόφασης της ΕπΑντ 429/V/2009 ODEON/Technopolis (∆ιΜΕΕ 2009, 280, 285). H ισχυρή μειοψηφία, στην απόφαση αυτή ορθώς ερμη-νεύει τελολογικά την έννοια της «εξάρτησης» ως οικονομική ανάγκη του εμπόρου να καταφύγει σε συγκεκριμένο προ-μηθευτή), αναλυτικά και Μπαμπέτας 212 επ., πρβλ. και Τζουγα-νάτο, ΕΕμπ∆ 1999, 657 και Bechtold, GWB §20 Rdn 20 με νομο-λογιακές παραπομπές («εξαρτημένη μπορεί να είναι και μια επιχείρηση που θέλει να αρχίσει συναλλακτικές σχέσεις»), ΣτΕ 3935/2014 ΧρΙ∆ 2014. 298.

47. Σουφλερός, ∆ΕΕ 2010, 408 επ., Μπαμπέτας, ∆ιΜΕΕ 2009, 286 επ., Markert σε Immenga/Mestmäcker, GWB, §20 Rdn 58, ο οποίος τονίζει ότι η θέση αυτή ισχύει για κάθε μορφή εξαρ-τήσεως και επισημαίνει ότι είναι διαφορετικό ζήτημα αν θα πρέπει να υπάρξει ίση μεταχείριση μεταξύ ήδη μελών ενός δικτύου και εντός τρίτου.

48. Το ίδιο και στην περίπτωση της καταχρηστικής εκμετάλ-λευσης δεσπόζουσας θέσης Fuchs/Möschel, Wettbewerbs-recht, Art 102 Rdn 320.

49. ΠΠρΑθ 10104/1995 ΕΕμπ∆ 1996. 608/609, Τζουγανάτος, ΕΕμπ∆ 1992. 549, Μαστροκώστας, Έννοια της σύμβαση εμπορι-κής διανομής. Οι κανόνες που διέπουν το πέρας της, 2005, 96.

50. ΕπΑντ αποφ. 154/II/2000 «Επισημαίνεται ότι δεν επρό-κειτο για καταγγελία συμβάσεως, αλλά για μη ανανέωσή της (έστω και αν μέχρι τότε η σύμβαση ανανεωνόταν ετησίως επί πολλά χρόνια), σύμφωνα δε με τον μάρτυρα της καθής ο αιτών είχε επανειλημμένα προειδοποιηθεί για το ενδεχό-μενο αυτό».

51. ΕπΑντ αποφ. 493/VI/2010, σκέψη 74, αποφ. 154/II/2000, Μαστροκώστας 99 με παραπομπές στην γαλλική νομολογία.

σης να διατηρήσει συνθήκες ανταγωνισμού52, τέ-τοιο επιχείρημα δεν υφίσταται αν προκειμένω.

Απαιτείται λοιπόν να συντρέχουν εξαιρετικοί λό-γοι. Ένας τέτοιος λόγος συντρέχει, όταν λ.χ. ο προ-μηθευτής δημιούργησε την δικαιολογημένη εντύ-πωση στον αντισυμβαλλόμενό του ότι η συμβατική σχέση θα συνεχισθεί και μετά την συμφωνημένη συμβατική διάρκεια53. Τότε η συμπεριφορά του κρί-νεται ως αντιφατική και καταχρηστική υπό το φώς του άρθρου 281 ΑΚ.

11. Μη συνδρομή δεσπόζουσας θέσης

Το άρθρο 18α δεν απαιτεί την ύπαρξη δεσπόζου-σας θέσης. Η σχέση όμως οικονομικής εξάρτησης σε διμερές επίπεδο προϋποθέτει ένα βαθμό ισχύος στην αγορά, η οποία δημιουργεί και προσδιορίζει

52. Πάγια νομολογία μετά την απόφαση ∆ΕΚ από 9.11.1983, Συλλ. 1983, σκέψη 57, Michelin.

53. Μπαμπέτας 379 επ., Μαστροκώστας 96-98. Στην αποφ. 154/II/2000 η ΕπΑντ θεώρησε ότι η άρνηση ανα-

νεώσεως δεν ήταν καταχρηστική με την έννοια του πρώην άρθρου 2α (πλέον 18α), ακόμα και αν ήθελε γίνει δεκτή η οικονομική εξάρτηση, δεδομένου ότι ο αντισυμβαλλόμενος εξαρτημένη επιχείρηση είχε επανειλημένως ειδοποιηθεί για το ότι δεν πρόκειται στο μέλλον μετά την λήξη της να υπάρ-ξει συμβατική ανανέωση. Στην αποφ. 496/VI/2010 ΒΑΤ η ΕπΑντ (σκέψη 74) επεσήμανε ότι “Σε κάθε περίπτωση, ανεξαρτήτως του ζητήματος της ισοδύναμης εναλλακτικής λύσης απαραί-τητο είναι να πληρούται και η προϋπόθεση της κατάχρησης της σχέσης οικονομικής εξάρτησης. Στη συγκεκριμένη περί-πτωση, δεν τίθεται ζήτημα αιφνίδιας και αδικαιολόγητης δια-κοπής της μακροχρόνιας σχέσης της καταγγέλλουσας με την BAT, καθώς η σύμβαση των μερών προέβλεπε συμβατικό όρο για την σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο καταγγελία της σύμ-βασης με την τήρηση τρίμηνης προθεσμίας. Εν προκειμένω, μάλιστα, η εταιρεία BAT γνωστοποίησε με τήρηση τρίμηνης προθεσμίας την πρόθεσή της να μην ανανεώσει τη σύμβαση κατά τη λήξη της (αν και η υποχρέωση αυτή αφορούσε τη σε οποιαδήποτε χρονικό σημείο καταγγελία της σύμβασης και όχι απαραίτητα τη λήξη αυτής), χωρίς να χρειάζεται να επικα-λεσθεί επιπρόσθετα κάποιον άλλο λόγο [βλ. σχετικά ΕΠΑΝΤ 154/ΙΙ/2000]. Εξάλλου, η καταγγελλόμενη δεν είναι υποχρεω-μένη να διατηρεί τον ίδιο διανομέα εσαεί, λόγω της μακρο-χρόνιας σχέσης την οποία έχει αναπτύξει, διατηρεί δε, στο πλαίσιο της επιχειρηματικής της ελευθερίας, το δικαίωμα της επιλογής άλλου αντιπροσώπου, εφόσον εγκαίρως ειδοποι-ήσει τον συνεργαζόμενο με αυτήν ότι δεν θα ανανεώσει τη σύμβαση, όπως και συνέβη στην επίδικη περίπτωση”.


975ΕλλΔνη 4/2014(55)

την εξάρτηση54. (βλ. και κατωτέρω Β ΙΙ 1). Τίθεται σε ένα επίπεδο κατώτερο από εκείνο της δεσπόζου-σας επιχειρήσεως στο δίκαιο προστασίας του αντα-γωνισμού (άρθρο 2 ν. 3959/2011, άρθρο 102 ΣΛΕΕ)55. Η απαιτούμενη δεσπόζουσα θέση εντοπίζεται πρώ-τιστα στην σχέση με τον αντισυμβαλλόμενο (εξατο-μικευμένη διαπίστωση), χωρίς να επεκτείνεται σε κάθε πραγματικό ή δυνητικό ανταγωνιστή στην σχε-τική αγορά, όπως στην «πλήρη» δεσπόζουσα θέση του άρθρου 2 ν. 3959/2011. Παρά ταύτα «ακτινοβο-λεί» στην αγορά, πέραν της διμερούς, συγκεκριμέ-νης συναλλακτικής σχέσεως, με βάση τα ίδια κριτή-ρια που προσδιορίζουν την δεσπόζουσα θέση, δυ-νάμενη να επηρεάσει την αγορά και ως εκ τούτου την επιχειρηματική ελευθερία τρίτων. Άρα η εξατο-μικευμένη διαπίστωση (αναγκαία αιτία) θα πρέπει απαραίτητα να συμπληρωθεί από μια «γενικευμένη θεώρηση», όπου διερευνάται η θέση της εξαρτώ-σας επιχειρήσεως έναντι των εμπόρων του δικτύου της και γενικότερα η θέση της στην αγορά (επαρκής αιτία)56. Τούτο έχει αποτέλεσμα ότι η διαφορά από την δεσπόζουσα επιχείρηση υπό το δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού είναι ποσοτική57, με ανοικτό ερώτημα βεβαίως το κατώφλι «προς τα κάτω». Εξαρτώσα και εξαρτώμενη επιχείρηση δρα-στηριοποιούνται, τέλος, στην ίδια σχετική αγορά.

12. Σημασία των αποφάσεων της ΕπΑντ στην εφαρμογή του άρθρου 18α

Υπάρχει μια σωρεία αποφάσεων της ΕπΑντ, οι οποίες εκδόθηκαν όταν το άρθρο 18α ήταν μέρος του δικαίου κατά των περιορισμών του ανταγωνι-σμού (άρθρο 2α ν. 703/1977). Η σημασία τους πα-ραμένει αμείωτη58 για τους λόγους που εξετέθησαν ανωτέρω. Όμως η αξιοποίηση τους προσκρούει σε όρια (αμέσως κατωτέρω υπό 12).

54. Μαρίνος, ΧρΙ∆ 2011. 532, Τζουγανάτος σε ∆ικΕλΑντ 175 αρ. 18.

55. Markert σε Immenga/Mestmäcker, GWB, §20 Rdn 3956. Πρβλ. Μπαμπέτα 232 επ., Μarkert σε Immenga/Mest-

mäcker, GWB, §20 Rdn 39.57. Markert σε Immenga/Mestmäcker, GWB, §20 Rdn 233.58. Γενική άποψη στην θεωρία και την νομολογία Μαρί-

νος, ΧρΙ∆ 2011. 537, από την νομολογία βλ. την πρόσφατη ΠΠρΑθ 2265/2011 ΧρΙ∆ 2011. 695 με συχνές, άμεσες και έμμεσες αναφορές στην πρακτική της ΕπΑντ.

13. ∆υσχέρειες πρακτικής εφαρμογής

Από άποψη εφαρμογής της διατάξεως, είναι ανοικτό ερώτημα, επίσης, αν μια διάταξη προορι-σμένη να λειτουργήσει υπό αμιγές ανακριτικό σύ-στημα που διακρίνει την λειτουργία κάθε αρχής προστασίας ανταγωνισμού μπορεί να εφαρμο-σθεί αποτελεσματικά από δικαστή, στην πλειοψη-φία των περιπτώσεων στην διαδικασία ασφαλιστι-κών μέτρων ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικεί-ου, υπό το κράτος αμιγώς συζητητικού συστήματος και από εφαρμοστή του δικαίου, ο οποίος καλείται να αποφασίσει στο πλαίσιο της πιθανολογήσεως σε δίκη ασφαλιστικών μέτρων59. Υπό το πρόσημο αυτό ο κίνδυνος μιας υποκειμενικής εκτιμήσεως ως προς την πρόγνωση ανταγωνιστικών παραμέ-τρων και αποτελεσμάτων είναι ρεαλιστικός. Ο δι-καστής στο πλαίσιο της πολιτικής δίκης κατά κανό-να στερείται οικονομικών γνώσεων λειτουργίας της αγοράς και των επιχειρήσεων, όπου η πρόγνω-ση μελλοντικών εξελίξεων και συνεπειών στις δο-μές της (σχετικής) αγοράς είναι εξαιρετικά δυσχε-ρής. Ακριβώς αυτή η κατάσταση αυτή έχει οδηγήσει στην δημιουργία εξειδικευμένων ανεξάρτητων αρ-χών (αρχές ανταγωνισμού) με κατάλληλο προσω-πικό60. Ειδικά ο τελευταίος αυτός κίνδυνος, που εμ-φανίζεται ιδιαίτερα στην δυσχερή οριοθέτηση της σχετικής αγοράς και την επίσης δύσκολη «οιονεί δεσπόζουσα θέση» της εξαρτώσας επιχειρήσεως, ενδέχεται να μετατρέψει την διάταξη σε «δούρειο ίππο» αλώσεως της συμβατικής ελευθερίας μέσα από μια «παρεμβατική πολιτική» των δικαστηρίων υπέρ της ασθενέστερης επιχειρήσεως, η οποία αγνοεί βασικές παραμέτρους του δικαίου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού. ∆ηλ . η διάταξη να καταλήξει να εφαρμοσθεί ως μέσο προστασίας από τον ανταγωνισμό, ενάντια στην αρχική σύλλη-ψη και λειτουργία της.

