-Ηνομικήαντιμετώπιση της μη ζητηθείσας επικοινωνίας στα

ηλεκτρονικά δίκτυα

Κίμων Κ Σαϊτάκης

Δικηγόρος Υπότροφος ΙΚΥ

1 Η θέση του προβλήματος

α) Εννοιολογικά

β) Τα ανακύπτοντα προβλήματα

2 Εύρος της έννοιας spamming

3 Το άρθρο 11 του ν 34712006

α) Ο κανόνας opt-in

β) Χαρακτηριστικά συγκατάθεσης

γ) Εξαίρεση από τον κανόνα του opt-in το opt-out της συνάφειας

4 Η Οδηγία 502001 της Αρχής Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων

5 Η ρύθμιση του ζητήματος σε άλλα νομοθετήματα

6 Έννομες συνέπειες εκ της παραβίασης της απαγόρευσης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας

α) Αξίωση προς παράλειψη και αποζημίωση

β) Λοιπές αστικές αξιώσεις

γ) Έννομες συνέπειες του ν 22511994

δ) Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις

1 Η θέση του προβλήματος Στη σύγχρονη εποχή γίνεται όλο και

συχνότερα χρήση των νέων μεθόδων της άμεσης εμπορίας η οποία

πραγματώνεται μέσω της εκτεταμένης επεξεργασίας πληροφοριών

προσωπικού χαρακτήρα Η εν λόγω επεξεργασία αποτελεί έκφραση της

άσκησης του ατομικού δικαιώματος οικονομικής ελευθερίας (άρ 5 sect 1 Σ) υπό

τις νέες συνθήκες της τεχνολογικής εξέλιξης η οποία πρέπει να σταθμίζεται

1

σε κάθε περίπτωση με τα δικαιώματα πού απορρέουν από το νομικό πλαίσιο

προστασίας των προσωπικών δεδομένων1 Η σχέση έντασης που

αναπτύσσεται ανάμεσα στα παραπάνω δικαιώματα αποτυπώνεται μεταξύ

άλλων στη νομική αντιμετώπιση πρακτικών άμεσης προώθησης προϊόντων

και υπηρεσιών με την αξιοποίηση ηλεκτρονικών δικτύων χωρίς να έχει ληφθεί

προηγουμένως η συγκατάθεση του υποκειμένου των δεδομένων Πρόκειται

για το γνωστό και άκρως επίκαιρο φαινόμενο της λεγόμενης laquoμη-ζητηθείσας

επικοινωνίαςraquo

α) Εννοιολογικά Η μη-ζητηθείσα (laquoαυτόκλητηraquo κατά την ορολογία της

Οδηγίας 200258EK) ηλεκτρονική επικοινωνία γνωστή και με τον όρο

spamming2 καλύπτει όλες τις περιπτώσεις ανεπιθύμητης εισβολής στην

ιδιωτική σφαίρα του υποκειμένου ιδίως μέσω ενοχλητικών μηνυμάτων που

χωρίς να τα έχει ποτέ ζητήσει το υποκείμενο κατακλύζουν τον λογαριασμό

ηλεκτρονικού ταχυδρομείου του ή το κινητό του τηλέφωνο διαφημίζοντας

διαφόρων ειδών προϊόντα ή υπηρεσίες Οι αποστολείς μηνυμάτων spam είναι

γνωστοί και ως spammers

β) Τα ανακύπτοντα προβλήματα Το spamming πέρα από το γεγονός

ότι υποσκάπτει την εμπιστοσύνη των χρηστών ηλεκτρονικών υπηρεσιών και

οδηγεί σε απώλεια χρόνου πόρων και παραγωγικότητας τόσο για τους ίδιους

τους χρήστες όσο και για τις επιχειρήσεις συνιστά και κατάφωρη παραβίαση

της ιδιωτικής σφαίρας του υποκειμένου (άρθρα 9 και 9Α Σ άρθρο 8 της

ΕΣΔΑ) Από την άλλη μεριά προβλήματα δημιουργεί και στους Παρόχους

Υπηρεσιών Διαδικτύου (ISPs) καθώς μπορεί να μειώσει την ποιότητα των

παρεχόμενων υπηρεσιών και τον χρόνο απόκρισης του δικτύου τους

πλήττοντας έτσι τη διαθεσιμότητα και την αξιοπιστία τους

Επιπλέον τα μηνύματα spam εκτός από ενοχλητικά μπορεί να είναι

προσβλητικά απατηλά ή ακόμα και επικίνδυνου περιεχομένου Για

1 Βλ Οδηγία ΑΠΠΔ 502001 για τους όρους της νόμιμης επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα για τους σκοπούς της άμεσης εμπορίας ή διαφήμισης και της διαπίστωσης πιστοληπτικής ικανότητας2 Spam is the abuse of electronic messaging systems (including most broadcast media digital delivery systems) to send unsolicited bulk messages indiscriminately While the most widely recognized form of spam is e-mail spam the term is applied to similar abuses in other media instant messaging spam Usenet newsgroup spam Web search engine spam spam in blogs mobile phone messaging spam Internet forum spam junk fax transmissions social networking spam and file sharing network spam (πηγή Wikipedia)

2

παράδειγμα αρκετά μηνύματα spam διαφημίζουν πλαστά προϊόντα (πχ

φαρμακευτικά προϊόντα ή προϊόντα λογισμικού) ως προϊόντα γνωστών

εταιρειών διαδίδουν παραπλανητικές ειδήσεις (όπως πχ σχετικά με τη

laquoδύναμηraquo συγκεκριμένων μετοχών) ή προωθούν προϊόντα και υπηρεσίες

σεξουαλικού και πορνογραφικού χαρακτήρα Επίσης τα μηνύματα spam

χρησιμοποιούνται συχνά και ως μέσα μετάδοσης ιών ή άλλων επιβλαβών και

κατασκοπευτικών λογισμικών που αποσκοπούν στην laquoκατάληψηraquo του

υπολογιστή του χρήστη (ή άλλως την μετατροπή του σε zombie computer) και

την μετέπειτα χρήση του ως μέσο αποστολής νέων μηνυμάτων spam Τέλος

μεγάλη έκταση έχει πάρει το spamming τύπου phising3 που στοχεύει στην

παραπλάνηση των χρηστών και στην εκμαίευση προσωπικών τους

δεδομένων συχνά με απώτερο σκοπό την απάτη την εκβίαση και την

απόσπαση χρηματικών ποσών μέσω τραπεζικών λογαριασμών

Το φαινόμενο του spamming βρίσκεται στις μέρες μας στο επίκεντρο

του ενδιαφέροντος όχι μόνο των επιστημόνων της πληροφορικής αλλά και

των νομικών γεγονός που δικαιολογείται από την ανεξέλεγκτη εξάπλωσή του

Ενδεικτικά αναφέρεται ότι πάνω από το 70 των μηνυμάτων ηλεκτρονικού

ταχυδρομείου που αποστέλλονται σήμερα είναι spam Τούτο εξηγείται κυρίως

από το γεγονός ότι η αποστολή emails είναι ανέξοδη για τους spammers γιrsquo

αυτό και το φαινόμενο έχει προσλάβει ιδιαίτερα μεγάλες διαστάσεις ιδίως στην

ηλεκτρονική επικοινωνία μέσω του Διαδικτύου

2 Εύρος της έννοιας spamming Στην προβληματική της μη-

ζητηθείσας επικοινωνίας εμπίπτουν πάντως εκτός από emails και μηνύματα

που αποστέλλονται μέσω κινητού τηλεφώνου (SMS MMS) απευθείας

τηλεφωνικές κλήσεις από τον έμπορο προς το υποκείμενο υπηρεσίες instant

messaging blogs κλπ

Πρέπει επίσης να σημειωθεί ότι η μη-ζητειθείσα επικοινωνία δεν έχει

πάντοτε εμπορικό περιεχόμενο Μηνύματα spam μπορεί να προωθούν κάθε

3 Phishing is the criminally fraudulent process of attempting to acquire sensitive information such as usernames passwords and credit card details by masquerading as a trustworthy entity in an electronic communication Communications purporting to be from popular social web sites auction sites online payment processors or IT administrators are commonly used to lure the unsuspecting public Phishing is typically carried out by e-mail or instant messaging and it often directs users to enter details at a fake website whose look and feel are almost identical to the legitimate one (πηγή Wikipedia)

3

είδους προϊόντα ή υπηρεσίες Έτσι ως spam θεωρούνται και μηνύματα

προώθησης υπηρεσιών και σκοπών φιλανθρωπικών ιδρυμάτων σωματείων

ενώσεων κλπ4 Σημειώνεται ακόμη ότι σύμφωνα με ειδική διακήρυξη της

Διεθνούς Συνόδου των Επιτρόπων για την προστασία των προσωπικών

δεδομένων του 2005 ακόμα και η πολιτική επικοινωνία οφείλει να

συμμορφώνεται με τους κανόνες που ισχύουν για το spam

3 Το άρθρο 11 του ν 34712006 Στην Ελλάδα το spamming

ρυθμίζεται κυρίως από το άρ 11 του Νόμου 34712006 ο οποίος

ενσωμάτωσε στο εθνικό δίκαιο την Οδηγία 200258ΕΚ για την προστασία

των προσωπικών δεδομένων και της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των

ηλεκτρονικών επικοινωνιών

α) Ο κανόνας Σύμφωνα με το άρ 11 sect 1 του ν 34712006 με τίτλο

laquoμη ζητηθείσα επικοινωνίαraquo η χρησιμοποίηση αυτόματων συστημάτων

κλήσης ιδίως με χρήση συσκευών τηλεομοιοτυπίας (φαξ) ή ηλεκτρονικού

ταχυδρομείου και γενικότερα η πραγματοποίηση μη ζητηθεισών

επικοινωνιών με οποιοδήποτε μέσο ηλεκτρονικής επικοινωνίας με ή χωρίς

ανθρώπινη παρέμβαση για σκοπούς απευθείας εμπορικής προώθησης

προϊόντων ή υπηρεσιών και για κάθε είδους διαφημιστικούς σκοπούς

επιτρέπεται μόνο αν ο συνδρομητής συγκατατεθεί εκ των προτέρων ρητώς

Με άλλα λόγια κάθε ηλεκτρονικό μήνυμα που αποστέλλεται στο

υποκείμενο χωρίς την προηγούμενη ρητή και ειδική συγκατάθεσή του δηλαδή

κάθε μήνυμα spam είναι παράνομο Το σύστημα αυτό είναι γνωστό στη

διεθνή ορολογία ως σύστημα laquoopt-inraquo Αποτελεί έκφανση του θεμελιώδους

δικαιώματος πληροφοριακού αυτοκαθορισμού που θεμελιώνεται στα άρθρα 2

sect 1 5 sect1 5Α και 9Α Σ5

Ορισμός της laquoσυγκατάθεσηςraquo που απαιτείται για τη νομιμότητα της μη-

ζητηθείσας επικοινωνίας με βάση το άρ 11 του ν 34712006 περιέχεται στο

άρ 2 ιαrsquo του ν 24721997 Ως laquoσυγκατάθεσηraquo του υποκειμένου των

δεδομένων νοείται κάθε ελεύθερη ρητή και ειδική δήλωση βουλήσεως που 4 Ενδεικτικά αναφέρεται και η 192001 Απόφαση της Αρχής που αφορούσε την μετάδοση μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ενός υπερκείμενου συνδέσμου (link) που παρέπεμπε στην ηλεκτρονική εφημερίδα του αποστολέα του μηνύματος5 Ειδικότερα αποτελεί έκφραση του θετικού περιεχομένου του δικαιώματος Άσκηση του αρνητικού περιεχομένου του δικαιώματος προβλέπεται με το δικαίωμα αντίρρησης του υποκειμένου (βλ α 13 ν 24721997) το οποίο αποτελεί το θεμέλιο του συστήματος ldquoopt-outrdquo

4

εκφράζεται με τρόπο σαφή και εν πλήρη επιγνώσει και με την οποία το

υποκείμενο των δεδομένων αφού προηγουμένως ενημερωθεί δέχεται να

αποτελέσουν αντικείμενο επεξεργασίας τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα

που το αφορούν Η ενημέρωση αυτή περιλαμβάνει πληροφόρηση

τουλάχιστον για τον σκοπό της επεξεργασίας τα δεδομένα ή τις κατηγορίες

δεδομένων που αφορά η επεξεργασία τους αποδέκτες ή τις κατηγορίες

αποδεκτών των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα καθώς και το όνομα την

επωνυμία και τη διεύθυνση του υπεύθυνου επεξεργασίας και του τυχόν

εκπροσώπου του Η συγκατάθεση μπορεί να ανακληθεί οποτεδήποτε χωρίς

αναδρομικό αποτέλεσμα

Ήδη από τη γραμματική διατύπωση της διάταξης αυτής αλλά και από

τη ρητή πρόβλεψη του άρ 11 sect 1 του ν 34712006 προκύπτει σαφώς ότι το

υποκείμενο πρέπει να έχει δώσει τη συγκατάθεσή του πριν από την

αυτόκλητη επικοινωνία ή - το αργότερο - κατά την έναρξή της Έτσι ο όρος

laquoσυγκατάθεσηraquo σε αντίθεση με την καθιερωμένη χρήση του στο κοινό αστικό

δίκαιο περιλαμβάνει εδώ την έννοια της συναίνεσης όχι όμως και την έννοια

της έγκρισης6

β) Χαρακτηριστικά συγκατάθεσης Η συγκατάθεση πρέπει σύμφωνα με

το άρθρο 2 ιαrsquo του ν 24721997 να είναι i προηγούμενη δηλαδή να

παρέχεται πριν ή τουλάχιστον κατά την έναρξη της επεξεργασίας των

προσωπικών δεδομένων του υποκειμένου ii ελεύθερη δηλαδή η σχετική

δήλωση να είναι απαλλαγμένη από ελαττώματα στη βούληση (πλάνη απάτη

ή απειλή) iii ρητή πράγμα που σημαίνει ότι ισχύει το σύστημα opt-in άρα

δεν αρκεί απλώς τεκμαιρόμενη ή σιωπηρή συγκατάθεση7 (βλ άρ 2 αrsquo ν

247297 και άρ 11 sect 1 του ν 34712006) iv σαφής v ειδική δηλαδή να

αφορά τη συγκεκριμένη επεξεργασία και vi εν πλήρει επιγνώσει (κατόπιν

ενημέρωσης του υποκειμένου - βλ άρ 11 του ν 24721997)8

Ιδιαίτερη σημασία στην παρούσα προβληματική έχει η αξίωση για

σαφήνεια και ειδικότητα της συγκατάθεσης Έτσι το γεγονός ότι το υποκείμενο

έχει συγκατατεθεί στη δημοσίευση ορισμένων στοιχείων επαφής του (πχ

διεύθυνση αριθμός τηλεφώνου) με την καταχώρισή τους σε δημόσιους

6 ΑρμαμέντοςΣωτηρόπουλος Προσωπικά δεδομένα - Ερμηνεία του ν24721997 2005 σ 1447 Βλ όμως τις αποφάσεις της Αρχής που αναφέρονται παρακ στη σημ 98 Βλ αναλυτικά ΑρμαμέντοΣωτηρόπουλο όπ σ 143 επ

5

καταλόγους (πχ τηλεφωνικός κατάλογος του ΟΤΕ) δεν σημαίνει άνευ ετέρου

ότι συναινεί και στην περαιτέρω χρήση των στοιχείων αυτών από τρίτους (ή

και από τον ίδιο τον υπεύθυνο επεξεργασίας) για τον σκοπό της άμεσης

εμπορίαςπροώθησης προϊόντων ή υπηρεσιών Για την περαιτέρω αυτή

χρήση απαιτείται ειδική συγκατάθεση του υποκειμένου χωρίς να αρκεί η

αρχική συναίνεσή του στη δημόσια γνωστοποίηση εξωτερικών προσωπικών

του δεδομένων η οποία παρέχεται συνήθως για κοινωνικούς και όχι

εμπορικούς σκοπούς Εάν πάντως η αρχική αυτή συγκατάθεση προς

δημοσίευση κατατείνει σε επαγγελματικούς σκοπούς (πχ καταχώριση των

στοιχείων της επιχείρησης του υποκειμένου στον laquoΧρυσό Οδηγόraquo) θα

καλύπτει και κάθε άμεση αυτόκλητη επαγγελματική επικοινωνία η οποία

συνέχεται με το επάγγελμα του υποκειμένου Για παράδειγμα είναι επιτρεπτή

η άμεση προώθηση ηλεκτρικών ειδών από την εταιρεία παραγωγής τους

προς λιανεμπόρους9

γ) Εξαίρεση από τον κανόνα του opt-in Ειδικά για τα μηνύματα

ηλεκτρονικού ταχυδρομείου εξαίρεση αποτελεί σύμφωνα με την παράγραφο

3 του άρθρου 11 η περίπτωση στην οποία η ηλεκτρονική διεύθυνση του

χρήστη αποκτήθηκε από τον αποστολέα νομίμως στο πλαίσιο της πώλησης

προϊόντων ή υπηρεσιών ή άλλης συναλλαγής Στην περίπτωση αυτή

μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου μπορούν να αποστέλλονται για την

απευθείας προώθηση παρόμοιων προϊόντων ή υπηρεσιών του προμηθευτή ή

για την εξυπηρέτηση παρόμοιων σκοπών ακόμη και όταν ο αποδέκτης του

μηνύματος δεν έχει δώσει εκ των προτέρων τη συγκατάθεσή του υπό την

προϋπόθεση ότι του παρέχεται κατά τρόπο σαφή και ευδιάκριτο η δυνατότητα

να αντιτάσσεται με εύκολο τρόπο και δωρεάν στη συλλογή και

χρησιμοποίηση των ηλεκτρονικών του στοιχείων και αυτό σε κάθε μήνυμα σε

9 Βλ Κ Χριστοδούλου Προστασία της προσωπικότητας και της συμβατικής ελευθερίας στα κοινωφελή δίκτυα 2007 σ 127-128 όπου επισημαίνεται και το ζήτημα που μπορεί να προκύψει σε οριακές περιπτώσεις (πχ αυτόκλητη επικοινωνία προμηθευτή προς επαγγελματία με σκοπό την προώθηση αγαθών όπως επίπλων ΗΥ τηλεφωνικών υπηρεσιών κλπ για τον γενικό εξοπλισμό του καταστήματος ή του γραφείου του) Πρβλ τον ορισμό του laquoκαταναλωτήraquo ως τελικού αποδέκτη των προσφερόμενων στην αγορά προϊόντων ή υπηρεσιών που τελικώς επικράτησε με τον ν 22511994 έναντι του περιεχόμενου στον προϊσχύσαντα ν 19611991 ο οποίος περιόριζε το εύρος της έννοιας στον αποδέκτη προϊόντων ή υπηρεσιών που αποβλέπουν στην laquoικανοποίηση μη επαγγελματικών αναγκώνraquo

6

περίπτωση που ο χρήστης αρχικά δεν είχε διαφωνήσει σε αυτή τη χρήση

(σύστημα opt-out10)

Προϋποθέσεις εφαρμογής της εξαίρεσης του άρ 11 sect 3 είναι οι

ακόλουθες

i Η ηλεκτρονική διεύθυνση του χρήστη να αποκτήθηκε από τον

αποστολέα νομίμως στο πλαίσιο της πώλησης προϊόντων ή υπηρεσιών ή

άλλης συναλλαγής δηλαδή τα μέρη να έχουν έρθει προηγουμένως σε

συναλλακτική επαφή11 Για παράδειγμα εταιρεία παροχής υπηρεσιών δικτύου

ενημερώνει πελάτη της σχετικά με τη δυνατότητα αναβάθμισης της σύνδεσής

του ή σχετικά με νέες τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες που προσφέρει

ηλεκτρονικό κατάστημα αποστέλλει περιοδικώς σε πελάτη του ενημερωτικά

emails για προσφορές και νέες παραλαβές του καταστήματος

ii Η συγκεκριμένη προηγούμενη επικοινωνία να αφορούσε το ίδιο ή

παρόμοιο αντικείμενο ή με ευρύτερη διατύπωση να είχε γίνει στο πλαίσιο του

ίδιου ή παρόμοιου σκοπού Απαγορεύεται συνεπώς η δευτερεύουσα χρήση

δεδομένων που έχουν συλλεγεί για διαφορετικό σκοπό12 Το ζήτημα πότε η

νέα επικοινωνία αφορά laquoπαρόμοιοraquo σκοπό δηλαδή προώθηση παρόμοιων

αγαθών ή υπηρεσιών κρίνεται ad hoc Για την εξειδίκευση της αόριστης

νομικής έννοιας laquoπαρόμοιος σκοπόςraquo μπορούν να αξιοποιηθούν τα κριτήρια

που έχουν διαμορφωθεί στο δίκαιο του ανταγωνισμό ως προς την έννοια της

laquoσχετικής αγοράςraquo13

10 Το σύστημα του άρ 11 sect 3 του ν 34712006 αποκαλείται ειδικότερα laquoopt-out της συνάφειαςraquo11 Βλ σχετικώς την ΑΠΠΔ 1242001 που εκδόθηκε πριν από την έναρξη ισχύος του ν 34712006 Συναγόμενη συγκατάθεση του υποκειμένου στη συλλογή δεδομένων του από εταιρεία εμπορίας και αποστολής διαφημιστικού υλικού η οποία τεκμαίρεται από την επανειλημμένη τηλεφωνική επικοινωνία εκπροσώπου της μαζί του με σκοπό τη συλλογή των δεδομένων του και την τετραετή διαφημιστική επικοινωνία μαζί του χωρίς να προβάλει ποτέ αντιρρήσεις Η απόφαση αυτή όπως και η ΑΠΠΔ 812001 η οποία επίσης δέχθηκε τη νομιμότητα της επεξεργασίας με βάση τη σιωπηρή συγκατάθεση του υποκειμένου έρχεται σε αντίθεση με τον ορισμό του άρ 2 ιαrsquo του ν 24721997 σύμφωνα με τον οποίο ως συγκατάθεση νοείται μόνο η ρητή δήλωση βουλήσεως με την οποία το υποκείμενο δέχεται να αποτελέσουν αντικείμενο επεξεργασίας τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα που το αφορούν12 Πρβλ ΑρμαμέντοΣωτηρόπουλο όπ σ 118 Θεμιτή η επεξεργασία μόνον εφόσον ο επιγενόμενος σκοπός είναι απόλυτα συναφής τελολογικά ή λογικά προς τον αρχικά καθορισμένο σκοπό 13 Κατά τον Κ Χριστοδούλου (Προστασία της προσωπικότητας και της συμβατικής ελευθερίας στα κοινωφελή δίκτυα 2007 σ 128-129) την αξιοποίηση των σχετικών κριτηρίων δικαιολογεί και η σκέψη ότι ένας από τους νομοθετικούς λόγους της απαγόρευσης του spamming είναι και η προστασία του ανταγωνιστή του spammer έναντι πρακτικών άμεσης διαφήμισης (direct marketing) του τελευταίου

7

iii Απαιτείται επιπλέον ο προμηθευτής να ενημερώνει κατά τρόπο

σαφή το υποκείμενο για το δικαίωμά του να ζητήσει την παύση της μη-

ζητηθείσας επαγγελματικής επικοινωνίας (opt-out)

Ειδικότερα ως προς την αποστολή μηνυμάτων ηλεκτρονικού

ταχυδρομείου που έχουν σκοπό την άμεση εμπορική προώθηση προϊόντων

και υπηρεσιών ακόμη και όταν αυτή επιτρέπεται χωρίς τη ρητή συγκατάθεση

του υποκειμένου (βλ άρ 11 sect 3 του ν 34712006) ορίζεται ότι θα πρέπει να

αναφέρεται ευδιάκριτα και σαφώς η ταυτότητα του αποστολέα ή του

προσώπου προς όφελος του οποίου αποστέλλεται το μήνυμα καθώς επίσης

και η διεύθυνση στην οποία ο αποδέκτης του μηνύματος μπορεί να ζητά τον

τερματισμό της επικοινωνίας (άρ 11 sect 4 του ίδιου νόμου) Η εφαρμογή των

παραπάνω ρυθμίσεων επεκτείνεται πέρα από τα φυσικά και στα νομικά

πρόσωπα (άρ 11 sect 5)14

Με την κατrsquo εξαίρεση καθιέρωση του συστήματος opt-out φαίνεται να

εισάγεται απόκλιση από τον κανόνα της προηγούμενης ρητής και ειδικής

συγκατάθεσης (βλ παραπ υπό 3β) Πράγματι εφόσον συντρέχουν οι

παραπάνω προϋποθέσεις ο νομοθέτης θεωρεί ότι δεν θίγεται το δικαίωμα

πληροφοριακής αυτοδιάθεσης του υποκειμένου γιrsquo αυτό και επιτρέπει κατrsquo

εξαίρεση την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων που το αφορούν με μόνη

