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Juz. 3 Sec. 6

CAUSA NΕΕΕΕ 2.481/99 "VIÑAS DE ORTIZ MARIA DEL CARMEN Y OTROS

c/ INSTITUTO DE SERVICIOS SOCIALES

BANCARIOS s/ daños y perjuicios"

En Buenos Aires, a los 21 días del mes de octubre del año

dos mil cuatro, hallándose reunidos en acuerdo los Señores

Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de

Apela-ciones en lo Civil y Comercial Federal, a fin de

pronunciarse en los autos "VIÑAS DE ORTIZ MARIA DEL CARMEN

Y OTROS c/ INS-TITUTO DE SERVICIOS SOCIALES BANCARIOS s/

daños y perjui-cios", y de acuerdo al orden de sorteo la

Dra. Medina dijo:

I. Los Sres. Patricia Graciela Ortiz, María

del Carmen Viñas de Ortiz, Analia Débora Ortiz y Gustavo

Al-berto Ortiz promovieron la demanda de autos contra el

Insti-tuto de Servicios Sociales Bancarios, a fin de

obtener el re-sarcimiento de los daños y perjuicios

derivados de la muerte de Alberto Ángel Ortiz por la

omisión de la colocación de un cardiodesfibrilador, que

hubiera impedido su fallecimiento

El señor Juez de primera instancia desestimó

la demanda por entender que no existía relación de

causali-dad adecuada entre la omisión de colocación del

cardiodesfi-brilador y el fallecimiento del cónyuge y padre

de los acto-res -fs. 544 - 549-.

II. Tal pronunciamiento fue apelado por los

actores quienes expresaron agravios a fs. 568 - 571, los

que fueron contestados a fs. 575 - 577 por el Instituto de

Servi-cios Sociales Bancarios, quien previo a responderlos

peticio-na se los declare desierto

III. Los accionantes se quejan

fundamentalmen-te:

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a) Omisión en la valoración de la prueba: Critican la

sen-tencia porque el a quo, al desestimar su pretensión por

falta de prueba de la causa no tuvo en cuenta que la

relación de causalidad entre la omisión de colocación de un

cardiodesfi-brilador y la muerte del paciente se encontraba

demostrada (i) por el dictamen del consultor técnico de la

actora Dr. Oscar Guillermo Feijoó (ii) por las

declaraciones de los tes-tigos médicos cardiólogos Dres.

Rubén Alberto Laiño, Aldo Lonardo Alberto Spoto y Oscar

Octavio Carlevaro y sus certi-ficados glosados en autos

(iii) por el propio dictamen del perito de oficio.

b) Omisión de expedirse sobre la concasualidad. Ponen de

resalto que en el fallo se rechazó la demanda sin analizar

la existencia de una concausalidad por "...que la demora en

la colocación de desfibrilador no aparece como único

resultado de su fallecimiento..." y considera las

estadísticas que muestran que el riesgo de muerte "de no

tomarse las medidas adecuadas como el implante de un CDI,

es del 30% al año".

IV. Los agravios

Antes de entrar a ocuparme del núcleo

central del recurso interpuesto, dado que la demandada ha

solicitado en su contestación de expresión de agravios, que

se declare desierta la apelación de su contraria por no

cumplir con los requisitos exigidos por el Art. 265 del

CPCC, considero que tales recaudos se encuentran reunidos,

y en consecuencia co-rresponde que este Tribunal se dedique

a su tratamiento.

V. Antecedentes fácticos.

A fin de dar adecuada respuesta a las cues-

tiones traídas a conocimiento del Tribunal, conviene

reseñar los principales hechos relevantes de la causa que

están fuera de discusión.

El Señor Alberto Ángel Ortiz nace en

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diciembre de 1934, a los 50 años de edad comienza a sufrir

arritmias y disneas y es medicado con Atlansil.

En diciembre del año 1995 cuando contaba con

60 años, sufre un episodio de muerte súbita (MS) por paro

cardiorespiratorio por fibrilación ventricular, del cual se

recupera y es trasladado al Hospital General de Agudos Juan

Fernández, donde permanece en coma 3 días con asistencia

res-piratoria.

Con fecha 27 de diciembre de 1995, en el

Hos-pital Fernández, como medio para evitar la repetición

de otros episodios de (MS) se le indica la implantación de

un cardiodesfibrilador previa realización de un examen

electro-fisiológico.

El 8 de enero de 1996 se le ordena el examen

eletrofisiológico, el 12 de Enero de 1996 se le da de alta

del Fernández en contra de la opinión del Doctor Spoto,

audi-tor quien consideraba el estado del paciente grave,

sin ha-berle realizado el estudio indicado.

El 8 de mayo de 1996 el Doctor Rubén Laiño,

cardiólogo de cabecera de la actora envía una nota al Dr.

Aldariz, cardiocirujano de la demandada, haciéndole saber

que el Sr. Ortiz es candidato para un CDI

(cardiodesfibrilador implantable) por sus antecedentes de

MS (muerte súbita).

El Dr. Aldariz asienta en la historia

clínica la necesidad de efectuar un estudio

electrofisiológico (EEF) para luego evaluar el implante del

CDI.

El 15 de mayo se le da turno para un estudio

electrofisiológico que no se efectiviza.