Β. Προϋποθέσεις πραγματικού

Ι. Στάθμιση συμφερόντων και στοιχεία του πραγματικού

Η εφαρμογή του απαιτεί στάθμιση συμφερόντων, αυτονόητο μεθοδολογικό εργαλείο και στο πλαίσιο

59. Μαρίνος, ΧρΙ∆ 2011. 533, Köhler/Bornkamm, UWG Kom-mentar §4 12.2, Lux 376 επ., Pilcher, Das Verhältnis vom Kartell- und Lauterkeitsrecht, Baden Baden 2009, 106.

60. Lux 378, πρβλ. Μαρίνο, ΕΕμπ∆ 2011. 537.


976 ΕλλΔνη 4/2014(55)

του άρθρου 1 ν. 146/191461. Τούτη είναι απαραίτητη τόσο για να διαπιστωθεί η ύπαρξη «ισοδύναμης λύ-σης» όσο και εάν συντρέχει καταχρηστική εκμετάλ-λευση62. Η στάθμιση/αξιολόγηση συμφερόντων δεν είναι ελεύθερη, αλλά οφείλει να προσανατολίζεται στον σκοπό της διατάξεως, όπως γίνεται δεκτό και στο πλαίσιο του άρθρου 1 ν. 146/1914.

ΙΙ. ∆ιερεύνηση στοιχείων του πραγματικού

Σύμφωνα με την πάγια άποψη της Επιτροπής Ανταγωνισμού και της νομολογίας των πολιτικών δι-καστηρίων και υπό την σκέπη του ν. 146/1914 πρώτα εξετάζεται63:

1. Ύπαρξη σχέσεως οικονομικής εξαρτήσεως

Κατά πρώτο απαιτείται σχέση οικονομικής εξάρ-τησης64. Κρίνεται, μεταξύ άλλων, και με βάση την ένταση του ανταγωνισμού στην σχετική αγορά65. Απαιτείται προς τούτο οριοθέτηση της σχετικής αγο-ράς κατά αντικείμενο, γεωγραφικά και χρονικά66

61. Αντί πολλών Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός αρ. 98 επ. 259, 280 επ., Κοτσίρης, ∆ίκαιο ανταγωνισμού 99 επ.

62. ΠΠρΑθ 2265/2001 ΧρΙ∆ 2011. 696, ΠΠρΑθ 1355/2011 ΕΕμπ∆ 2012. 903, ενδεικτικά ΕπΑντ 89/1997 Fiat.

63. ΕπΑντ 429/V/2009, Odeon, ∆ιΜΜΕ 2009, 285 με κριτ. παρατηρ. Μπαμπέτα, αποφ. 495/VΙ/2010 σκέψεις 164 επ. Car-refour, 493/VΙ/2010 σκέψεις 62 επ.· βλ. επίσης ΕπΑντ 100/1998, 144/ΙΙ/2000, 145/ΙΙ/2000, 150/ΙΙ/2000, 156/ΙΙ/2000, 495/VΙ/2010 σκέψεις 164 επ. ΕφΑθ 1572/2006, ∆EE 2006. 760, ΕφΑθ 676/2009 ΕΕμπ∆ 2010. 583.

64. Με την διατύπωση της ΕπΑντ (89/1997 Fiat) «Η ύπαρξη σχέσης οικονομικής εξάρτησης δεν σημαίνει ότι το συμφέ-ρον της επιχείρησης, από την οποία η εξάρτηση, για ελεύ-θερη διαμόρφωση των επιχειρηματικών της αποφάσεις κατά τον τρόπο που κρίνει πρόσφορο για την επίτευξη των οικονο-μικών της στόχων, πρέπει σε κάθε περίπτωση να κάμπτεται προ των συμφερόντων της εξαρτημένης επιχείρησης. Τέτοια κάμψη είναι δικαιολογημένη κατ’ εφαρμογή του άρθρου 2α ν. 703/1977 (πλέον άρθρο 18α ν. 146/1914), όταν τα συμφέ-ροντα της επιχείρησης, από την οποία η εξάρτηση, που επι-βάλλονται στην εξαρτημένη επιχείρηση, είναι από ανταγωνι-στική άποψη λιγότερο άξια προστασίας από τα συμφέροντα της τελευταίας, ή όταν η επιδίωξη των συμφερόντων της επι-χείρησης, από την οποία η εξάρτηση, γίνεται με τρόπο που περιορίζει δυσανάλογα την ανταγωνιστική ελευθερία της εξαρτημένης επιχείρησης σε σύγκριση προς το επιδιωκό-μενο αποτέλεσμα».

65. ΕπΑντ αποφ. 154/II/2000, 450/V/2009 σκέψη 20.66. ΠΠρΑθ 2265/2001 ΧρΙ∆ 2011. 296, ΕπΑντ 429/V/2009,

Odeon, ∆ιΜΜΕ 2009, 282 επ., Μπαμπέτας 297 επ.

στην οποία και αναπτύσσεται η σχέση οικονομικής εξαρτήσεως67. H οικονομική εξάρτηση του εμπόρου από τον προμηθευτή «μπορεί να προκύπτει από το γεγονός ότι ο πρώτος, έχει, λόγω της μακρόχρονης συνεργασίας του και των επενδύσεων στις οποίες προέβη, προσαρμόσει την επιχείρησή του στις ανά-γκες διάθεσης και προώθησης των προϊόντων του δεύτερου, ώστε δεν θα μπορούσε να στραφεί σε εναλλακτικές πηγές εφοδιασμού χωρίς να υποστεί σοβαρές οικονομικές θυσίες»68.

Κατά γενική άποψη η σχέση οικονομικής εξάρτη-σης έχει τις ακόλουθες ενδεικτικές μορφές69:

(i) εξάρτηση από επώνυμο προϊόν(ii) οικονομική εξάρτηση από την προσαρμογή

της επιχείρησης70. Πρόκειται για την πλέον συνηθισμένη μορφή

εξάρτησης στην ελληνική αγορά. Πρέπει να υπάρ-χει προσαρμογή αποκλειστικά στις ανάγκες και την επιχείρηση του προμηθευτή71. Η σημασία της ανα-δεικνύεται σε εμπόρους δικτύων και σε παραγω-γούς ανταλλακτικών, που προορίζονται για παραγω-γό του κυρίου προϊόντος ή για παραγωγούς προϊό-ντων no name προς μια μεγάλη αλυσίδα supermar-ket, που διατίθενται με το εμπορικό σήμα του. Υφί-σταται εφόσον ο έμπορος-μέλος δικτύου έχει «ευ-θυγραμμίσει» την πολιτική του σε ορισμένα σήματα ή προϊόντα, και ως εκ τούτου να δεν μπορεί «ευχε-

67. Bechtold, GWB, §20 Rdn 20 με νομολογιακές παραπο-μπές.

68. ΟλΕπΑντ 38/11/1999, ∆ΕΕ 1999, 721, ΟλΕπΑντ111/1998, ∆ΕΕ 1998, 964, ΟλΕπΑντ 47/1996 ∆ΕΕ 1997. 478, ΠΠρΑθ 8119/2009 ΕΕμπ∆ 2009. 335, ΠΠρΑθ 2265/2011 ΧρΙ∆ 2011. 696 με παρατηρ. Αποστολόπουλου, ΕφΑθ 1557/2006 ∆ΕΕ 2006. 761, ΠΠρΠειρ 3496/2007 ΧρΙ∆ 2007. 150, ΠΠρΑθ 10/2002 ∆ΕΕ 2002. 16.

69. Μπαμπέτας 239 επ., Σουφλερός, ∆ΕΕ 2010, 409.70. Μπαμπέτας 265.71. ΕπΑντ αποφ. 493/IV/2010 BAT σκέψη 69: «Από τις ανω-

τέρω επενδύσεις δεν προκύπτει ότι η καταγγέλλουσα ήταν προσαρμοσμένη αποκλειστικά στις ανάγκες εμπορίας των προϊόντων της ΒΑΤ». Εκτός αυτού σημασία ασκούν οι γενόμε-νες από τον διανομέα επενδύσεις. Απουσιάζουν εναλλακτι-κές λύσεις στην μορφή αυτή εξάρτησης, εφόσον οι επενδύ-σεις αυτές δεν μπορούν να αξιοποιηθούν σε σύμβαση με τον νέο, εναλλακτικό προμηθευτή, όπως λ.χ. τούτο συμβαίνει σε διανομείς αυτοκινήτων (“sunk costs”) και ο μελλοντικός προ-μηθευτής απαιτεί με την σειρά του νέες επενδύσεις, προκει-μένου ο πρώην διανομέας να γίνει δεκτός στο δίκτυό του, πρβλ. ΕπΑντ αποφ. 493/IV/2010 BAT σκέψη 69.


977ΕλλΔνη 4/2014(55)

ρώς» να αλλάξει πορείας προς εναλλακτικές λύ-σεις.

(iii) οικονομική εξάρτηση από την έλλειψη προϊό-ντος

(iv) οικονομική εξάρτηση της προσφοράς από την ζήτηση.

Εξάρτηση κατά την έννοια του άρθρου 18α υφί-σταται, όταν ο διανομέας προσάρμοσε αποκλειστι-κά και σε τέτοιο βαθμό την επιχείρηση του σε αυ-τήν του αντισυμβαλλόμενου του, ούτως ώστε η δια-κοπή της συνεργασίας να συνεπάγεται ιδιαίτερα σοβαρές οικονομικές θυσίες, ήτοι ανταγωνιστικά μειονεκτήματα λχ διανομείς αυτοκινήτων που δια-νέμουν μία «μάρκα» (brand). Ενδείξεις της οικονο-μικής εξαρτήσεως είναι η αποκλειστική συνεργα-σία με τον έμπορο,72 ο όγκος των πωλήσεων και των εσόδων του από την συνεργασία αυτή και το ποσο-στό του τζίρου που τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες του παραγωγού-αντισυμβαλλόμενου καταλαμβάνουν στον συνολικό τζίρο του73. Το στοιχείο της οικονομι-κής εξαρτήσεως δεν εξαρτάται από το αν ο έμπο-ρος έχει προλάβει να αποσβέσει τις επενδύσεις του ή όχι)74. Τούτο σχετίζεται με ενδεχόμενη αξίωση αποζημιώσεως75.

2. Η απουσία «ισοδύναμης εναλλακτικής λύσης»

Αυτό σημαίνει ότι η εξαρτημένη επιχείρηση δεν διαθέτει «ισοδύναμες εναλλακτικές λύσεις», υπό την έννοια είτε ότι δεν υπάρχουν καθόλου είτε οι υφιστάμενες συνδέονται με μειονεκτήματα για την εξαρτημένη επιχείρηση. Τα μειονεκτήματα αυτά πρέπει να κρίνονται ως «σοβαρά»76. Το αν υπάρχει αδυναμία ισοδύναμης εναλλακτικής λύσεως κρί-νεται αντικειμενικά καταρχήν. Απαιτείται στην συ-νέχεια περιεκτική στάθμιση συμφερόντων, όπου εισρέει και το ατομικό συμφέρον της εξαρτώμενης επιχειρήσεως77. Aν η απουσία εναλλακτικής λύσε-

72. ΕπΑντ αποφ. 495/VI/2010, αποφ. 493/VI/2010, αποφ. 395/V/2008 αποφ. 166/2000.

73. ΕπΑντ αποφ. 495/VI/2010, αποφ. 395/V/2008, αποφ. 150/II/2000, αποφ. 145/II/2000, αποφ. 144/II/2000, αποφ. 91/1999.

74. Bechtold, GWB, Kommentar § 20 Rdn 24.75. Μαρίνος, ΧρΙ∆ 2011. 155 επ.76. ΕπΑντ αποφ. 493//VI/32010, BAT σκέψη 63 με παραπο-

μπές στις αποφάσεις 145/II/2000, 150/II/2000 και 166/II/2000.77. Μπαμπέτας 220 επ., 303 επ., Markert σε Immenga/

Mestmäcker, GWB §20 Rdn 51, 52.