τη σιωπηρή ή εικαζόμενη συγκατάθεσή του όπως αυτή προκύπτει από

προηγούμενες συναλλακτικές επαφές του με τον συγκεκριμένο προμηθευτή15

4 Η Οδηγία 502001 της Αρχής Προστασίας Προσωπικών

Δεδομένων Πριν από τη θέση σε ισχύ του νόμου 34712006 η Αρχή

Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς της να

εκδίδει οδηγίες προς το σκοπό ενιαίας εφαρμογής των ρυθμίσεων που

αφορούν την προστασία του ατόμου από την επεξεργασία προσωπικών του

14 Η Οδηγία 200258ΕΚ διαφοροποιεί στο άρθρο 13 sect 5 την ένταση της προστασίας για τα νομικά πρόσωπα αλλά αφήνει στα κράτη-μέλη τη δυνατότητα αποκλίσεων Ο εθνικός νομοθέτης προέκρινε την εξομοίωση του βαθμού προστασίας των νομικών προσώπων με τα φυσικά πρόσωπα (άρ 11 sect 5 του ν 34712006)15 Ωστόσο εάν η αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία εντάσσεται στο πλαίσιο των προσπαθειών του προμηθευτή να καταρτίσει συμβάσεις εμπίπτουσες στο πεδίο εφαρμογής του άρ 3 του ν 22511994 (συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος) το σύστημα opt-out αλλοιώνεται εκ του γεγονότος ότι ο προμηθευτής πρέπει να έχει ήδη ενημερώσει τον καταναλωτή για το δικαίωμά του να αποκλείσει τη μη-ζητηθείσα επικοινωνία Αυτή η προνομιούχος (για το υποκείμενο) παραλλαγή του συστήματος opt-out είναι γνωστή με τον όρο ldquosoft opt-outrdquo (βλ σχετικώς Κ Χριστοδούλου όπ σ 129

8

δεδομένων εξέδωσε την υπrsquo αριθμ 502001 Οδηγία με την οποία έθετε τους

όρους νομιμότητας της επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα για

τους σκοπούς της άμεσης εμπορίας ή διαφήμισης

Στο σημείο ΑΙ της Οδηγίας τίθεται ως κανόνας η νομιμότητα της

συλλογής και χρήσης προσωπικών δεδομένων για σκοπούς απrsquo ευθείας

διαφήμισης και απrsquo ευθείας προώθησης πωλήσεων προϊόντων ή υπηρεσιών

υπό την προϋπόθεση ότι το υποκείμενο έδωσε τη συγκατάθεσή του σύμφωνα

με τα άρ 2 ιαrsquo και 5 sect 1 του ν 2472199716 Στη συνέχεια αναφέρεται ρητά ότι

η συγκατάθεση είναι απαραίτητη και στις περιπτώσεις της έρευνας

καταναλωτικής συμπεριφοράς με σκοπό την άμεση ή έμμεση διαφήμιση

προϊόντων η την παροχή υπηρεσιών Επομένως και πριν από τη θέση σε

ισχύ του ν 34712006 (υπό το κράτος του τότε ισχύοντος ν 27741999 ο

οποίος δεν περιείχε ειδική ρύθμιση) η Αρχή εκκινώντας από τον κανόνα του

απαγορευμένου της άνευ συγκαταθέσεως επεξεργασίας προσωπικών

δεδομένων και επέμβασης σε ξένη ιδιωτική σφαίρα προέκρινε το σύστημα

opt-in για τη νομιμότητα της μη-ζητηθείσας επαγγελματικής επικοινωνίας

Ωστόσο όσον αφορά τη νομιμότητα της άνευ συγκαταθέσεως

αυτόκλητης επικοινωνίας η Οδηγία της Αρχής υπήρξε πιο ελαστική σε σχέση

με τον ν 34712006 Συγκεκριμένα προβαίνοντας σε εφαρμογή και

εξειδίκευση της προβλεπόμενης στο άρθρο 5 sect 2 περ εrsquo του ν 24721997

εξαίρεσης από την αρχή της προηγούμενης συγκατάθεσης σύμφωνα με την

οποία είναι επιτρεπτή η άνευ συγκαταθέσεως του υποκειμένου επεξεργασία

laquoεφόσον είναι απολύτως αναγκαία για την ικανοποίηση του έννομου

συμφέροντος που επιδιώκει ο υπεύθυνος επεξεργασίας ή ο τρίτος ή οι τρίτοι

στους οποίους ανακοινώνονται τα δεδομένα και υπό τον όρο ότι τούτο

υπερέχει προφανώς των δικαιωμάτων και συμφερόντων των προσώπων στα

οποία αναφέρονται τα δεδομένα και δεν θίγονται οι θεμελιώδεις ελευθερίες

αυτώνraquo η Αρχή δέχθηκε ότι είναι δυνατή η αποστολή μη-ζητηθέντων

μηνυμάτων άμεσης διαφήμισης η οποία εξυπηρετεί νόμιμα συμφέροντα του

προμηθευτή εάν πληρούνται ορισμένες προϋποθέσεις Ειδικότερα για να

16 Βλ και άρθρο 9 sect 10 του ν 22511994 laquoΗ μετάδοση διαφημιστικού μηνύματος απευθείας στον καταναλωτή μέσω τηλεφώνου τηλεμοιοτυπίας (φαξ) ηλεκτρονικού ταχυδρομείου αυτόματης κλήσης ή άλλου ηλεκτρονικού μέσου επικοινωνίας επιτρέπεται μόνον αν συναινεί ρητά ο καταναλωτήςraquo

9

είναι νόμιμη η αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία απαιτείται σύμφωνα με την

Αρχή

i Τα δεδομένα να προέρχονται από καταλόγους πού απευθύνονται στο

ευρύ κοινό (πχ τηλεφωνικός κατάλογος του ΟΤΕ) και να υπάρχει η

βεβαιότητα ότι τα υποκείμενα που έχουν συμπεριληφθεί σε αυτόν έχουν

δώσει την συγκατάθεσή τους ή από πηγές δημόσια προσβάσιμες που

προορίζονται για την παροχή πληροφοριών στο ευρύ κοινό εφόσον στη

συγκεκριμένη περίπτωση έχουν τηρηθεί οι νόμιμες προϋποθέσεις για την

πρόσβαση σε αυτές ή το ίδιο το υποκείμενο να δημοσιοποίησε τα

προσωπικά του δεδομένα για συναφείς σκοπούς (πχ διανομή διαφημιστικών

φυλλαδίων συμμετοχή σε καταλόγους εμπορικών εκθέσεων κλπ)

ii Ο υπεύθυνος επεξεργασίας να έχει συμβουλευθεί το προβλεπόμενο

από τα άρθρα 13 sect 3 και 19 sect 4 εδ δrsquo του ν 24721997 Μητρώο της Αρχής

στο οποίο καταχωρίζονται τα πρόσωπα που δεν επιθυμούν να

περιλαμβάνονται σε αρχεία τα οποία έχουν ως σκοπό την προώθηση

προμήθειας αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών εξ αποστάσεως και να μην

συμπεριλάβει τα ανωτέρω πρόσωπα στα δημιουργούμενα αρχεία Σε κάθε

περίπτωση απαγορεύεται δηλαδή η αυτόκλητη επαγγελματική επικοινωνία με

πρόσωπα που έχουν ασκήσει το δικαίωμα απόλυτης αντίρρησης με την

καταχώρησή τους στο παραπάνω Μητρώο

iii Ο υπεύθυνος επεξεργασίας να περιορίζεται στα απολύτως αναγκαία

δεδομένα για την επίτευξη του συγκεκριμένου σκοπού Ως τέτοια θεωρούνται

από την Αρχή μόνο το ονοματεπώνυμο η διεύθυνση και το επάγγελμα

iv Ο σκοπός της επεξεργασίας να περιορίζεται στη διαφήμιση ή στην

προώθηση πωλήσεως αγαθών ή στη παροχή υπηρεσιών εξ αποστάσεως και

να μην αντίκειται στα χρηστά ήθη (πχ προώθηση πορνογραφικού υλικού ή

προϊόντων παρακολούθησης συνδιαλέξεων)

Επίσης η Αρχή τονίζει στην παραπάνω Οδηγία ότι με την πρώτη

επαφή τού αποδέκτη με το υποκείμενο των δεδομένων ο πρώτος είναι

υποχρεωμένος να ενημερώσει το υποκείμενο για την πηγή από την οποία

άντλησε τα προσωπικά του δεδομένα καθιστώντας σαφές ότι πρόκειται για

διαφήμιση ή ενέργεια που αποσκοπεί στην προώθηση πωλήσεων αγαθών ή

10

υπηρεσιών και να του δίνει την δυνατότητα εξαίρεσης των προσωπικών του

δεδομένων από κάθε περαιτέρω χρήση αυτών για τον ανωτέρω σκοπό (opt-

out)

Με το άρ 11 sect 3 του ν 34712006 οι προϋποθέσεις νομιμότητας της

άνευ συγκαταθέσεως αυτόκλητης επαγγελματικής επικοινωνίας έγιναν

αυστηρότερες αφού δεν αρκεί πλέον τα χρησιμοποιούμενα δεδομένα να

προέρχονται από δημόσια προσβάσιμες πηγές που προορίζονται για την

παροχή πληροφοριών στο ευρύ κοινό17 να χρησιμοποιούνται αποκλειστικά

για τον σκοπό της διαφήμισης ή της προώθησης προϊόντων και το υποκείμενο

να μην έχει ασκήσει το δικαίωμα απόλυτης αντίρρησης με την καταχώρισή του

στο Μητρώο του άρ 19 sect 4 περ δrsquo του ν 24721997 αλλά απαιτείται

επιπλέον η μη-ζητηθείσα επικοινωνία να στηρίζεται σε προηγούμενη

συναλλακτική επαφή των μερών και να γίνεται στο πλαίσιο παρόμοιων

σκοπών

5 Η ρύθμιση του ζητήματος σε άλλα νομοθετήματα Το ζήτημα της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας ρυθμίζεται στο ελληνικό δίκαιο και από πληθώρα

άλλων διατάξεων κοινοτικής κυρίως προέλευσης18 Συγκεκριμένα την

απαγόρευση της άνευ συναινέσεως αυτόκλητης επαγγελματικής επικοινωνίας

προβλέπουν εκτός από το άρθρο 11 του ν 34712006 και τα άρθρα 4 sect 6 και

9 sect 10 του ν 22511994 για την προστασία του καταναλωτή καθώς και το

άρθρο 6 του πδ 1312003 που ενσωμάτωσε στο εθνικό δίκαιο την Οδηγία

200031ΕΚ19 Το πεδίο εφαρμογής των παραπάνω διατάξεων δεν

αλληλοεπικαλύπτεται πλήρως καθόσον εξαρτάται από το γενικότερο πεδίο

εφαρμογής του νομοθετήματος στο οποίο κάθε διάταξη συστηματικά

εντάσσεται

Η εφαρμογή της μιας ή της άλλης εκ των παραπάνω διατάξεων έχει

πρακτική σημασία ενόψει καθορισμού της ενεργητικής νομιμοποίησης για την

άσκηση των αξιώσεων που απορρέουν από την απαγορευμένη αυτόκλητη

17 Έτσι και Κ Χριστοδούλου όπ άρ 184 σημ 5218 Και στη Γερμανία προβλέπεται σχετική απαγόρευση σε περισσότερα νομοθετήματα στο νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων στον τομέα των τηλεπικοινωνιών (TDDSG sect3II) στον γενικό νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων (BDSG sect28) στον τηλεπικοινωνιακό νόμο (TKG sect95II)και τέλος στο νόμο περί αθεμίτου ανταγωνισμού (UWG sect7III)19 Βλ επίσης τις διατάξεις των άρθρων 7 της Οδηγίας 200031ΕΚ 8 sect 3 11 και 13 sect 1 της Οδηγίας 200258ΕΚ 9 και 10 της Οδηγίας 977ΕΚ

11

επαγγελματική επικοινωνία Για την επέλευση πχ των εννόμων συνεπειών

που προβλέπονται στον ν 22511994 απαιτείται η αυτόκλητη επικοινωνία να

έχει ως αποδέκτη καταναλωτή με την έννοια του άρθρου 1 sect 4 εδ αrsquo του

νόμου αυτού20 Το ίδιο ισχύει και για την Οδηγία 200031ΕΚ για το

ηλεκτρονικό εμπόριο η οποία ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το πδ

131200321 Ευρύτερο είναι το πεδίο εφαρμογής ratione personae του ν

34712006 αφού η προστασία επεκτείνεται και σε νομικά πρόσωπα (άρθρο

11 sect 5)

Ανεξάρτητα πάντως από τα παραπάνω ορθώς επισημαίνεται22 ότι

κρίσιμη είναι η οριοθέτηση του προστατευτέου εννόμου αγαθού δηλαδή του

λόγου (ratio) που οδήγησε τον κοινοτικό και τον εθνικό νομοθέτη στην

απαγόρευση της άνευ συναινέσεως αυτόκλητης εμπορικής επικοινωνίας Η

ratio της απαγόρευσης δεν εξαντλείται όπως έχουμε ήδη υπαινιχθεί στην

προστασία των προσωπικών δεδομένων23 του αποδέκτη της επικοινωνίας

αφού η μη-ζητηθείσα επικοινωνία δεν έγκειται απλώς σε μια παράνομη

συλλογή και επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα εγκυμονούσα

κινδύνους περαιτέρω προσβολής της ιδιωτικής σφαίρας του υποκειμένου

αλλά στο ίδιο το περαιτέρω αποτέλεσμά της δεδομένου ότι η επικοινωνία

αυτή πλήττει άμεσα την ιδιωτικότητα του ατόμου με την έννοια του

δικαιώματος στην μη-ενόχλησή του (ldquothe right to be let alonerdquo) Εξάλλου στο

μέτρο που η σχετική επικοινωνία έχει το χαρακτήρα άμεσης προώθησης

προϊόντων ή υπηρεσιών θίγεται και η αρνητική συμβατική ελευθερία του

ενδεχομένως αιφνιδιαζόμενου καταναλωτή24 Τέλος η ίδια συμπεριφορά

20 laquoΚαταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή το οποίο κάνει χρήση τέτοιων προϊόντων ή υπηρεσιών εφόσον αποτελεί τον τελικό αποδέκτη τους Καταναλωτής είναι και κάθε αποδέκτης του διαφημιστικού μηνύματοςraquo Βλ Ι Καράκωστα Προστασία του καταναλωτή 2η έκδ 2002 σ 50 επ21 Ο ορισμός της Οδηγίας 200031 για τον καταναλωτή (laquoκάθε φυσικό πρόσωπο που επιδιώκει στόχους μη εντασσόμενους στο πλαίσιο της εμπορικής ή επαγγελματικής του δραστηριότηταςraquo) είναι περιεκτικότερος σε σχέση με τον αντίστοιχο ορισμό του ν 22511994 22 Κ Χριστοδούλου όπ σ 130-13123 Πρόκειται κατά βάση (βλ όμως Κ Χριστοδούλου όπ αρ 76) για εξωτερικά προσωπικά δεδομένα αφού δεν αφορούν το περιεχόμενο αλλά τη διαβίβαση της επικοινωνίας (πχ email αριθμός τηλεφώνου κά) τα δεδομένα αυτά δεν εμπίπτουν σε καμία από τις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις ευαίσθητων δεδομένων (βλ άρ 2βrsquo του ν 24721997) γιrsquo αυτό και αρκεί η συγκατάθεση του υποκειμένου (άρ 5 sect 1 του ίδιου νόμου)24 Στην περίπτωση αυτή εκτός από τους μεμονωμένους αποδέκτες της επικοινωνίας παρέχεται και σε ενώσεις καταναλωτών που έχουν τουλάχιστον πεντακόσια ενεργά μέλη και έχουν εγγραφεί στο μητρώο ενώσεων καταναλωτών πριν από δύο τουλάχιστον έτη η δυνατότητα να ασκούν κάθε είδους αγωγή για την προστασία των γενικότερων συμφερόντων του καταναλωτικού κοινού

12

συνιστά πράξη αθέμιτου ανταγωνισμού με την έννοια του άρθρου 1 του ν

1461914 (απαγορευμένο direct marketing) η οποία ενδέχεται να προσβάλλει

και τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του προμηθευτή που προβαίνει σε

αυτήν

Τούτο ωστόσο δεν σημαίνει ότι σε κάθε περίπτωση παραβίασης των

παραπάνω διατάξεων θα νομιμοποιούνται ενεργητικώς για την άσκηση των

σχετικών αξιώσεων τόσο ο αποδέκτης της επικοινωνίας (είτε εμπίπτει στην

έννοια του laquoκαταναλωτήraquo είτε όχι) όσο και οι τυχόν ανταγωνιστές του αμέσως

διαφημιζόμενου επαγγελματία Δεν αποκλείεται πχ συγκεκριμένη μη-

ζητηθείσα επικοινωνία να συνιστά μεν απαγορευμένη πράξη αθέμιτου

ανταγωνισμού θίγοντας τα συμφέροντα των υπόλοιπων επιχειρηματιών του

οικείου εμπορικού κλάδου χωρίς όμως να προσβάλει ταυτόχρονα και την

ιδιωτικότητα του συγκεκριμένου αποδέκτη της επικοινωνίας Εφόσον δε

όπως ήδη σημειώθηκε η μη-ζητειθείσα επικοινωνία δεν έχει πάντοτε

εμπορικό περιεχόμενο ενδέχεται να μην τίθεται καν ζήτημα direct marketing

που προσβάλλει τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του διαφημιζόμενου Στην

τελευταία αυτή περίπτωση είναι προφανές ότι μόνον ο αποδέκτης της

επικοινωνίας θα νομιμοποιείται ενεργητικώς να ασκήσει τις προβλεπόμενες

στον νόμο αξιώσεις κατά του spammer Συνεπώς το ζήτημα της ενεργητικής

νομιμοποίησης πρέπει να κρίνεται ad hoc ενόψει των συνθηκών της κάθε

περίπτωσης στο πλαίσιο της εξέτασης της ύπαρξης εννόμου συμφέροντος

του προσφεύγοντος στο δικαστήριο

6 Έννομες συνέπειες εκ της παραβίασης της απαγόρευσης της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας Το λογικώς επόμενο ερώτημα είναι ποιες θα

είναι οι έννομες συνέπειες σε περίπτωση παραβίασης της απαγόρευσης που

θέτουν οι παραπάνω διατάξεις Με άλλα λόγια ερωτάται αν προβλέπονται

στον νόμο κυρώσεις σε βάρος του spammer

α) Αξίωση προς παράλειψη και αποζημίωση Εφόσον η συμπεριφορά

του spammer πληροί τις προϋποθέσεις των ΑΚ 914 και 57 (παρανομία η

οποία συνίσταται στην παράβαση της απαγόρευσης που επιβάλλουν οι

ανωτέρω αναφερόμενες ειδικές διατάξεις υπαιτιότητα επέλευση ζημίας

αιτιώδης συνάφεια μεταξύ ζημίας και νόμιμου λόγου ευθύνης) είναι δυνατή η

(συλλογική αγωγή βλ άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)

13

έγερση κατrsquo αυτού αξιώσεων προς παράλειψη (βλ ΑΚ 57 sect 1) και

αποζημίωση (βλ ΑΚ 57 sect 2 και 914)25 Παράλληλα ή και ανεξάρτητα από τις

αξιώσεις αυτές ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας μπορεί να

ζητήσει και χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη εξαιτίας

της οχληρής εισβολής του spammer στην ιδιωτική του σφαίρα (ΑΚ 59 932)

Για την αστική ευθύνη του spammer προβλέπει ειδικότερα και το άρθρο

14 του ν 3471200626 Μάλιστα η προστασία που παρέχει ο ν 34712006

στον αποδέκτη της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας είναι ευρύτερη από αυτήν που

παρέχει ο ΑΚ διότι (α) ο αποδέκτης δεν φέρει το βάρος απόδειξης της

υπαιτιότητας του εναγομένου (βλ και άρθρο 23 του ν 24721997) β)

προβλέπεται ελάχιστο ποσό (10000 euro) που μπορεί να επιδικαστεί ως ηθική

βλάβη του προσβληθέντος υποκειμένου εκτός αν ζητήθηκε μικρότερο ποσό

και γ) προβλέπεται η εκδίκαση των σχετικών υποθέσεων κατά τη διαδικασία

των ασφαλιστικών μέτρων (ΚΠολΔ 664 επ) προς επιτάχυνση της

ικανοποίησης του προσβληθέντος

β) Λοιπές αστικές αξιώσεις Είναι επίσης δυνατή η θεμελίωση

αξιώσεων σύμφωνα με τις διατάξεις περί μη γνήσιας διοικήσεως αλλοτρίων

(ΑΚ 730) και περί αδικαιολόγητου πλουτισμού (ΑΚ 904 επ)27 Το πραγματικό

της ΑΚ 730 πληρούται εφόσον ο προμηθευτής επικοινωνεί με τον αποδέκτη

ενάντια στη εκπεφρασμένη ή εικαζόμενη βούληση του τελευταίου ενώ η

25 Τις αξιώσεις αυτές νομιμοποιείται να ασκήσει όχι μόνον ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας αλλά και ο ανταγωνιστής του spammer εφόσον ο τελευταίος προβαίνει σε αθέμιτες πρακτικές direct marketing Η παρατήρηση αυτή αποκτά ιδιαίτερη πρακτική σημασία εάν αναλογισθεί κανείς ότι στις περισσότερες περιπτώσεις θα είναι ασύμφορο για τον απλό καταναλωτή-αποδέκτη της επικοινωνίας να εγείρει δικαστικά τις σχετικές αξιώσεις Εξάλλου δεν θα είναι συνήθως ευχερές για τον καταναλωτή να αποδείξει περιουσιακή ζημία (θετική ή αποθετική) συνδεόμενη αιτιωδώς με την αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία Αντίθετα ο ανταγωνιστής έχει κάθε συμφέρον να αξιώσει από τον spammer την παύση της αθέμιτης πρακτικής και την παράλειψή της στο μέλλον εξαναγκάζοντάς τον με την απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης (ΚΠολΔ 947) Πρέπει να σημειωθεί πάντως ότι η σχετική αξίωση του ανταγωνιστή θα υπόκειται στη συντομότερη παραγραφή που ισχύει για τις αξιώσεις από πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού και όχι στην πενταετή παραγραφή της ΑΚ 937 (Κ Χριστοδούλου όπ σ 131 132-133) Επισημαίνεται επίσης η δυνατότητα άσκησης συλλογικής αγωγής από ενώσεις καταναλωτών με αίτημα laquoτην παράλειψη της παράνομης συμπεριφοράς του προμηθευτή ακόμη και πριν αυτή εκδηλωθεί ιδίως όταν συνιστάται (hellip) στην παραπλανητική αθέμιτη συγκριτική ή άμεση διαφήμισηraquo (άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)26 Πρβλ άρθρο 23 του ν 2472199727 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 132

14

εφαρμογή των ΑΚ 904 επ μπορεί να θεμελιωθεί στην αυθαίρετη

εκμετάλλευση αλλότριων προσωπικών δεδομένων28

γ) Έννομες συνέπειες του ν 22511994 Σε περίπτωση που η

αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία αποβλέπει στην άμεση προώθηση αγαθών

ή υπηρεσιών οι διrsquo αυτής συναπτόμενες συμβάσεις θα έχουν κατά κανόνα τον

χαρακτήρα συμβάσεων εξ αποστάσεως (άρ 4 του ν 22511994)29 επομένως

θα υπόκεινται στον προβλεπόμενο τύπο αλλά και σε ανατροπή εκ μέρους του

καταναλωτή σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 10 του ν 22511994 Πρέπει πάντως

να σημειωθεί ότι μόνη η παραβίαση της απαγόρευσης της αυτόκλητης

επαγγελματικής επικοινωνίας δεν συνεπιφέρει αυτοδικαίως την ακυρότητα της

καταρτιζόμενης σύμβασης αν ίσχυε το αντίθετο θα στερείτο πρακτικής

σημασίας το δικαίωμα αναιτιολόγητης υπαναχώρησης του καταναλωτή

Σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 4 του ίδιου νόμου απαγορεύεται να

αποστέλλονται στον καταναλωτή αγαθά ή να παρέχονται υπηρεσίες χωρίς

προηγούμενη παραγγελία εκ μέρους του όταν αυτός καλείται να τα αποκτήσει

έναντι πληρωμής ή να τα επιτρέψει έστω και χωρίς να καταβάλει τις δαπάνες

αποστολής Σε περίπτωση που γίνει τέτοια αποστολή παρά την απαγόρευση

ο καταναλωτής έχει το δικαίωμα να διαθέσει (μεταβιβάσει αναλώσει ή

καταστρέψει) το αγαθό ή την υπηρεσία κατά την κρίση του χωρίς να οφείλει

οποιοδήποτε τίμημα εκτός αν η αποστολή οφείλεται σε προφανές λάθος Η

συνταγματικότητα της ρύθμισης αυτής η οποία εξυπηρετεί

γενικοπροληπτικούς σκοπούς (την εξάλειψη ιδιαίτερα πιεστικών μεθόδων

direct marketing) αμφισβητείται εντόνως ιδίως ενόψει της αρχής της

αναλογικότητας εφόσον το προβλεπόμενο μέτρο είναι σημαντικά

επαχθέστερο σε σχέση με την απειλούμενη βλάβη των συμφερόντων των

καταναλωτών από τέτοιες εμπορικές πρακτικές30

δ) Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις Σε περίπτωση που η

συμπεριφορά του προμηθευτή παραβιάζει τις διατάξεις του ν 24721997 η

Αρχή Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων μπορεί να του επιβάλει