El paciente muere el 15 de Junio de 1996.

Está fuera de discusión que el cardiodesfi-

brilador no evita definitivamente el riesgo, ni la

producción de arritmias graves, que puedan causar la muerte

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en pacientes que sufren arritmias crónicas y han tenido

episodios de muer-te súbita. Sobre este tema están

contestes todos los médicos y peritos que intervinieron en

la causa.

La cuestión a mi juicio es determinar en que

influye positivamente la colocación del CDI en pacientes

con todas las características del Señor Ortiz. Este tema no

fue repuesto por el perito oficial, sino que lo fue por el

con-sultor de parte quien, afirma que la implantación de

un CDI, en pacientes con las característica del Sr. Ortiz

disminuye en un 30% la posibilidad de episodios fatales en

el primer año y en un 40% en el 2do año y avala su opinión

con citas de numerosos estudios científicos realizados en

EE.UU. y España.

A igual conclusión llega el Dr. Rubén

Alberto Laiño cardiólogo de cabecera de la víctima,

prestador para el Instituto de Servicios Sociales

Bancarios, quien fue Director del Consejo de arritmias de

la Sociedad Argentina de Cardio-logía, y se especializa en

muerte súbita (fs. 495).

Con respecto a la necesidad de poner un CDI

en el pacientes expide también el médico Carlevaro (fs.

512).

VI. La responsabilidad médica

Previo a entrar en el análisis del recuso

interpuesto considero necesario por razones de claridad

rea-lizar algunas precisiones básicas que tendré en cuenta

al emitir mi voto relacionados, con la responsabilidad

médica y asistencial.

La responsabilidad profesional es aquella en

la que incurren quienes ejercen determinadas profesiones

li-berales al faltar a los deberes especiales que su arte o

ciencia les imponen. Por ende, para su configuración

requie-ren de los mismos elementos comunes a la

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responsabilidad ci-vil. En nuestro ordenamiento jurídico no

encontramos disposi-ciones específicas relativas a la

materia, quedando regida por los principios que gobiernan

la responsabilidad civil contenidos en el Código de fondo,

sin perjuicio de ciertos matices particulares derivados de

la naturaleza de la obliga-ción comprometida, las

circunstancias del caso, y la presta-ción que hubiere sido

contratada, pero que en modo alguno permiten descartar la

premisa antes enunciada. Los jueces ar-gentinos se han

pronunciado en tal sentido en numerosas opor-tunidades,

sosteniendo que no existe un concepto de culpa profesional

diferente al que se describe en el Art. 512 del CC. Dicha

norma nos proporciona el concepto de culpa civil, al decir

que ésta consiste en la "omisión de aquellas dili-gencias

que exigiera la naturaleza de la obligación y que

correspondiesen a la circunstancia de las personas, del

tiem-po y del lugar. Ello viene a significar que cuando el

facul-tativo incurre en la omisión de tales diligencias, ya

sea por imprudencia, impericia o negligencia, falta a sus

obligacio-nes y se coloca en la posición de deudor

culpable.

A los fines de fundar este último criterio,

se acude a las directivas que emanan del Art. 902 del

Código de fondo, en cuanto dispone que "cuanto mayor sea el

deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las

cosas, mayor será la obligación que resulte de las

consecuencias posibles de los hechos, lo cual resulta

lógico en vista de los mayores deberes que incumben sobre

quienes se hallan habilitados para desempeñarse como

profesionales por la capacitación que supo-ne el título

universitario o especializado que hubieren al-canzado.

Tradicionalmente la obligación asumida por

el profesional médico ha sido definida como "obligación de

me-dios" -ello, sin perjuicio de los singulares supuestos

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en que puede calificarse como de resultado-, por lo cual el

galeno compromete la prestación de sus servicios, con base

en los conocimientos médicos, poniendo en el cumplimiento

de su la-bor la diligencia y cuidados que la misma requiere

según las circunstancias de personas, tiempo y lugar (art.

512 del C. C.), debiendo tomar las medidas que normalmente

conducen a determinado resultado, pero sin garantizar éste

último. De ello se deriva que, en principio, es el paciente

damnificado quien debe probar la impericia, negligencia,

inexperiencia y/o incumplimiento de los deberes a cargo del

profesional tratante.

Ahora bien, no obstante el criterio rector

mentado en el párrafo precedente, no debe soslayarse lo

rela-cionado con las llamadas "cargas probatorias

dinámicas". En virtud de ellas juzgo que es dable exigir al

profesional y la entidad asistencial una amplia

colaboración en la dilucida-ción de los hechos

controvertidos en la causa, puesto que so-bre ambas partes

pesa el deber de actuar en el proceso con buena fe, y que

el valor conviccional de los elementos incor-porados al

expediente habrá de permitir al juez, determinar las

"presunciones hominis" de culpa contra la parte que ob-

servó una conducta pasiva para demostrar su falta de culpa,

cuando se encontraba en mejores condiciones de hacerlo que

el accionante de probar la culpa de aquel (BUSTAMANTE

ALSINA, "Prueba de la culpa médica", LL, 1992-D-582 y ss.

N° V y VI).