ως αφορά την λειτουργία ενός ολόκληρου δικτύου με μια πλειάδα εμπόρων, τότε κριτήριο θα είναι μό-νον μια γενική προσέγγιση με αντικειμενικά κριτή-ρια78. Είναι εμφανές ότι η ύπαρξη σχέσεως οικονο-μικής εξαρτήσεως συμπλέκεται με αυτόν τον όρο του πραγματικού79. Η ένταση του ανταγωνισμού80, η εξάρτηση του τζίρου της επιχείρησης του διανομέα από τα προϊόντα του συγκεκριμένου προμηθευτή81, όπως και η ύπαρξη ρητρών μη ανταγωνισμού (non competition clauses)82 («αποκλειστικότητα της συ-νεργασίας») είναι παράμετροι που λαμβάνονται εν προκειμένω υπόψιν. Η φύση των γενόμενων επεν-δύσεων, αν δηλ. δεν μπορούν να αξιοποιηθούν και στην εναλλακτική λύση (sunk costs) ή απαιτούνται ση-μαντικές επενδύσεις στην μελλοντική διάδοχη λύση είναι πρόσθετο κριτήριο83. Ομοίως κρίσιμη είναι η έν-νοια της ισοδύναμης εναλλακτικής λύσης συμπερι-λαμβάνει τόσο προμηθευτές ανταγωνιστικών προϊό-ντων84 όσο και των προϊόντων που υπήρξαν αντικεί-μενο της συνεργασίας μεταξύ των μερών.

3. Η καταχρηστική εκμετάλλευση της εν λόγω εξάρτησης

α. Μεθοδολογικά κριτήρια διαπιστώσεωςΗ διάταξη απαριθμεί ενδεικτικά ορισμένες περι-

πτώσεις που συνιστούν καταχρηστική εκμετάλλευ-ση της σχέσης οικονομικής εξάρτησης. Απαιτείται μια «ολιστική θεώρηση», η οποία λαμβάνει όπως και υπό το άρθρο 1 ν. 14685 όσο και στην κρίση της κατα-

78. Bechtold, GWB §20 Rdn 20.79. Βλ. τις αποφάσεις της ΕπΑντ 100/1998, 144/ΙΙ/2000,

145/ΙΙ/2000, 150/ΙΙ/2000, 156/ΙΙ/2000, 49/1997 οι οποίες συντή-κουν την οικονομική εξάρτηση και την έλλειψη ισοδύναμης εναλλακτικής λύσης σε ένα κριτήριο.

80. ΕπΑντ αποφ 154/II/2000, 450/V/2009 σκέψη 20.81. ΕπΑντ αποφ. 154/II/2000, αποφ. 450/V/2009, σκέψη 21,

αποφ. 493/VI/2010 σκέψεις 66/67, αποφ. 495/VI/2010 αποφ. 166 με παραπομπές σε παλαιότερες αποφάσεις της ΕπΑντ.

82. ΕπΑντ αποφ. 493/VI/2010 σκέψη 66, αποφ. 495/VI/2010 σκέψη 166.

83. Μπαμπέτας 274, πρβλ. επίσης αποφ. ΕπΑντ 493/IV/2010 BAT σκέψη 69.

84. ΕπΑντ αποφ. 495/VI/2010, σκέψη. 168, αποφ. 150/2000; αποφ. 144/2000, αποφ. 145/2000, αποφ. 91/1999.

85. «Πραγματικό πλαίσιο» της κρινόμενης συμπεριφο-ράς ή συνολική παρουσίαση της εμπορικής πρακτικής, λαμ-βανομένων υπόψιν όλων των χαρακτηριστικών της και των περιστάσεων, άρθρα 6, 7, 8 Οδηγίας 2005/29 για τις αθέμι-τες εμπορικές πρακτικές και αιτ. σκέψη 7, άρθρο 9δ και 9ε


978 ΕλλΔνη 4/2014(55)

χρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως το σύνολο των πραγματικών περιστατικών86.

Η κατάχρηση της σχέσης οικονομικής εξαρτή-σεως κρίνεται με αντικειμενικά κριτήρια87, υπό το φώς της αρχής της αναλογικότητας88 και με στάθμι-ση συμφερόντων89. Τούτο ισχύει και στην κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης στο δίκαιο κατά των περιορι-σμών του ανταγωνισμού90.

Ειδικά ως προς την αρχή της αναλογικότητας υπενθυμίζεται ότι επειδή το άρθρο 18α συνιστά εξαίρεση από την αρχή της ελευθερίας των συμ-βάσεων και ακόμα γενικότερα από την συνταγμα-τικά προστατευόμενη αρχή της ιδιωτικής αυτονομί-ας, θα πρέπει να ερμηνευθεί υπό το φώς της αρ-χής αυτής91. Τα υποκειμενικά στοιχεία μπορεί να ενι-σχύσουν την θέση ότι η εξαρτώσα επιχείρηση έχει αντιανταγωνιστική πρόθεση92, χωρίς να είναι σε

ν. 2251/1994, βλ. επίσης ΑΠ 834/2011 Ελλ∆νη 2012. 1264 «του συνόλου των περιστάσεων και των συνθηκών που την συνο-δεύουν». Το ίδιο ισχύει για την εκτίμηση της αντίθεσης προς τα χρηστά ήθη του άρθρου 178, 179 ΑΚ, αντί πολλών Παπανι-κολάου, ∆ικαιοπραξίες αντίθετες προς τα χρηστά ήθη, 2013, 68 επ. με παραπομπές.

86. ∆ΕΕ αποφ. από 19.4.2012, υποθ. C-549/10 Tomra Sys-tems σκέψη 18.

87. ΠΠρΑθ 2265/2001 ΧρΙ∆ 2011. 696 με αναφορά στην διακριτική μεταχείριση, Μπαμπέτας 308 επ.

88. ΠΠρΑθ 1355/2011 ΕΕμπ∆ 2012. 903.89. Expressis verbis αντιπροσωπευτικά ΕπΑντ αποφ. 493/

IV/2009 BAT σκέψεις 74 επ., αποφ. 144/II/2000, 145/II/2000, 150/II/2000 και ακολουθώντας την ΕπΑντ, ΠΠρΑθ 2265/2011 ΧρΙ∆ 2011. 696, ΠΠρΑθ 10104/1995 ΕΕμπ∆ 1996. 608.

90. ∆ΕΕ αποφ. Από 19.4.2012, υποθ. C-549/10 Tomra Sys-tems σκέψεις 17 και 23.

91. Προς την κατεύθυνση αυτή υπό το φώς του άρθρου 174 ΑΚ Köhler, Wettbewerbsverstoss und Vertragsnichtigkeit, JZ 2010, 768 με παραπομπές, κατά της μαζικής «εισπηδήσεως» αρχής αυτής στο ιδιωτικό δίκαιο, Παπανικολάου, Σύνταγμα και αυτοτέλεια του ιδιωτικού δικαίου 2008, 59 επ.

92. Τα κίνητρα ή η πρόθεση με την έννοια του υποκειμε-νικού στοιχείου εντάσσονται σε μια συνολική θεώρηση των πραγματικών περιστατικών ∆ΕΕ αποφ. από 19.4.2012, υποθ. C-549/10 Tomra Systems σκέψεις 19 και 20. Βλ. Γεν. Εισαγγε-λέα στην υποθ. C-549/10 Tomra Systems, σκέψη 10 ως προς την κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης «Εντούτοις, αληθεύει ότι τα στοιχεία που αποδεικνύουν την πρόθεση δεν στερούνται παντελώς σημασίας, καθόσον ενδέχεται στην πράξη να είναι κρίσιμα όσον αφορά την αξιολόγηση της συμπεριφοράς της δεσπόζουσας επιχειρήσεως, η οποία προϋποθέτει κατα-νόηση της οικονομικής λογικής της εν λόγω συμπεριφοράς,

θέση, όπως συμβαίνει στο δίκαιο του ανταγωνισμού να αναπληρώσουν ελλείποντα αντικειμενικά στοι-χεία.

Η στάθμιση συμφερόντων είναι βασικό εργαλείο για την συγκεκριμενοποίηση της έννοιας του αθεμί-του. Συναντάται άμεσα ή υφέρπει σε κάθε απόφαση της ΕπΑντ93 και στις σχετικές δικαστικές αποφάσεις94. Λογικά προϋποθέτει διακρίβωση των αντιτιθεμένων συμφερόντων (εξαρτώσα, εξαρτώμενη επιχείρηση, όχι όμως συμφέροντα των καταναλωτών) και αξιο-λόγησή τους υπό τον σκοπό της διατάξεως. Για την κρίση περί της αναλογικότητας του μέτρου στο πλαί-σιο της σταθμίσεως συμφερόντων σημασία ασκεί η οικονομική δύναμη της ασκούσης την καταχρηστική εκμετάλλευση επιχειρήσεως και οι επιδράσεις της στον ανταγωνισμό95. Θα πρέπει να ρωτήσει κανείς αν υφίσταται ηπιότερο μέτρο επιτεύξεως του αυτού αποτελέσματος96.

β. ΕκφάνσειςΗ κατάχρηση δύναται ιδίως να συνίσταται:(i) «στην επιβολή αυθαίρετων (αδικαιολόγητων)

όρων συναλλαγής», που αφορούν κάθε συναλλα-κτικό όρο, όπως λ.χ. ποσότητα προϊόντων, εκπτώ-σεις, ποινικές ρήτρες λόγω καθυστέρησης πληρω-μών και γενικότερα κάθε ανταγωνιστική παράμετρο.

(ii) «στην διακριτική μεταχείριση», ως προς τις συν-θήκες ή τους όρους συναλλαγής λχ τιμή, έκπτωση, προμήθεια, ποσότητες προϊόντων97, ήτοι μη δυνά-μενη να δικαιολογηθεί με αντικειμενικά και εύλογα

των στρατηγικών πτυχών και των ενδεχόμενων αποτελεσμά-των της. Όπως ορθώς επισήμανε το Γενικό ∆ικαστήριο στη σκέψη 35, τέτοιου είδους αποδεικτικά στοιχεία είναι δυνατό να συνιστούν ενδείξεις σχετικά με το αν ο αποκλεισμός του ανταγωνισμού είναι ηθελημένος ή, αντιθέτως, να παρέχουν μια διαφορετική εξήγηση όσον αφορά τις εξεταζόμενες πρα-κτικές».

93. Βλ λ.χ. αποφ. ΕπΑντ 493/IV/2009 BAT σκέψη 74 επ., αποφ. 144/II/2000, 145/II/2000, 150/II/2000.

94. ΠΠρΑθ 10104/1995 ΕΕμπ∆ 1996. 608.95. Μπαμπέτας 320, Markert σε Immenga/Mestmäcker,

GWB § 20 Rdn 143. 96. Ενδεικτικά EπΑντ 297/IV/2006, 89/1997, 166/ΙΙ/00, 145/

ΙΙ/00, 91/II/1997. Bλ. και αποφ. 100/1998, όπου η μη παροχή ευλόγου χρόνου με την καταγγελία θεωρείται ότι πλήττει την αρχή της αναλογικότητας.

97. ΠΠρΑθ 1355/2011 ΤΝΠ-Νόμος, ΕφΘεσ 1572/2006 ∆ΕΕ 2006. 760.


979ΕλλΔνη 4/2014(55)

κριτήρια98 και με βάση τις συνθήκες της αγοράς και της συγκεκριμένης περιπτώσεως. Με τον όρο της διακριτικής μεταχειρίσεως νοείται η άνιση αντιμετώ-πιση άλλων ομοειδών μεταξύ τους επιχειρήσεων99. ∆ιακριτική μεταχείριση μπορεί να υπάρξει τόσο με πράξη όσο και με παράλειψη100. Βασική προϋπόθε-ση της διακριτικής μεταχείρισης είναι η προηγούμε-νη αξιολόγηση της ισοδυναμίας ή μη των παροχών των επιχειρήσεων που δύναται να συμβληθούν με την εξαρτώσα επιχείρηση101.

(iii) «στην αιφνίδια και αδικαιολόγητη διακοπή μα-κρόχρονων εμπορικών σχέσεων»102. Κατά κανόνα η άσκηση τακτικής καταγγελίας δεν μπορεί να κριθεί ως αιφνίδια, με εξαίρεση την αντιφατική συμπερι-φορά103.