28 Περί του ότι και τα εξωτερικά προσωπικά δεδομένα των χρηστών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών έχουν από μόνα τους περιουσιακή αξία βλ Κ Χριστοδούλου όπ29 Για τις συμβάσεις αυτές βλ Σκορίνη-Παπαρρηγοπούλου Η προστασία του καταναλωτή στις συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος 199930 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 136-137

15

διοικητικές κυρώσεις όπως προειδοποίηση για την άρση της παράβασης

πρόστιμο προσωρινή ή οριστική ανάκληση άδειας καταστροφή αρχείου κλπ

(άρθρο 21 του ν 24721994) Τέλος ενδέχεται να θεμελιώνεται και ποινική

ευθύνη του φυσικού προσώπου που προβαίνει σε αυτόκλητη εμπορική

επικοινωνία εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 15 του ν

34712006

16

• Η νομική αντιμετώπιση της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας στα ηλεκτρονικά δίκτυα

σε κάθε περίπτωση με τα δικαιώματα πού απορρέουν από το νομικό πλαίσιο

προστασίας των προσωπικών δεδομένων1 Η σχέση έντασης που

αναπτύσσεται ανάμεσα στα παραπάνω δικαιώματα αποτυπώνεται μεταξύ

άλλων στη νομική αντιμετώπιση πρακτικών άμεσης προώθησης προϊόντων

και υπηρεσιών με την αξιοποίηση ηλεκτρονικών δικτύων χωρίς να έχει ληφθεί

προηγουμένως η συγκατάθεση του υποκειμένου των δεδομένων Πρόκειται

για το γνωστό και άκρως επίκαιρο φαινόμενο της λεγόμενης laquoμη-ζητηθείσας

επικοινωνίαςraquo

α) Εννοιολογικά Η μη-ζητηθείσα (laquoαυτόκλητηraquo κατά την ορολογία της

Οδηγίας 200258EK) ηλεκτρονική επικοινωνία γνωστή και με τον όρο

spamming2 καλύπτει όλες τις περιπτώσεις ανεπιθύμητης εισβολής στην

ιδιωτική σφαίρα του υποκειμένου ιδίως μέσω ενοχλητικών μηνυμάτων που

χωρίς να τα έχει ποτέ ζητήσει το υποκείμενο κατακλύζουν τον λογαριασμό

ηλεκτρονικού ταχυδρομείου του ή το κινητό του τηλέφωνο διαφημίζοντας

διαφόρων ειδών προϊόντα ή υπηρεσίες Οι αποστολείς μηνυμάτων spam είναι

γνωστοί και ως spammers

β) Τα ανακύπτοντα προβλήματα Το spamming πέρα από το γεγονός

ότι υποσκάπτει την εμπιστοσύνη των χρηστών ηλεκτρονικών υπηρεσιών και

οδηγεί σε απώλεια χρόνου πόρων και παραγωγικότητας τόσο για τους ίδιους

τους χρήστες όσο και για τις επιχειρήσεις συνιστά και κατάφωρη παραβίαση

της ιδιωτικής σφαίρας του υποκειμένου (άρθρα 9 και 9Α Σ άρθρο 8 της

ΕΣΔΑ) Από την άλλη μεριά προβλήματα δημιουργεί και στους Παρόχους

Υπηρεσιών Διαδικτύου (ISPs) καθώς μπορεί να μειώσει την ποιότητα των

παρεχόμενων υπηρεσιών και τον χρόνο απόκρισης του δικτύου τους

πλήττοντας έτσι τη διαθεσιμότητα και την αξιοπιστία τους

Επιπλέον τα μηνύματα spam εκτός από ενοχλητικά μπορεί να είναι

προσβλητικά απατηλά ή ακόμα και επικίνδυνου περιεχομένου Για

1 Βλ Οδηγία ΑΠΠΔ 502001 για τους όρους της νόμιμης επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα για τους σκοπούς της άμεσης εμπορίας ή διαφήμισης και της διαπίστωσης πιστοληπτικής ικανότητας2 Spam is the abuse of electronic messaging systems (including most broadcast media digital delivery systems) to send unsolicited bulk messages indiscriminately While the most widely recognized form of spam is e-mail spam the term is applied to similar abuses in other media instant messaging spam Usenet newsgroup spam Web search engine spam spam in blogs mobile phone messaging spam Internet forum spam junk fax transmissions social networking spam and file sharing network spam (πηγή Wikipedia)

2

παράδειγμα αρκετά μηνύματα spam διαφημίζουν πλαστά προϊόντα (πχ

φαρμακευτικά προϊόντα ή προϊόντα λογισμικού) ως προϊόντα γνωστών

εταιρειών διαδίδουν παραπλανητικές ειδήσεις (όπως πχ σχετικά με τη

laquoδύναμηraquo συγκεκριμένων μετοχών) ή προωθούν προϊόντα και υπηρεσίες

σεξουαλικού και πορνογραφικού χαρακτήρα Επίσης τα μηνύματα spam

χρησιμοποιούνται συχνά και ως μέσα μετάδοσης ιών ή άλλων επιβλαβών και

κατασκοπευτικών λογισμικών που αποσκοπούν στην laquoκατάληψηraquo του

υπολογιστή του χρήστη (ή άλλως την μετατροπή του σε zombie computer) και

την μετέπειτα χρήση του ως μέσο αποστολής νέων μηνυμάτων spam Τέλος

μεγάλη έκταση έχει πάρει το spamming τύπου phising3 που στοχεύει στην

παραπλάνηση των χρηστών και στην εκμαίευση προσωπικών τους

δεδομένων συχνά με απώτερο σκοπό την απάτη την εκβίαση και την

απόσπαση χρηματικών ποσών μέσω τραπεζικών λογαριασμών

Το φαινόμενο του spamming βρίσκεται στις μέρες μας στο επίκεντρο

του ενδιαφέροντος όχι μόνο των επιστημόνων της πληροφορικής αλλά και

των νομικών γεγονός που δικαιολογείται από την ανεξέλεγκτη εξάπλωσή του

Ενδεικτικά αναφέρεται ότι πάνω από το 70 των μηνυμάτων ηλεκτρονικού

ταχυδρομείου που αποστέλλονται σήμερα είναι spam Τούτο εξηγείται κυρίως

από το γεγονός ότι η αποστολή emails είναι ανέξοδη για τους spammers γιrsquo

αυτό και το φαινόμενο έχει προσλάβει ιδιαίτερα μεγάλες διαστάσεις ιδίως στην

ηλεκτρονική επικοινωνία μέσω του Διαδικτύου

2 Εύρος της έννοιας spamming Στην προβληματική της μη-

ζητηθείσας επικοινωνίας εμπίπτουν πάντως εκτός από emails και μηνύματα

που αποστέλλονται μέσω κινητού τηλεφώνου (SMS MMS) απευθείας

τηλεφωνικές κλήσεις από τον έμπορο προς το υποκείμενο υπηρεσίες instant

messaging blogs κλπ

Πρέπει επίσης να σημειωθεί ότι η μη-ζητειθείσα επικοινωνία δεν έχει

πάντοτε εμπορικό περιεχόμενο Μηνύματα spam μπορεί να προωθούν κάθε

3 Phishing is the criminally fraudulent process of attempting to acquire sensitive information such as usernames passwords and credit card details by masquerading as a trustworthy entity in an electronic communication Communications purporting to be from popular social web sites auction sites online payment processors or IT administrators are commonly used to lure the unsuspecting public Phishing is typically carried out by e-mail or instant messaging and it often directs users to enter details at a fake website whose look and feel are almost identical to the legitimate one (πηγή Wikipedia)

3

είδους προϊόντα ή υπηρεσίες Έτσι ως spam θεωρούνται και μηνύματα

προώθησης υπηρεσιών και σκοπών φιλανθρωπικών ιδρυμάτων σωματείων

ενώσεων κλπ4 Σημειώνεται ακόμη ότι σύμφωνα με ειδική διακήρυξη της

Διεθνούς Συνόδου των Επιτρόπων για την προστασία των προσωπικών

δεδομένων του 2005 ακόμα και η πολιτική επικοινωνία οφείλει να

συμμορφώνεται με τους κανόνες που ισχύουν για το spam

3 Το άρθρο 11 του ν 34712006 Στην Ελλάδα το spamming

ρυθμίζεται κυρίως από το άρ 11 του Νόμου 34712006 ο οποίος

ενσωμάτωσε στο εθνικό δίκαιο την Οδηγία 200258ΕΚ για την προστασία

των προσωπικών δεδομένων και της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των

ηλεκτρονικών επικοινωνιών

α) Ο κανόνας Σύμφωνα με το άρ 11 sect 1 του ν 34712006 με τίτλο

laquoμη ζητηθείσα επικοινωνίαraquo η χρησιμοποίηση αυτόματων συστημάτων

κλήσης ιδίως με χρήση συσκευών τηλεομοιοτυπίας (φαξ) ή ηλεκτρονικού

ταχυδρομείου και γενικότερα η πραγματοποίηση μη ζητηθεισών

επικοινωνιών με οποιοδήποτε μέσο ηλεκτρονικής επικοινωνίας με ή χωρίς

ανθρώπινη παρέμβαση για σκοπούς απευθείας εμπορικής προώθησης

προϊόντων ή υπηρεσιών και για κάθε είδους διαφημιστικούς σκοπούς

επιτρέπεται μόνο αν ο συνδρομητής συγκατατεθεί εκ των προτέρων ρητώς

Με άλλα λόγια κάθε ηλεκτρονικό μήνυμα που αποστέλλεται στο

υποκείμενο χωρίς την προηγούμενη ρητή και ειδική συγκατάθεσή του δηλαδή

κάθε μήνυμα spam είναι παράνομο Το σύστημα αυτό είναι γνωστό στη

διεθνή ορολογία ως σύστημα laquoopt-inraquo Αποτελεί έκφανση του θεμελιώδους

δικαιώματος πληροφοριακού αυτοκαθορισμού που θεμελιώνεται στα άρθρα 2

sect 1 5 sect1 5Α και 9Α Σ5

Ορισμός της laquoσυγκατάθεσηςraquo που απαιτείται για τη νομιμότητα της μη-

ζητηθείσας επικοινωνίας με βάση το άρ 11 του ν 34712006 περιέχεται στο

άρ 2 ιαrsquo του ν 24721997 Ως laquoσυγκατάθεσηraquo του υποκειμένου των

δεδομένων νοείται κάθε ελεύθερη ρητή και ειδική δήλωση βουλήσεως που 4 Ενδεικτικά αναφέρεται και η 192001 Απόφαση της Αρχής που αφορούσε την μετάδοση μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ενός υπερκείμενου συνδέσμου (link) που παρέπεμπε στην ηλεκτρονική εφημερίδα του αποστολέα του μηνύματος5 Ειδικότερα αποτελεί έκφραση του θετικού περιεχομένου του δικαιώματος Άσκηση του αρνητικού περιεχομένου του δικαιώματος προβλέπεται με το δικαίωμα αντίρρησης του υποκειμένου (βλ α 13 ν 24721997) το οποίο αποτελεί το θεμέλιο του συστήματος ldquoopt-outrdquo

4

εκφράζεται με τρόπο σαφή και εν πλήρη επιγνώσει και με την οποία το

υποκείμενο των δεδομένων αφού προηγουμένως ενημερωθεί δέχεται να

αποτελέσουν αντικείμενο επεξεργασίας τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα

που το αφορούν Η ενημέρωση αυτή περιλαμβάνει πληροφόρηση

τουλάχιστον για τον σκοπό της επεξεργασίας τα δεδομένα ή τις κατηγορίες

δεδομένων που αφορά η επεξεργασία τους αποδέκτες ή τις κατηγορίες

αποδεκτών των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα καθώς και το όνομα την

επωνυμία και τη διεύθυνση του υπεύθυνου επεξεργασίας και του τυχόν

εκπροσώπου του Η συγκατάθεση μπορεί να ανακληθεί οποτεδήποτε χωρίς

αναδρομικό αποτέλεσμα

Ήδη από τη γραμματική διατύπωση της διάταξης αυτής αλλά και από

τη ρητή πρόβλεψη του άρ 11 sect 1 του ν 34712006 προκύπτει σαφώς ότι το

υποκείμενο πρέπει να έχει δώσει τη συγκατάθεσή του πριν από την

αυτόκλητη επικοινωνία ή - το αργότερο - κατά την έναρξή της Έτσι ο όρος

laquoσυγκατάθεσηraquo σε αντίθεση με την καθιερωμένη χρήση του στο κοινό αστικό

δίκαιο περιλαμβάνει εδώ την έννοια της συναίνεσης όχι όμως και την έννοια

της έγκρισης6

β) Χαρακτηριστικά συγκατάθεσης Η συγκατάθεση πρέπει σύμφωνα με

το άρθρο 2 ιαrsquo του ν 24721997 να είναι i προηγούμενη δηλαδή να

παρέχεται πριν ή τουλάχιστον κατά την έναρξη της επεξεργασίας των

προσωπικών δεδομένων του υποκειμένου ii ελεύθερη δηλαδή η σχετική

δήλωση να είναι απαλλαγμένη από ελαττώματα στη βούληση (πλάνη απάτη

ή απειλή) iii ρητή πράγμα που σημαίνει ότι ισχύει το σύστημα opt-in άρα

δεν αρκεί απλώς τεκμαιρόμενη ή σιωπηρή συγκατάθεση7 (βλ άρ 2 αrsquo ν

247297 και άρ 11 sect 1 του ν 34712006) iv σαφής v ειδική δηλαδή να

αφορά τη συγκεκριμένη επεξεργασία και vi εν πλήρει επιγνώσει (κατόπιν

ενημέρωσης του υποκειμένου - βλ άρ 11 του ν 24721997)8

Ιδιαίτερη σημασία στην παρούσα προβληματική έχει η αξίωση για

σαφήνεια και ειδικότητα της συγκατάθεσης Έτσι το γεγονός ότι το υποκείμενο

έχει συγκατατεθεί στη δημοσίευση ορισμένων στοιχείων επαφής του (πχ

διεύθυνση αριθμός τηλεφώνου) με την καταχώρισή τους σε δημόσιους

6 ΑρμαμέντοςΣωτηρόπουλος Προσωπικά δεδομένα - Ερμηνεία του ν24721997 2005 σ 1447 Βλ όμως τις αποφάσεις της Αρχής που αναφέρονται παρακ στη σημ 98 Βλ αναλυτικά ΑρμαμέντοΣωτηρόπουλο όπ σ 143 επ

5

καταλόγους (πχ τηλεφωνικός κατάλογος του ΟΤΕ) δεν σημαίνει άνευ ετέρου

ότι συναινεί και στην περαιτέρω χρήση των στοιχείων αυτών από τρίτους (ή

και από τον ίδιο τον υπεύθυνο επεξεργασίας) για τον σκοπό της άμεσης

εμπορίαςπροώθησης προϊόντων ή υπηρεσιών Για την περαιτέρω αυτή

χρήση απαιτείται ειδική συγκατάθεση του υποκειμένου χωρίς να αρκεί η

αρχική συναίνεσή του στη δημόσια γνωστοποίηση εξωτερικών προσωπικών

του δεδομένων η οποία παρέχεται συνήθως για κοινωνικούς και όχι

εμπορικούς σκοπούς Εάν πάντως η αρχική αυτή συγκατάθεση προς

δημοσίευση κατατείνει σε επαγγελματικούς σκοπούς (πχ καταχώριση των

στοιχείων της επιχείρησης του υποκειμένου στον laquoΧρυσό Οδηγόraquo) θα

καλύπτει και κάθε άμεση αυτόκλητη επαγγελματική επικοινωνία η οποία

συνέχεται με το επάγγελμα του υποκειμένου Για παράδειγμα είναι επιτρεπτή

η άμεση προώθηση ηλεκτρικών ειδών από την εταιρεία παραγωγής τους

προς λιανεμπόρους9

γ) Εξαίρεση από τον κανόνα του opt-in Ειδικά για τα μηνύματα

ηλεκτρονικού ταχυδρομείου εξαίρεση αποτελεί σύμφωνα με την παράγραφο

3 του άρθρου 11 η περίπτωση στην οποία η ηλεκτρονική διεύθυνση του

χρήστη αποκτήθηκε από τον αποστολέα νομίμως στο πλαίσιο της πώλησης

προϊόντων ή υπηρεσιών ή άλλης συναλλαγής Στην περίπτωση αυτή

μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου μπορούν να αποστέλλονται για την

απευθείας προώθηση παρόμοιων προϊόντων ή υπηρεσιών του προμηθευτή ή

για την εξυπηρέτηση παρόμοιων σκοπών ακόμη και όταν ο αποδέκτης του

μηνύματος δεν έχει δώσει εκ των προτέρων τη συγκατάθεσή του υπό την

προϋπόθεση ότι του παρέχεται κατά τρόπο σαφή και ευδιάκριτο η δυνατότητα

να αντιτάσσεται με εύκολο τρόπο και δωρεάν στη συλλογή και

χρησιμοποίηση των ηλεκτρονικών του στοιχείων και αυτό σε κάθε μήνυμα σε

9 Βλ Κ Χριστοδούλου Προστασία της προσωπικότητας και της συμβατικής ελευθερίας στα κοινωφελή δίκτυα 2007 σ 127-128 όπου επισημαίνεται και το ζήτημα που μπορεί να προκύψει σε οριακές περιπτώσεις (πχ αυτόκλητη επικοινωνία προμηθευτή προς επαγγελματία με σκοπό την προώθηση αγαθών όπως επίπλων ΗΥ τηλεφωνικών υπηρεσιών κλπ για τον γενικό εξοπλισμό του καταστήματος ή του γραφείου του) Πρβλ τον ορισμό του laquoκαταναλωτήraquo ως τελικού αποδέκτη των προσφερόμενων στην αγορά προϊόντων ή υπηρεσιών που τελικώς επικράτησε με τον ν 22511994 έναντι του περιεχόμενου στον προϊσχύσαντα ν 19611991 ο οποίος περιόριζε το εύρος της έννοιας στον αποδέκτη προϊόντων ή υπηρεσιών που αποβλέπουν στην laquoικανοποίηση μη επαγγελματικών αναγκώνraquo

6

περίπτωση που ο χρήστης αρχικά δεν είχε διαφωνήσει σε αυτή τη χρήση

(σύστημα opt-out10)

Προϋποθέσεις εφαρμογής της εξαίρεσης του άρ 11 sect 3 είναι οι

ακόλουθες

i Η ηλεκτρονική διεύθυνση του χρήστη να αποκτήθηκε από τον

αποστολέα νομίμως στο πλαίσιο της πώλησης προϊόντων ή υπηρεσιών ή

άλλης συναλλαγής δηλαδή τα μέρη να έχουν έρθει προηγουμένως σε

συναλλακτική επαφή11 Για παράδειγμα εταιρεία παροχής υπηρεσιών δικτύου

ενημερώνει πελάτη της σχετικά με τη δυνατότητα αναβάθμισης της σύνδεσής

του ή σχετικά με νέες τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες που προσφέρει

ηλεκτρονικό κατάστημα αποστέλλει περιοδικώς σε πελάτη του ενημερωτικά

emails για προσφορές και νέες παραλαβές του καταστήματος

ii Η συγκεκριμένη προηγούμενη επικοινωνία να αφορούσε το ίδιο ή

παρόμοιο αντικείμενο ή με ευρύτερη διατύπωση να είχε γίνει στο πλαίσιο του

ίδιου ή παρόμοιου σκοπού Απαγορεύεται συνεπώς η δευτερεύουσα χρήση

δεδομένων που έχουν συλλεγεί για διαφορετικό σκοπό12 Το ζήτημα πότε η

νέα επικοινωνία αφορά laquoπαρόμοιοraquo σκοπό δηλαδή προώθηση παρόμοιων

αγαθών ή υπηρεσιών κρίνεται ad hoc Για την εξειδίκευση της αόριστης

νομικής έννοιας laquoπαρόμοιος σκοπόςraquo μπορούν να αξιοποιηθούν τα κριτήρια

που έχουν διαμορφωθεί στο δίκαιο του ανταγωνισμό ως προς την έννοια της

laquoσχετικής αγοράςraquo13

10 Το σύστημα του άρ 11 sect 3 του ν 34712006 αποκαλείται ειδικότερα laquoopt-out της συνάφειαςraquo11 Βλ σχετικώς την ΑΠΠΔ 1242001 που εκδόθηκε πριν από την έναρξη ισχύος του ν 34712006 Συναγόμενη συγκατάθεση του υποκειμένου στη συλλογή δεδομένων του από εταιρεία εμπορίας και αποστολής διαφημιστικού υλικού η οποία τεκμαίρεται από την επανειλημμένη τηλεφωνική επικοινωνία εκπροσώπου της μαζί του με σκοπό τη συλλογή των δεδομένων του και την τετραετή διαφημιστική επικοινωνία μαζί του χωρίς να προβάλει ποτέ αντιρρήσεις Η απόφαση αυτή όπως και η ΑΠΠΔ 812001 η οποία επίσης δέχθηκε τη νομιμότητα της επεξεργασίας με βάση τη σιωπηρή συγκατάθεση του υποκειμένου έρχεται σε αντίθεση με τον ορισμό του άρ 2 ιαrsquo του ν 24721997 σύμφωνα με τον οποίο ως συγκατάθεση νοείται μόνο η ρητή δήλωση βουλήσεως με την οποία το υποκείμενο δέχεται να αποτελέσουν αντικείμενο επεξεργασίας τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα που το αφορούν12 Πρβλ ΑρμαμέντοΣωτηρόπουλο όπ σ 118 Θεμιτή η επεξεργασία μόνον εφόσον ο επιγενόμενος σκοπός είναι απόλυτα συναφής τελολογικά ή λογικά προς τον αρχικά καθορισμένο σκοπό 13 Κατά τον Κ Χριστοδούλου (Προστασία της προσωπικότητας και της συμβατικής ελευθερίας στα κοινωφελή δίκτυα 2007 σ 128-129) την αξιοποίηση των σχετικών κριτηρίων δικαιολογεί και η σκέψη ότι ένας από τους νομοθετικούς λόγους της απαγόρευσης του spamming είναι και η προστασία του ανταγωνιστή του spammer έναντι πρακτικών άμεσης διαφήμισης (direct marketing) του τελευταίου

7

iii Απαιτείται επιπλέον ο προμηθευτής να ενημερώνει κατά τρόπο

σαφή το υποκείμενο για το δικαίωμά του να ζητήσει την παύση της μη-

ζητηθείσας επαγγελματικής επικοινωνίας (opt-out)

Ειδικότερα ως προς την αποστολή μηνυμάτων ηλεκτρονικού

ταχυδρομείου που έχουν σκοπό την άμεση εμπορική προώθηση προϊόντων

και υπηρεσιών ακόμη και όταν αυτή επιτρέπεται χωρίς τη ρητή συγκατάθεση

του υποκειμένου (βλ άρ 11 sect 3 του ν 34712006) ορίζεται ότι θα πρέπει να

αναφέρεται ευδιάκριτα και σαφώς η ταυτότητα του αποστολέα ή του

προσώπου προς όφελος του οποίου αποστέλλεται το μήνυμα καθώς επίσης

και η διεύθυνση στην οποία ο αποδέκτης του μηνύματος μπορεί να ζητά τον

τερματισμό της επικοινωνίας (άρ 11 sect 4 του ίδιου νόμου) Η εφαρμογή των

παραπάνω ρυθμίσεων επεκτείνεται πέρα από τα φυσικά και στα νομικά

πρόσωπα (άρ 11 sect 5)14

Με την κατrsquo εξαίρεση καθιέρωση του συστήματος opt-out φαίνεται να

εισάγεται απόκλιση από τον κανόνα της προηγούμενης ρητής και ειδικής

συγκατάθεσης (βλ παραπ υπό 3β) Πράγματι εφόσον συντρέχουν οι

παραπάνω προϋποθέσεις ο νομοθέτης θεωρεί ότι δεν θίγεται το δικαίωμα

πληροφοριακής αυτοδιάθεσης του υποκειμένου γιrsquo αυτό και επιτρέπει κατrsquo

εξαίρεση την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων που το αφορούν με μόνη

τη σιωπηρή ή εικαζόμενη συγκατάθεσή του όπως αυτή προκύπτει από

προηγούμενες συναλλακτικές επαφές του με τον συγκεκριμένο προμηθευτή15

4 Η Οδηγία 502001 της Αρχής Προστασίας Προσωπικών

Δεδομένων Πριν από τη θέση σε ισχύ του νόμου 34712006 η Αρχή

Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς της να

εκδίδει οδηγίες προς το σκοπό ενιαίας εφαρμογής των ρυθμίσεων που

αφορούν την προστασία του ατόμου από την επεξεργασία προσωπικών του

14 Η Οδηγία 200258ΕΚ διαφοροποιεί στο άρθρο 13 sect 5 την ένταση της προστασίας για τα νομικά πρόσωπα αλλά αφήνει στα κράτη-μέλη τη δυνατότητα αποκλίσεων Ο εθνικός νομοθέτης προέκρινε την εξομοίωση του βαθμού προστασίας των νομικών προσώπων με τα φυσικά πρόσωπα (άρ 11 sect 5 του ν 34712006)15 Ωστόσο εάν η αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία εντάσσεται στο πλαίσιο των προσπαθειών του προμηθευτή να καταρτίσει συμβάσεις εμπίπτουσες στο πεδίο εφαρμογής του άρ 3 του ν 22511994 (συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος) το σύστημα opt-out αλλοιώνεται εκ του γεγονότος ότι ο προμηθευτής πρέπει να έχει ήδη ενημερώσει τον καταναλωτή για το δικαίωμά του να αποκλείσει τη μη-ζητηθείσα επικοινωνία Αυτή η προνομιούχος (για το υποκείμενο) παραλλαγή του συστήματος opt-out είναι γνωστή με τον όρο ldquosoft opt-outrdquo (βλ σχετικώς Κ Χριστοδούλου όπ σ 129