Desde otro ángulo, acreditada la culpa de

los facultativos, queda comprometida la responsabilidad de

la institución de salud, ya que ello denota el

incumplimiento de la obligación de prestar asistencia

adecuada asumida por di-cho ente.

La jurisprudencia es conteste en afirmar la

obligación de seguridad que se halla implícita en la

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presta-ción suministrada por los centros de salud, y por

las asocia-ciones como la demandada, no bastando con

suministrar al pa-ciente profesionales habilitados para el

ejercicio de la me-dicina, sino que deben asegurar una

prestación médica dili-gente e idónea, técnicamente

irreprochable (arts. 512, 901, 904, 909, 1198 y cc. del

C.C..

La relación entre el médico tratante y las

autoridades de los hospitales y clínicas debe explicarse en

base a la figura de la estipulación a favor de tercero

prove-niente del art. 504 del Cód. Civil, de forma que

entre ente asistencial (estipulante) y el médico

(promitente) se celebra un contrato a favor del paciente

(beneficiario) quedando es-tablecido que las

responsabilidades civiles del médico y del establecimiento

de salud son contractuales y directas.

VII. La culpa

Estimo primordial al efecto, de determinar

si ha existido negligencia analizar el dictamen pericial,

pro-ducido en estos actuados; ya que, indudablemente, en

los ca-sos de mala praxis el peritaje médico es un elemento

de jui-cio de vital importancia a fin de dilucidar la

cuestión, con-juntamente con todas las pruebas de la causa.

En autos cobran particular relevancia los

"testigos técnicos", es decir los médicos declarantes, ya

que por razón de su oficio o profesión, tienen

conocimientos es-peciales de medicina y sus observaciones

son de singular im-portancia.

Aclaro que no confundo a los testigos

técnicos con los peritos, pongo de relieve que los

distinguen muchas circunstancias, una de ellas es el

momento en que se tiene conocimiento del hecho. El testigo

conoce el hecho con ante-rioridad a la declaración e

informa sobre lo que saben acerca de él; el perito en

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cambio informa sobre hechos que en gene-ral, desconoce

antes de recibir el mandato (ARAZI - Rojas, "Código

Comentado” T II, 2001, p 429) y reconoce en este caso solo

por documentos. Mientras que uno de los testigos médicos

trató 10 años al paciente.

En este sentido, creo que el peritaje médico

realizado debe ser analizado conjuntamente con la restante

prueba aportada, es decir la de testigos médicos y el

dicta-men realizado por el consultor técnico.

A continuación analizaré los puntos de

pericia que fueron fijados por el juez y compararé las

respuestas dadas por el perito médico, con las del

consultor técnico, y con la de los testigos. A saber:

3er. punto de pericia. ¿Resulta una

indicación imprescindible en un paciente recuperado de un

episodio de muerte súbita y fibrilación ventricular, la

realización de un estudio de electrofisiológico?

El consultor técnico de la parte actora Dr.

Guillermo Feijoo y el perito médico cardiólogo Dr. Roberto

Daniel Pérez respondieron afirmativamente (fs. 476 y fs 483

vta.).

Cabe señalar que este estudio no obstante

haber sido ordenado en el año 1995 en el Hospital Fernández

de donde la víctima fue retirada en estado grave en contra

de la prescripción médica y vuelto a requerir por el

cardiólogo de cabecera en mayo de 1995, no fue realizado

por el Institu-to de Servicios Bancarios.

4to punto de pericia: A que resultados te-

rapéuticos puede dar lugar, el estudio citado en los puntos

anteriores:

El perito médico cardiólogo Dr. Roberto

Daniel Pérez respondió que "el citado estudio puede dar

lugar a re-sultados terapéuticos como el tratamiento de

drogas de proba-da eficacia para la supresión de las

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arritmias inducidas o la indicación de un marcapasos (fs.

476).

Al no haberse realizado el EE, se le privó

al paciente de la adopción del tratamiento adecuado en

especial de la colocación de un CDI.

5to. punto de pericia: En caso de indicarse

a partir de un estudio electrofisiológico la colocación de

un cardiodesfribrilador implantable que experiencia hay en

cuanto resultado:

El perito médico cardiólogo Dr. Roberto

Daniel Pérez contestó "que la experiencia existente en

cuanto a re-sultados informa de una alta eficiencia de los

dispositivos cardiodesfibriladores en el tratamiento de

arritmias para las que se la indica(fs. 476).

6to. punto de pericia: En caso de

determinarse en un paciente la necesidad de la colocación

de un cardiodes-fibrilador implantable y no paracticarlo

¿Qué riesgos acarrea dicha conducta médica?

El perito de oficio señala que el riesgo

está determinado por la naturaleza de la arritmia. Si dicha

arrit-mia ha desencadenado un síncope o paro cardíaco y el

trata-miento reside en la colocación de un

cardiodesfibrilador el riesgo de un nuevo evento persiste.

Sobre el punto de la persistencia del riesgo

todos los médicos están de acuerdo, lo que no dice el

perito oficial es en cuanto disminuye ese riesgo los

episodios de muerte cuando se coloca un

cardiodesfibrilador.

Cuestión esta que está perfectamente

respuesta por el consultor técnico y por el médico

cardiólogo de cabe-cera, quienes apoyándose en serios

estudios consideran que disminuye entre un 30 a un 40%.