Καταχρηστική δεν είναι η εκμετάλλευση, αν η συμπεριφορά είναι δικαιολογημένη λ.χ. η «διακρι-τική μεταχείριση, όταν εφαρμόζεται με αντικειμενι-κά εύλογα κριτήρια104, επειδή ο διανομέας έχει με-γάλες οφειλές στον παραγωγό ή διανομέας έχει προσβάλλει σήματα του παραγωγού ή η εξαρτημέ-νη επιχείρηση αρνείται να συνεχίσει την σχέση σε δίκτυο επιλεκτικής διανομής105, επειδή έχει καταστεί

98. ΠΠρΑθ 2265/2001 ΧρΙ∆ 2011. 696.99. Μπαμπέτας 285 επ.100. ΠΠρΑθ 2265/2001 ΧρΙ∆ 2011. 696.101. Αποφ. ΕπΑντ 486/ΙV/2010 σ. 9-10 ως προς την κατά-

χρηση δεσπόζουσας θέσης «προηγούμενη αξιολόγηση της ισοδυναμίας ή μη των αντιπαροχών των επιχειρήσεων που δύνανται να συμβληθούν με τη δεσπόζουσα επιχείρηση. Είναι προφανές ότι απαγορευμένη διακριτική μεταχείριση δεν υφίσταται στην περίπτωση κατά την οποία η αντιπαροχές των αντισυμβαλλόμενων της επιχείρησης με δεσπόζουσα θέση δεν είναι ισοδύναμες».

102. Η διακοπή είναι αιφνίδια αν δεν αφήνει στον δια-νομέα επαρκή χρόνο (εύλογο με αντικειμενικά κριτήρια να προσαρμοσθεί στα «νέα δεδομένα»με αποτέλεσμα την δυσανάλογη βλάβη του, βλ. ΕπΑντ αποφ. 100/1998 και αποφ. 156/II/2000, 158/II/2000 and 158/II/2000, από την θεωρία Μπαμπέτας 397. Η αποφ. ΜΠρΑθ 8241/2012 (ΤΝΠ-Νόμος) δέχεται ότι κατά κανόνα τακτική καταγγελία δεν θα είναι αιφ-νίδια σε αντίθεση με την έκτακτη καταγγελία, πρβλ. και Χατζηι-ωάννου, ΕΠολ∆ 2011. 38.

103. Χατζηιωάννου, ΕΠολ∆ 2011. 38, πρβλ. και Μαρίνο, ΧρΙ∆ 2011. 157.

104. ΠΠρΑθ 2265/2001 ΧρΙ∆ 2011. 696.105. ΕπΑντ 47/1996 ∆ΕΕ 1997. 480.

αφερέγγυος ή έχει αρνηθεί να συμβάλλει στην δια-φήμιση με εύλογους διαφημιστικούς όρους106.

Γ. Άλλα ζητήματα

Ι. Έννομες συνέπειες

Οι έννομες συνέπειες αναφέρονται στο άρθρο 18α. Είναι οι κλασσικές έννομες συνέπειες του άρ-θρου 1 ν. 146. Εφόσον συντρέχει αυθαίρετη διακο-πή συναλλακτικών σχέσεων, η έννομη συνέπεια εί-ναι κατά κανόνα η αναγκαστική συνέχιση της συμ-βάσεως για «εύλογο χρονικό διάστημα»107.

Η ακυρότητα δεν περιλαμβάνεται στις έννομες συνέπειες του άρθρου 18α, όπως και του άρθρου 1 ν. 146/1914108. Τόσο ο νομοθέτης του γηραιού ν. 146/1914 όσο και ο νεώτερος νομοθέτης που μετέ-φερε το πρώην άρθρο 2α ν. 703/1977 ως νέο άρ-θρο 18α δεν μνημονεύουν την ακυρότητα στις έν-νομες συνέπειες που απορρέουν από την παράβα-ση των δύο αυτών διατάξεων. Η επέλευση της έν-νομης συνέπειας της ακυρότητας κατά κανόνα πα-ρεμποδίζει την αποτελεσματικότητα εφαρμογής του άρθρου 1 ν. 146/1914, ιδίως όσον αφορά τους κα-ταναλωτές109 αλλά και τους πληττόμενους ανταγω-νιστές. Το ότι μια ανταγωνιστική πράξη ή μια εμπο-ρική πρακτική είναι αθέμιτη είναι σε πολύ λίγες πε-ριπτώσεις προφανές με εξαίρεση τις περιπτώσεις (per se αθέμιτες πρακτικές) που απαριθμεί η μαύ-

106. Από την νομολογία στην άρνηση πώλησης βλ. ΜΠρΑθ 15808/1986 ΕΕμπ∆ 1987. 142, ΜΠρΑθ 29613//1995 Ελλ∆νη 1998. 207, ΜΠρΚερκ 645/2000 ΕΕμπ∆ 2001. 337.

107. Ενδεικτικά ΜΠρΑθ 8241/2012 (ΤΝΠ-Νόμος) με παρα-πομπές, από την θεωρία Χατζηιωάννου, ΕΠολ∆ 2011. 39 επ.

108. Για το άρθρο 1 ν.146/1914 Μαρίνος, Αθέμιτος αντα-γωνισμός, αρ. 273, 801, Κοτσίρης, 107, από την νομολογία βλ. ΕιρΘεσ 1494/2004 Αρμ 2004. 887, πρβλ. και ΠΠρΑθ 4370/2011 Ελλ∆νη 2013. 792, 794, που ορθώς θεωρεί ότι η ακυρότητα δεν μπορεί να θεωρηθεί ως ειδική έκφανση της αξίωσης άρσεως της προσβολής.

Η υιοθέτηση τέτοιας έννομης συνέπειας σε συνδυασμό με την ευρεία ενέργεια του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνι-σμού στην αγορά, θα οδηγούσε στην παράλληλη ακυρότητα συμβάσεων, η οποία σχετίζονται με μια αθέμιτη εμπορική πρακτική. Τούτο είναι αμφίβολο αν θα ενίσχυσε την αποτε-λεσματικότητα του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού ως δίκαιο συμπεριφοράς στην αγορά. Θα δημιουργούσε περισ-σότερα προβλήματα από όσα δημιουργεί η ίδια η αθέμιτη εμπορική πρακτική/πράξη.

109. Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, Tübingen 2007, 531 επ., Alexander, Vertrag und unlauterer Wettbewerb, Berlin 2002, 96.


980 ΕλλΔνη 4/2014(55)

ρη λίστα της Οδηγίας 2005/29 για τις αθέμιτες εμπο-ρικές πρακτικές. Απαιτείται, κατά κανόνα, περιεκτική στάθμιση και αξιολόγηση συμφερόντων110. Αυτό ση-μαίνει ότι ο ανταγωνιστής ή ο καταναλωτής, εφόσον γίνει δεκτή η ακυρότητα της δικαιοπραξίας (σύναψη συμβάσεως), στην οποία στοχεύει πολλές φορές η ανταγωνιστική πράξη, έχει ανασφάλεια αν ισχύει τελικώς ή όχι. Και τούτο, έστω και αν δεν έχει πρό-βλημα να δεχθεί την σύναψη της δικαιοπραξίας. Αν λχ μια επιχείρηση έχει «εφεύρει» μια νέα πρακτι-κή διαφημίσεως ή διανομής, η οποία προκαλεί την «αγανάκτηση» ανταγωνιστών μέσα από το άρθρο 1 ν. 146/1914, είναι σαφές ότι τούτο συνεπάγεται με-γάλη ανασφάλεια δικαίου για τους αποδέκτες των προϊόντων /υπηρεσιών είτε αυτή είναι τελικοί κατα-ναλωτές είτε άλλες επιχειρήσεις. Η ίδια ανασφά-λεια υφίσταται για τους μιμητές της πρακτικής αυτής, ανταγωνιστές111. Εδώ η ακυρότητα βλάπτει ευθέως τον αποδέκτη-στόχο της αθέμιτης εμπορικής πρα-κτικής ή πράξεως ανταγωνισμού112.

Και το νέο άρθρο 18α εντάσσεται στα ισχύοντα ως προς το άρθρο 1 ν. 146/1914. Αν η κατάχρηση της σχέσεως οικονομικής εξαρτήσεως οδηγεί σε σύναψη συμβάσεων λ.χ. προμήθειας, οι συμβάσεις αυτές είναι έγκυρες. Αν όμως η καταχρηστική εκ-μετάλλευση της σχέσεως εξαρτήσεως επικεντρώ-νεται σε έναν συμβατικό όρο ή την δικαιοπραξία της καταγγελίας113, μπορεί ως έννομη συνέπεια να επέλθει η ακυρότητα, έτσι η άποψη υπό το κράτος του άρθρου 2α. Η ακυρότητα θα μπορούσε να θε-μελιωθεί στο άρθρο 174 ΑΚ, εφόσον το άρθρο 18α θεωρηθεί ως απαγορευτική διάταξη κατά την έν-νοια του άρθρου αυτού. Προϋπόθεση είναι:

(i) ότι η παρανομία (καταχρηστική εκμετάλλευση της σχέσεως εξαρτήσεως) απορρέει εξ αυτής της ίδιας της δικαιοπραξίας ή συμβατικού όρου, άρα από το περιεχόμενο της συμβάσεως και

110. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός αρ. 280, Κοτσίρης, 98, Beater, Unlauterer Wettbewerb 2011, 379 επ., Köhler/Born-kamm, UWG, Kommnentar, § 3 Rdn 100.

111. Alexander, Vertrag und unlauterer Wettbewerb, 96, Leistner, Richtiger Vertrag , 532.

112. Leistner, Richtiger Vertrag , 531.113. Πρβλ. Μπαμπέτα 374, υπό την ισχύ του άρθρου 2α ν.

703/1977, Markert σε Immenga/Mestmäcker, GWB, Kommen-tar 4. Aufl. München 2007, § 20 Rdn 229.

(ii) ότι η ακυρότητα συνιστά τον μόνον τρόπο άρ-σεως της παρανομίας114.

Θα πρέπει δηλ. να ρωτήσει κανείς, ακολουθώ-ντας την αρχή της αναλογικότητας, αν οι προβλεπό-μενες συνέπειες στην απαγορευτική διάταξη κατά την έννοια του άρθρου 174 ΑΚ, εν προκειμένω του άρθρου 18α, επαρκούν για να εκπληρώσουν τον σκοπό του ή αν απαιτείται και η ακυρότητα ως επι-πρόσθετη συνέπεια για να πραγματοποιηθεί ο σκο-πός της διατάξεως115. Από δογματική άποψη η στάθ-μιση αυτή θα μπορούσε να εμφυτευθεί τόσο στην αρχή της αναλογικότητας, που οφείλει να διέπει την εφαρμογή του άρθρο 174 ΑΚ116 όσο και στον περιο-ρισμό του «εφόσον δεν συνάγεται κάτι άλλο». Εί-ναι εμφανές ότι όσο ελκυστική είναι η άποψη αυτή, διαταράσσει την βασική θέση ότι δηλ. το άρθρο 1 δεν προβλέπει ακυρότητα ως έννομη συνέπεια σε σαφή αντίθεση προς το δίκαιο κατά των περιορι-σμών του ανταγωνισμού.

ΙΙ. Ενεργητική νομιμοποίηση

Ο νομικός χαρακτηρισμός του άρθρου 18α ως ει-δική περίπτωση του άρθρου 1 ν. 146/1914 φαίνεται έχει ως πρακτική συνέπεια να νομιμοποιείται ενερ-γητικά στην έγερση της σχετικής αγωγής παραλεί-ψεως κάθε επαγγελματίας που παράγει ή εμπο-ρεύεται όμοια ή συγγενή εμπορεύματα/υπηρε-σίες. Η απάντηση φαίνεται καταφατική με βάση και την ευρεία διατύπωση της ενεργητικής νομιμοποιή-σεως «όποιος έχει έννομο συμφέρον…».

ΙΙΙ. Βάρος αποδείξεως

Υπό το άρθρο 18α και το καθεστώς του συζητητι-κού συστήματος, ο αιτών/ενάγων θα πρέπει να επι-καλεσθεί και αποδείξει τις προϋποθέσεις του πραγ-ματικού του, ήτοι (i) την ύπαρξη σχέσεως οικονομι-κής εξαρτήσεως, η οποία περικλείει και την οριοθέ-τηση της σχετικής αγοράς (ii) την έλλειψη «ισοδύ-ναμων εναλλακτικών επιλογών, συμπεριλαμβανο-μένων και των λεγόμενων αναπόσβεστων επενδύ-σεων (sunk costs) και (iii) την κατάχρηση της σχέσε-ως οικονομικής εξαρτήσεως στις διάφορες εκφάν-σεις της.

114. Μπαμπέτας, 374, Markert σε Immenga/Mestmäcker, GWB § 20 Rdn 229. Αντίθετος Χατζηωάννου ΕΠολ∆ 2011. 39 που δέχεται σε κάθε περίπτωση την ακυρότητα.