8

δεδομένων εξέδωσε την υπrsquo αριθμ 502001 Οδηγία με την οποία έθετε τους

όρους νομιμότητας της επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα για

τους σκοπούς της άμεσης εμπορίας ή διαφήμισης

Στο σημείο ΑΙ της Οδηγίας τίθεται ως κανόνας η νομιμότητα της

συλλογής και χρήσης προσωπικών δεδομένων για σκοπούς απrsquo ευθείας

διαφήμισης και απrsquo ευθείας προώθησης πωλήσεων προϊόντων ή υπηρεσιών

υπό την προϋπόθεση ότι το υποκείμενο έδωσε τη συγκατάθεσή του σύμφωνα

με τα άρ 2 ιαrsquo και 5 sect 1 του ν 2472199716 Στη συνέχεια αναφέρεται ρητά ότι

η συγκατάθεση είναι απαραίτητη και στις περιπτώσεις της έρευνας

καταναλωτικής συμπεριφοράς με σκοπό την άμεση ή έμμεση διαφήμιση

προϊόντων η την παροχή υπηρεσιών Επομένως και πριν από τη θέση σε

ισχύ του ν 34712006 (υπό το κράτος του τότε ισχύοντος ν 27741999 ο

οποίος δεν περιείχε ειδική ρύθμιση) η Αρχή εκκινώντας από τον κανόνα του

απαγορευμένου της άνευ συγκαταθέσεως επεξεργασίας προσωπικών

δεδομένων και επέμβασης σε ξένη ιδιωτική σφαίρα προέκρινε το σύστημα

opt-in για τη νομιμότητα της μη-ζητηθείσας επαγγελματικής επικοινωνίας

Ωστόσο όσον αφορά τη νομιμότητα της άνευ συγκαταθέσεως

αυτόκλητης επικοινωνίας η Οδηγία της Αρχής υπήρξε πιο ελαστική σε σχέση

με τον ν 34712006 Συγκεκριμένα προβαίνοντας σε εφαρμογή και

εξειδίκευση της προβλεπόμενης στο άρθρο 5 sect 2 περ εrsquo του ν 24721997

εξαίρεσης από την αρχή της προηγούμενης συγκατάθεσης σύμφωνα με την

οποία είναι επιτρεπτή η άνευ συγκαταθέσεως του υποκειμένου επεξεργασία

laquoεφόσον είναι απολύτως αναγκαία για την ικανοποίηση του έννομου

συμφέροντος που επιδιώκει ο υπεύθυνος επεξεργασίας ή ο τρίτος ή οι τρίτοι

στους οποίους ανακοινώνονται τα δεδομένα και υπό τον όρο ότι τούτο

υπερέχει προφανώς των δικαιωμάτων και συμφερόντων των προσώπων στα

οποία αναφέρονται τα δεδομένα και δεν θίγονται οι θεμελιώδεις ελευθερίες

αυτώνraquo η Αρχή δέχθηκε ότι είναι δυνατή η αποστολή μη-ζητηθέντων

μηνυμάτων άμεσης διαφήμισης η οποία εξυπηρετεί νόμιμα συμφέροντα του

προμηθευτή εάν πληρούνται ορισμένες προϋποθέσεις Ειδικότερα για να

16 Βλ και άρθρο 9 sect 10 του ν 22511994 laquoΗ μετάδοση διαφημιστικού μηνύματος απευθείας στον καταναλωτή μέσω τηλεφώνου τηλεμοιοτυπίας (φαξ) ηλεκτρονικού ταχυδρομείου αυτόματης κλήσης ή άλλου ηλεκτρονικού μέσου επικοινωνίας επιτρέπεται μόνον αν συναινεί ρητά ο καταναλωτήςraquo

9

είναι νόμιμη η αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία απαιτείται σύμφωνα με την

Αρχή

i Τα δεδομένα να προέρχονται από καταλόγους πού απευθύνονται στο

ευρύ κοινό (πχ τηλεφωνικός κατάλογος του ΟΤΕ) και να υπάρχει η

βεβαιότητα ότι τα υποκείμενα που έχουν συμπεριληφθεί σε αυτόν έχουν

δώσει την συγκατάθεσή τους ή από πηγές δημόσια προσβάσιμες που

προορίζονται για την παροχή πληροφοριών στο ευρύ κοινό εφόσον στη

συγκεκριμένη περίπτωση έχουν τηρηθεί οι νόμιμες προϋποθέσεις για την

πρόσβαση σε αυτές ή το ίδιο το υποκείμενο να δημοσιοποίησε τα

προσωπικά του δεδομένα για συναφείς σκοπούς (πχ διανομή διαφημιστικών

φυλλαδίων συμμετοχή σε καταλόγους εμπορικών εκθέσεων κλπ)

ii Ο υπεύθυνος επεξεργασίας να έχει συμβουλευθεί το προβλεπόμενο

από τα άρθρα 13 sect 3 και 19 sect 4 εδ δrsquo του ν 24721997 Μητρώο της Αρχής

στο οποίο καταχωρίζονται τα πρόσωπα που δεν επιθυμούν να

περιλαμβάνονται σε αρχεία τα οποία έχουν ως σκοπό την προώθηση

προμήθειας αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών εξ αποστάσεως και να μην

συμπεριλάβει τα ανωτέρω πρόσωπα στα δημιουργούμενα αρχεία Σε κάθε

περίπτωση απαγορεύεται δηλαδή η αυτόκλητη επαγγελματική επικοινωνία με

πρόσωπα που έχουν ασκήσει το δικαίωμα απόλυτης αντίρρησης με την

καταχώρησή τους στο παραπάνω Μητρώο

iii Ο υπεύθυνος επεξεργασίας να περιορίζεται στα απολύτως αναγκαία

δεδομένα για την επίτευξη του συγκεκριμένου σκοπού Ως τέτοια θεωρούνται

από την Αρχή μόνο το ονοματεπώνυμο η διεύθυνση και το επάγγελμα

iv Ο σκοπός της επεξεργασίας να περιορίζεται στη διαφήμιση ή στην

προώθηση πωλήσεως αγαθών ή στη παροχή υπηρεσιών εξ αποστάσεως και

να μην αντίκειται στα χρηστά ήθη (πχ προώθηση πορνογραφικού υλικού ή

προϊόντων παρακολούθησης συνδιαλέξεων)

Επίσης η Αρχή τονίζει στην παραπάνω Οδηγία ότι με την πρώτη

επαφή τού αποδέκτη με το υποκείμενο των δεδομένων ο πρώτος είναι

υποχρεωμένος να ενημερώσει το υποκείμενο για την πηγή από την οποία

άντλησε τα προσωπικά του δεδομένα καθιστώντας σαφές ότι πρόκειται για

διαφήμιση ή ενέργεια που αποσκοπεί στην προώθηση πωλήσεων αγαθών ή

10

υπηρεσιών και να του δίνει την δυνατότητα εξαίρεσης των προσωπικών του

δεδομένων από κάθε περαιτέρω χρήση αυτών για τον ανωτέρω σκοπό (opt-

out)

Με το άρ 11 sect 3 του ν 34712006 οι προϋποθέσεις νομιμότητας της

άνευ συγκαταθέσεως αυτόκλητης επαγγελματικής επικοινωνίας έγιναν

αυστηρότερες αφού δεν αρκεί πλέον τα χρησιμοποιούμενα δεδομένα να

προέρχονται από δημόσια προσβάσιμες πηγές που προορίζονται για την

παροχή πληροφοριών στο ευρύ κοινό17 να χρησιμοποιούνται αποκλειστικά

για τον σκοπό της διαφήμισης ή της προώθησης προϊόντων και το υποκείμενο

να μην έχει ασκήσει το δικαίωμα απόλυτης αντίρρησης με την καταχώρισή του

στο Μητρώο του άρ 19 sect 4 περ δrsquo του ν 24721997 αλλά απαιτείται

επιπλέον η μη-ζητηθείσα επικοινωνία να στηρίζεται σε προηγούμενη

συναλλακτική επαφή των μερών και να γίνεται στο πλαίσιο παρόμοιων

σκοπών

5 Η ρύθμιση του ζητήματος σε άλλα νομοθετήματα Το ζήτημα της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας ρυθμίζεται στο ελληνικό δίκαιο και από πληθώρα

άλλων διατάξεων κοινοτικής κυρίως προέλευσης18 Συγκεκριμένα την

απαγόρευση της άνευ συναινέσεως αυτόκλητης επαγγελματικής επικοινωνίας

προβλέπουν εκτός από το άρθρο 11 του ν 34712006 και τα άρθρα 4 sect 6 και

9 sect 10 του ν 22511994 για την προστασία του καταναλωτή καθώς και το

άρθρο 6 του πδ 1312003 που ενσωμάτωσε στο εθνικό δίκαιο την Οδηγία

200031ΕΚ19 Το πεδίο εφαρμογής των παραπάνω διατάξεων δεν

αλληλοεπικαλύπτεται πλήρως καθόσον εξαρτάται από το γενικότερο πεδίο

εφαρμογής του νομοθετήματος στο οποίο κάθε διάταξη συστηματικά

εντάσσεται

Η εφαρμογή της μιας ή της άλλης εκ των παραπάνω διατάξεων έχει

πρακτική σημασία ενόψει καθορισμού της ενεργητικής νομιμοποίησης για την

άσκηση των αξιώσεων που απορρέουν από την απαγορευμένη αυτόκλητη

17 Έτσι και Κ Χριστοδούλου όπ άρ 184 σημ 5218 Και στη Γερμανία προβλέπεται σχετική απαγόρευση σε περισσότερα νομοθετήματα στο νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων στον τομέα των τηλεπικοινωνιών (TDDSG sect3II) στον γενικό νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων (BDSG sect28) στον τηλεπικοινωνιακό νόμο (TKG sect95II)και τέλος στο νόμο περί αθεμίτου ανταγωνισμού (UWG sect7III)19 Βλ επίσης τις διατάξεις των άρθρων 7 της Οδηγίας 200031ΕΚ 8 sect 3 11 και 13 sect 1 της Οδηγίας 200258ΕΚ 9 και 10 της Οδηγίας 977ΕΚ

11

επαγγελματική επικοινωνία Για την επέλευση πχ των εννόμων συνεπειών

που προβλέπονται στον ν 22511994 απαιτείται η αυτόκλητη επικοινωνία να

έχει ως αποδέκτη καταναλωτή με την έννοια του άρθρου 1 sect 4 εδ αrsquo του

νόμου αυτού20 Το ίδιο ισχύει και για την Οδηγία 200031ΕΚ για το

ηλεκτρονικό εμπόριο η οποία ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το πδ

131200321 Ευρύτερο είναι το πεδίο εφαρμογής ratione personae του ν

34712006 αφού η προστασία επεκτείνεται και σε νομικά πρόσωπα (άρθρο

11 sect 5)

Ανεξάρτητα πάντως από τα παραπάνω ορθώς επισημαίνεται22 ότι

κρίσιμη είναι η οριοθέτηση του προστατευτέου εννόμου αγαθού δηλαδή του

λόγου (ratio) που οδήγησε τον κοινοτικό και τον εθνικό νομοθέτη στην

απαγόρευση της άνευ συναινέσεως αυτόκλητης εμπορικής επικοινωνίας Η

ratio της απαγόρευσης δεν εξαντλείται όπως έχουμε ήδη υπαινιχθεί στην

προστασία των προσωπικών δεδομένων23 του αποδέκτη της επικοινωνίας

αφού η μη-ζητηθείσα επικοινωνία δεν έγκειται απλώς σε μια παράνομη

συλλογή και επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα εγκυμονούσα

κινδύνους περαιτέρω προσβολής της ιδιωτικής σφαίρας του υποκειμένου

αλλά στο ίδιο το περαιτέρω αποτέλεσμά της δεδομένου ότι η επικοινωνία

αυτή πλήττει άμεσα την ιδιωτικότητα του ατόμου με την έννοια του

δικαιώματος στην μη-ενόχλησή του (ldquothe right to be let alonerdquo) Εξάλλου στο

μέτρο που η σχετική επικοινωνία έχει το χαρακτήρα άμεσης προώθησης

προϊόντων ή υπηρεσιών θίγεται και η αρνητική συμβατική ελευθερία του

ενδεχομένως αιφνιδιαζόμενου καταναλωτή24 Τέλος η ίδια συμπεριφορά

20 laquoΚαταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή το οποίο κάνει χρήση τέτοιων προϊόντων ή υπηρεσιών εφόσον αποτελεί τον τελικό αποδέκτη τους Καταναλωτής είναι και κάθε αποδέκτης του διαφημιστικού μηνύματοςraquo Βλ Ι Καράκωστα Προστασία του καταναλωτή 2η έκδ 2002 σ 50 επ21 Ο ορισμός της Οδηγίας 200031 για τον καταναλωτή (laquoκάθε φυσικό πρόσωπο που επιδιώκει στόχους μη εντασσόμενους στο πλαίσιο της εμπορικής ή επαγγελματικής του δραστηριότηταςraquo) είναι περιεκτικότερος σε σχέση με τον αντίστοιχο ορισμό του ν 22511994 22 Κ Χριστοδούλου όπ σ 130-13123 Πρόκειται κατά βάση (βλ όμως Κ Χριστοδούλου όπ αρ 76) για εξωτερικά προσωπικά δεδομένα αφού δεν αφορούν το περιεχόμενο αλλά τη διαβίβαση της επικοινωνίας (πχ email αριθμός τηλεφώνου κά) τα δεδομένα αυτά δεν εμπίπτουν σε καμία από τις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις ευαίσθητων δεδομένων (βλ άρ 2βrsquo του ν 24721997) γιrsquo αυτό και αρκεί η συγκατάθεση του υποκειμένου (άρ 5 sect 1 του ίδιου νόμου)24 Στην περίπτωση αυτή εκτός από τους μεμονωμένους αποδέκτες της επικοινωνίας παρέχεται και σε ενώσεις καταναλωτών που έχουν τουλάχιστον πεντακόσια ενεργά μέλη και έχουν εγγραφεί στο μητρώο ενώσεων καταναλωτών πριν από δύο τουλάχιστον έτη η δυνατότητα να ασκούν κάθε είδους αγωγή για την προστασία των γενικότερων συμφερόντων του καταναλωτικού κοινού

12

συνιστά πράξη αθέμιτου ανταγωνισμού με την έννοια του άρθρου 1 του ν

1461914 (απαγορευμένο direct marketing) η οποία ενδέχεται να προσβάλλει

και τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του προμηθευτή που προβαίνει σε

αυτήν

Τούτο ωστόσο δεν σημαίνει ότι σε κάθε περίπτωση παραβίασης των

παραπάνω διατάξεων θα νομιμοποιούνται ενεργητικώς για την άσκηση των

σχετικών αξιώσεων τόσο ο αποδέκτης της επικοινωνίας (είτε εμπίπτει στην

έννοια του laquoκαταναλωτήraquo είτε όχι) όσο και οι τυχόν ανταγωνιστές του αμέσως

διαφημιζόμενου επαγγελματία Δεν αποκλείεται πχ συγκεκριμένη μη-

ζητηθείσα επικοινωνία να συνιστά μεν απαγορευμένη πράξη αθέμιτου

ανταγωνισμού θίγοντας τα συμφέροντα των υπόλοιπων επιχειρηματιών του

οικείου εμπορικού κλάδου χωρίς όμως να προσβάλει ταυτόχρονα και την

ιδιωτικότητα του συγκεκριμένου αποδέκτη της επικοινωνίας Εφόσον δε

όπως ήδη σημειώθηκε η μη-ζητειθείσα επικοινωνία δεν έχει πάντοτε

εμπορικό περιεχόμενο ενδέχεται να μην τίθεται καν ζήτημα direct marketing

που προσβάλλει τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του διαφημιζόμενου Στην

τελευταία αυτή περίπτωση είναι προφανές ότι μόνον ο αποδέκτης της

επικοινωνίας θα νομιμοποιείται ενεργητικώς να ασκήσει τις προβλεπόμενες

στον νόμο αξιώσεις κατά του spammer Συνεπώς το ζήτημα της ενεργητικής

νομιμοποίησης πρέπει να κρίνεται ad hoc ενόψει των συνθηκών της κάθε

περίπτωσης στο πλαίσιο της εξέτασης της ύπαρξης εννόμου συμφέροντος

του προσφεύγοντος στο δικαστήριο

6 Έννομες συνέπειες εκ της παραβίασης της απαγόρευσης της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας Το λογικώς επόμενο ερώτημα είναι ποιες θα

είναι οι έννομες συνέπειες σε περίπτωση παραβίασης της απαγόρευσης που

θέτουν οι παραπάνω διατάξεις Με άλλα λόγια ερωτάται αν προβλέπονται

στον νόμο κυρώσεις σε βάρος του spammer

α) Αξίωση προς παράλειψη και αποζημίωση Εφόσον η συμπεριφορά

του spammer πληροί τις προϋποθέσεις των ΑΚ 914 και 57 (παρανομία η

οποία συνίσταται στην παράβαση της απαγόρευσης που επιβάλλουν οι

ανωτέρω αναφερόμενες ειδικές διατάξεις υπαιτιότητα επέλευση ζημίας

αιτιώδης συνάφεια μεταξύ ζημίας και νόμιμου λόγου ευθύνης) είναι δυνατή η

(συλλογική αγωγή βλ άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)

13

έγερση κατrsquo αυτού αξιώσεων προς παράλειψη (βλ ΑΚ 57 sect 1) και

αποζημίωση (βλ ΑΚ 57 sect 2 και 914)25 Παράλληλα ή και ανεξάρτητα από τις

αξιώσεις αυτές ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας μπορεί να

ζητήσει και χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη εξαιτίας

της οχληρής εισβολής του spammer στην ιδιωτική του σφαίρα (ΑΚ 59 932)

Για την αστική ευθύνη του spammer προβλέπει ειδικότερα και το άρθρο

14 του ν 3471200626 Μάλιστα η προστασία που παρέχει ο ν 34712006

στον αποδέκτη της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας είναι ευρύτερη από αυτήν που

παρέχει ο ΑΚ διότι (α) ο αποδέκτης δεν φέρει το βάρος απόδειξης της

υπαιτιότητας του εναγομένου (βλ και άρθρο 23 του ν 24721997) β)

προβλέπεται ελάχιστο ποσό (10000 euro) που μπορεί να επιδικαστεί ως ηθική

βλάβη του προσβληθέντος υποκειμένου εκτός αν ζητήθηκε μικρότερο ποσό

και γ) προβλέπεται η εκδίκαση των σχετικών υποθέσεων κατά τη διαδικασία

των ασφαλιστικών μέτρων (ΚΠολΔ 664 επ) προς επιτάχυνση της

ικανοποίησης του προσβληθέντος

β) Λοιπές αστικές αξιώσεις Είναι επίσης δυνατή η θεμελίωση

αξιώσεων σύμφωνα με τις διατάξεις περί μη γνήσιας διοικήσεως αλλοτρίων

(ΑΚ 730) και περί αδικαιολόγητου πλουτισμού (ΑΚ 904 επ)27 Το πραγματικό

της ΑΚ 730 πληρούται εφόσον ο προμηθευτής επικοινωνεί με τον αποδέκτη

ενάντια στη εκπεφρασμένη ή εικαζόμενη βούληση του τελευταίου ενώ η

25 Τις αξιώσεις αυτές νομιμοποιείται να ασκήσει όχι μόνον ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας αλλά και ο ανταγωνιστής του spammer εφόσον ο τελευταίος προβαίνει σε αθέμιτες πρακτικές direct marketing Η παρατήρηση αυτή αποκτά ιδιαίτερη πρακτική σημασία εάν αναλογισθεί κανείς ότι στις περισσότερες περιπτώσεις θα είναι ασύμφορο για τον απλό καταναλωτή-αποδέκτη της επικοινωνίας να εγείρει δικαστικά τις σχετικές αξιώσεις Εξάλλου δεν θα είναι συνήθως ευχερές για τον καταναλωτή να αποδείξει περιουσιακή ζημία (θετική ή αποθετική) συνδεόμενη αιτιωδώς με την αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία Αντίθετα ο ανταγωνιστής έχει κάθε συμφέρον να αξιώσει από τον spammer την παύση της αθέμιτης πρακτικής και την παράλειψή της στο μέλλον εξαναγκάζοντάς τον με την απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης (ΚΠολΔ 947) Πρέπει να σημειωθεί πάντως ότι η σχετική αξίωση του ανταγωνιστή θα υπόκειται στη συντομότερη παραγραφή που ισχύει για τις αξιώσεις από πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού και όχι στην πενταετή παραγραφή της ΑΚ 937 (Κ Χριστοδούλου όπ σ 131 132-133) Επισημαίνεται επίσης η δυνατότητα άσκησης συλλογικής αγωγής από ενώσεις καταναλωτών με αίτημα laquoτην παράλειψη της παράνομης συμπεριφοράς του προμηθευτή ακόμη και πριν αυτή εκδηλωθεί ιδίως όταν συνιστάται (hellip) στην παραπλανητική αθέμιτη συγκριτική ή άμεση διαφήμισηraquo (άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)26 Πρβλ άρθρο 23 του ν 2472199727 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 132

14

εφαρμογή των ΑΚ 904 επ μπορεί να θεμελιωθεί στην αυθαίρετη

εκμετάλλευση αλλότριων προσωπικών δεδομένων28

γ) Έννομες συνέπειες του ν 22511994 Σε περίπτωση που η

αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία αποβλέπει στην άμεση προώθηση αγαθών

ή υπηρεσιών οι διrsquo αυτής συναπτόμενες συμβάσεις θα έχουν κατά κανόνα τον

χαρακτήρα συμβάσεων εξ αποστάσεως (άρ 4 του ν 22511994)29 επομένως

θα υπόκεινται στον προβλεπόμενο τύπο αλλά και σε ανατροπή εκ μέρους του

καταναλωτή σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 10 του ν 22511994 Πρέπει πάντως

να σημειωθεί ότι μόνη η παραβίαση της απαγόρευσης της αυτόκλητης

επαγγελματικής επικοινωνίας δεν συνεπιφέρει αυτοδικαίως την ακυρότητα της

καταρτιζόμενης σύμβασης αν ίσχυε το αντίθετο θα στερείτο πρακτικής

σημασίας το δικαίωμα αναιτιολόγητης υπαναχώρησης του καταναλωτή

Σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 4 του ίδιου νόμου απαγορεύεται να

αποστέλλονται στον καταναλωτή αγαθά ή να παρέχονται υπηρεσίες χωρίς

προηγούμενη παραγγελία εκ μέρους του όταν αυτός καλείται να τα αποκτήσει

έναντι πληρωμής ή να τα επιτρέψει έστω και χωρίς να καταβάλει τις δαπάνες

αποστολής Σε περίπτωση που γίνει τέτοια αποστολή παρά την απαγόρευση

ο καταναλωτής έχει το δικαίωμα να διαθέσει (μεταβιβάσει αναλώσει ή

καταστρέψει) το αγαθό ή την υπηρεσία κατά την κρίση του χωρίς να οφείλει

οποιοδήποτε τίμημα εκτός αν η αποστολή οφείλεται σε προφανές λάθος Η

συνταγματικότητα της ρύθμισης αυτής η οποία εξυπηρετεί

γενικοπροληπτικούς σκοπούς (την εξάλειψη ιδιαίτερα πιεστικών μεθόδων

direct marketing) αμφισβητείται εντόνως ιδίως ενόψει της αρχής της

αναλογικότητας εφόσον το προβλεπόμενο μέτρο είναι σημαντικά

επαχθέστερο σε σχέση με την απειλούμενη βλάβη των συμφερόντων των

καταναλωτών από τέτοιες εμπορικές πρακτικές30

δ) Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις Σε περίπτωση που η

συμπεριφορά του προμηθευτή παραβιάζει τις διατάξεις του ν 24721997 η

Αρχή Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων μπορεί να του επιβάλει

28 Περί του ότι και τα εξωτερικά προσωπικά δεδομένα των χρηστών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών έχουν από μόνα τους περιουσιακή αξία βλ Κ Χριστοδούλου όπ29 Για τις συμβάσεις αυτές βλ Σκορίνη-Παπαρρηγοπούλου Η προστασία του καταναλωτή στις συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος 199930 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 136-137

15

διοικητικές κυρώσεις όπως προειδοποίηση για την άρση της παράβασης

πρόστιμο προσωρινή ή οριστική ανάκληση άδειας καταστροφή αρχείου κλπ

(άρθρο 21 του ν 24721994) Τέλος ενδέχεται να θεμελιώνεται και ποινική

ευθύνη του φυσικού προσώπου που προβαίνει σε αυτόκλητη εμπορική

επικοινωνία εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 15 του ν

34712006

16

• Η νομική αντιμετώπιση της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας στα ηλεκτρονικά δίκτυα