En este sentido -a fs. 490- el consultor

téc-nico de parte especificó que "...en estudios realizados

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en supervivientes de un paro cardíaco extrahospitalario en

las ciudades de Miami y Seattle, mostraron una tendencia

elevada a sufrir recurrencias con una mortalidad del 50 %

en aquellos tratados con medicación antiarrítmica, lo que

subraya la ne-cesidad de otras formas de tratamiento

(Myerburg RJ y Caste-llanos A: Cardiac arrest and sudden

cardian healt. A textbook of cardiovascular medicina.

Branwald E. (ed.) 5 ed. Philadel-phia, WB Saunders Co.,

1997, 742-79).

El estudio CASCADE, realizado en supervi-

vientes de un paro cardíaco extrahospitalario, muestra que

los regímenes farmacológicos no evitan la recurrencia de

ta-quiarritmias ventriculares letales en el 31% de los

casos, lo que indica el papel beneficioso del

cardiodesfibrilador im-plantable siempre que fuera posible

(the CASCADE Investiga-tors: Randomized Antiarrythmic drug

therapy in survivors of cardiac arrest (the Cascade study).

Am J. Cardiol 1993, 72: 280-7). Powel y cols, en un estudio

retrospectivo y no alea-torizado realizado sobre 331

supervivientes de un paro car-díaco extrahospitalario,

concluyeron que el Cardiodesfibrila-dor implantable

resultaba en una reducción de la mortalidad cardíaca

(Powell AC, Fuchs T, Finkelstein D. Garan H, Cannom DS,

McGovern BA cols. Influence of Implantable cardioverter

defibrillators on the long-term prognosis of survivors of

out-of-hospital cardiac arrest. Circulation 1993, 88:1083-

92).

Wevwe y cols. Demostraron que en 60

pacientes consecutivos con infarto previo resucitados de

parada cardía-ca el cardiodesfibrilador implantable redujo

la mortalidad en comparación con el tratamiento con drogas

(Wever EF, Hauer RN, van Capelle FJ, Tijssen JG, Crijns HJ,

Algra A y cols: Randomized study of implantable

defibrillator as first-choice therapy versus conventional

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strategy in postinfarct sudden death survivors. Circulation

1995, 91:2195-203). Böcker y cols. Demostraron que el

cardiodesfibrilador implantable fue más eficaz que el

tratamiento con drogas en la prevención de la muerte súbita

(Böcker D, Haverkamp W, Block M, Borggrefe M, Hammel D y

Brithardt G: Comparison of d, 1 sorbitol and implantable

defibrillators for treatment of sustained ventri-cular).

Los resultados del estudio AVID, considerado

el primer estudio con un diseño aleatorio y prospectivo,

de-muestra el beneficio del uso del cardiodesfibrilador

implan-table sobre la mortalidad global en pacientes con

taquiarrit-mias ventriculares malignas, disminuyendo la

mortalidad del grupo tratado con el cardiodesfibrilador en

el 40% el primer año, en el 30% el segundo año y

manteniendo el ritmo poste-riormente (Cardiovascular News:

NHLBI stops arrhytmia study? Implantable cardiac

defibrillators reduce deaths. Circulation 1997, 95:2465/6 y

The Antiarrhythmic Versus Implantable Defi-brillators

(Avid) Investigators: A comparison of antiarrhyt-mic-drug

teraphy with implantable defibrillators in pacients

resucitated from near-fatal ventricular arrhythmias. N Engl

J Med 1997, 337: 1576-93)".

De todo lo expuesto se puede concluir que:

1) el Señor Ortiz era un paciente con an-

tecedentes de arritmia y muerte súbita a quien los médicos

del Hospital Fernández y su cardiólogo de cabecera y el mé-

dico cardiólogo del Instituto de Servicios Sociales

Bancarios le habían aconsejado la implantación de un

Cardiodesfibrila-dor tras la realización de un estudio

electrofisiológico en diciembre de 1995

2) que el estudio no se realizó y el CDI no

se le implantó durante seis meses.

3) Que medió una negligencia en la

obligación de medios al no haberse practicado los estudios

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requeridos para posibilitar un CDI, actitud que privó de

una pérdida de chance al paciente, o de mayor expectativa

de sobrevida.

4) Que la implantación del CDI no soluciona

el problema de quien sufre de arritmias, ni las evita

absoluta-mente, pero en un porcentaje de casos evita la

muerta súbita. 5) Que la omisión del

Instituto de Servicios Sociales Bancarios no causo la

muerte de la víctima sino que le privó de una chance de

sobrevida cierta.

VIII. La omisión negligente

En mi opinión, teniendo en cuenta el cuadro

descripto, no es en principio imputable a error culpable en

el diagnóstico al paciente.

Adviértase que tanto los profesionales del

Hospital de Agudos donde fue derivado ante la muerte

súbita, como el cardiólogo de cabecera que lo atendía como

prestador de la demandada, concuerdan en la necesidad de la

realización de un estudio electrofisiólogico y en la

posibilidad de im-plantar un cardiodesfibrilador.