115. Πρβλ. και Köhler, JZ 2010. 768.116. Canaris, Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschäft,

1983, 44, Köhler, JZ 2010, 767/768 με παραπομπές.


981ΕλλΔνη 4/2014(55)

Επιπλέον ο αιτών/ενάγων επί συστήματος διανο-μής, το οποίο αναδιοργανώνεται/τροποποιείται θα πρέπει να επικαλεσθεί και αποδείξει ότι η ενέργεια αυτή του προμηθευτή/παραγωγού δεν δικαιολογεί την καταγγελία ή την αιφνίδια και μη εύλογη άρνηση να ανανεώσει την σύμβαση, ότι οι μη αποσβεσθεί-σες επενδύσεις ήταν απαραίτητες για να διατηρήσει την ανταγωνιστικότητά του, παρά το γεγονός ότι δεν προκλήθηκαν ή ζητήθηκαν από τον διανομέα.

Από την άλλη μεριά ο καθού η αίτηση/εναγόμε-νες θα πρέπει να επικαλεσθεί (i) ότι ο διανομέας υπαιτίως παρέλειψε κατά την διάρκεια της συμβάσε-ως διανομής να βρει εναλλακτικές δυνατότητες (ii) ότι η εξάρτηση προεκλήθη από την βούληση του δια-νομέα και (iii) ότι γενόμενες από τον διανομέα επεν-δύσεις μπορούν να χρησιμοποιηθούν και άλλού.

∆εν χρειάζεται να αποδείξει γεγονότα που συνι-στούν άρνηση της ιστορικής βάσεως της αιτήσεως, όπως την ύπαρξη εναλλακτικών επιλογών (έλλει-ψη ισοδύναμων εναλλακτικών δυνατοτήτων), ότι οι επενδύσεις έχουν αποσβεσθεί (δυνάμενες να χρησιμοποιηθούν αλλού επενδύσεις) ή ότι δόθηκε στον διανομέα επαρκής χρόνος και προετοιμασία για να προσαρμοσθεί στα νέα δεδομένα (αδικαιο-λόγητη και αιφνίδια καταγγελία).

ΙV. Συρροές

Η διάταξη συρρέει με την γενική αδικοπρακτική διάταξη του άρθρου 1 ν. 146, εφόσον υφίστανται και άλλοι λόγοι που θεμελιώνουν το αθέμιτο, πέραν των προϋποθέσεων του πραγματικού του άρθρου 18α. Η ίδια συμπεριφορά μπορεί να εμπίπτει και στο άρθρο 1 ν. 3959/2011.

∆. Κίνδυνοι εφαρμογής

Ι. Αδυναμία αναλογικής εφαρμογής

Η εφαρμογή του άρθρου 18α πρέπει να είναι φειδωλή προκειμένου να αποφευχθεί διασταλτι-κή ή αναλογική εφαρμογή του, η οποία θα περιο-ρίζει υπερβολικά στην συμβατική και ανταγωνιστική ελευθερία. Η εξέταση μιας ανταγωνιστικής πράξης ή δραστηριότητας, εφόσον ελλείπει σχετική ρητή νο-μοθετική απαγόρευση, θεωρείται καταρχήν ως νό-μιμη και θεμιτή υπό το πρίσμα του δικαίου του αθέμι-του. Τούτο απορρέει από την αρχή της ελευθερίας ανταγωνισμού και της ιδιωτικής αυτονομίας (in du-bio pro libertate). Η επιλογή του αντισυμβαλλομέ-νου και η διαμόρφωση των τιμών απαρτίζουν τον πυ-ρήνα της επιχειρηματικής ελευθερίας. Εξάλλου στις

προϋποθέσεις, οι οποίες απαιτούνται για να υπάρ-ξει ανταγωνισμός και υπό τις οποίες μπορεί να εκ-πληρώσει τις λειτουργίες του στην αγορά, ανήκει ιδιαίτερα η ελευθερία προσβάσεως στην αγορά, η ελευθερία συνάψεως ή μη συναλλακτικών σχέ-σεων και διαμορφώσεως του περιεχομένου τους, διευκολύνοντας τις συμμετέχουσες στην αγορά επι-χειρήσεις να υιοθετήσουν επιλογές με οικονομικά κριτήρια. Επιχειρηματικές συμπεριφοράς (πράξεις και πρακτικές) απαγορεύονται μόνον και τότε μόνον εφόσον είναι «αθέμιτες». Άρα το αθέμιτο αποτελεί την εξαίρεση, η οποία πρέπει να θεμελιωθεί ad hoc επαρκώς.

Η ίδια λοιπόν η τελολογία της διάταξης αποκλείει την αναλογική εφαρμογή της στις ακόλουθες περι-πτώσεις:

(i) περίπτωση της τεχνολογικής εξάρτησης (προη-γουμένως Α Ι 3δ)

(ii) στην σχέση εξάρτησης με άλλη ιδιότητα εκτός εκείνης του πελάτη/προμηθευτή

(iii) στην οριζόντια σχέση επιχειρήσεων.Η δυσχερής νομική αποστολή είναι η εύρεση

εκείνων των λόγων με βάση τον σκοπό του νόμου και την στάθμιση συμφερόντων που στηρίζουν την εξαίρεση, που εισάγει το άρθρο 18α στην οικονο-μική ελευθερία. Ένα δίκαιο αθέμιτου ανταγωνισμού που ερείδεται στην επιχειρηματική ελευθερία και την ελευθερία διανομής και διαφήμισης οφείλει να αναπτύξει εκείνα τα κριτήρια που συνηγορούν για τον κατ’ εξαίρεση περιορισμό της. Η παράβαση αυ-τού του βασικού του κανόνα αυτού οδηγεί σε αδικαι-ολόγητους περιορισμούς της ανταγωνιστικής ελευ-θερίας. Αυτό σημαίνει ότι επεμβάσεις στην ανταγω-νιστική ελευθερία μόνον κατ’ εξαίρεση επιτρέπο-νται, αλλιώς πλήττεται ο ανταγωνισμός ως θεσμός Επειδή μάλιστα η εφαρμογή του άρθρου 18α πε-ριορίζει την αρχή της συμβατικής ελευθερίας, οφεί-λει πάντοτε να τελεί υπό το πρόσημο της αρχής της αναλογικότητας.

ΙΙ. Άλλοι περιορισμοί στην εφαρμογή της διά-ταξης

Η εφαρμογή της διάταξης:(i) Προϋποθέτει ενδελεχή ανάλυση της αγο-

ράς, την οποία ένα αστικό δικαστήριο υπό το κρά-τος του διαθετικού συστήματος δεν μπορεί εύκολα να φέρει σε πέρας. Τo ισχύον συζητητικό σύστημα θέτει σχεδόν ανυπέρβλητα εμπόδια. Το δίκαιο του ανταγωνισμού ερείδεται τόσο στο εθνικό όσο και


982 ΕλλΔνη 4/2014(55)

στο κοινοτικό επίπεδο στο ανακριτικό σύστημα, το οποίο είναι και το μόνον κατάλληλο για να ανταπο-κριθεί στις απαιτήσεις του δικαίου των περιορισμών του ανταγωνισμού117. Αυτό αντανακλάται μεταξύ άλ-λων και στο βάρος αποδείξεως. Συμπερασματικά, η διαπίστωση της «δεσπόζουσας θέσεως» ή της οιο-νεί δεσπόζουσας θέσεως του άρθρου 18α απαιτεί περίπλοκες έρευνες στο επίπεδο του πραγματικού, οι οποίες στο πλαίσιο μιας δίκης με αντικείμενο αθέ-μιτο ανταγωνισμού δύσκολα μπορούν να τηρηθούν. Η οικονομική εξάρτηση κρίνεται μεταξύ άλλων και με βάση την ένταση του ανταγωνισμού στην σχετική αγορά118. Μια αρχή ανταγωνισμού δυνάμει του ανα-κριτικού συστήματος και των δυνατοτήτων συγκε-ντρώσεως στοιχείων που έχει, μπορεί να ανταπο-κριθεί καλύτερα σε κάθε περίπτωση από ένα δικα-στήριο, το οποίο μάλιστα δικάζει με την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων.

(ii) Η εφαρμογή του νέου άρθρου 18α απαιτεί λοιπόν περίσκεψη και σύνεση, τόσο στο ερμηνευ-τικό όσο και στο δικαιοπολιτικό επίπεδο. Θα πρέπει να αποφευχθεί ο τονισμός της υπάρχουσας ανα-κλαστικής και έμμεσης κοινωνικής λειτουργίας της («προστασία της ασθενέστερης «μικρής» επιχειρή-σεως») σε βάρος της προστασίας του ανταγωνι-σμού («προστασία του ανταγωνισμού ως θεσμού»). Ο πρώτος στόχος δεν εντάσσεται στην προστασία που προσφέρει ο ν. 146/1914.

(Iii) Η ικανοποιητική εφαρμογή του προϋποθέ-τει και απαιτεί μεγάλη δογματική επεξεργασία. Το υπάρχον υλικό, ιδίως της Επιτροπής Ανταγωνισμού, μπορεί να προσφέρει πολύτιμη βοήθεια.

(iv) Το άρθρο 18α συνιστά ένα επικίνδυνο βήμα προς μια γενική απαγόρευση διακριτικής μεταχει-ρίσεως, δεδομένου ότι αν δεν γίνει προσεκτική εφαρμογή της, οιαδήποτε επιχείρηση μπορεί να θε-μελιώσει σχέση οικονομικής εξαρτήσεως119. Τούτο οδηγεί στην προοπτική να μεταμορφωθεί η διάτα-ξη αλλά και ο ν. 146/1914 σε σύστημα παροχής «κοι-νωνικής προστασίας» υπέρ του ασθενέστερου, είτε αυτός είναι επιχείρηση είτε είναι καταναλωτής120.

117. Μαρίνος, ΧρΙ∆ 2006. 481 επ.118. ΕπΑντ αποφ. 154/II/2000, 450/V/2009, σκέψη 20.119. Μπαμπέτας 47, Markert σε Immenga/Mestmäcker,

GWB § 20 Rdn 43.120. Αντίθετος ως προς την προστασία του καταναλωτή

ως ασθενέστερου και υπέρ της προστασίας του ως παράγων

Τούτο σαφώς υπερβαίνει τον σκοπό του ν. 146/1914 και αντιβαίνει στην λειτουργία του121.

(v) Ως εκ τούτου φαίνεται να συνιστάται μια συ-σταλτική ερμηνεία της διατάξεως ως δεύτερη καλύ-τερη δογματική επιλογή, αν δεν θέλει κανείς να λύ-σει το πρόβλημα μέσω της μεθοδολογικά ορθότε-ρης σταθμίσεως συμφερόντων (πρώτη δογματική επιλογή)122.

Ε. Θεωρητικό πλαίσιο η σύγκλιση δικαίου του αθέ-μιτου ανταγωνισμού και δικαίου κατά των περιορι-σμών του ανταγωνισμού

Ι. Άρθρο 18α και αξιολογική ουδετερότητα του δικαίου κατά του αθέμιτου ανταγωνισμού

Το άρθρο 18α έμμεσα θέτει το ερώτημα αν ο ν. 146/1914 είναι αξιολογικά ουδέτερος. Τούτο έχει τρεις πτυχές.

Αξιολογική ουδετερότητα μπορεί εν πρώτοις να σημαίνει ότι το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού δεν λαμβάνει υπόψιν του αφενός την δύναμη των συμμετεχόντων στην αγορά και αφετέρου, δεύτε-ρη πτυχή, την προστατεύει τις μικρομεσαίες επιχει-ρήσεις. Κατά τρίτον αξιολογική ουδετερότητα μπο-ρεί να σημαίνει την χειραφέτηση από την προστα-σία του ανταγωνισμού ως θεσμού (κατωτέρω υπό ΙΙ), όπου για την ερμηνεία της γενικής ρήτρας του

ανταγωνισμού («καταναλωτής-διαιτητής») Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός αρ. 98 με παραπομπές, αρ. 434. Ο ν. 146/1914 προστατεύει τον καταναλωτή στο πλαίσιο προστασίας του ανταγωνισμού. Αντίθετα ο ν. 2251/1994 τον προστατεύει ως ασθενέστερο μέρος με εξαίρεση τις διατάξεις του για την αθέμιτη επιθετική και παραπλανητική διαφήμιση. Τέτοιες εμπορικές προκαλούν «ουσιώδη στρέβλωση της οικονομι-κής συμπεριφοράς του καταναλωτή», έτσι ώστε να μειώνεται σημαντικά η ικανότητά του να λάβει τεκμηριωμένη απόφαση, «με επακόλουθο ο καταναλωτής να λάβει μια απόφαση συναλλαγής που διαφορετικά δεν θα ελάμβανε» (άρθρο 2 στοιχ. ε, άρθρο 5 § 1 στοιχ. β, άρθρο 7 § 1, άρθρο 8 Οδηγίας 2005/29 και αιτιολ. σκέψη 11). Το δικαίωμα του καταναλωτή να επιλέξει ελεύθερα υπηρεσίες και προϊόντα που προσφέ-ρονται σε μια ανοικτή αγορά προϋποθέτει το δικαίωμα του να πληροφορείται επαρκώς ως προς αυτά και τους όρους συναλλαγής.

121. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός αρ. 58, βλ. και κατω-τέρω υπό την αξιολογική ουδετερότητα του νόμου.

122. Τούτη την λύση προτείνει ο Markert σε Immenga/Mestmäcker, GWB § 20 Rdn 42 και Mπαμπέτας 47/48 υπό το καθεστώς εντάξεως του τότε άρθρου 2α στο καταργηθέντα στο μεταξύ ν. 703/1977.


983ΕλλΔνη 4/2014(55)

άρθρου 1 είναι κατά μια άποψη αδιάφορο ποια εί-ναι η ισχύουσα έννομη τάξη της οικονομίας123.

Ως προς την πρώτη πτυχή θα μπορούσε να θεω-ρήσει κανείς ότι, δεδομένου ότι το άρθρο 18α προ-σανατολίζεται στην οικονομική ισχύ του προμηθευ-τή, τούτο συνεπάγεται ότι ο αθέμιτος χαρακτήρας της πράξεως κρίνεται πλέον και με βάση την οικονο-μική δύναμη του αθεμίτως πράττοντος; Με άλλα λό-για μια πράξη αν τελείται από μια μικρή επιχείρηση δεν θεωρείται αθέμιτη, ενώ αν τελείται από επιχεί-ρηση με ισχυρή θέση στην αγορά δύναται να χρω-ματισθεί με τον ψόγο του αθεμίτου.

Τούτο μεταφράζεται στο ερώτημα αν αποτελεί η οικονομική δύναμη κρυμμένη προϋπόθεση του πραγματικού του άρθρου 1 ν. 146/1914; Αν ναι, τότε απαιτείται ενδελεχής έλεγχος της σχετικής αγοράς. Η ματιά απομακρύνεται εν μέρει από την απαξία της ανταγωνιστικής πράξεως αυτής καθαυτής. Το ορθό είναι ότι η οικονομική δύναμη του δρώντος στην αγορά είναι μόνον μια παράμετρος που εισρέει στην γενική αξιολόγηση περί του αθεμίτου χαρακτή-ρα μιας ενέργειας στην αγορά124. Ο ν. 146/1914 αντι-μετωπίζει πλέον το θέμα της οικονομικής δυνάμε-ως, εν προκειμένω στην ατομική σχέση προμηθευ-τή-διανομέα, υπό την μορφή της σχέσεως οικονομι-κής εξαρτήσεως διττά, αν και καλυμμένα, ήτοι μέσα από την ερμηνευτική συγκεκριμενοποίηση της γενι-κής ρήτρας των χρηστών ηθών και μέσω ειδικής δια-τάξεως, του άρθρου 18α. Άρα στο δίκαιο μας πλέον το ζήτημα της οικονομικής δυνάμεως αντιμετωπίζε-ται μέσω πρωτίστως του δικαίου κατά των περιορι-σμών του ανταγωνισμού και δευτερευόντως μέσω του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού, σε αντίθε-ση προς άλλες έννομες τάξεις, λ.χ. ελβετική, όπου η αντιμετώπιση της οικονομικής δυνάμεως παραπέ-μπεται αποκλειστικά στους μηχανισμούς του δικαίου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού.

Η απάντηση καταρχήν οφείλει να είναι αρνητι-κή. Παρόλα αυτά η οικονομική δύναμη μπορεί να αποτελέσει ένα από τα περισσότερα στοιχεία, η

123. Υπέρ της απόψεως αυτής Κοτσίρης 101 με την αιτιο-λογία ότι οι περισσότερες πράξεις αθέμιτης συμπεριφοράς, λχ παραπλανητική διαφήμιση, προσβολή διακριτικών γνω-ρισμάτων είναι είδη συμπεριφοράς που μπορεί κανείς να συναντήσει σε οιοδήποτε οικονομικό σύστημα.

124. Πρβλ. και Σουφλερό, ∆ΕΕ 2010. 471/418, Μαρίνο, Αθέ-μιτος ανταγωνισμός αρ. 82, 437.

αξιολόγηση των οποίων εισρέει στην πλήρωση της γενικής ρήτρας του άρθρου 1 ν. 146/1914. Σε καμία όμως περίπτωση το μέγεθος της επιχειρήσεως που διαπράττει μια ανταγωνιστική πράξη, η οποία προ-σβάλλεται ως αθέμιτη, επαρκεί για να θεμελιώσει το αθέμιτο κατά το παραπάνω άρθρο. Το αντίθετο θα οδηγούσε σε μια μονοδιάστατη θεώρηση της γενικής ρήτρας του άρθρου 1 αλλά και σε αναγό-ρευση της δεσπόζουσας θέσεως σε αθέμιτη συ-μπεριφορά, χωρίς καν ανταγωνιστική κατάχρηση, πόρισμα που ευθέως αντιβαίνει στο άρθρο 2 ν. 3959/2011. Από την διάταξη αυτή συνάγεται ότι δεν απαγορεύεται η δεσπόζουσα θέση αλλά μόνον η καταχρηστική άσκησή της.

Η δεύτερη πτυχή τίθεται κυρίως σε σχέση με μι-κρές ή μεσαίες επιχειρήσεις. Μνημονεύθηκε ήδη συνοπτικά προηγουμένως (υπό Α 3 ε).

ΙΙ. Παρατηρήσεις στην σύγκλιση μεταξύ ν. 146/1914 προς τον ν. 3959/2011

1. Ιστορική προσέγγιση

Το άρθρο 18α αναμένεται να ενισχύσει έτι πε-ρισσότερο την σύγκλιση προς το δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού. Η προστασία του ανταγωνισμού ως σημείου τομής μεταξύ του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού (στόχος μεταξύ άλλων) και του δικαίου κατά των περιορισμών του ανταγω-νισμού (μοναδικός στόχος)125 ή η οικονομική ελευ-θερία126 δεν είναι προϊόν μιας «προνομικής» κατα-νομής αλλά αποτέλεσμα μιας ιστορικής πορείας προς ένα ανοικτό σύστημα αγοράς. Προηγήθηκε ο ν. 146/1914 ήδη από το έτος 1914, ενώ το δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού έφθασε στην χώρα μας το έτος 1977 (ν. 703/1977). Ήταν θε-σμική προϋπόθεση εντάξεως στην τότε ΕΟΚ, χωρίς να υπάρχει, όπως έδειξε η μεταγενέστερη εξέλιξη, παρά μόνον προσχηματική, εν είδει «άλλοθι» πρό-θεση εφαρμογής του σε ένα σύστημα «αγοράς» σε συμβιωτική σχέση με το κράτος και μια εσωστρεφή, κρατιστική προσέγγιση, η οποία μαστίζεται σε μεγά-λο βαθμό και από ιδιωτικούς περιορισμούς του αντα-γωνισμού. Η πρακτική εφαρμογή του και η ανάδειξη

125. Η προστασία της ανταγωνιστικής ελευθερίας των συμμετεχόντων στην αγορά περιλαμβάνεται για τους σκο-πούς τους παρόντος στον στόχο αυτό. ∆εν διαφοροποιεί τις σκέψεις στο παρόν.

126. ΕφΑθ 969/2011 ΕΕμπ∆ 2012. 144.


984 ΕλλΔνη 4/2014(55)

του σε ένα σταθερότερο όριο της επιχειρηματικής πολιτικής σε μια εκ των πραγμάτων ακόμα ισχυρά «καρτελοποιημένη» οικονομία δεν έχει ακόμη πε-ρατωθεί, αντίθετα προς το δίκαιο του αθέμιτου αντα-γωνισμού, το οποίο δεν επεμβαίνει σε βάθος στην ουσία της επιχειρηματικής δραστηριότητας, όσο το δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού.

2. ∆ογματική θεώρηση

Η απολύτως κρατούσα άποψη δέχεται μερική σύγκλιση μεταξύ ν. 146/1914 και ν. 3959/2011127. Υπό την έννοια αυτή νοείται η σύγκλιση στόχων και όχι η συμπληρωματική ή αναλογική εφαρμογή των δια-τάξεων του ενός νόμου στον άλλον. Άρα πρόκειται για σύγκλιση στο αξιολογικό επίπεδο.

Επιτυγχάνεται ήδη μέσα από την τομή των σκο-πών τους και το αίτημα ότι η στάθμιση συμφερόντων που απαιτείται στο πλαίσιο του άρθρου 1 ν. 146 οφεί-λει να λαμβάνει υπόψιν την προστασία του ανταγω-νισμού και τις επιδράσεις της φερόμενης ως αθέ-μιτης ανταγωνιστικής συμπεριφοράς στον ανταγω-νισμό128. H ανταγωνιστική ελευθερία που προστα-τεύεται κατά την κρατούσα πλέον στην νομολογία άποψη με το ν. 146/1914 είναι η άλλη όψη της προ-στασίας του ανταγωνισμού ως θεσμού. Ενδεικτικές είναι οι πρόσφατες αποφάσεις του ΑΠ 1497/2008 και 613/2009, όπου συναντά κανείς την εμφατι-κή διαπίστωση ότι με τις πράξεις αθέμιτου ανταγω-νισμού «νοθεύεται ο επί του οικονομικού πεδίου ελεύθερος ανταγωνισμός» 129.

127. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός αρ. 35 επ., 258 επ., Τριανταφυλλάκης, ∆ίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού 19, Τζουγανάτος, ∆ικΕλΑντ 179 επ., Κοτσίρης, 8 επ. Από την νομο-λογία βλ. ΕφΘεσ 1514/201 ΕΕμπ∆ 2012. 456 «αθέμιτη εξάλλου είναι η συμπεριφορά εκείνη που αποδοκιμάζεται από την ολότητα, με συνέπεια να μη θεωρείται ανεκτή, ή που είναι πρόσφορη να διακινδυνεύσει τον ανταγωνισμό στην ουσία του ή να βλάψει την πραγμάτωση των λειτουργιών του», πρβλ. και ΕφΑθ 2692/2009 ΕΕμπ∆ 2010. 753 «ο ν. 146/1914 είναι ένα σύνολο εξειδικευμένων κανόνων δικαίου, οι οποίοι απαγο-ρεύουν την καταχρηστική άσκηση ελευθερίας του ανταγω-νισμού».

128. Αντιπροσωπευτικά Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνι-σμός αρ. 81, 258, 280, 287.

129. ΑΠ 1497/2008 Ελλ∆νη 2009. 1339, ΑΠ 613/2009 ΧρΙ∆ 2010. 52, βλ. επίσης και ΕφΑθ 669/2011 ΕΕμπ∆ 2012. 143, ΕφΛαρ 730/2008 Ελλ∆νη 2009. 1441, ΕφΘεσ 1514/2011 ΕΕμπ∆ 2012. 456.

Η προσέγγιση αυτή αβίαστα εντάσσεται στην ολι-στική προσέγγιση της νομολογίας, όταν κρίνει τον αθέμιτο χαρακτήρα μιας ανταγωνιστικής πράξεως ή πρακτικής130(«πραγματικό πλαίσιο» της κρινόμενης συμπεριφοράς ή συνολική παρουσίαση της εμπορι-κής πρακτικής)131. Χωρεί πάντοτε με βάση τον σκοπό της διατάξεως, χωρίς ο δικαστής να επιτρέπεται να περιορισθεί σε μια μόνον όψη ή πλευρά του πραγ-ματικού.