παράδειγμα αρκετά μηνύματα spam διαφημίζουν πλαστά προϊόντα (πχ

φαρμακευτικά προϊόντα ή προϊόντα λογισμικού) ως προϊόντα γνωστών

εταιρειών διαδίδουν παραπλανητικές ειδήσεις (όπως πχ σχετικά με τη

laquoδύναμηraquo συγκεκριμένων μετοχών) ή προωθούν προϊόντα και υπηρεσίες

σεξουαλικού και πορνογραφικού χαρακτήρα Επίσης τα μηνύματα spam

χρησιμοποιούνται συχνά και ως μέσα μετάδοσης ιών ή άλλων επιβλαβών και

κατασκοπευτικών λογισμικών που αποσκοπούν στην laquoκατάληψηraquo του

υπολογιστή του χρήστη (ή άλλως την μετατροπή του σε zombie computer) και

την μετέπειτα χρήση του ως μέσο αποστολής νέων μηνυμάτων spam Τέλος

μεγάλη έκταση έχει πάρει το spamming τύπου phising3 που στοχεύει στην

παραπλάνηση των χρηστών και στην εκμαίευση προσωπικών τους

δεδομένων συχνά με απώτερο σκοπό την απάτη την εκβίαση και την

απόσπαση χρηματικών ποσών μέσω τραπεζικών λογαριασμών

Το φαινόμενο του spamming βρίσκεται στις μέρες μας στο επίκεντρο

του ενδιαφέροντος όχι μόνο των επιστημόνων της πληροφορικής αλλά και

των νομικών γεγονός που δικαιολογείται από την ανεξέλεγκτη εξάπλωσή του

Ενδεικτικά αναφέρεται ότι πάνω από το 70 των μηνυμάτων ηλεκτρονικού

ταχυδρομείου που αποστέλλονται σήμερα είναι spam Τούτο εξηγείται κυρίως

από το γεγονός ότι η αποστολή emails είναι ανέξοδη για τους spammers γιrsquo

αυτό και το φαινόμενο έχει προσλάβει ιδιαίτερα μεγάλες διαστάσεις ιδίως στην

ηλεκτρονική επικοινωνία μέσω του Διαδικτύου

2 Εύρος της έννοιας spamming Στην προβληματική της μη-

ζητηθείσας επικοινωνίας εμπίπτουν πάντως εκτός από emails και μηνύματα

που αποστέλλονται μέσω κινητού τηλεφώνου (SMS MMS) απευθείας

τηλεφωνικές κλήσεις από τον έμπορο προς το υποκείμενο υπηρεσίες instant

messaging blogs κλπ

Πρέπει επίσης να σημειωθεί ότι η μη-ζητειθείσα επικοινωνία δεν έχει

πάντοτε εμπορικό περιεχόμενο Μηνύματα spam μπορεί να προωθούν κάθε

3 Phishing is the criminally fraudulent process of attempting to acquire sensitive information such as usernames passwords and credit card details by masquerading as a trustworthy entity in an electronic communication Communications purporting to be from popular social web sites auction sites online payment processors or IT administrators are commonly used to lure the unsuspecting public Phishing is typically carried out by e-mail or instant messaging and it often directs users to enter details at a fake website whose look and feel are almost identical to the legitimate one (πηγή Wikipedia)

3

είδους προϊόντα ή υπηρεσίες Έτσι ως spam θεωρούνται και μηνύματα

προώθησης υπηρεσιών και σκοπών φιλανθρωπικών ιδρυμάτων σωματείων

ενώσεων κλπ4 Σημειώνεται ακόμη ότι σύμφωνα με ειδική διακήρυξη της

Διεθνούς Συνόδου των Επιτρόπων για την προστασία των προσωπικών

δεδομένων του 2005 ακόμα και η πολιτική επικοινωνία οφείλει να

συμμορφώνεται με τους κανόνες που ισχύουν για το spam

3 Το άρθρο 11 του ν 34712006 Στην Ελλάδα το spamming

ρυθμίζεται κυρίως από το άρ 11 του Νόμου 34712006 ο οποίος

ενσωμάτωσε στο εθνικό δίκαιο την Οδηγία 200258ΕΚ για την προστασία

των προσωπικών δεδομένων και της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των

ηλεκτρονικών επικοινωνιών

α) Ο κανόνας Σύμφωνα με το άρ 11 sect 1 του ν 34712006 με τίτλο

laquoμη ζητηθείσα επικοινωνίαraquo η χρησιμοποίηση αυτόματων συστημάτων

κλήσης ιδίως με χρήση συσκευών τηλεομοιοτυπίας (φαξ) ή ηλεκτρονικού

ταχυδρομείου και γενικότερα η πραγματοποίηση μη ζητηθεισών

επικοινωνιών με οποιοδήποτε μέσο ηλεκτρονικής επικοινωνίας με ή χωρίς

ανθρώπινη παρέμβαση για σκοπούς απευθείας εμπορικής προώθησης

προϊόντων ή υπηρεσιών και για κάθε είδους διαφημιστικούς σκοπούς

επιτρέπεται μόνο αν ο συνδρομητής συγκατατεθεί εκ των προτέρων ρητώς

Με άλλα λόγια κάθε ηλεκτρονικό μήνυμα που αποστέλλεται στο

υποκείμενο χωρίς την προηγούμενη ρητή και ειδική συγκατάθεσή του δηλαδή

κάθε μήνυμα spam είναι παράνομο Το σύστημα αυτό είναι γνωστό στη

διεθνή ορολογία ως σύστημα laquoopt-inraquo Αποτελεί έκφανση του θεμελιώδους

δικαιώματος πληροφοριακού αυτοκαθορισμού που θεμελιώνεται στα άρθρα 2

sect 1 5 sect1 5Α και 9Α Σ5

Ορισμός της laquoσυγκατάθεσηςraquo που απαιτείται για τη νομιμότητα της μη-

ζητηθείσας επικοινωνίας με βάση το άρ 11 του ν 34712006 περιέχεται στο

άρ 2 ιαrsquo του ν 24721997 Ως laquoσυγκατάθεσηraquo του υποκειμένου των

δεδομένων νοείται κάθε ελεύθερη ρητή και ειδική δήλωση βουλήσεως που 4 Ενδεικτικά αναφέρεται και η 192001 Απόφαση της Αρχής που αφορούσε την μετάδοση μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ενός υπερκείμενου συνδέσμου (link) που παρέπεμπε στην ηλεκτρονική εφημερίδα του αποστολέα του μηνύματος5 Ειδικότερα αποτελεί έκφραση του θετικού περιεχομένου του δικαιώματος Άσκηση του αρνητικού περιεχομένου του δικαιώματος προβλέπεται με το δικαίωμα αντίρρησης του υποκειμένου (βλ α 13 ν 24721997) το οποίο αποτελεί το θεμέλιο του συστήματος ldquoopt-outrdquo

4

εκφράζεται με τρόπο σαφή και εν πλήρη επιγνώσει και με την οποία το

υποκείμενο των δεδομένων αφού προηγουμένως ενημερωθεί δέχεται να

αποτελέσουν αντικείμενο επεξεργασίας τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα

που το αφορούν Η ενημέρωση αυτή περιλαμβάνει πληροφόρηση

τουλάχιστον για τον σκοπό της επεξεργασίας τα δεδομένα ή τις κατηγορίες

δεδομένων που αφορά η επεξεργασία τους αποδέκτες ή τις κατηγορίες

αποδεκτών των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα καθώς και το όνομα την

επωνυμία και τη διεύθυνση του υπεύθυνου επεξεργασίας και του τυχόν

εκπροσώπου του Η συγκατάθεση μπορεί να ανακληθεί οποτεδήποτε χωρίς

αναδρομικό αποτέλεσμα

Ήδη από τη γραμματική διατύπωση της διάταξης αυτής αλλά και από

τη ρητή πρόβλεψη του άρ 11 sect 1 του ν 34712006 προκύπτει σαφώς ότι το

υποκείμενο πρέπει να έχει δώσει τη συγκατάθεσή του πριν από την

αυτόκλητη επικοινωνία ή - το αργότερο - κατά την έναρξή της Έτσι ο όρος

laquoσυγκατάθεσηraquo σε αντίθεση με την καθιερωμένη χρήση του στο κοινό αστικό

δίκαιο περιλαμβάνει εδώ την έννοια της συναίνεσης όχι όμως και την έννοια

της έγκρισης6

β) Χαρακτηριστικά συγκατάθεσης Η συγκατάθεση πρέπει σύμφωνα με

το άρθρο 2 ιαrsquo του ν 24721997 να είναι i προηγούμενη δηλαδή να

παρέχεται πριν ή τουλάχιστον κατά την έναρξη της επεξεργασίας των

προσωπικών δεδομένων του υποκειμένου ii ελεύθερη δηλαδή η σχετική

δήλωση να είναι απαλλαγμένη από ελαττώματα στη βούληση (πλάνη απάτη

ή απειλή) iii ρητή πράγμα που σημαίνει ότι ισχύει το σύστημα opt-in άρα

δεν αρκεί απλώς τεκμαιρόμενη ή σιωπηρή συγκατάθεση7 (βλ άρ 2 αrsquo ν

247297 και άρ 11 sect 1 του ν 34712006) iv σαφής v ειδική δηλαδή να

αφορά τη συγκεκριμένη επεξεργασία και vi εν πλήρει επιγνώσει (κατόπιν

ενημέρωσης του υποκειμένου - βλ άρ 11 του ν 24721997)8

Ιδιαίτερη σημασία στην παρούσα προβληματική έχει η αξίωση για

σαφήνεια και ειδικότητα της συγκατάθεσης Έτσι το γεγονός ότι το υποκείμενο

έχει συγκατατεθεί στη δημοσίευση ορισμένων στοιχείων επαφής του (πχ

διεύθυνση αριθμός τηλεφώνου) με την καταχώρισή τους σε δημόσιους

6 ΑρμαμέντοςΣωτηρόπουλος Προσωπικά δεδομένα - Ερμηνεία του ν24721997 2005 σ 1447 Βλ όμως τις αποφάσεις της Αρχής που αναφέρονται παρακ στη σημ 98 Βλ αναλυτικά ΑρμαμέντοΣωτηρόπουλο όπ σ 143 επ

5

καταλόγους (πχ τηλεφωνικός κατάλογος του ΟΤΕ) δεν σημαίνει άνευ ετέρου

ότι συναινεί και στην περαιτέρω χρήση των στοιχείων αυτών από τρίτους (ή

και από τον ίδιο τον υπεύθυνο επεξεργασίας) για τον σκοπό της άμεσης

εμπορίαςπροώθησης προϊόντων ή υπηρεσιών Για την περαιτέρω αυτή

χρήση απαιτείται ειδική συγκατάθεση του υποκειμένου χωρίς να αρκεί η

αρχική συναίνεσή του στη δημόσια γνωστοποίηση εξωτερικών προσωπικών

του δεδομένων η οποία παρέχεται συνήθως για κοινωνικούς και όχι

εμπορικούς σκοπούς Εάν πάντως η αρχική αυτή συγκατάθεση προς

δημοσίευση κατατείνει σε επαγγελματικούς σκοπούς (πχ καταχώριση των

στοιχείων της επιχείρησης του υποκειμένου στον laquoΧρυσό Οδηγόraquo) θα

καλύπτει και κάθε άμεση αυτόκλητη επαγγελματική επικοινωνία η οποία

συνέχεται με το επάγγελμα του υποκειμένου Για παράδειγμα είναι επιτρεπτή

η άμεση προώθηση ηλεκτρικών ειδών από την εταιρεία παραγωγής τους

προς λιανεμπόρους9

γ) Εξαίρεση από τον κανόνα του opt-in Ειδικά για τα μηνύματα

ηλεκτρονικού ταχυδρομείου εξαίρεση αποτελεί σύμφωνα με την παράγραφο

3 του άρθρου 11 η περίπτωση στην οποία η ηλεκτρονική διεύθυνση του

χρήστη αποκτήθηκε από τον αποστολέα νομίμως στο πλαίσιο της πώλησης

προϊόντων ή υπηρεσιών ή άλλης συναλλαγής Στην περίπτωση αυτή

μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου μπορούν να αποστέλλονται για την

απευθείας προώθηση παρόμοιων προϊόντων ή υπηρεσιών του προμηθευτή ή

για την εξυπηρέτηση παρόμοιων σκοπών ακόμη και όταν ο αποδέκτης του

μηνύματος δεν έχει δώσει εκ των προτέρων τη συγκατάθεσή του υπό την

προϋπόθεση ότι του παρέχεται κατά τρόπο σαφή και ευδιάκριτο η δυνατότητα

να αντιτάσσεται με εύκολο τρόπο και δωρεάν στη συλλογή και

χρησιμοποίηση των ηλεκτρονικών του στοιχείων και αυτό σε κάθε μήνυμα σε

9 Βλ Κ Χριστοδούλου Προστασία της προσωπικότητας και της συμβατικής ελευθερίας στα κοινωφελή δίκτυα 2007 σ 127-128 όπου επισημαίνεται και το ζήτημα που μπορεί να προκύψει σε οριακές περιπτώσεις (πχ αυτόκλητη επικοινωνία προμηθευτή προς επαγγελματία με σκοπό την προώθηση αγαθών όπως επίπλων ΗΥ τηλεφωνικών υπηρεσιών κλπ για τον γενικό εξοπλισμό του καταστήματος ή του γραφείου του) Πρβλ τον ορισμό του laquoκαταναλωτήraquo ως τελικού αποδέκτη των προσφερόμενων στην αγορά προϊόντων ή υπηρεσιών που τελικώς επικράτησε με τον ν 22511994 έναντι του περιεχόμενου στον προϊσχύσαντα ν 19611991 ο οποίος περιόριζε το εύρος της έννοιας στον αποδέκτη προϊόντων ή υπηρεσιών που αποβλέπουν στην laquoικανοποίηση μη επαγγελματικών αναγκώνraquo

6

περίπτωση που ο χρήστης αρχικά δεν είχε διαφωνήσει σε αυτή τη χρήση

(σύστημα opt-out10)

Προϋποθέσεις εφαρμογής της εξαίρεσης του άρ 11 sect 3 είναι οι

ακόλουθες

i Η ηλεκτρονική διεύθυνση του χρήστη να αποκτήθηκε από τον

αποστολέα νομίμως στο πλαίσιο της πώλησης προϊόντων ή υπηρεσιών ή

άλλης συναλλαγής δηλαδή τα μέρη να έχουν έρθει προηγουμένως σε

συναλλακτική επαφή11 Για παράδειγμα εταιρεία παροχής υπηρεσιών δικτύου

ενημερώνει πελάτη της σχετικά με τη δυνατότητα αναβάθμισης της σύνδεσής

του ή σχετικά με νέες τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες που προσφέρει

ηλεκτρονικό κατάστημα αποστέλλει περιοδικώς σε πελάτη του ενημερωτικά

emails για προσφορές και νέες παραλαβές του καταστήματος

ii Η συγκεκριμένη προηγούμενη επικοινωνία να αφορούσε το ίδιο ή

παρόμοιο αντικείμενο ή με ευρύτερη διατύπωση να είχε γίνει στο πλαίσιο του

ίδιου ή παρόμοιου σκοπού Απαγορεύεται συνεπώς η δευτερεύουσα χρήση

δεδομένων που έχουν συλλεγεί για διαφορετικό σκοπό12 Το ζήτημα πότε η

νέα επικοινωνία αφορά laquoπαρόμοιοraquo σκοπό δηλαδή προώθηση παρόμοιων

αγαθών ή υπηρεσιών κρίνεται ad hoc Για την εξειδίκευση της αόριστης

νομικής έννοιας laquoπαρόμοιος σκοπόςraquo μπορούν να αξιοποιηθούν τα κριτήρια

που έχουν διαμορφωθεί στο δίκαιο του ανταγωνισμό ως προς την έννοια της

laquoσχετικής αγοράςraquo13

10 Το σύστημα του άρ 11 sect 3 του ν 34712006 αποκαλείται ειδικότερα laquoopt-out της συνάφειαςraquo11 Βλ σχετικώς την ΑΠΠΔ 1242001 που εκδόθηκε πριν από την έναρξη ισχύος του ν 34712006 Συναγόμενη συγκατάθεση του υποκειμένου στη συλλογή δεδομένων του από εταιρεία εμπορίας και αποστολής διαφημιστικού υλικού η οποία τεκμαίρεται από την επανειλημμένη τηλεφωνική επικοινωνία εκπροσώπου της μαζί του με σκοπό τη συλλογή των δεδομένων του και την τετραετή διαφημιστική επικοινωνία μαζί του χωρίς να προβάλει ποτέ αντιρρήσεις Η απόφαση αυτή όπως και η ΑΠΠΔ 812001 η οποία επίσης δέχθηκε τη νομιμότητα της επεξεργασίας με βάση τη σιωπηρή συγκατάθεση του υποκειμένου έρχεται σε αντίθεση με τον ορισμό του άρ 2 ιαrsquo του ν 24721997 σύμφωνα με τον οποίο ως συγκατάθεση νοείται μόνο η ρητή δήλωση βουλήσεως με την οποία το υποκείμενο δέχεται να αποτελέσουν αντικείμενο επεξεργασίας τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα που το αφορούν12 Πρβλ ΑρμαμέντοΣωτηρόπουλο όπ σ 118 Θεμιτή η επεξεργασία μόνον εφόσον ο επιγενόμενος σκοπός είναι απόλυτα συναφής τελολογικά ή λογικά προς τον αρχικά καθορισμένο σκοπό 13 Κατά τον Κ Χριστοδούλου (Προστασία της προσωπικότητας και της συμβατικής ελευθερίας στα κοινωφελή δίκτυα 2007 σ 128-129) την αξιοποίηση των σχετικών κριτηρίων δικαιολογεί και η σκέψη ότι ένας από τους νομοθετικούς λόγους της απαγόρευσης του spamming είναι και η προστασία του ανταγωνιστή του spammer έναντι πρακτικών άμεσης διαφήμισης (direct marketing) του τελευταίου

7

iii Απαιτείται επιπλέον ο προμηθευτής να ενημερώνει κατά τρόπο

σαφή το υποκείμενο για το δικαίωμά του να ζητήσει την παύση της μη-

ζητηθείσας επαγγελματικής επικοινωνίας (opt-out)

Ειδικότερα ως προς την αποστολή μηνυμάτων ηλεκτρονικού

ταχυδρομείου που έχουν σκοπό την άμεση εμπορική προώθηση προϊόντων

και υπηρεσιών ακόμη και όταν αυτή επιτρέπεται χωρίς τη ρητή συγκατάθεση

του υποκειμένου (βλ άρ 11 sect 3 του ν 34712006) ορίζεται ότι θα πρέπει να

αναφέρεται ευδιάκριτα και σαφώς η ταυτότητα του αποστολέα ή του

προσώπου προς όφελος του οποίου αποστέλλεται το μήνυμα καθώς επίσης

και η διεύθυνση στην οποία ο αποδέκτης του μηνύματος μπορεί να ζητά τον

τερματισμό της επικοινωνίας (άρ 11 sect 4 του ίδιου νόμου) Η εφαρμογή των

παραπάνω ρυθμίσεων επεκτείνεται πέρα από τα φυσικά και στα νομικά

πρόσωπα (άρ 11 sect 5)14

Με την κατrsquo εξαίρεση καθιέρωση του συστήματος opt-out φαίνεται να

εισάγεται απόκλιση από τον κανόνα της προηγούμενης ρητής και ειδικής

συγκατάθεσης (βλ παραπ υπό 3β) Πράγματι εφόσον συντρέχουν οι

παραπάνω προϋποθέσεις ο νομοθέτης θεωρεί ότι δεν θίγεται το δικαίωμα

πληροφοριακής αυτοδιάθεσης του υποκειμένου γιrsquo αυτό και επιτρέπει κατrsquo

εξαίρεση την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων που το αφορούν με μόνη

τη σιωπηρή ή εικαζόμενη συγκατάθεσή του όπως αυτή προκύπτει από

προηγούμενες συναλλακτικές επαφές του με τον συγκεκριμένο προμηθευτή15

4 Η Οδηγία 502001 της Αρχής Προστασίας Προσωπικών

Δεδομένων Πριν από τη θέση σε ισχύ του νόμου 34712006 η Αρχή

Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς της να

εκδίδει οδηγίες προς το σκοπό ενιαίας εφαρμογής των ρυθμίσεων που

αφορούν την προστασία του ατόμου από την επεξεργασία προσωπικών του

14 Η Οδηγία 200258ΕΚ διαφοροποιεί στο άρθρο 13 sect 5 την ένταση της προστασίας για τα νομικά πρόσωπα αλλά αφήνει στα κράτη-μέλη τη δυνατότητα αποκλίσεων Ο εθνικός νομοθέτης προέκρινε την εξομοίωση του βαθμού προστασίας των νομικών προσώπων με τα φυσικά πρόσωπα (άρ 11 sect 5 του ν 34712006)15 Ωστόσο εάν η αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία εντάσσεται στο πλαίσιο των προσπαθειών του προμηθευτή να καταρτίσει συμβάσεις εμπίπτουσες στο πεδίο εφαρμογής του άρ 3 του ν 22511994 (συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος) το σύστημα opt-out αλλοιώνεται εκ του γεγονότος ότι ο προμηθευτής πρέπει να έχει ήδη ενημερώσει τον καταναλωτή για το δικαίωμά του να αποκλείσει τη μη-ζητηθείσα επικοινωνία Αυτή η προνομιούχος (για το υποκείμενο) παραλλαγή του συστήματος opt-out είναι γνωστή με τον όρο ldquosoft opt-outrdquo (βλ σχετικώς Κ Χριστοδούλου όπ σ 129

8

δεδομένων εξέδωσε την υπrsquo αριθμ 502001 Οδηγία με την οποία έθετε τους

όρους νομιμότητας της επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα για

τους σκοπούς της άμεσης εμπορίας ή διαφήμισης

Στο σημείο ΑΙ της Οδηγίας τίθεται ως κανόνας η νομιμότητα της

συλλογής και χρήσης προσωπικών δεδομένων για σκοπούς απrsquo ευθείας

διαφήμισης και απrsquo ευθείας προώθησης πωλήσεων προϊόντων ή υπηρεσιών

υπό την προϋπόθεση ότι το υποκείμενο έδωσε τη συγκατάθεσή του σύμφωνα

με τα άρ 2 ιαrsquo και 5 sect 1 του ν 2472199716 Στη συνέχεια αναφέρεται ρητά ότι

η συγκατάθεση είναι απαραίτητη και στις περιπτώσεις της έρευνας

καταναλωτικής συμπεριφοράς με σκοπό την άμεση ή έμμεση διαφήμιση

προϊόντων η την παροχή υπηρεσιών Επομένως και πριν από τη θέση σε

ισχύ του ν 34712006 (υπό το κράτος του τότε ισχύοντος ν 27741999 ο

οποίος δεν περιείχε ειδική ρύθμιση) η Αρχή εκκινώντας από τον κανόνα του

απαγορευμένου της άνευ συγκαταθέσεως επεξεργασίας προσωπικών

δεδομένων και επέμβασης σε ξένη ιδιωτική σφαίρα προέκρινε το σύστημα

opt-in για τη νομιμότητα της μη-ζητηθείσας επαγγελματικής επικοινωνίας

Ωστόσο όσον αφορά τη νομιμότητα της άνευ συγκαταθέσεως

αυτόκλητης επικοινωνίας η Οδηγία της Αρχής υπήρξε πιο ελαστική σε σχέση

με τον ν 34712006 Συγκεκριμένα προβαίνοντας σε εφαρμογή και

εξειδίκευση της προβλεπόμενης στο άρθρο 5 sect 2 περ εrsquo του ν 24721997

εξαίρεσης από την αρχή της προηγούμενης συγκατάθεσης σύμφωνα με την

οποία είναι επιτρεπτή η άνευ συγκαταθέσεως του υποκειμένου επεξεργασία

laquoεφόσον είναι απολύτως αναγκαία για την ικανοποίηση του έννομου

συμφέροντος που επιδιώκει ο υπεύθυνος επεξεργασίας ή ο τρίτος ή οι τρίτοι

στους οποίους ανακοινώνονται τα δεδομένα και υπό τον όρο ότι τούτο

υπερέχει προφανώς των δικαιωμάτων και συμφερόντων των προσώπων στα

οποία αναφέρονται τα δεδομένα και δεν θίγονται οι θεμελιώδεις ελευθερίες

αυτώνraquo η Αρχή δέχθηκε ότι είναι δυνατή η αποστολή μη-ζητηθέντων

μηνυμάτων άμεσης διαφήμισης η οποία εξυπηρετεί νόμιμα συμφέροντα του

προμηθευτή εάν πληρούνται ορισμένες προϋποθέσεις Ειδικότερα για να

16 Βλ και άρθρο 9 sect 10 του ν 22511994 laquoΗ μετάδοση διαφημιστικού μηνύματος απευθείας στον καταναλωτή μέσω τηλεφώνου τηλεμοιοτυπίας (φαξ) ηλεκτρονικού ταχυδρομείου αυτόματης κλήσης ή άλλου ηλεκτρονικού μέσου επικοινωνίας επιτρέπεται μόνον αν συναινεί ρητά ο καταναλωτήςraquo