Así como estimo que no medió error médico

considero que existió un obrar negligente en la omisión de

las medidas tendientes a corroborar o descartar el mismo, y

que hubieran permitido arribar un diagnóstico correcto y la

toma de las decisiones terapéuticas adecuadas, y con la

pre-mura que exigía su estado.

En cuanto a los diversos métodos

alternativos y conductas omitidas, me remito a lo ya

expuesto en el ante-rior considerando.

Es sabido que el diagnóstico médico cobra

suma importancia, ya que al determinar la índole y

caracteres de la enfermedad que aqueja al paciente, como

así también sus causas determinantes, ha de servir de

sustento al pronóstico y tratamiento a seguir. No

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desconozco que la ciencia médica no constituye una

disciplina exacta. Sin embargo, la respon-sabilidad médica

se ve comprometida en aquellos supuestos en que la falta de

tratamiento o el error de diagnóstico res-ponde a la falta

de adopción de las medidas adecuadas en fun-ción del estado

del enfermo, o cuando el mismo pueda califi-carse de

superficial o inexacto, en presencia de síntomas

indicadores de una dolencia determinada. Ello obedece a que

sobre el galeno pesa el deber de asegurarse la verdad del

diagnóstico, extremando los medios para llegar a ella, me-

diante el agotamiento de los recursos que la ciencia y

prác-tica médica ponen a su alcance.

Como corolario, teniendo presentes las con-

clusiones periciales y no obrando otros elementos que

desvir-túen las mismas, entiendo que el accionar de la

demandada en-cuadra en el concepto de culpa, a título de

negligencia e im-pericia profesional (art. 512 del CC.),

dando nacimiento al consecuente deber de resarcir los daños

ocasionados, por no haber practicado los estudios

electrofisiológicos que hubie-ran permitido tomar la

decisión terapéutica adecuada y en su caso, implantar un

cardiodesfibrilador y darle una chance de sobrevida.

IX. Relación de causalidad

Analizadas las circunstancias fácticas y

conducta desplegada por la institución demandada, resta

con-siderar la cuestión que motivó que el juez rechazara la

de-manda ello es la falta de relación de causalidad

adecuada entre la muerte de la víctima y la actitud de la

accionada.

El vínculo de causalidad exige la

concurrencia de una relación efectiva y adecuada entre una

acción u omi-sión y el daño de que se trate. A tales

efectos, se hace ne-cesario realizar un juicio de

probabilidad, determinando que el daño se halla en conexión

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causal adecuada con el acto ilí-cito; en otros términos,

que la consecuencia dañosa es la que debía resultar

normalmente de la acción u omisión antijurídi-ca, según el

orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 Cod.

Civil).

Entiendo que el vínculo de causalidad exige

una relación efectiva y adecuada (normal) entre una acción

u omisión y el daño: éste debe haber sido causado y

ocasionado por aquella (arts. 1068, 1074, 1109, 1111, 1113,

1114 del CC.).

Sentado ello, y teniendo en cuenta que la

determinación de la existencia de tal nexo causal

constituye una cuestión de hecho que debe ser resuelta por

los jueces, ameritándose las pruebas arrimadas en autos,

entiendo que el mismo se encuentra debidamente acreditado,

aunque con un al-cance y extensión diverso al esgrimido por

los demandantes.

Frente al acaecimiento del hecho motivo de

esta litis, no es dable afirmar categóricamente que el

accio-nar de la demandada llevara al fallecimiento del Sr.

Ortiz, pero sí que lo privó de una chance de sobrevida.

Lo expuesto viene a significar que el

eventual diagnóstico y tratamiento correcto, no

necesariamente hubiera derivado en un resultado favorable

para el paciente, depen-diendo de diversas circunstancias y

variantes que puedan pre-sentarse.

En la actividad médica la presencia del daño

no es, de suyo en todos los casos, reveladora de culpa o

cau-salidad jurídica adecuada. En el campo de la medicina,

nunca puede descartarse que el resultado dañoso pueda

obedecer a factores y elementos generadores diversos de la

actuación mé-dica, u omisión o tardanza en la asistencia

del enfermo. Aun-que, debe tenerse presente que tratándose

del ejercicio de la medicina y atención de la salud, donde

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se encuentra en juego la integridad física o la vida misma

del paciente, toda omi-sión de los medios adecuados que

impone la ciencia y práctica médica en su estado actual,

que previsiblemente pueda generar una pérdida o daño de

dichos bienes, entran en el concepto de causalidad adecuada

(arts. 901, 902, 903, 904 del C.C.). Por ende, a fin de

admitir el reclamo efectuado no resulta exi-gible la prueba

de la certeza absoluta entre la omisión de la demandada

como causa y la pérdida de esos bienes como efecto. Sobre

el particular, el ordenamiento se maneja con posibili-dades

reales, y no con determinaciones absolutas.

En la especie, he de señalar que si bien no

se ha comprobado que la omisión de los tratamientos

atención su-ministrados fuera la causa determinante de la

muerte de la cónyuge y el padre de los actores, si se puede

afirmar que le privó de una "chance".