Η διαδεδομένη διαπίστωση ότι το δίκαιο του αθέ-μιτου ανταγωνισμού οφείλει αφενός να λαμβά-νει υπόψιν της τις αξιολογήσεις και τον σκοπό του δικαίου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού ιδίως κατά την συγκεκριμενοποίηση της γενικής ρή-τρας του άρθρου 1 ν. 146/1914132 και αφετέρου να μην περιορίζει τον ανταγωνισμό133, είναι ασφα-λώς χρήσιμη ως κατευθυντήρια γραμμή. ∆ιασαφίζει τον κοινό σκοπό που διεθνώς ισχύει, ήτοι την προ-στασία του ανταγωνισμού (ελευθερία ανταγωνι-σμού, freedom of competition), υποτονικού το μεν (ν. 3959/2011), «υπερβολικού» (άμετρου) το δεύτε-ρο (fairness of competition, ν. 146/1914). Τούτο έχει ως αποτέλεσμα τα δύο υποσυστήματα να θεωρού-νται όψεις του ιδίου νομίσματος134 και όχι διαφορε-τικά νομίσματα. Η σχέση τους είναι «συνεργατική»

130. Ενδεικτικά από την πρόσφατη νομολογία ΕφΘεσ 1465/2009 ΕΕμπ∆ 2010. 756, ΕφΘεσ 1465/2009 ∆ΕΕ 2010. 162, ΕφΘεσ 743/2009 ∆ΕΕ 2009. 1338, ΠΠρΠειρ 1735/2012 ∆ΕΕ 2012. 750, από τη θεωρία Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός αρ. 282 επ.

131. Άρθρα 6, 7, 8 Οδηγίας 2005/29 για τις αθέμιτες εμπο-ρικές πρακτικές και αιτ. σκέψη 7, άρθρο 9δ και 9ε ν. 2251/1994.Το ίδιο ισχύει για την εκτίμηση της αντίθεσης προς τα χρηστά ήθη του άρθρου 178, 179 ΑΚ, αντί πολλών Παπανικολάου, ∆ικαιοπραξίες αντίθετες προς τα χρηστά ήθη, 2013, 68 επ. με παραπομπές.

132. Ενδεικτικά Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός αρ. 180 επ..

133. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός αρ. 84.134. Έτσι η κρατούσα άποψη Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγω-

νισμός αρ. 75 επ., Τριανταφυλλάκης, ∆ίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού, 2011, 19, Τζουγανάτος, ∆ικΕλΑντ 188, Köhler/Bornkamm, UWG Kommentar, Einl. Rdn 6.11, από συγκριτική άποψη Henning-Bodewig σε Henning-Bodewig, International Handbook on Unfair Competition, London München 2013, 6. H θέση αυτή επιβεβαιώνεται από το συγκριτικό δίκαιο έτσι λ.χ. Henning-Bodewig, International Handbook on Unfair Compe-tition, για το ισπανικό 487, αυστριακό 111, για το ελβετικό 554 δίκαιο.


985ΕλλΔνη 4/2014(55)

και όχι αντιθετική με την έννοια ότι η προστασία του αθέμιτου ανταγωνισμού έχει νόημα, όταν συγχρό-νως προστατεύεται και ο ίδιος ο ανταγωνισμός και η με αυτόν συμβιωτικά προσδεδεμένη ανταγωνιστική ελευθερία135. Το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού ρυθμίζει την χρήση της επιχειρηματικής ελευθερίας στις συναλλαγές. Τούτη όμως προϋποθέτει ανταγω-νιστική ελευθερία, η οποία με την σειρά της ερείδε-ται στον θεσμό του ανταγωνισμού.

Η θέση της συγκλίσεως δεν παραγνωρίζει ούτε μπορεί να αγνοήσει τις υπάρχουσες διαφορές με-ταξύ των δύο αυτών υποσυστημάτων136, όπως και πε-ριπτώσεις, όπου οι δύο νόμοι εφαρμόζονται παράλ-ληλα ή άλλες όπου ο ένας ή ο άλλος νόμος απαιτεί προβάδισμα έναντι του άλλου. Για την σχέση, ορθό-τερα μερική σύγκλιση των δύο αυτών υποσυστημά-των ρυθμίσεως της αγοράς δεν μπορεί, ωστόσο, να δοθεί μια μονοσήμαντη αφηρημένη απάντηση, παρά την έλξη που ασκούν αφηρημένες προσεγ-γίσεις, αλλά θα πρέπει να δοθεί από περίπτωση σε περίπτωση137.

3. Πρακτικές δυσκολίες

Η θέση ότι αξιολογικός πόλος του δικαίου του αθέ-μιτου ανταγωνισμού και συνάμα ένας εκ των σκο-πών του είναι η προστασία του ανταγωνισμού ως θεσμού μέσα από τον έλεγχο της επιχειρηματικής συμπεριφοράς ως αθέμιτης δεν αλλάζει την πρακτι-κή δυσκολία «μεταφράσεως» στην νομική πραγμα-τικότητα. Το ζητούμενο είναι αν μπορεί να λειτουρ-γήσει ως πρακτικός οδηγός, ιδιαίτερα μάλιστα αν σκεφθεί κανείς ότι ο ν. 3959/2011δεν έχει υπέρτε-ρη τυπική ισχύ έναντι του ν. 146/1914. Το αυτό ισχύει και για την ανάγκη ερμηνείας των δύο νόμων κατά τρόπο που να αποκλείει αξιολογικές αντινομίες. Με άλλη διατύπωση, η σε αφηρημένο επίπεδο η υπάρ-χουσα σύγκλιση δεν μεταφράζεται πάντα σε απτά πρακτικά αποτελέσματα138. Η σχέση τους είναι σα-φής αλλά στις συγκεκριμένες εκφάνσεις της ακόμα σε μεγάλο βαθμό δογματικά θολή. Το ότι η απαγό-

135. Αντί πολλών Lux 58/59 με παραπομπές.136. Τζουγανάτος, ∆ικΕλΑντ 173 επ., Μαρίνος, Αθέμιτος

ανταγωνισμός αρ. 85 επ.137. Πρβλ. και Τζουγανάτο, ∆ικΕλΑντ 180.138. Emmerich, Überlegungen zum Verhältnis von Kartell-

recht und Lauterkeitsrecht aus deutscher Sicht σε Die Euro-päisierung des Kartell-und Lauterkeitsrechts (Augenhofer Hrsg), Tübingen 2009, 76.

ρευση του αθέμιτου ανταγωνισμού δεν μπορεί να έχει ως συνέπεια την ενίσχυση εμποδίων εισόδου στην αγορά απορρέει μεν από την προρρηθείσα σχέση αλλά δεν επαρκεί για να δώσει δεσμευτι-κά περαιτέρω κριτήρια. Τούτο ενέχει τον κίνδυνο ότι η αρχή της συγκλίσεως μπορεί να ατονίσει σε μια «ερμηνευτική κατευθυντήρια οδηγία», υπό το γενι-κότερο πρόσημο της αποτελεσματικότερης προ-στασίας του ανταγωνισμού.

Η σύγκλιση τελικώς, εξαρτάται από μια πλειάδα παραγόντων. Εξαρτάται πρωτίστως από την αξιο-λογική σύγκλιση των δύο νόμων, ήτοι από την δια-σταύρωση των σκοπών τους (προστασία του αντα-γωνισμού), τα εμπλεκόμενα συμφέροντα αλλά και από την oπτική γωνία των αρχών που τους εφαρμό-ζουν (ΕπΑντ/πολιτικά δικαστήρια). Εξαιρετική πρα-κτική σημασία έχει η δυνατότητα των δικαστηρίων και των αρχών ανταγωνισμού να αξιολογήσουν την συμπεριφορά με οικονομικά, αντικειμενικά κριτή-ρια, όπως και τις πραγματικές και δυνητικές επιδρά-σεις στην αγορά. Είναι προφανές ότι αυτή είναι και η αχίλλεια πτέρνα των πολιτικών δικαστηρίων που συχνά κρίνουν με ηθικολογικά κριτήρια, ακριβώς επειδή δεν είναι σε θέση να προβούν σε μια ανά-λυση των οικονομικών συνεπειών στην ανταγωνι-στική διαδικασία.

Η σύγκλιση σκοπών δύο ισότιμων υποσυστημά-των δεν οδηγεί στην παραδοχή ότι κάθε πρακτική που περιορίζει τον ανταγωνισμό είναι per se αθέμι-τη κατά το άρθρο 1 ν. 146/1914 ανταγωνιστική πράξη. Ούτε αντίθετα μια αθέμιτη επιχειρηματική συμπερι-φορά αντιβαίνει εξ ορισμού στο δίκαιο κατά των πε-ριορισμών του ανταγωνισμού. Βεβαίως ο προβλημα-τισμός με την μεγαλύτερη πρακτική σημασία είναι οι περιπτώσεις, όπου εφαρμόζονται σωρευτικά και τα δύο υποσυστήματα. Είναι τα σημεία τομής μεταξύ ν. 146/1914 και ν. 3959/2011139, όπου δηλ. είτε θετικά είτε αρνητικά η ίδια επιχειρηματική συμπεριφορά γί-νεται αντικείμενο έρευνας υπό το πρίσμα των δύο αυτών βασικών νόμων. Επειδή ούτε το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού ούτε το δίκαιο κατά των πε-ριορισμών του ανταγωνισμού έχει προβάδισμα το ένα έναντι του άλλου, θα πρέπει να ευρεθεί λύση στην περίπτωση συγκρούσεων. Τούτο αποτελεί και μια από τις πιο δύσκολες αποστολές της νομικής επι-στήμης, όπου το αξιολογικό σύστημα του εκάστοτε

139. Βλ. και Τζουγανάτο, ∆ικΕλΑντ 181 επ.


986 ΕλλΔνη 4/2014(55)

εφαρμοστή του δικαίου ασκεί μεγάλη φανερή ή συ-νηθέστερα κρυμμένη επιρροή. Η πρακτική εφαρ-μογή επιτρέπει ένα προσωρινή συμπέρασμα, όχι ιδιαίτερα ικανοποιητικό. Υπάρχουν περιπτώσεις πα-ράλληλης εφαρμογής, όπου χωρίς πρόβλημα οι δύο νόμοι εφαρμόζονται παράλληλα, όπως και πε-ριπτώσεις, όπου ο ένας εκ των δύο απαιτεί προβάδι-σμα. ο ένας δίπλα στον άλλον. Συνεπώς δεν φαίνε-ται στον ορίζοντα μια γενική και αφηρημένη ιεράρ-χηση ή λύση ως προς την σχέση τους αλλά de lege lata απαιτείται μια «επαγωγική προσέγγιση» από πε-ρίπτωση σε περίπτωση δύο ισοδύναμων από ιεραρ-χική άποψη νόμων140.

4. Σύγκλιση και οριοθέτηση της σχετικής αγο-

ράς

Σε κάθε περίπτωση η σύγκλιση δημιουργεί μια πλειάδα ερωτημάτων, τα οποία το άρθρο 18α άμε-σα ή έμμεσα φέρει στην επιφάνεια κατά την πρα-κτική εφαρμογή του. Στο δίκαιο κατά των περιορι-σμών του ανταγωνισμού κυριαρχεί πλέον σε επίπε-δο πρακτικής εφαρμογής, με πρωτεργάτη στο επί-πεδο των ενωσιακών κανόνων ανταγωνισμού την Ευρ. Επιτροπή, η λεγόμενη «πλέον οικονομική προ-σέγγιση» (more economic approach), χωρίς να έχει διευκρινισθεί αν είναι νομική «μόδα» ή νομική, έστω δικαιοπολιτική αρχή. Μπορεί και πρέπει να με-ταφερθεί η αρχή αυτή και στην κρίση του άρθρου 1 ν. 146/1914, διάταξη η οποία κατά γενική άποψη εί-ναι κατά πολύ λιγότερο «ανοικτός» από την πολιτι-κή ανταγωνισμού, όπως το δίκαιο κατά των περιορι-σμών του ανταγωνισμού;

Το άρθρο 18α προσφέρει μια ιδανική δίοδο μέσω της οριοθετήσεως της σχετικής αγορά. Απαι-τείται προκειμένου να διαπιστωθεί σε ποια αγορά εντοπίζεται η κατάχρηση της σχέσεως καταχρηστι-κής εξαρτήσεως. Ως γνωστόν στο δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού η οριοθέτηση της σχετικής αγοράς κατά αντικείμενο, τόπο και χρόνο αποτελεί την βάση επί της οποίας μπορεί να διαπι-στωθεί αν συντρέχει περιορισμός του ανταγωνι-σμού.