9

είναι νόμιμη η αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία απαιτείται σύμφωνα με την

Αρχή

i Τα δεδομένα να προέρχονται από καταλόγους πού απευθύνονται στο

ευρύ κοινό (πχ τηλεφωνικός κατάλογος του ΟΤΕ) και να υπάρχει η

βεβαιότητα ότι τα υποκείμενα που έχουν συμπεριληφθεί σε αυτόν έχουν

δώσει την συγκατάθεσή τους ή από πηγές δημόσια προσβάσιμες που

προορίζονται για την παροχή πληροφοριών στο ευρύ κοινό εφόσον στη

συγκεκριμένη περίπτωση έχουν τηρηθεί οι νόμιμες προϋποθέσεις για την

πρόσβαση σε αυτές ή το ίδιο το υποκείμενο να δημοσιοποίησε τα

προσωπικά του δεδομένα για συναφείς σκοπούς (πχ διανομή διαφημιστικών

φυλλαδίων συμμετοχή σε καταλόγους εμπορικών εκθέσεων κλπ)

ii Ο υπεύθυνος επεξεργασίας να έχει συμβουλευθεί το προβλεπόμενο

από τα άρθρα 13 sect 3 και 19 sect 4 εδ δrsquo του ν 24721997 Μητρώο της Αρχής

στο οποίο καταχωρίζονται τα πρόσωπα που δεν επιθυμούν να

περιλαμβάνονται σε αρχεία τα οποία έχουν ως σκοπό την προώθηση

προμήθειας αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών εξ αποστάσεως και να μην

συμπεριλάβει τα ανωτέρω πρόσωπα στα δημιουργούμενα αρχεία Σε κάθε

περίπτωση απαγορεύεται δηλαδή η αυτόκλητη επαγγελματική επικοινωνία με

πρόσωπα που έχουν ασκήσει το δικαίωμα απόλυτης αντίρρησης με την

καταχώρησή τους στο παραπάνω Μητρώο

iii Ο υπεύθυνος επεξεργασίας να περιορίζεται στα απολύτως αναγκαία

δεδομένα για την επίτευξη του συγκεκριμένου σκοπού Ως τέτοια θεωρούνται

από την Αρχή μόνο το ονοματεπώνυμο η διεύθυνση και το επάγγελμα

iv Ο σκοπός της επεξεργασίας να περιορίζεται στη διαφήμιση ή στην

προώθηση πωλήσεως αγαθών ή στη παροχή υπηρεσιών εξ αποστάσεως και

να μην αντίκειται στα χρηστά ήθη (πχ προώθηση πορνογραφικού υλικού ή

προϊόντων παρακολούθησης συνδιαλέξεων)

Επίσης η Αρχή τονίζει στην παραπάνω Οδηγία ότι με την πρώτη

επαφή τού αποδέκτη με το υποκείμενο των δεδομένων ο πρώτος είναι

υποχρεωμένος να ενημερώσει το υποκείμενο για την πηγή από την οποία

άντλησε τα προσωπικά του δεδομένα καθιστώντας σαφές ότι πρόκειται για

διαφήμιση ή ενέργεια που αποσκοπεί στην προώθηση πωλήσεων αγαθών ή

10

υπηρεσιών και να του δίνει την δυνατότητα εξαίρεσης των προσωπικών του

δεδομένων από κάθε περαιτέρω χρήση αυτών για τον ανωτέρω σκοπό (opt-

out)

Με το άρ 11 sect 3 του ν 34712006 οι προϋποθέσεις νομιμότητας της

άνευ συγκαταθέσεως αυτόκλητης επαγγελματικής επικοινωνίας έγιναν

αυστηρότερες αφού δεν αρκεί πλέον τα χρησιμοποιούμενα δεδομένα να

προέρχονται από δημόσια προσβάσιμες πηγές που προορίζονται για την

παροχή πληροφοριών στο ευρύ κοινό17 να χρησιμοποιούνται αποκλειστικά

για τον σκοπό της διαφήμισης ή της προώθησης προϊόντων και το υποκείμενο

να μην έχει ασκήσει το δικαίωμα απόλυτης αντίρρησης με την καταχώρισή του

στο Μητρώο του άρ 19 sect 4 περ δrsquo του ν 24721997 αλλά απαιτείται

επιπλέον η μη-ζητηθείσα επικοινωνία να στηρίζεται σε προηγούμενη

συναλλακτική επαφή των μερών και να γίνεται στο πλαίσιο παρόμοιων

σκοπών

5 Η ρύθμιση του ζητήματος σε άλλα νομοθετήματα Το ζήτημα της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας ρυθμίζεται στο ελληνικό δίκαιο και από πληθώρα

άλλων διατάξεων κοινοτικής κυρίως προέλευσης18 Συγκεκριμένα την

απαγόρευση της άνευ συναινέσεως αυτόκλητης επαγγελματικής επικοινωνίας

προβλέπουν εκτός από το άρθρο 11 του ν 34712006 και τα άρθρα 4 sect 6 και

9 sect 10 του ν 22511994 για την προστασία του καταναλωτή καθώς και το

άρθρο 6 του πδ 1312003 που ενσωμάτωσε στο εθνικό δίκαιο την Οδηγία

200031ΕΚ19 Το πεδίο εφαρμογής των παραπάνω διατάξεων δεν

αλληλοεπικαλύπτεται πλήρως καθόσον εξαρτάται από το γενικότερο πεδίο

εφαρμογής του νομοθετήματος στο οποίο κάθε διάταξη συστηματικά

εντάσσεται

Η εφαρμογή της μιας ή της άλλης εκ των παραπάνω διατάξεων έχει

πρακτική σημασία ενόψει καθορισμού της ενεργητικής νομιμοποίησης για την

άσκηση των αξιώσεων που απορρέουν από την απαγορευμένη αυτόκλητη

17 Έτσι και Κ Χριστοδούλου όπ άρ 184 σημ 5218 Και στη Γερμανία προβλέπεται σχετική απαγόρευση σε περισσότερα νομοθετήματα στο νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων στον τομέα των τηλεπικοινωνιών (TDDSG sect3II) στον γενικό νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων (BDSG sect28) στον τηλεπικοινωνιακό νόμο (TKG sect95II)και τέλος στο νόμο περί αθεμίτου ανταγωνισμού (UWG sect7III)19 Βλ επίσης τις διατάξεις των άρθρων 7 της Οδηγίας 200031ΕΚ 8 sect 3 11 και 13 sect 1 της Οδηγίας 200258ΕΚ 9 και 10 της Οδηγίας 977ΕΚ

11

επαγγελματική επικοινωνία Για την επέλευση πχ των εννόμων συνεπειών

που προβλέπονται στον ν 22511994 απαιτείται η αυτόκλητη επικοινωνία να

έχει ως αποδέκτη καταναλωτή με την έννοια του άρθρου 1 sect 4 εδ αrsquo του

νόμου αυτού20 Το ίδιο ισχύει και για την Οδηγία 200031ΕΚ για το

ηλεκτρονικό εμπόριο η οποία ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το πδ

131200321 Ευρύτερο είναι το πεδίο εφαρμογής ratione personae του ν

34712006 αφού η προστασία επεκτείνεται και σε νομικά πρόσωπα (άρθρο

11 sect 5)

Ανεξάρτητα πάντως από τα παραπάνω ορθώς επισημαίνεται22 ότι

κρίσιμη είναι η οριοθέτηση του προστατευτέου εννόμου αγαθού δηλαδή του

λόγου (ratio) που οδήγησε τον κοινοτικό και τον εθνικό νομοθέτη στην

απαγόρευση της άνευ συναινέσεως αυτόκλητης εμπορικής επικοινωνίας Η

ratio της απαγόρευσης δεν εξαντλείται όπως έχουμε ήδη υπαινιχθεί στην

προστασία των προσωπικών δεδομένων23 του αποδέκτη της επικοινωνίας

αφού η μη-ζητηθείσα επικοινωνία δεν έγκειται απλώς σε μια παράνομη

συλλογή και επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα εγκυμονούσα

κινδύνους περαιτέρω προσβολής της ιδιωτικής σφαίρας του υποκειμένου

αλλά στο ίδιο το περαιτέρω αποτέλεσμά της δεδομένου ότι η επικοινωνία

αυτή πλήττει άμεσα την ιδιωτικότητα του ατόμου με την έννοια του

δικαιώματος στην μη-ενόχλησή του (ldquothe right to be let alonerdquo) Εξάλλου στο

μέτρο που η σχετική επικοινωνία έχει το χαρακτήρα άμεσης προώθησης

προϊόντων ή υπηρεσιών θίγεται και η αρνητική συμβατική ελευθερία του

ενδεχομένως αιφνιδιαζόμενου καταναλωτή24 Τέλος η ίδια συμπεριφορά

20 laquoΚαταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή το οποίο κάνει χρήση τέτοιων προϊόντων ή υπηρεσιών εφόσον αποτελεί τον τελικό αποδέκτη τους Καταναλωτής είναι και κάθε αποδέκτης του διαφημιστικού μηνύματοςraquo Βλ Ι Καράκωστα Προστασία του καταναλωτή 2η έκδ 2002 σ 50 επ21 Ο ορισμός της Οδηγίας 200031 για τον καταναλωτή (laquoκάθε φυσικό πρόσωπο που επιδιώκει στόχους μη εντασσόμενους στο πλαίσιο της εμπορικής ή επαγγελματικής του δραστηριότηταςraquo) είναι περιεκτικότερος σε σχέση με τον αντίστοιχο ορισμό του ν 22511994 22 Κ Χριστοδούλου όπ σ 130-13123 Πρόκειται κατά βάση (βλ όμως Κ Χριστοδούλου όπ αρ 76) για εξωτερικά προσωπικά δεδομένα αφού δεν αφορούν το περιεχόμενο αλλά τη διαβίβαση της επικοινωνίας (πχ email αριθμός τηλεφώνου κά) τα δεδομένα αυτά δεν εμπίπτουν σε καμία από τις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις ευαίσθητων δεδομένων (βλ άρ 2βrsquo του ν 24721997) γιrsquo αυτό και αρκεί η συγκατάθεση του υποκειμένου (άρ 5 sect 1 του ίδιου νόμου)24 Στην περίπτωση αυτή εκτός από τους μεμονωμένους αποδέκτες της επικοινωνίας παρέχεται και σε ενώσεις καταναλωτών που έχουν τουλάχιστον πεντακόσια ενεργά μέλη και έχουν εγγραφεί στο μητρώο ενώσεων καταναλωτών πριν από δύο τουλάχιστον έτη η δυνατότητα να ασκούν κάθε είδους αγωγή για την προστασία των γενικότερων συμφερόντων του καταναλωτικού κοινού

12

συνιστά πράξη αθέμιτου ανταγωνισμού με την έννοια του άρθρου 1 του ν

1461914 (απαγορευμένο direct marketing) η οποία ενδέχεται να προσβάλλει

και τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του προμηθευτή που προβαίνει σε

αυτήν

Τούτο ωστόσο δεν σημαίνει ότι σε κάθε περίπτωση παραβίασης των

παραπάνω διατάξεων θα νομιμοποιούνται ενεργητικώς για την άσκηση των

σχετικών αξιώσεων τόσο ο αποδέκτης της επικοινωνίας (είτε εμπίπτει στην

έννοια του laquoκαταναλωτήraquo είτε όχι) όσο και οι τυχόν ανταγωνιστές του αμέσως

διαφημιζόμενου επαγγελματία Δεν αποκλείεται πχ συγκεκριμένη μη-

ζητηθείσα επικοινωνία να συνιστά μεν απαγορευμένη πράξη αθέμιτου

ανταγωνισμού θίγοντας τα συμφέροντα των υπόλοιπων επιχειρηματιών του

οικείου εμπορικού κλάδου χωρίς όμως να προσβάλει ταυτόχρονα και την

ιδιωτικότητα του συγκεκριμένου αποδέκτη της επικοινωνίας Εφόσον δε

όπως ήδη σημειώθηκε η μη-ζητειθείσα επικοινωνία δεν έχει πάντοτε

εμπορικό περιεχόμενο ενδέχεται να μην τίθεται καν ζήτημα direct marketing

που προσβάλλει τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του διαφημιζόμενου Στην

τελευταία αυτή περίπτωση είναι προφανές ότι μόνον ο αποδέκτης της

επικοινωνίας θα νομιμοποιείται ενεργητικώς να ασκήσει τις προβλεπόμενες

στον νόμο αξιώσεις κατά του spammer Συνεπώς το ζήτημα της ενεργητικής

νομιμοποίησης πρέπει να κρίνεται ad hoc ενόψει των συνθηκών της κάθε

περίπτωσης στο πλαίσιο της εξέτασης της ύπαρξης εννόμου συμφέροντος

του προσφεύγοντος στο δικαστήριο

6 Έννομες συνέπειες εκ της παραβίασης της απαγόρευσης της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας Το λογικώς επόμενο ερώτημα είναι ποιες θα

είναι οι έννομες συνέπειες σε περίπτωση παραβίασης της απαγόρευσης που

θέτουν οι παραπάνω διατάξεις Με άλλα λόγια ερωτάται αν προβλέπονται

στον νόμο κυρώσεις σε βάρος του spammer

α) Αξίωση προς παράλειψη και αποζημίωση Εφόσον η συμπεριφορά

του spammer πληροί τις προϋποθέσεις των ΑΚ 914 και 57 (παρανομία η

οποία συνίσταται στην παράβαση της απαγόρευσης που επιβάλλουν οι

ανωτέρω αναφερόμενες ειδικές διατάξεις υπαιτιότητα επέλευση ζημίας

αιτιώδης συνάφεια μεταξύ ζημίας και νόμιμου λόγου ευθύνης) είναι δυνατή η

(συλλογική αγωγή βλ άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)

13

έγερση κατrsquo αυτού αξιώσεων προς παράλειψη (βλ ΑΚ 57 sect 1) και

αποζημίωση (βλ ΑΚ 57 sect 2 και 914)25 Παράλληλα ή και ανεξάρτητα από τις

αξιώσεις αυτές ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας μπορεί να

ζητήσει και χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη εξαιτίας

της οχληρής εισβολής του spammer στην ιδιωτική του σφαίρα (ΑΚ 59 932)

Για την αστική ευθύνη του spammer προβλέπει ειδικότερα και το άρθρο

14 του ν 3471200626 Μάλιστα η προστασία που παρέχει ο ν 34712006

στον αποδέκτη της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας είναι ευρύτερη από αυτήν που

παρέχει ο ΑΚ διότι (α) ο αποδέκτης δεν φέρει το βάρος απόδειξης της

υπαιτιότητας του εναγομένου (βλ και άρθρο 23 του ν 24721997) β)

προβλέπεται ελάχιστο ποσό (10000 euro) που μπορεί να επιδικαστεί ως ηθική

βλάβη του προσβληθέντος υποκειμένου εκτός αν ζητήθηκε μικρότερο ποσό

και γ) προβλέπεται η εκδίκαση των σχετικών υποθέσεων κατά τη διαδικασία

των ασφαλιστικών μέτρων (ΚΠολΔ 664 επ) προς επιτάχυνση της

ικανοποίησης του προσβληθέντος

β) Λοιπές αστικές αξιώσεις Είναι επίσης δυνατή η θεμελίωση

αξιώσεων σύμφωνα με τις διατάξεις περί μη γνήσιας διοικήσεως αλλοτρίων

(ΑΚ 730) και περί αδικαιολόγητου πλουτισμού (ΑΚ 904 επ)27 Το πραγματικό

της ΑΚ 730 πληρούται εφόσον ο προμηθευτής επικοινωνεί με τον αποδέκτη

ενάντια στη εκπεφρασμένη ή εικαζόμενη βούληση του τελευταίου ενώ η

25 Τις αξιώσεις αυτές νομιμοποιείται να ασκήσει όχι μόνον ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας αλλά και ο ανταγωνιστής του spammer εφόσον ο τελευταίος προβαίνει σε αθέμιτες πρακτικές direct marketing Η παρατήρηση αυτή αποκτά ιδιαίτερη πρακτική σημασία εάν αναλογισθεί κανείς ότι στις περισσότερες περιπτώσεις θα είναι ασύμφορο για τον απλό καταναλωτή-αποδέκτη της επικοινωνίας να εγείρει δικαστικά τις σχετικές αξιώσεις Εξάλλου δεν θα είναι συνήθως ευχερές για τον καταναλωτή να αποδείξει περιουσιακή ζημία (θετική ή αποθετική) συνδεόμενη αιτιωδώς με την αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία Αντίθετα ο ανταγωνιστής έχει κάθε συμφέρον να αξιώσει από τον spammer την παύση της αθέμιτης πρακτικής και την παράλειψή της στο μέλλον εξαναγκάζοντάς τον με την απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης (ΚΠολΔ 947) Πρέπει να σημειωθεί πάντως ότι η σχετική αξίωση του ανταγωνιστή θα υπόκειται στη συντομότερη παραγραφή που ισχύει για τις αξιώσεις από πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού και όχι στην πενταετή παραγραφή της ΑΚ 937 (Κ Χριστοδούλου όπ σ 131 132-133) Επισημαίνεται επίσης η δυνατότητα άσκησης συλλογικής αγωγής από ενώσεις καταναλωτών με αίτημα laquoτην παράλειψη της παράνομης συμπεριφοράς του προμηθευτή ακόμη και πριν αυτή εκδηλωθεί ιδίως όταν συνιστάται (hellip) στην παραπλανητική αθέμιτη συγκριτική ή άμεση διαφήμισηraquo (άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)26 Πρβλ άρθρο 23 του ν 2472199727 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 132

14

εφαρμογή των ΑΚ 904 επ μπορεί να θεμελιωθεί στην αυθαίρετη

εκμετάλλευση αλλότριων προσωπικών δεδομένων28

γ) Έννομες συνέπειες του ν 22511994 Σε περίπτωση που η

αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία αποβλέπει στην άμεση προώθηση αγαθών

ή υπηρεσιών οι διrsquo αυτής συναπτόμενες συμβάσεις θα έχουν κατά κανόνα τον

χαρακτήρα συμβάσεων εξ αποστάσεως (άρ 4 του ν 22511994)29 επομένως

θα υπόκεινται στον προβλεπόμενο τύπο αλλά και σε ανατροπή εκ μέρους του

καταναλωτή σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 10 του ν 22511994 Πρέπει πάντως

να σημειωθεί ότι μόνη η παραβίαση της απαγόρευσης της αυτόκλητης

επαγγελματικής επικοινωνίας δεν συνεπιφέρει αυτοδικαίως την ακυρότητα της

καταρτιζόμενης σύμβασης αν ίσχυε το αντίθετο θα στερείτο πρακτικής

σημασίας το δικαίωμα αναιτιολόγητης υπαναχώρησης του καταναλωτή

Σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 4 του ίδιου νόμου απαγορεύεται να

αποστέλλονται στον καταναλωτή αγαθά ή να παρέχονται υπηρεσίες χωρίς

προηγούμενη παραγγελία εκ μέρους του όταν αυτός καλείται να τα αποκτήσει

έναντι πληρωμής ή να τα επιτρέψει έστω και χωρίς να καταβάλει τις δαπάνες

αποστολής Σε περίπτωση που γίνει τέτοια αποστολή παρά την απαγόρευση

ο καταναλωτής έχει το δικαίωμα να διαθέσει (μεταβιβάσει αναλώσει ή

καταστρέψει) το αγαθό ή την υπηρεσία κατά την κρίση του χωρίς να οφείλει

οποιοδήποτε τίμημα εκτός αν η αποστολή οφείλεται σε προφανές λάθος Η

συνταγματικότητα της ρύθμισης αυτής η οποία εξυπηρετεί

γενικοπροληπτικούς σκοπούς (την εξάλειψη ιδιαίτερα πιεστικών μεθόδων

direct marketing) αμφισβητείται εντόνως ιδίως ενόψει της αρχής της

αναλογικότητας εφόσον το προβλεπόμενο μέτρο είναι σημαντικά

επαχθέστερο σε σχέση με την απειλούμενη βλάβη των συμφερόντων των

καταναλωτών από τέτοιες εμπορικές πρακτικές30

δ) Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις Σε περίπτωση που η

συμπεριφορά του προμηθευτή παραβιάζει τις διατάξεις του ν 24721997 η

Αρχή Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων μπορεί να του επιβάλει

28 Περί του ότι και τα εξωτερικά προσωπικά δεδομένα των χρηστών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών έχουν από μόνα τους περιουσιακή αξία βλ Κ Χριστοδούλου όπ29 Για τις συμβάσεις αυτές βλ Σκορίνη-Παπαρρηγοπούλου Η προστασία του καταναλωτή στις συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος 199930 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 136-137

15

διοικητικές κυρώσεις όπως προειδοποίηση για την άρση της παράβασης

πρόστιμο προσωρινή ή οριστική ανάκληση άδειας καταστροφή αρχείου κλπ

(άρθρο 21 του ν 24721994) Τέλος ενδέχεται να θεμελιώνεται και ποινική

ευθύνη του φυσικού προσώπου που προβαίνει σε αυτόκλητη εμπορική

επικοινωνία εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 15 του ν

34712006

16

• Η νομική αντιμετώπιση της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας στα ηλεκτρονικά δίκτυα

είδους προϊόντα ή υπηρεσίες Έτσι ως spam θεωρούνται και μηνύματα

προώθησης υπηρεσιών και σκοπών φιλανθρωπικών ιδρυμάτων σωματείων

ενώσεων κλπ4 Σημειώνεται ακόμη ότι σύμφωνα με ειδική διακήρυξη της

Διεθνούς Συνόδου των Επιτρόπων για την προστασία των προσωπικών

δεδομένων του 2005 ακόμα και η πολιτική επικοινωνία οφείλει να

συμμορφώνεται με τους κανόνες που ισχύουν για το spam

3 Το άρθρο 11 του ν 34712006 Στην Ελλάδα το spamming

ρυθμίζεται κυρίως από το άρ 11 του Νόμου 34712006 ο οποίος

ενσωμάτωσε στο εθνικό δίκαιο την Οδηγία 200258ΕΚ για την προστασία

των προσωπικών δεδομένων και της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των

ηλεκτρονικών επικοινωνιών

α) Ο κανόνας Σύμφωνα με το άρ 11 sect 1 του ν 34712006 με τίτλο

laquoμη ζητηθείσα επικοινωνίαraquo η χρησιμοποίηση αυτόματων συστημάτων

κλήσης ιδίως με χρήση συσκευών τηλεομοιοτυπίας (φαξ) ή ηλεκτρονικού

ταχυδρομείου και γενικότερα η πραγματοποίηση μη ζητηθεισών

επικοινωνιών με οποιοδήποτε μέσο ηλεκτρονικής επικοινωνίας με ή χωρίς

ανθρώπινη παρέμβαση για σκοπούς απευθείας εμπορικής προώθησης

προϊόντων ή υπηρεσιών και για κάθε είδους διαφημιστικούς σκοπούς

επιτρέπεται μόνο αν ο συνδρομητής συγκατατεθεί εκ των προτέρων ρητώς

Με άλλα λόγια κάθε ηλεκτρονικό μήνυμα που αποστέλλεται στο

υποκείμενο χωρίς την προηγούμενη ρητή και ειδική συγκατάθεσή του δηλαδή

κάθε μήνυμα spam είναι παράνομο Το σύστημα αυτό είναι γνωστό στη

διεθνή ορολογία ως σύστημα laquoopt-inraquo Αποτελεί έκφανση του θεμελιώδους

δικαιώματος πληροφοριακού αυτοκαθορισμού που θεμελιώνεται στα άρθρα 2

sect 1 5 sect1 5Α και 9Α Σ5

Ορισμός της laquoσυγκατάθεσηςraquo που απαιτείται για τη νομιμότητα της μη-

ζητηθείσας επικοινωνίας με βάση το άρ 11 του ν 34712006 περιέχεται στο

άρ 2 ιαrsquo του ν 24721997 Ως laquoσυγκατάθεσηraquo του υποκειμένου των

δεδομένων νοείται κάθε ελεύθερη ρητή και ειδική δήλωση βουλήσεως που 4 Ενδεικτικά αναφέρεται και η 192001 Απόφαση της Αρχής που αφορούσε την μετάδοση μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ενός υπερκείμενου συνδέσμου (link) που παρέπεμπε στην ηλεκτρονική εφημερίδα του αποστολέα του μηνύματος5 Ειδικότερα αποτελεί έκφραση του θετικού περιεχομένου του δικαιώματος Άσκηση του αρνητικού περιεχομένου του δικαιώματος προβλέπεται με το δικαίωμα αντίρρησης του υποκειμένου (βλ α 13 ν 24721997) το οποίο αποτελεί το θεμέλιο του συστήματος ldquoopt-outrdquo

4

εκφράζεται με τρόπο σαφή και εν πλήρη επιγνώσει και με την οποία το

υποκείμενο των δεδομένων αφού προηγουμένως ενημερωθεί δέχεται να

αποτελέσουν αντικείμενο επεξεργασίας τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα

που το αφορούν Η ενημέρωση αυτή περιλαμβάνει πληροφόρηση

τουλάχιστον για τον σκοπό της επεξεργασίας τα δεδομένα ή τις κατηγορίες

δεδομένων που αφορά η επεξεργασία τους αποδέκτες ή τις κατηγορίες

αποδεκτών των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα καθώς και το όνομα την

επωνυμία και τη διεύθυνση του υπεύθυνου επεξεργασίας και του τυχόν

εκπροσώπου του Η συγκατάθεση μπορεί να ανακληθεί οποτεδήποτε χωρίς

αναδρομικό αποτέλεσμα

Ήδη από τη γραμματική διατύπωση της διάταξης αυτής αλλά και από

τη ρητή πρόβλεψη του άρ 11 sect 1 του ν 34712006 προκύπτει σαφώς ότι το

υποκείμενο πρέπει να έχει δώσει τη συγκατάθεσή του πριν από την

αυτόκλητη επικοινωνία ή - το αργότερο - κατά την έναρξή της Έτσι ο όρος

laquoσυγκατάθεσηraquo σε αντίθεση με την καθιερωμένη χρήση του στο κοινό αστικό

δίκαιο περιλαμβάνει εδώ την έννοια της συναίνεσης όχι όμως και την έννοια

της έγκρισης6

β) Χαρακτηριστικά συγκατάθεσης Η συγκατάθεση πρέπει σύμφωνα με

το άρθρο 2 ιαrsquo του ν 24721997 να είναι i προηγούμενη δηλαδή να

παρέχεται πριν ή τουλάχιστον κατά την έναρξη της επεξεργασίας των

προσωπικών δεδομένων του υποκειμένου ii ελεύθερη δηλαδή η σχετική

δήλωση να είναι απαλλαγμένη από ελαττώματα στη βούληση (πλάνη απάτη

ή απειλή) iii ρητή πράγμα που σημαίνει ότι ισχύει το σύστημα opt-in άρα

δεν αρκεί απλώς τεκμαιρόμενη ή σιωπηρή συγκατάθεση7 (βλ άρ 2 αrsquo ν

247297 και άρ 11 sect 1 του ν 34712006) iv σαφής v ειδική δηλαδή να

αφορά τη συγκεκριμένη επεξεργασία και vi εν πλήρει επιγνώσει (κατόπιν

ενημέρωσης του υποκειμένου - βλ άρ 11 του ν 24721997)8

Ιδιαίτερη σημασία στην παρούσα προβληματική έχει η αξίωση για

σαφήνεια και ειδικότητα της συγκατάθεσης Έτσι το γεγονός ότι το υποκείμενο

έχει συγκατατεθεί στη δημοσίευση ορισμένων στοιχείων επαφής του (πχ

διεύθυνση αριθμός τηλεφώνου) με την καταχώρισή τους σε δημόσιους

6 ΑρμαμέντοςΣωτηρόπουλος Προσωπικά δεδομένα - Ερμηνεία του ν24721997 2005 σ 1447 Βλ όμως τις αποφάσεις της Αρχής που αναφέρονται παρακ στη σημ 98 Βλ αναλυτικά ΑρμαμέντοΣωτηρόπουλο όπ σ 143 επ

5

καταλόγους (πχ τηλεφωνικός κατάλογος του ΟΤΕ) δεν σημαίνει άνευ ετέρου

ότι συναινεί και στην περαιτέρω χρήση των στοιχείων αυτών από τρίτους (ή

και από τον ίδιο τον υπεύθυνο επεξεργασίας) για τον σκοπό της άμεσης

εμπορίαςπροώθησης προϊόντων ή υπηρεσιών Για την περαιτέρω αυτή

χρήση απαιτείται ειδική συγκατάθεση του υποκειμένου χωρίς να αρκεί η

αρχική συναίνεσή του στη δημόσια γνωστοποίηση εξωτερικών προσωπικών

του δεδομένων η οποία παρέχεται συνήθως για κοινωνικούς και όχι

εμπορικούς σκοπούς Εάν πάντως η αρχική αυτή συγκατάθεση προς

δημοσίευση κατατείνει σε επαγγελματικούς σκοπούς (πχ καταχώριση των

στοιχείων της επιχείρησης του υποκειμένου στον laquoΧρυσό Οδηγόraquo) θα

καλύπτει και κάθε άμεση αυτόκλητη επαγγελματική επικοινωνία η οποία

συνέχεται με το επάγγελμα του υποκειμένου Για παράδειγμα είναι επιτρεπτή

η άμεση προώθηση ηλεκτρικών ειδών από την εταιρεία παραγωγής τους

προς λιανεμπόρους9

γ) Εξαίρεση από τον κανόνα του opt-in Ειδικά για τα μηνύματα

ηλεκτρονικού ταχυδρομείου εξαίρεση αποτελεί σύμφωνα με την παράγραφο

3 του άρθρου 11 η περίπτωση στην οποία η ηλεκτρονική διεύθυνση του

χρήστη αποκτήθηκε από τον αποστολέα νομίμως στο πλαίσιο της πώλησης

προϊόντων ή υπηρεσιών ή άλλης συναλλαγής Στην περίπτωση αυτή

μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου μπορούν να αποστέλλονται για την

απευθείας προώθηση παρόμοιων προϊόντων ή υπηρεσιών του προμηθευτή ή

για την εξυπηρέτηση παρόμοιων σκοπών ακόμη και όταν ο αποδέκτης του

μηνύματος δεν έχει δώσει εκ των προτέρων τη συγκατάθεσή του υπό την

προϋπόθεση ότι του παρέχεται κατά τρόπο σαφή και ευδιάκριτο η δυνατότητα

να αντιτάσσεται με εύκολο τρόπο και δωρεάν στη συλλογή και

χρησιμοποίηση των ηλεκτρονικών του στοιχείων και αυτό σε κάθε μήνυμα σε

9 Βλ Κ Χριστοδούλου Προστασία της προσωπικότητας και της συμβατικής ελευθερίας στα κοινωφελή δίκτυα 2007 σ 127-128 όπου επισημαίνεται και το ζήτημα που μπορεί να προκύψει σε οριακές περιπτώσεις (πχ αυτόκλητη επικοινωνία προμηθευτή προς επαγγελματία με σκοπό την προώθηση αγαθών όπως επίπλων ΗΥ τηλεφωνικών υπηρεσιών κλπ για τον γενικό εξοπλισμό του καταστήματος ή του γραφείου του) Πρβλ τον ορισμό του laquoκαταναλωτήraquo ως τελικού αποδέκτη των προσφερόμενων στην αγορά προϊόντων ή υπηρεσιών που τελικώς επικράτησε με τον ν 22511994 έναντι του περιεχόμενου στον προϊσχύσαντα ν 19611991 ο οποίος περιόριζε το εύρος της έννοιας στον αποδέκτη προϊόντων ή υπηρεσιών που αποβλέπουν στην laquoικανοποίηση μη επαγγελματικών αναγκώνraquo

6

περίπτωση που ο χρήστης αρχικά δεν είχε διαφωνήσει σε αυτή τη χρήση

(σύστημα opt-out10)

Προϋποθέσεις εφαρμογής της εξαίρεσης του άρ 11 sect 3 είναι οι

ακόλουθες

i Η ηλεκτρονική διεύθυνση του χρήστη να αποκτήθηκε από τον

αποστολέα νομίμως στο πλαίσιο της πώλησης προϊόντων ή υπηρεσιών ή

άλλης συναλλαγής δηλαδή τα μέρη να έχουν έρθει προηγουμένως σε

συναλλακτική επαφή11 Για παράδειγμα εταιρεία παροχής υπηρεσιών δικτύου

ενημερώνει πελάτη της σχετικά με τη δυνατότητα αναβάθμισης της σύνδεσής

του ή σχετικά με νέες τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες που προσφέρει

ηλεκτρονικό κατάστημα αποστέλλει περιοδικώς σε πελάτη του ενημερωτικά

emails για προσφορές και νέες παραλαβές του καταστήματος

ii Η συγκεκριμένη προηγούμενη επικοινωνία να αφορούσε το ίδιο ή

παρόμοιο αντικείμενο ή με ευρύτερη διατύπωση να είχε γίνει στο πλαίσιο του

ίδιου ή παρόμοιου σκοπού Απαγορεύεται συνεπώς η δευτερεύουσα χρήση

δεδομένων που έχουν συλλεγεί για διαφορετικό σκοπό12 Το ζήτημα πότε η

νέα επικοινωνία αφορά laquoπαρόμοιοraquo σκοπό δηλαδή προώθηση παρόμοιων

αγαθών ή υπηρεσιών κρίνεται ad hoc Για την εξειδίκευση της αόριστης

νομικής έννοιας laquoπαρόμοιος σκοπόςraquo μπορούν να αξιοποιηθούν τα κριτήρια

που έχουν διαμορφωθεί στο δίκαιο του ανταγωνισμό ως προς την έννοια της

laquoσχετικής αγοράςraquo13

10 Το σύστημα του άρ 11 sect 3 του ν 34712006 αποκαλείται ειδικότερα laquoopt-out της συνάφειαςraquo11 Βλ σχετικώς την ΑΠΠΔ 1242001 που εκδόθηκε πριν από την έναρξη ισχύος του ν 34712006 Συναγόμενη συγκατάθεση του υποκειμένου στη συλλογή δεδομένων του από εταιρεία εμπορίας και αποστολής διαφημιστικού υλικού η οποία τεκμαίρεται από την επανειλημμένη τηλεφωνική επικοινωνία εκπροσώπου της μαζί του με σκοπό τη συλλογή των δεδομένων του και την τετραετή διαφημιστική επικοινωνία μαζί του χωρίς να προβάλει ποτέ αντιρρήσεις Η απόφαση αυτή όπως και η ΑΠΠΔ 812001 η οποία επίσης δέχθηκε τη νομιμότητα της επεξεργασίας με βάση τη σιωπηρή συγκατάθεση του υποκειμένου έρχεται σε αντίθεση με τον ορισμό του άρ 2 ιαrsquo του ν 24721997 σύμφωνα με τον οποίο ως συγκατάθεση νοείται μόνο η ρητή δήλωση βουλήσεως με την οποία το υποκείμενο δέχεται να αποτελέσουν αντικείμενο επεξεργασίας τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα που το αφορούν12 Πρβλ ΑρμαμέντοΣωτηρόπουλο όπ σ 118 Θεμιτή η επεξεργασία μόνον εφόσον ο επιγενόμενος σκοπός είναι απόλυτα συναφής τελολογικά ή λογικά προς τον αρχικά καθορισμένο σκοπό 13 Κατά τον Κ Χριστοδούλου (Προστασία της προσωπικότητας και της συμβατικής ελευθερίας στα κοινωφελή δίκτυα 2007 σ 128-129) την αξιοποίηση των σχετικών κριτηρίων δικαιολογεί και η σκέψη ότι ένας από τους νομοθετικούς λόγους της απαγόρευσης του spamming είναι και η προστασία του ανταγωνιστή του spammer έναντι πρακτικών άμεσης διαφήμισης (direct marketing) του τελευταίου

7

iii Απαιτείται επιπλέον ο προμηθευτής να ενημερώνει κατά τρόπο

σαφή το υποκείμενο για το δικαίωμά του να ζητήσει την παύση της μη-

ζητηθείσας επαγγελματικής επικοινωνίας (opt-out)

Ειδικότερα ως προς την αποστολή μηνυμάτων ηλεκτρονικού

ταχυδρομείου που έχουν σκοπό την άμεση εμπορική προώθηση προϊόντων

και υπηρεσιών ακόμη και όταν αυτή επιτρέπεται χωρίς τη ρητή συγκατάθεση

του υποκειμένου (βλ άρ 11 sect 3 του ν 34712006) ορίζεται ότι θα πρέπει να

αναφέρεται ευδιάκριτα και σαφώς η ταυτότητα του αποστολέα ή του

προσώπου προς όφελος του οποίου αποστέλλεται το μήνυμα καθώς επίσης

και η διεύθυνση στην οποία ο αποδέκτης του μηνύματος μπορεί να ζητά τον

τερματισμό της επικοινωνίας (άρ 11 sect 4 του ίδιου νόμου) Η εφαρμογή των

παραπάνω ρυθμίσεων επεκτείνεται πέρα από τα φυσικά και στα νομικά

πρόσωπα (άρ 11 sect 5)14

Με την κατrsquo εξαίρεση καθιέρωση του συστήματος opt-out φαίνεται να

εισάγεται απόκλιση από τον κανόνα της προηγούμενης ρητής και ειδικής

συγκατάθεσης (βλ παραπ υπό 3β) Πράγματι εφόσον συντρέχουν οι

παραπάνω προϋποθέσεις ο νομοθέτης θεωρεί ότι δεν θίγεται το δικαίωμα

πληροφοριακής αυτοδιάθεσης του υποκειμένου γιrsquo αυτό και επιτρέπει κατrsquo

εξαίρεση την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων που το αφορούν με μόνη

τη σιωπηρή ή εικαζόμενη συγκατάθεσή του όπως αυτή προκύπτει από

προηγούμενες συναλλακτικές επαφές του με τον συγκεκριμένο προμηθευτή15

4 Η Οδηγία 502001 της Αρχής Προστασίας Προσωπικών

Δεδομένων Πριν από τη θέση σε ισχύ του νόμου 34712006 η Αρχή

Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς της να

εκδίδει οδηγίες προς το σκοπό ενιαίας εφαρμογής των ρυθμίσεων που

αφορούν την προστασία του ατόμου από την επεξεργασία προσωπικών του

14 Η Οδηγία 200258ΕΚ διαφοροποιεί στο άρθρο 13 sect 5 την ένταση της προστασίας για τα νομικά πρόσωπα αλλά αφήνει στα κράτη-μέλη τη δυνατότητα αποκλίσεων Ο εθνικός νομοθέτης προέκρινε την εξομοίωση του βαθμού προστασίας των νομικών προσώπων με τα φυσικά πρόσωπα (άρ 11 sect 5 του ν 34712006)15 Ωστόσο εάν η αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία εντάσσεται στο πλαίσιο των προσπαθειών του προμηθευτή να καταρτίσει συμβάσεις εμπίπτουσες στο πεδίο εφαρμογής του άρ 3 του ν 22511994 (συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος) το σύστημα opt-out αλλοιώνεται εκ του γεγονότος ότι ο προμηθευτής πρέπει να έχει ήδη ενημερώσει τον καταναλωτή για το δικαίωμά του να αποκλείσει τη μη-ζητηθείσα επικοινωνία Αυτή η προνομιούχος (για το υποκείμενο) παραλλαγή του συστήματος opt-out είναι γνωστή με τον όρο ldquosoft opt-outrdquo (βλ σχετικώς Κ Χριστοδούλου όπ σ 129

8

δεδομένων εξέδωσε την υπrsquo αριθμ 502001 Οδηγία με την οποία έθετε τους

όρους νομιμότητας της επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα για

τους σκοπούς της άμεσης εμπορίας ή διαφήμισης

Στο σημείο ΑΙ της Οδηγίας τίθεται ως κανόνας η νομιμότητα της

συλλογής και χρήσης προσωπικών δεδομένων για σκοπούς απrsquo ευθείας

διαφήμισης και απrsquo ευθείας προώθησης πωλήσεων προϊόντων ή υπηρεσιών

υπό την προϋπόθεση ότι το υποκείμενο έδωσε τη συγκατάθεσή του σύμφωνα

με τα άρ 2 ιαrsquo και 5 sect 1 του ν 2472199716 Στη συνέχεια αναφέρεται ρητά ότι

η συγκατάθεση είναι απαραίτητη και στις περιπτώσεις της έρευνας

καταναλωτικής συμπεριφοράς με σκοπό την άμεση ή έμμεση διαφήμιση

προϊόντων η την παροχή υπηρεσιών Επομένως και πριν από τη θέση σε

ισχύ του ν 34712006 (υπό το κράτος του τότε ισχύοντος ν 27741999 ο

οποίος δεν περιείχε ειδική ρύθμιση) η Αρχή εκκινώντας από τον κανόνα του

απαγορευμένου της άνευ συγκαταθέσεως επεξεργασίας προσωπικών

δεδομένων και επέμβασης σε ξένη ιδιωτική σφαίρα προέκρινε το σύστημα

opt-in για τη νομιμότητα της μη-ζητηθείσας επαγγελματικής επικοινωνίας

Ωστόσο όσον αφορά τη νομιμότητα της άνευ συγκαταθέσεως

αυτόκλητης επικοινωνίας η Οδηγία της Αρχής υπήρξε πιο ελαστική σε σχέση

με τον ν 34712006 Συγκεκριμένα προβαίνοντας σε εφαρμογή και

εξειδίκευση της προβλεπόμενης στο άρθρο 5 sect 2 περ εrsquo του ν 24721997

εξαίρεσης από την αρχή της προηγούμενης συγκατάθεσης σύμφωνα με την

οποία είναι επιτρεπτή η άνευ συγκαταθέσεως του υποκειμένου επεξεργασία

laquoεφόσον είναι απολύτως αναγκαία για την ικανοποίηση του έννομου

συμφέροντος που επιδιώκει ο υπεύθυνος επεξεργασίας ή ο τρίτος ή οι τρίτοι

στους οποίους ανακοινώνονται τα δεδομένα και υπό τον όρο ότι τούτο

υπερέχει προφανώς των δικαιωμάτων και συμφερόντων των προσώπων στα

οποία αναφέρονται τα δεδομένα και δεν θίγονται οι θεμελιώδεις ελευθερίες

αυτώνraquo η Αρχή δέχθηκε ότι είναι δυνατή η αποστολή μη-ζητηθέντων

μηνυμάτων άμεσης διαφήμισης η οποία εξυπηρετεί νόμιμα συμφέροντα του

προμηθευτή εάν πληρούνται ορισμένες προϋποθέσεις Ειδικότερα για να

16 Βλ και άρθρο 9 sect 10 του ν 22511994 laquoΗ μετάδοση διαφημιστικού μηνύματος απευθείας στον καταναλωτή μέσω τηλεφώνου τηλεμοιοτυπίας (φαξ) ηλεκτρονικού ταχυδρομείου αυτόματης κλήσης ή άλλου ηλεκτρονικού μέσου επικοινωνίας επιτρέπεται μόνον αν συναινεί ρητά ο καταναλωτήςraquo

9

είναι νόμιμη η αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία απαιτείται σύμφωνα με την

Αρχή

i Τα δεδομένα να προέρχονται από καταλόγους πού απευθύνονται στο

ευρύ κοινό (πχ τηλεφωνικός κατάλογος του ΟΤΕ) και να υπάρχει η

βεβαιότητα ότι τα υποκείμενα που έχουν συμπεριληφθεί σε αυτόν έχουν

δώσει την συγκατάθεσή τους ή από πηγές δημόσια προσβάσιμες που

προορίζονται για την παροχή πληροφοριών στο ευρύ κοινό εφόσον στη

συγκεκριμένη περίπτωση έχουν τηρηθεί οι νόμιμες προϋποθέσεις για την

πρόσβαση σε αυτές ή το ίδιο το υποκείμενο να δημοσιοποίησε τα

προσωπικά του δεδομένα για συναφείς σκοπούς (πχ διανομή διαφημιστικών

φυλλαδίων συμμετοχή σε καταλόγους εμπορικών εκθέσεων κλπ)

ii Ο υπεύθυνος επεξεργασίας να έχει συμβουλευθεί το προβλεπόμενο

από τα άρθρα 13 sect 3 και 19 sect 4 εδ δrsquo του ν 24721997 Μητρώο της Αρχής

στο οποίο καταχωρίζονται τα πρόσωπα που δεν επιθυμούν να

περιλαμβάνονται σε αρχεία τα οποία έχουν ως σκοπό την προώθηση

προμήθειας αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών εξ αποστάσεως και να μην

συμπεριλάβει τα ανωτέρω πρόσωπα στα δημιουργούμενα αρχεία Σε κάθε

περίπτωση απαγορεύεται δηλαδή η αυτόκλητη επαγγελματική επικοινωνία με

πρόσωπα που έχουν ασκήσει το δικαίωμα απόλυτης αντίρρησης με την

καταχώρησή τους στο παραπάνω Μητρώο

iii Ο υπεύθυνος επεξεργασίας να περιορίζεται στα απολύτως αναγκαία

δεδομένα για την επίτευξη του συγκεκριμένου σκοπού Ως τέτοια θεωρούνται

από την Αρχή μόνο το ονοματεπώνυμο η διεύθυνση και το επάγγελμα

iv Ο σκοπός της επεξεργασίας να περιορίζεται στη διαφήμιση ή στην

προώθηση πωλήσεως αγαθών ή στη παροχή υπηρεσιών εξ αποστάσεως και

να μην αντίκειται στα χρηστά ήθη (πχ προώθηση πορνογραφικού υλικού ή

προϊόντων παρακολούθησης συνδιαλέξεων)

Επίσης η Αρχή τονίζει στην παραπάνω Οδηγία ότι με την πρώτη

επαφή τού αποδέκτη με το υποκείμενο των δεδομένων ο πρώτος είναι

υποχρεωμένος να ενημερώσει το υποκείμενο για την πηγή από την οποία

άντλησε τα προσωπικά του δεδομένα καθιστώντας σαφές ότι πρόκειται για

διαφήμιση ή ενέργεια που αποσκοπεί στην προώθηση πωλήσεων αγαθών ή

10

υπηρεσιών και να του δίνει την δυνατότητα εξαίρεσης των προσωπικών του

δεδομένων από κάθε περαιτέρω χρήση αυτών για τον ανωτέρω σκοπό (opt-

out)

Με το άρ 11 sect 3 του ν 34712006 οι προϋποθέσεις νομιμότητας της

άνευ συγκαταθέσεως αυτόκλητης επαγγελματικής επικοινωνίας έγιναν

αυστηρότερες αφού δεν αρκεί πλέον τα χρησιμοποιούμενα δεδομένα να

προέρχονται από δημόσια προσβάσιμες πηγές που προορίζονται για την

παροχή πληροφοριών στο ευρύ κοινό17 να χρησιμοποιούνται αποκλειστικά

για τον σκοπό της διαφήμισης ή της προώθησης προϊόντων και το υποκείμενο

να μην έχει ασκήσει το δικαίωμα απόλυτης αντίρρησης με την καταχώρισή του

στο Μητρώο του άρ 19 sect 4 περ δrsquo του ν 24721997 αλλά απαιτείται

επιπλέον η μη-ζητηθείσα επικοινωνία να στηρίζεται σε προηγούμενη

συναλλακτική επαφή των μερών και να γίνεται στο πλαίσιο παρόμοιων

σκοπών

5 Η ρύθμιση του ζητήματος σε άλλα νομοθετήματα Το ζήτημα της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας ρυθμίζεται στο ελληνικό δίκαιο και από πληθώρα

άλλων διατάξεων κοινοτικής κυρίως προέλευσης18 Συγκεκριμένα την

απαγόρευση της άνευ συναινέσεως αυτόκλητης επαγγελματικής επικοινωνίας

προβλέπουν εκτός από το άρθρο 11 του ν 34712006 και τα άρθρα 4 sect 6 και

9 sect 10 του ν 22511994 για την προστασία του καταναλωτή καθώς και το

άρθρο 6 του πδ 1312003 που ενσωμάτωσε στο εθνικό δίκαιο την Οδηγία

200031ΕΚ19 Το πεδίο εφαρμογής των παραπάνω διατάξεων δεν

αλληλοεπικαλύπτεται πλήρως καθόσον εξαρτάται από το γενικότερο πεδίο

εφαρμογής του νομοθετήματος στο οποίο κάθε διάταξη συστηματικά

εντάσσεται

Η εφαρμογή της μιας ή της άλλης εκ των παραπάνω διατάξεων έχει

πρακτική σημασία ενόψει καθορισμού της ενεργητικής νομιμοποίησης για την

άσκηση των αξιώσεων που απορρέουν από την απαγορευμένη αυτόκλητη

17 Έτσι και Κ Χριστοδούλου όπ άρ 184 σημ 5218 Και στη Γερμανία προβλέπεται σχετική απαγόρευση σε περισσότερα νομοθετήματα στο νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων στον τομέα των τηλεπικοινωνιών (TDDSG sect3II) στον γενικό νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων (BDSG sect28) στον τηλεπικοινωνιακό νόμο (TKG sect95II)και τέλος στο νόμο περί αθεμίτου ανταγωνισμού (UWG sect7III)19 Βλ επίσης τις διατάξεις των άρθρων 7 της Οδηγίας 200031ΕΚ 8 sect 3 11 και 13 sect 1 της Οδηγίας 200258ΕΚ 9 και 10 της Οδηγίας 977ΕΚ

11

επαγγελματική επικοινωνία Για την επέλευση πχ των εννόμων συνεπειών

που προβλέπονται στον ν 22511994 απαιτείται η αυτόκλητη επικοινωνία να

έχει ως αποδέκτη καταναλωτή με την έννοια του άρθρου 1 sect 4 εδ αrsquo του

νόμου αυτού20 Το ίδιο ισχύει και για την Οδηγία 200031ΕΚ για το

ηλεκτρονικό εμπόριο η οποία ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το πδ

131200321 Ευρύτερο είναι το πεδίο εφαρμογής ratione personae του ν

34712006 αφού η προστασία επεκτείνεται και σε νομικά πρόσωπα (άρθρο

11 sect 5)