Consecuentemente, es indudable que en el

caso ha mediado una pérdida, quizás limitada pero no

inexistente, de que el Sr. Ortiz tuviere una evolución

favorable y vivie-ra más tiempo de los escasos 6 meses que

sobrevivió desde que se le considero factible que se le

implantara un CDI y se le ordenó la realización de un

estudio electrofisiológico. Y es precisamente la

frustración de esa chance de supervivencia, originada en la

ausencia de una oportuna y diligente atención médica, el

aspecto que ha de ser ponderado en función de la

importancia de los valores y derechos en juego.

La viabilidad de la reparación en tales hi-

pótesis requiere la concurrencia de una probabilidad sufi-

ciente, la cual se ve frustrada por el acto ilícito, a cuyo

fin debe ser cierta y fundada.

En suma, si el hecho antijurídico de un

tercero interrumpe un proceso que podía conducir a obtener

una ganancia o beneficio, o a evitar una pérdida al sujeto

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damnificado, reunidos los requisitos apuntados

anteriormente, corresponde el reconocimiento del derecho a

exigir la repara-ción, aún frente a la dificultad de la

estimación de su medi-da que deberá fijarse en

consideración de la "chance" misma, y no de la pérdida

experimentada. El juzgador debe establecer si la

posibilidad perdida constituyó una probabilidad cierta,

fundada y suficiente, pero su apreciación no se funda en la

ganancia o la pérdida, porque la frustración es propia de

la "chance" que, por su naturaleza, es siempre de

realización problemática (ver CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO

REPRESAS, Félix O., "Derecho de las Obligaciones", t. I,

Edit. Platense, Bs. As., 1979, p. 327).

Es así que el valor del perjuicio experi-

mentado deberá ser fijado en orden a la normado por el art.

165 in fine del Código Procesal, con arreglo a las circuns-

tancias del caso. Ello en vista de la coexistencia de un

ele-mento de certeza y otro de incertidumbre, entre los

cuales debe moverse la prudente apreciación judicial para

determinar el grado de probabilidad fáctica que existía a

favor del dam-nificado para obtener beneficios o pérdidas

si no hubiere me-diado el hecho ilícito o el incumplimiento

contractual.

Entiendo aconsejable la práctica de un razo-

nado balance de perspectivas en pro y en contra, de cuyo

sal-do habrá de surgir la proporción del resarcimiento.

Concretamente, en materia de responsabilidad

profesional médica se plantea con claridad la pérdida de

chance. La omisión de atención adecuada y diligente por

parte del médico al paciente puede significar la

disminución de posibilidades de sobrevivir o sanar. Resulta

indudable que una situación de esa naturaleza configura una

pérdida de "chance", daño cierto y actual que requiere

causalidad pro-bada entre el hecho profesional y un

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perjuicio que no es el daño integral sino la oportunidad de

éxito remanente que tenía el paciente (ver TANZI, Silvia,

"La reparabilidad de la pérdida de chance", en La

Responsabilidad. Homenaje al profe-sor Dr. Isidro

Goldenberg, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As. 1995, p. 329 y

ss.).

Sin desconocer los riesgos que presenta la

admisión del resarcimiento de la denominada "pérdida de

chan-ce", ponderando los elementos suministrados por el

peritaje médico, por el consultor médico de parte y por los

testigos médicos) entiendo que en el presente caso se

encuentra confi-gurada una situación que permite su

acogimiento, lo que así propongo.

A estas alturas, y a los fines de juzgar la

culpa de la demandada, he de añadir que difícilmente pueda

concebirse un supuesto en que sea mayor el deber de obrar

con prudencia y pleno conocimiento de las cosas que en el

caso de los médicos, pues el recto ejercicio de la medicina

es incom-patible con actitudes superficiales. Este criterio

ha sido adoptado por la Corte Suprema de la Nación al decir

que "en-contrándose comprometidos los derechos esenciales a

la vida y a la dignidad de la persona -preexistentes a todo

ordena-miento positivo- no cabe tolerar ni legitimar

comportamientos indiferentes o superficiales que resultan

incompatibles con el recto ejercicio de la medicina" (CSJ,

in re "Amante c/ Asociación Mutual de Transporte",

13/10/89, JA 1990-II-126; ED 136-679).

En definitiva, de las constancias agregadas

a la causa surge evidente la conducta culposa asumida por

la demanda por la pérdida de una chance de sobrevida del

cónyuge y padre de los actores.

X. Rubros indemnizatorios

Antes de entrar al análisis pormenorizado de

los distintos rubros indemnizatorios, huelga reiterar que

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el resarcimiento a conceder en estos actuados, lo es en

virtud de la pérdida de chance de sobrevida, imputable a la

omisión de la atención adecuada y diligente por parte de la

demanda-da.

a) Daño material

En lo que a este capítulo se refiere, el

derecho manda a indemnizar la repercusión patrimonial nega-

tiva que experimentan los damnificados indirectos del daño

a raíz de la muerte (arts. 1084 y 1085 del Código Civil) y

no la extinción de la vida como tal. Ha de verse en esto

una consecuencia de la patrimonialidad de la prestación

(arts. 1069, 1078, 1083, 1167, 1169 y 2311 del Código

Civil).