Η ανάγκη οριοθετήσεως δε της αγοράς θα πρέπει αν επεκταθεί σε όλες τις περιπτώσεως, όπου η κρίση μιας συμπεριφοράς χωρεί υπό την

140. Emmerich, σε Die Europäisierung des Kartell-und Lau-terkeitsrechts (Augenhofer Hrsg), 74.

παράλληλη οπτική γωνία του αθέμιτου ανταγωνι-σμού και του δικαίου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού. Η ίδια η τάση της «αποηθικοποιήσε-ως» των χρηστών ηθών ή –το αυτό– η αντικατάστασή τους με την έννοια του αθεμίτου φαίνεται να οδη-γεί σιωπηρά προς την κατεύθυνση αυτή σε πολλές πράξεις ή πρακτικές αθέμιτου ανταγωνισμού.

Η ελαστικότητα του άρθρου 1 ν. 146 μπορεί να ανταποκριθεί τόσον στην de lege lata οριοθετή-σεως της σχετικής αγοράς όσο δικαιοπολιτικό επί-πεδο. Φυσικά κάθε οικονομική ανάλυση θα προ-σκρούσει στην δικαιολογημένη άγνοια των πολιτι-κών δικαστηρίων και στο συζητητικό ζήτημα. Όμως σε επίπεδο δικαιοπολιτικό μπορεί ίσως να προσφέ-ρει κάποια βοήθεια.

ΙΙΙ. Αναλογική εφαρμογή διατάξεων του ν.

3959/2011 στον ν. 146/1914;

Γενικότερα γεννάται το ερώτημα αν είναι δυ-νατή η αναλογική ερμηνεία διατάξεων του δικαίου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού στο ν. 146/1914. Τούτο έχει σημασία στις κυρώσεις λχ ακυ-ρότητα και στην παραγραφή, ενώ στο ουσιαστι-κό επίπεδο ερωτάται αν η κατάχρηση δεσπόζου-σας θέσεως είναι per se αθέμιτη κατά το άρθρο 1 ν. 146/1914 πράξη. Φυσικά η αναλογική εφαρμογή, ειδικά ως προς τις κυρώσεις, προϋποθέτει απάντη-ση στο ερώτημα-πρόκριμα, αν η παλέτα των κυρώ-σεων που προσφέρει το δίκαιο κατά των περιορι-σμών του ανταγωνισμού απαριθμείται περιοριστικά. Τέλος, ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει το ερώ-τημα αν η παράβαση των κανόνων του ν. 3959/2011 κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού θα θεω-ρηθεί ως παράβαση κανόνων με «ηθική διάσταση». Πρόκειται για ερωτήματα που διασπούν την παρού-σα μελέτη, αλλά αναμένεται να απασχολήσουν την πράξη στο μέλλον.

Αξίζει ωστόσο να επισημανθεί ότι η κρατούσα άποψη ως προς την σύγκλιση περιορίζεται στην σύ-μπτωση στόχων, η οποία όμως επιδρά στην ερμη-νεία ορισμένων όρων του πραγματικού, όπως αυτό ήδη έχει γίνει ως προς την κοινή, λειτουργική έν-νοια της επιχειρήσεως141. ∆εν επεκτείνεται και ορ-θώς στην συμπληρωματική και αναλογική εφαρμο-γή διατάξεων. Παρά το γεγονός ότι και τα δύο υπο-

141. ΑΠ 1125/2011 Ελλ∆νη 2013. 1360 με παρατηρ. Μαρί-νου.


987ΕλλΔνη 4/2014(55)

συστήματα λειτουργούν έκαστο με μία βασική αόρι-στη νομική έννοια (αντίθεση στα χρηστά ήθη, περιο-ρισμός του ανταγωνισμού), η συγκεκριμενοποίηση τους και οι λοιπές προϋποθέσεις του πραγματικού των επί μέρους διατάξεων είναι διαφορετικές.

Ένα παράδειγμα με απτή πρακτική σημασία εί-ναι η παραγραφή για τις πράξεις αθέμιτου αντα-γωνισμού. Και τούτο δεν είναι ζήτημα αναλογικής εφαρμογής αλλά αποφυγής αξιολογικών αντινομι-ών. Η κρατούσα άποψη142 δέχεται εσφαλμένα ότι σε διαρκείς παραβάσεις η παραγραφή άρχεται όχι από το πέρας της παραβάσεως αλλά από την έναρ-ξη της διαρκούς πράξεως προσβολής. Η θεμελίωση της δεν κινείται στο επίπεδο της πρακτικής αποτελε-σματικότητας αλλά ακολουθεί ξεκομμένες από την πραγματικότητα, αυτονομημένες δογματικές παρα-δοχές. Η ταχεία εκκαθάριση επιβάλλεται, κατά την άποψη αυτή, από τον σκοπό του νόμου. Τούτο είναι ορθό σε ένα σύστημα αθέμιτου ανταγωνισμού που εξυπηρετεί αποκλειστικά και μόνον τα συμφέροντα των ανταγωνιστών. Η διεύρυνση όμως του σκοπού του ν. 146/1914 και στην προστασία της ολότητας με την έννοια της προστασίας του ανταγωνισμού ως θεσμού και της ανταγωνιστικής ελευθερίας συμμε-τεχόντων στην αγορά μεταβάλλει αυτήν την οπτική γωνία. Αντίθετα στο δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού ισχύει μεν ότι «η παραγραφή αρχίζει από την ημέρα διάπραξης της παράβασης. Ωστόσο, αν μια παράβαση είναι διαρκής ή έχει δια-πραχθεί κατ’ εξακολούθηση, η παραγραφή αρχίζει από την ημέρα περάτωσης της παράβασης» (άρ-θρο 42 παραγρ. 2 ν. 3959/2011). Ταυτόσημη ρύθμι-ση εμπεριέχει και το ενωσιακό δίκαιο του ανταγω-νισμού (άρθρο 25 § 2 Καν. 1/2003). Στόχος δεν είναι η ταχεία εκκαθάριση εκατέρωθεν αξιώσεων αλλά η προστασία του στόχου της προστασίας του ανταγω-νισμού. Σε αυτό αντιβαίνει δυνητικά ο στόχος της τα-χείας εκκαθάρισης των αξιώσεων.

ΙV. Είναι η κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως κατά το άρθρο 2 ν. 3959/2011 πράξη per se αθέ-μιτη;

Η ελληνική θεωρία και κατά μείζονα λόγο η νομο-λογία δεν έχει ασχοληθεί σε βάθος με το εξαιρετι-κά αυτό ενδιαφέρον ζήτημα. Θεωρεί, εσφαλμένα,

142. ΑΠ 1285/2005 ΕΕμπ∆ 2006. 816 με κριτικές παρατηρή-σεις Μαρίνου, ΕφΠειρ 608/2009 ΕΕμπ∆ 2010. 1001.

ότι καλύπτεται από το πρόσημο της ουδετερότητας του δικαίου κατά του αθέμιτου ανταγωνισμού. Η θετι-κή απάντηση έχει ένα προφανές πλεονέκτημα. Με-ταφέρει ένα πυλώνα της προστασίας από την ΕπΑντ και τα διοικητικά δικαστήρια στα πολιτικά δικαστήρια. Παρέχεται στον αιτούντα/ενάγοντα μια αξίωση πα-ραλείψεως και άρσεως της παράνομης συμπερι-φοράς (κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως). Τα προ-βλήματα φυσικά οριοθετήσεως της αγοράς, εντός της οποίας λαμβάνει χώρα η κατάχρηση, υπό το κρά-τος ενός αμιγούς συζητητικού συστήματος παραμέ-νουν, όπως εξετέθησαν προηγουμένως. Το πλαίσιο του παρόντος επιτρέπει μια προσωρινή εκτίμηση και συνοπτική, σε καμία περίπτωση εξαντλητική ανάλυ-ση. Είναι εμφανές ότι ο χαρακτηρισμός της καταχρή-σεως δεσπόζουσας θέσεως ως per se πράξεως αθέμιτης αυξάνει την πρακτική αποτελεσματικότη-τα του δικαίου κατά των περιορισμών του ανταγω-νισμού143. Εναρμονίζεται με την τάση «ιδιωτικοποιή-σεως» του (private enforcement) που πλέον το δια-τρέχει. Τούτο ισχύει πρωτίστως για τους ενωσιακούς κανόνες ανταγωνισμού (άρθρο 101 επ. ΣΛΕΕ)144. Υπό το πρίσμα αυτό υποστηρίξιμη θα ήταν η άποψη ότι η παράβαση των ενωσιακών κανόνων ανταγωνι-σμού είναι per se πράξη αθέμιτη κατά το άρθρο 1 ν. 146/1914. Ως προς την παράβαση των εθνικών κα-νόνων ανταγωνισμού (άρθρα 1 και 2 ν. 3959/2011) το ζήτημα εξαρτάται από το προγενέστερο πρόκρι-μα αν οι κυρώσεις που προβλέπουν θα θεωρηθούν ως αποκλειστικές έναντι των κυρώσεων που προ-βλέπει το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού145, δε-δομένου ότι οι διατάξεις του ν. 3959/2011 θα θεωρη-θούν κατά την κρατούσα άποψη κανόνες με «ηθικό περιεχόμενο και η τήρησή τους απορρέει από ηθι-κοδικαιική επιταγή»146 στους οποίους αναμφίβολα

143. Γίνεται δεκτό στο ισπανικό δίκαιο βλ. Perez σε Hen-ning-Bodewig (Ed.), International Handbook on Unfair Com-petition 487.

144. Πρβλ. και άρθρο 35 § 1 ν. 3959/2011, «Τα δικαστήρια, πολιτικά και ποινικά εφαρμόζουν τα άρθρα 1 και 2, καθώς και τα άρθρα 101 και 102 ΣΛΕΕ».

145. Υπέρ αυτής της απόψεως Αποστολόπουλος, ∆ΕΕ 2004. 730, για τον γενικότερο αυτόν προβληματισμό αυτόν Τζουγανάτος, ∆ικΕλΑντ 187 επ., Lux 415 επ., Pilcher 415 επ.

146. ΑΠ 439/2012 ∆ΕΕ 2012. 107 με παρατηρ. Αποστολό-πουλου = ΕΕμπ∆ 2012. 960, ΕφΛαρ 730/2008 Ελλ∆νη 2009. 1440 με παρατηρ. Μαρίνου.


988 ΕλλΔνη 4/2014(55)

συμπεριλαμβάνονται οι διατάξεις του ν. 3959/2011147. Τούτο θα έχει ως ενδεχόμενη πρακτική συνέπεια ότι η παράβαση των άρθρων 1 και 2 ν. 3959/2011 δεν συνιστά από μόνη της αθέμιτη πράξη με την παρά-βαση εξωανταγωνιστικών κανόνων.

Υπάρχει και ένα τρίτο επιχείρημα υπέρ της θέ-σεως αυτής. Mε βάση την ταυτότητα δομής μετα-ξύ του άρθρου 18α (πρώην 2α) και 2 ν. ν. 3959/2011 (πρώην ν. 703/1977), την οποία δέχεται η κρατούσα

147. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός, αρ. 441, πρβλ. και Τζουγανάτο, ∆ικΕλΑντ, 187.

άποψη στην θεωρία148, τότε οδηγούμεθα στο γεγο-νός ότι η κατάχρηση δεσπόζουσας θέση, η οποία εκδηλώνεται στο επίπεδο κάθετης σχέσεως είναι επίσης αθέμιτη είτε με αναλογική εφαρμογή του άρθρου 18α στην περίπτωση της καταχρήσεως δε-σπόζουσας θέσεως είτε με ευθεία εφαρμογή του άρθρου 1 ν. 146/1914 σε συνάρτηση με το άρθρο 18α ν. 146/1914149.

148. Μπαμπέτας, ∆ιΜΜΕ 2009. 290/291, Σουφλερός, ∆ΕΕ 2010. 410 επ., Μαρίνος, ΧρΙ∆ 2011. 535, Κοτσίρης 320, αντίθε-τος Τζουγανάτος, ∆ικΕλΑντ, 186.

149. Πρβλ. Μαρίνο, ΧρΙ∆ 2011. 536 και Σουφλερό, ∆ΕΕ 2010. 417/418.

ΑΡΘΡΑ ΜΕΛΕΤΕΣ - mklpartners.gr · 966 ΕλλΔνη 4/2014 ... 3959/2011 κατά των...

Documents

Transcript of ΑΡΘΡΑ ΜΕΛΕΤΕΣ - mklpartners.gr · 966 ΕλλΔνη 4/2014 ... 3959/2011 κατά των...