Concorde con ello, entiendo que el daño

material al que se alude con la expresión "valor vida" -

ver-dadera licencia del lenguaje- alude, como es sabido, a

la pérdida económica que sufren quienes dependían de los

aportes económicos del causante para su propia

subsistencia, para lo cual es preciso establecer qué

recursos económicos se han visto privados aquéllos frente

al deceso de la víctima (conf. esta Cámara, Sala II,

causas: 7722 del 4.5.79; 3073 del 17. 10.84; 5481/91 del

24.10.95; 733/97 del 15.07.00; entre otras).

A ese fin, se deben tomar en cuenta las

condiciones personales del muerto y de las personas que

pretenden ser resarcidas (edad, sexo, condición económico-

social; actividades cumplidas y condiciones de progreso,

etc.).

Para establecer los daños he de tener en

cuenta que el Señor Ortiz tenía a la fecha de su falleci-

miento 61 años, estaba casado con María del Carmen Viñas

desde el 7 de Abril de 1961, de dicha unión nacieron tres

hijos Patricia Graciela el 24-10-62, Gustavo Alberto el 10-

7-67 y Analía Débora el 30-3-77.

19

Que a la época del fallecimiento dos de sus

hijos eran mayores de edad y una sola era menor de edad y

contaba con 18 años.

De sus hijos mayores de edad Patricia

Graciela y Gustavo Alberto eran casados, y no convivían

con su pa-dre.

El señor Ortiz había sido empleado bancario

hasta el año 1991, luego había explotado un kiosco desde

1992 - 1993 y un negocio de café hasta 1995, sin realizar

ningún otro trabajo cuando falleció.

Ello así entiendo que en virtud de lo dis-

puesto por el Art. 1084 del Código Civil solo cabe otorgar

una indemnización por el daño material sufrido por la

pérdida de chance de sobrevida a su esposa e hija menor que

depen-dían del padre, establecido el daño pero no el

quantum consi-dero prudente establecerlo en la suma de $

5.000 para la cón-yuge y $ 3.000 para la hija (art. 165 del

CPCCN.).

b) Daño Moral

Se ha resuelto reiteradamente que la

fijación de sumas indemnizatorias por este concepto no está

sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende

-en princi-pio- del arbitrio judicial, para lo cual basta

la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra

precisión.

Bien es sabido que este capítulo tiene su

fundamento en la obtención de una satisfacción

compensatoria, -y por ende, imperfecta-, de dolor íntimo

experimentado, en este caso, a raíz del siniestro. Esta

reparación, habrá de estar ordenada a asegurar, con su

resarcimiento, la obtención de gratificaciones sustitutivas

de los bienes perdidos, en cuanta fuente de gozo, alegría,

u otros bienes estimables en la esfera psico-física (conf.

Iribarne, H.P., "De los daños a personas", p. 162, Ediar,

20

Bs. As., 1993; causa 70.713 del 11-96, Sala 1ra, entre

muchas otras.).

Asimismo, en cuanto a la determinación del

daño moral y su cuantía corresponde tener en cuenta los si-

guientes elementos:

- La indemnización debida con causa en el daño moral tiene

carácter resarcitorio

- Ella debe atender a los sufrimientos psíquicos y

afectivos sufridos por el demandante

- Ha de tenerse en cuenta la gravedad del ilícito cometido

- No es preciso que guarde relación con el daño material,

ni con otros daños que se reclamen

En síntesis, siguiendo el criterio del más

Alto Tribunal de la Nación, hay que tener en cuenta el ca-

rácter resarcitorio, la índole del hecho generador, la en-

tidad del sufrimiento causado y que no tiene necesariamente

que guardar relación con el daño material, pues no se trata

de un daño accesorio a éste (CSN, 6/5/86, RED a-499); por

lo cual, en definitiva, queda librado a un prudente

arbitrio ju-dicial

La procedencia del rubro en examen es inne-

gable respecto de quienes acreditaron su carácter de hijos

y cónyuge de la víctima fallecida, conforme la claridad de

la norma contenida en el artículo 1078 del Código Civil,

siendo que el daño moral se tiene por acreditado por la

sola comi-sión del acto antijurídico -se prueba in re ipsa,

por surgir inmediatamente de los hechos mismos motivos de

la litis-.

La mayoría de edad de dos de los hijos exis-

tente al tiempo del deceso de la víctima no obsta al

recono-cimiento que aquéllos padecieron por la pérdida de

su proge-nitor.

Es que salvo casos particulares o excepcio-

nales, la ligazón afectiva, normalmente entrañable, entre

21

pa-dres e hijos no se rompe o anula a pesar de llegar éstos

a su madurez y autonomía vital.

Al momento de otorgar la indemnización por

este concepto he de meritar que la víctima fatal -quien

con-taba con 61 años a la fecha de su deceso- resulta ser

el pro-genitor y cónyuge de los aquí accionantes cuyo

desenlace in-dudablemente les ha ocasionado un dolor que ha

influido en su estado emocional de manera negativa. A su

vez, he de tener presente lo expuesto en el considerando 7

de este decisorio al analizar el nexo de causalidad y su

vinculación con el accionar de la demandada, calificado

como pérdida de chance de sobrevida.

Ponderadas dichas circunstancias, juzgo pru-

dentes y razonables condenar a pagar a la cónyuge $ 14.000,

$ 10.000 para Analía Debora, la hija menor de edad al

tiempo del deceso de su padre (fs. 146 y defunción de fs.

131), y $ 5.000 para Patricia Graciela y Gustavo Alberto,

respectiva-mente (arts. 384 del CPCC; 1078 del Cód. Civil).

XI - Intereses

A las sumas condenadas a pagar deben adi-

cionársele los intereses correspondientes a la tasa activa

del Banco de la Nación Argentina (conf. esta Sala, causa NΕ

6370/92 del 6-4-95; Sala II, causas n 6378/92 del 8-8-95,

3341/92 del 10-3-98; Sala I, causas n° 6595/92 del 26-5-94,

2469/92 del 22-11-94 entre otras) desde la fecha del deceso

hasta el 01.01.200l y de allí en más de acuerdo a lo dis-

puesto por las leyes 25.344 y su decreto reglamentario n°

1116/2000 hasta el efectivo pago.

XII. Voto, pues, porque se haga lugar a la

demanda interpuesta por MARIA DEL CARMEN VIÑAS DE ORTIZ,

ANALIA DEBORAH ORTIZ, PATRICIA GRACIELA ORTIZ, Y GUSTAVO

ALBERTO ORTIZ en contra de INSTITUTO DE SERVICIOS SOCIALES

BANCARIOS y condenar a este último a abonar a MARIA DEL

CAR-MEN VIÑAS DE ORTIZ y a PATRICIA GRACIELA ORTIZ la suma

22

de pesos CINCO MIL ($ 5.000) y pesos TRES MIL ($ 3.000) en

con-cepto de daño material respectivamente y a MARIA DEL

CARMEN VIÑAS DE ORTIZ la cifra de pesos CATORCE MIL ($

14.000) en concepto de daño moral a ANALIA DEBORAH ORTIZ la

suma de pe-sos DIEZ MIL ($ 10.000), y a PATRICIA GRACIELA

ORTIZ, y GUS-TAVO ALBERTO ORTIZ la suma de pesos CINCO MIL

($ 5.000) a ca-da uno de ellos, con más los intereses

previstos en el consi-derando XI. Las costas de ambas

instancias se imponen a en un 30 % a la actora y a su

contraria en el 70 % restante ello en razón del modo en que

han prosperado las cuestiones traídas a conocimiento de

este Tribunal (arts. 68 y 279 del Código Procesal).

Los Dres. Antelo y Recondo, por análogos

fundamentos adhieren al voto precedente. Con lo que terminó

el acto firmando los Señores Vocales por ante mí que doy

fe. Fdo.: Graciela Medina - Guillermo Alberto Antelo -

Ricardo Gustavo Recondo. Es copia fiel del original que

obra en el TΕ 4, Registro NΕ del Libro de Acuerdos de

la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en

lo Civil y Comercial Federal.

Buenos Aires, de octubre de 2004.

Y VISTO: Lo deliberado y conclusiones

estable-cidas en el Acuerdo precedentemente transcripto, el

Tribunal RESUELVE: modificar la sentencia apelada conforme

surge de los considerandos precedentes, las costas de ambas

instancias se distribuyen en un 30 % a cargo de la actora y

en un 70% restante a su contraria (68 y 279 del Código

Procesal).

De conformidad con el artículo 279 del

Código Procesal, teniendo en cuenta la naturaleza del

23

asunto, y la extensión calidad e importancia de los

trabajos realizados, así como las etapas cumplidas,

regúlase los honorarios de los doctores Teodoro Esteban

Costas, Esteban Manuel Siarrusta, Pablo Tiscornia Galvez,

Gabriel Ramón Di Lodovico y Héctor Guillermo Sánchez, en la

cantidad de pesos DOS MIL SETECIEN-TOS ($ 2.700), pesos DOS

MIL OCHOCIENTOS ($ 2.800), pesos UN MIL TRESCIENTOS SETENTA

($ 1.370), pesos TRESCIENTOS ($ 300) y pesos UN MIL

TRESCIENTOS SETENTA ($ 1.370), respectivamente (art. 6, 7,

9, 19, 37 y 38 de la ley 21.839 modificada por la 24.432).

En atención al carácter de las cuestiones

sobre las que debieron expedirse el perito médico Dr.

Roberto Daniel Pérez y el consultor técnico de parte Dr.

Oscar Gui-llermo Feijoo, así como la entidad de sus

dictámenes (fs. 457/480 y fs. 489/491), establécese sus

emolumentos en la cantidad de pesos DOS MIL CIEN ($ 2.100)

y pesos UN MIL DOSCIENTOS SESENTA ($ 1.260),

respectivamente.

Por Alzada, ponderando el mérito de los es-

critos presentados y el resultado del recurso, regúlase en

las cantidades de pesos UN MIL NOVECIENTOS ($ 1.900) y

pesos UN MIL CUATROCIENTOS ($ 1.400), la retribución de los

docto-res Esteban Manuel Siarrusta y Mauricio Nicolás

Elbey.

Aclárese que los honorarios de los profesio-

nales fueron determinados sobre la base del capital de

conde-na y serán incrementados en la misma proporción en

que lo fuere dicho capital por el cómputo de los intereses

(confr. Doctrina del fallo plenario “La Territorial de

Seguros S.A. c/ STAF” del 11.09.1997).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.