Ανεξάρτητα πάντως από τα παραπάνω ορθώς επισημαίνεται22 ότι

κρίσιμη είναι η οριοθέτηση του προστατευτέου εννόμου αγαθού δηλαδή του

λόγου (ratio) που οδήγησε τον κοινοτικό και τον εθνικό νομοθέτη στην

απαγόρευση της άνευ συναινέσεως αυτόκλητης εμπορικής επικοινωνίας Η

ratio της απαγόρευσης δεν εξαντλείται όπως έχουμε ήδη υπαινιχθεί στην

προστασία των προσωπικών δεδομένων23 του αποδέκτη της επικοινωνίας

αφού η μη-ζητηθείσα επικοινωνία δεν έγκειται απλώς σε μια παράνομη

συλλογή και επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα εγκυμονούσα

κινδύνους περαιτέρω προσβολής της ιδιωτικής σφαίρας του υποκειμένου

αλλά στο ίδιο το περαιτέρω αποτέλεσμά της δεδομένου ότι η επικοινωνία

αυτή πλήττει άμεσα την ιδιωτικότητα του ατόμου με την έννοια του

δικαιώματος στην μη-ενόχλησή του (ldquothe right to be let alonerdquo) Εξάλλου στο

μέτρο που η σχετική επικοινωνία έχει το χαρακτήρα άμεσης προώθησης

προϊόντων ή υπηρεσιών θίγεται και η αρνητική συμβατική ελευθερία του

ενδεχομένως αιφνιδιαζόμενου καταναλωτή24 Τέλος η ίδια συμπεριφορά

20 laquoΚαταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή το οποίο κάνει χρήση τέτοιων προϊόντων ή υπηρεσιών εφόσον αποτελεί τον τελικό αποδέκτη τους Καταναλωτής είναι και κάθε αποδέκτης του διαφημιστικού μηνύματοςraquo Βλ Ι Καράκωστα Προστασία του καταναλωτή 2η έκδ 2002 σ 50 επ21 Ο ορισμός της Οδηγίας 200031 για τον καταναλωτή (laquoκάθε φυσικό πρόσωπο που επιδιώκει στόχους μη εντασσόμενους στο πλαίσιο της εμπορικής ή επαγγελματικής του δραστηριότηταςraquo) είναι περιεκτικότερος σε σχέση με τον αντίστοιχο ορισμό του ν 22511994 22 Κ Χριστοδούλου όπ σ 130-13123 Πρόκειται κατά βάση (βλ όμως Κ Χριστοδούλου όπ αρ 76) για εξωτερικά προσωπικά δεδομένα αφού δεν αφορούν το περιεχόμενο αλλά τη διαβίβαση της επικοινωνίας (πχ email αριθμός τηλεφώνου κά) τα δεδομένα αυτά δεν εμπίπτουν σε καμία από τις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις ευαίσθητων δεδομένων (βλ άρ 2βrsquo του ν 24721997) γιrsquo αυτό και αρκεί η συγκατάθεση του υποκειμένου (άρ 5 sect 1 του ίδιου νόμου)24 Στην περίπτωση αυτή εκτός από τους μεμονωμένους αποδέκτες της επικοινωνίας παρέχεται και σε ενώσεις καταναλωτών που έχουν τουλάχιστον πεντακόσια ενεργά μέλη και έχουν εγγραφεί στο μητρώο ενώσεων καταναλωτών πριν από δύο τουλάχιστον έτη η δυνατότητα να ασκούν κάθε είδους αγωγή για την προστασία των γενικότερων συμφερόντων του καταναλωτικού κοινού

12

συνιστά πράξη αθέμιτου ανταγωνισμού με την έννοια του άρθρου 1 του ν

1461914 (απαγορευμένο direct marketing) η οποία ενδέχεται να προσβάλλει

και τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του προμηθευτή που προβαίνει σε

αυτήν

Τούτο ωστόσο δεν σημαίνει ότι σε κάθε περίπτωση παραβίασης των

παραπάνω διατάξεων θα νομιμοποιούνται ενεργητικώς για την άσκηση των

σχετικών αξιώσεων τόσο ο αποδέκτης της επικοινωνίας (είτε εμπίπτει στην

έννοια του laquoκαταναλωτήraquo είτε όχι) όσο και οι τυχόν ανταγωνιστές του αμέσως

διαφημιζόμενου επαγγελματία Δεν αποκλείεται πχ συγκεκριμένη μη-

ζητηθείσα επικοινωνία να συνιστά μεν απαγορευμένη πράξη αθέμιτου

ανταγωνισμού θίγοντας τα συμφέροντα των υπόλοιπων επιχειρηματιών του

οικείου εμπορικού κλάδου χωρίς όμως να προσβάλει ταυτόχρονα και την

ιδιωτικότητα του συγκεκριμένου αποδέκτη της επικοινωνίας Εφόσον δε

όπως ήδη σημειώθηκε η μη-ζητειθείσα επικοινωνία δεν έχει πάντοτε

εμπορικό περιεχόμενο ενδέχεται να μην τίθεται καν ζήτημα direct marketing

που προσβάλλει τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του διαφημιζόμενου Στην

τελευταία αυτή περίπτωση είναι προφανές ότι μόνον ο αποδέκτης της

επικοινωνίας θα νομιμοποιείται ενεργητικώς να ασκήσει τις προβλεπόμενες

στον νόμο αξιώσεις κατά του spammer Συνεπώς το ζήτημα της ενεργητικής

νομιμοποίησης πρέπει να κρίνεται ad hoc ενόψει των συνθηκών της κάθε

περίπτωσης στο πλαίσιο της εξέτασης της ύπαρξης εννόμου συμφέροντος

του προσφεύγοντος στο δικαστήριο

6 Έννομες συνέπειες εκ της παραβίασης της απαγόρευσης της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας Το λογικώς επόμενο ερώτημα είναι ποιες θα

είναι οι έννομες συνέπειες σε περίπτωση παραβίασης της απαγόρευσης που

θέτουν οι παραπάνω διατάξεις Με άλλα λόγια ερωτάται αν προβλέπονται

στον νόμο κυρώσεις σε βάρος του spammer

α) Αξίωση προς παράλειψη και αποζημίωση Εφόσον η συμπεριφορά

του spammer πληροί τις προϋποθέσεις των ΑΚ 914 και 57 (παρανομία η

οποία συνίσταται στην παράβαση της απαγόρευσης που επιβάλλουν οι

ανωτέρω αναφερόμενες ειδικές διατάξεις υπαιτιότητα επέλευση ζημίας

αιτιώδης συνάφεια μεταξύ ζημίας και νόμιμου λόγου ευθύνης) είναι δυνατή η

(συλλογική αγωγή βλ άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)

13

έγερση κατrsquo αυτού αξιώσεων προς παράλειψη (βλ ΑΚ 57 sect 1) και

αποζημίωση (βλ ΑΚ 57 sect 2 και 914)25 Παράλληλα ή και ανεξάρτητα από τις

αξιώσεις αυτές ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας μπορεί να

ζητήσει και χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη εξαιτίας

της οχληρής εισβολής του spammer στην ιδιωτική του σφαίρα (ΑΚ 59 932)

Για την αστική ευθύνη του spammer προβλέπει ειδικότερα και το άρθρο

14 του ν 3471200626 Μάλιστα η προστασία που παρέχει ο ν 34712006

στον αποδέκτη της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας είναι ευρύτερη από αυτήν που

παρέχει ο ΑΚ διότι (α) ο αποδέκτης δεν φέρει το βάρος απόδειξης της

υπαιτιότητας του εναγομένου (βλ και άρθρο 23 του ν 24721997) β)

προβλέπεται ελάχιστο ποσό (10000 euro) που μπορεί να επιδικαστεί ως ηθική

βλάβη του προσβληθέντος υποκειμένου εκτός αν ζητήθηκε μικρότερο ποσό

και γ) προβλέπεται η εκδίκαση των σχετικών υποθέσεων κατά τη διαδικασία

των ασφαλιστικών μέτρων (ΚΠολΔ 664 επ) προς επιτάχυνση της

ικανοποίησης του προσβληθέντος

β) Λοιπές αστικές αξιώσεις Είναι επίσης δυνατή η θεμελίωση

αξιώσεων σύμφωνα με τις διατάξεις περί μη γνήσιας διοικήσεως αλλοτρίων

(ΑΚ 730) και περί αδικαιολόγητου πλουτισμού (ΑΚ 904 επ)27 Το πραγματικό

της ΑΚ 730 πληρούται εφόσον ο προμηθευτής επικοινωνεί με τον αποδέκτη

ενάντια στη εκπεφρασμένη ή εικαζόμενη βούληση του τελευταίου ενώ η

25 Τις αξιώσεις αυτές νομιμοποιείται να ασκήσει όχι μόνον ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας αλλά και ο ανταγωνιστής του spammer εφόσον ο τελευταίος προβαίνει σε αθέμιτες πρακτικές direct marketing Η παρατήρηση αυτή αποκτά ιδιαίτερη πρακτική σημασία εάν αναλογισθεί κανείς ότι στις περισσότερες περιπτώσεις θα είναι ασύμφορο για τον απλό καταναλωτή-αποδέκτη της επικοινωνίας να εγείρει δικαστικά τις σχετικές αξιώσεις Εξάλλου δεν θα είναι συνήθως ευχερές για τον καταναλωτή να αποδείξει περιουσιακή ζημία (θετική ή αποθετική) συνδεόμενη αιτιωδώς με την αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία Αντίθετα ο ανταγωνιστής έχει κάθε συμφέρον να αξιώσει από τον spammer την παύση της αθέμιτης πρακτικής και την παράλειψή της στο μέλλον εξαναγκάζοντάς τον με την απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης (ΚΠολΔ 947) Πρέπει να σημειωθεί πάντως ότι η σχετική αξίωση του ανταγωνιστή θα υπόκειται στη συντομότερη παραγραφή που ισχύει για τις αξιώσεις από πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού και όχι στην πενταετή παραγραφή της ΑΚ 937 (Κ Χριστοδούλου όπ σ 131 132-133) Επισημαίνεται επίσης η δυνατότητα άσκησης συλλογικής αγωγής από ενώσεις καταναλωτών με αίτημα laquoτην παράλειψη της παράνομης συμπεριφοράς του προμηθευτή ακόμη και πριν αυτή εκδηλωθεί ιδίως όταν συνιστάται (hellip) στην παραπλανητική αθέμιτη συγκριτική ή άμεση διαφήμισηraquo (άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)26 Πρβλ άρθρο 23 του ν 2472199727 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 132

14

εφαρμογή των ΑΚ 904 επ μπορεί να θεμελιωθεί στην αυθαίρετη

εκμετάλλευση αλλότριων προσωπικών δεδομένων28

γ) Έννομες συνέπειες του ν 22511994 Σε περίπτωση που η

αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία αποβλέπει στην άμεση προώθηση αγαθών

ή υπηρεσιών οι διrsquo αυτής συναπτόμενες συμβάσεις θα έχουν κατά κανόνα τον

χαρακτήρα συμβάσεων εξ αποστάσεως (άρ 4 του ν 22511994)29 επομένως

θα υπόκεινται στον προβλεπόμενο τύπο αλλά και σε ανατροπή εκ μέρους του

καταναλωτή σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 10 του ν 22511994 Πρέπει πάντως

να σημειωθεί ότι μόνη η παραβίαση της απαγόρευσης της αυτόκλητης

επαγγελματικής επικοινωνίας δεν συνεπιφέρει αυτοδικαίως την ακυρότητα της

καταρτιζόμενης σύμβασης αν ίσχυε το αντίθετο θα στερείτο πρακτικής

σημασίας το δικαίωμα αναιτιολόγητης υπαναχώρησης του καταναλωτή

Σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 4 του ίδιου νόμου απαγορεύεται να

αποστέλλονται στον καταναλωτή αγαθά ή να παρέχονται υπηρεσίες χωρίς

προηγούμενη παραγγελία εκ μέρους του όταν αυτός καλείται να τα αποκτήσει

έναντι πληρωμής ή να τα επιτρέψει έστω και χωρίς να καταβάλει τις δαπάνες

αποστολής Σε περίπτωση που γίνει τέτοια αποστολή παρά την απαγόρευση

ο καταναλωτής έχει το δικαίωμα να διαθέσει (μεταβιβάσει αναλώσει ή

καταστρέψει) το αγαθό ή την υπηρεσία κατά την κρίση του χωρίς να οφείλει

οποιοδήποτε τίμημα εκτός αν η αποστολή οφείλεται σε προφανές λάθος Η

συνταγματικότητα της ρύθμισης αυτής η οποία εξυπηρετεί

γενικοπροληπτικούς σκοπούς (την εξάλειψη ιδιαίτερα πιεστικών μεθόδων

direct marketing) αμφισβητείται εντόνως ιδίως ενόψει της αρχής της

αναλογικότητας εφόσον το προβλεπόμενο μέτρο είναι σημαντικά

επαχθέστερο σε σχέση με την απειλούμενη βλάβη των συμφερόντων των

καταναλωτών από τέτοιες εμπορικές πρακτικές30

δ) Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις Σε περίπτωση που η

συμπεριφορά του προμηθευτή παραβιάζει τις διατάξεις του ν 24721997 η

Αρχή Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων μπορεί να του επιβάλει

28 Περί του ότι και τα εξωτερικά προσωπικά δεδομένα των χρηστών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών έχουν από μόνα τους περιουσιακή αξία βλ Κ Χριστοδούλου όπ29 Για τις συμβάσεις αυτές βλ Σκορίνη-Παπαρρηγοπούλου Η προστασία του καταναλωτή στις συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος 199930 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 136-137

15

διοικητικές κυρώσεις όπως προειδοποίηση για την άρση της παράβασης

πρόστιμο προσωρινή ή οριστική ανάκληση άδειας καταστροφή αρχείου κλπ

(άρθρο 21 του ν 24721994) Τέλος ενδέχεται να θεμελιώνεται και ποινική

ευθύνη του φυσικού προσώπου που προβαίνει σε αυτόκλητη εμπορική

επικοινωνία εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 15 του ν

34712006

16

• Η νομική αντιμετώπιση της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας στα ηλεκτρονικά δίκτυα

εκφράζεται με τρόπο σαφή και εν πλήρη επιγνώσει και με την οποία το

υποκείμενο των δεδομένων αφού προηγουμένως ενημερωθεί δέχεται να

αποτελέσουν αντικείμενο επεξεργασίας τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα

που το αφορούν Η ενημέρωση αυτή περιλαμβάνει πληροφόρηση

τουλάχιστον για τον σκοπό της επεξεργασίας τα δεδομένα ή τις κατηγορίες

δεδομένων που αφορά η επεξεργασία τους αποδέκτες ή τις κατηγορίες

αποδεκτών των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα καθώς και το όνομα την

επωνυμία και τη διεύθυνση του υπεύθυνου επεξεργασίας και του τυχόν

εκπροσώπου του Η συγκατάθεση μπορεί να ανακληθεί οποτεδήποτε χωρίς

αναδρομικό αποτέλεσμα

Ήδη από τη γραμματική διατύπωση της διάταξης αυτής αλλά και από

τη ρητή πρόβλεψη του άρ 11 sect 1 του ν 34712006 προκύπτει σαφώς ότι το

υποκείμενο πρέπει να έχει δώσει τη συγκατάθεσή του πριν από την

αυτόκλητη επικοινωνία ή - το αργότερο - κατά την έναρξή της Έτσι ο όρος

laquoσυγκατάθεσηraquo σε αντίθεση με την καθιερωμένη χρήση του στο κοινό αστικό

δίκαιο περιλαμβάνει εδώ την έννοια της συναίνεσης όχι όμως και την έννοια

της έγκρισης6

β) Χαρακτηριστικά συγκατάθεσης Η συγκατάθεση πρέπει σύμφωνα με

το άρθρο 2 ιαrsquo του ν 24721997 να είναι i προηγούμενη δηλαδή να

παρέχεται πριν ή τουλάχιστον κατά την έναρξη της επεξεργασίας των

προσωπικών δεδομένων του υποκειμένου ii ελεύθερη δηλαδή η σχετική

δήλωση να είναι απαλλαγμένη από ελαττώματα στη βούληση (πλάνη απάτη

ή απειλή) iii ρητή πράγμα που σημαίνει ότι ισχύει το σύστημα opt-in άρα

δεν αρκεί απλώς τεκμαιρόμενη ή σιωπηρή συγκατάθεση7 (βλ άρ 2 αrsquo ν

247297 και άρ 11 sect 1 του ν 34712006) iv σαφής v ειδική δηλαδή να

αφορά τη συγκεκριμένη επεξεργασία και vi εν πλήρει επιγνώσει (κατόπιν

ενημέρωσης του υποκειμένου - βλ άρ 11 του ν 24721997)8

Ιδιαίτερη σημασία στην παρούσα προβληματική έχει η αξίωση για

σαφήνεια και ειδικότητα της συγκατάθεσης Έτσι το γεγονός ότι το υποκείμενο

έχει συγκατατεθεί στη δημοσίευση ορισμένων στοιχείων επαφής του (πχ

διεύθυνση αριθμός τηλεφώνου) με την καταχώρισή τους σε δημόσιους

6 ΑρμαμέντοςΣωτηρόπουλος Προσωπικά δεδομένα - Ερμηνεία του ν24721997 2005 σ 1447 Βλ όμως τις αποφάσεις της Αρχής που αναφέρονται παρακ στη σημ 98 Βλ αναλυτικά ΑρμαμέντοΣωτηρόπουλο όπ σ 143 επ

5

καταλόγους (πχ τηλεφωνικός κατάλογος του ΟΤΕ) δεν σημαίνει άνευ ετέρου

ότι συναινεί και στην περαιτέρω χρήση των στοιχείων αυτών από τρίτους (ή

και από τον ίδιο τον υπεύθυνο επεξεργασίας) για τον σκοπό της άμεσης

εμπορίαςπροώθησης προϊόντων ή υπηρεσιών Για την περαιτέρω αυτή

χρήση απαιτείται ειδική συγκατάθεση του υποκειμένου χωρίς να αρκεί η

αρχική συναίνεσή του στη δημόσια γνωστοποίηση εξωτερικών προσωπικών

του δεδομένων η οποία παρέχεται συνήθως για κοινωνικούς και όχι

εμπορικούς σκοπούς Εάν πάντως η αρχική αυτή συγκατάθεση προς

δημοσίευση κατατείνει σε επαγγελματικούς σκοπούς (πχ καταχώριση των

στοιχείων της επιχείρησης του υποκειμένου στον laquoΧρυσό Οδηγόraquo) θα

καλύπτει και κάθε άμεση αυτόκλητη επαγγελματική επικοινωνία η οποία

συνέχεται με το επάγγελμα του υποκειμένου Για παράδειγμα είναι επιτρεπτή

η άμεση προώθηση ηλεκτρικών ειδών από την εταιρεία παραγωγής τους

προς λιανεμπόρους9

γ) Εξαίρεση από τον κανόνα του opt-in Ειδικά για τα μηνύματα

ηλεκτρονικού ταχυδρομείου εξαίρεση αποτελεί σύμφωνα με την παράγραφο

3 του άρθρου 11 η περίπτωση στην οποία η ηλεκτρονική διεύθυνση του

χρήστη αποκτήθηκε από τον αποστολέα νομίμως στο πλαίσιο της πώλησης

προϊόντων ή υπηρεσιών ή άλλης συναλλαγής Στην περίπτωση αυτή

μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου μπορούν να αποστέλλονται για την

απευθείας προώθηση παρόμοιων προϊόντων ή υπηρεσιών του προμηθευτή ή

για την εξυπηρέτηση παρόμοιων σκοπών ακόμη και όταν ο αποδέκτης του

μηνύματος δεν έχει δώσει εκ των προτέρων τη συγκατάθεσή του υπό την

προϋπόθεση ότι του παρέχεται κατά τρόπο σαφή και ευδιάκριτο η δυνατότητα

να αντιτάσσεται με εύκολο τρόπο και δωρεάν στη συλλογή και

χρησιμοποίηση των ηλεκτρονικών του στοιχείων και αυτό σε κάθε μήνυμα σε

9 Βλ Κ Χριστοδούλου Προστασία της προσωπικότητας και της συμβατικής ελευθερίας στα κοινωφελή δίκτυα 2007 σ 127-128 όπου επισημαίνεται και το ζήτημα που μπορεί να προκύψει σε οριακές περιπτώσεις (πχ αυτόκλητη επικοινωνία προμηθευτή προς επαγγελματία με σκοπό την προώθηση αγαθών όπως επίπλων ΗΥ τηλεφωνικών υπηρεσιών κλπ για τον γενικό εξοπλισμό του καταστήματος ή του γραφείου του) Πρβλ τον ορισμό του laquoκαταναλωτήraquo ως τελικού αποδέκτη των προσφερόμενων στην αγορά προϊόντων ή υπηρεσιών που τελικώς επικράτησε με τον ν 22511994 έναντι του περιεχόμενου στον προϊσχύσαντα ν 19611991 ο οποίος περιόριζε το εύρος της έννοιας στον αποδέκτη προϊόντων ή υπηρεσιών που αποβλέπουν στην laquoικανοποίηση μη επαγγελματικών αναγκώνraquo

6

περίπτωση που ο χρήστης αρχικά δεν είχε διαφωνήσει σε αυτή τη χρήση

(σύστημα opt-out10)

Προϋποθέσεις εφαρμογής της εξαίρεσης του άρ 11 sect 3 είναι οι

ακόλουθες

i Η ηλεκτρονική διεύθυνση του χρήστη να αποκτήθηκε από τον

αποστολέα νομίμως στο πλαίσιο της πώλησης προϊόντων ή υπηρεσιών ή

άλλης συναλλαγής δηλαδή τα μέρη να έχουν έρθει προηγουμένως σε

συναλλακτική επαφή11 Για παράδειγμα εταιρεία παροχής υπηρεσιών δικτύου

ενημερώνει πελάτη της σχετικά με τη δυνατότητα αναβάθμισης της σύνδεσής

του ή σχετικά με νέες τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες που προσφέρει

ηλεκτρονικό κατάστημα αποστέλλει περιοδικώς σε πελάτη του ενημερωτικά

emails για προσφορές και νέες παραλαβές του καταστήματος

ii Η συγκεκριμένη προηγούμενη επικοινωνία να αφορούσε το ίδιο ή

παρόμοιο αντικείμενο ή με ευρύτερη διατύπωση να είχε γίνει στο πλαίσιο του

ίδιου ή παρόμοιου σκοπού Απαγορεύεται συνεπώς η δευτερεύουσα χρήση

δεδομένων που έχουν συλλεγεί για διαφορετικό σκοπό12 Το ζήτημα πότε η

νέα επικοινωνία αφορά laquoπαρόμοιοraquo σκοπό δηλαδή προώθηση παρόμοιων

αγαθών ή υπηρεσιών κρίνεται ad hoc Για την εξειδίκευση της αόριστης

νομικής έννοιας laquoπαρόμοιος σκοπόςraquo μπορούν να αξιοποιηθούν τα κριτήρια

που έχουν διαμορφωθεί στο δίκαιο του ανταγωνισμό ως προς την έννοια της

laquoσχετικής αγοράςraquo13

10 Το σύστημα του άρ 11 sect 3 του ν 34712006 αποκαλείται ειδικότερα laquoopt-out της συνάφειαςraquo11 Βλ σχετικώς την ΑΠΠΔ 1242001 που εκδόθηκε πριν από την έναρξη ισχύος του ν 34712006 Συναγόμενη συγκατάθεση του υποκειμένου στη συλλογή δεδομένων του από εταιρεία εμπορίας και αποστολής διαφημιστικού υλικού η οποία τεκμαίρεται από την επανειλημμένη τηλεφωνική επικοινωνία εκπροσώπου της μαζί του με σκοπό τη συλλογή των δεδομένων του και την τετραετή διαφημιστική επικοινωνία μαζί του χωρίς να προβάλει ποτέ αντιρρήσεις Η απόφαση αυτή όπως και η ΑΠΠΔ 812001 η οποία επίσης δέχθηκε τη νομιμότητα της επεξεργασίας με βάση τη σιωπηρή συγκατάθεση του υποκειμένου έρχεται σε αντίθεση με τον ορισμό του άρ 2 ιαrsquo του ν 24721997 σύμφωνα με τον οποίο ως συγκατάθεση νοείται μόνο η ρητή δήλωση βουλήσεως με την οποία το υποκείμενο δέχεται να αποτελέσουν αντικείμενο επεξεργασίας τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα που το αφορούν12 Πρβλ ΑρμαμέντοΣωτηρόπουλο όπ σ 118 Θεμιτή η επεξεργασία μόνον εφόσον ο επιγενόμενος σκοπός είναι απόλυτα συναφής τελολογικά ή λογικά προς τον αρχικά καθορισμένο σκοπό 13 Κατά τον Κ Χριστοδούλου (Προστασία της προσωπικότητας και της συμβατικής ελευθερίας στα κοινωφελή δίκτυα 2007 σ 128-129) την αξιοποίηση των σχετικών κριτηρίων δικαιολογεί και η σκέψη ότι ένας από τους νομοθετικούς λόγους της απαγόρευσης του spamming είναι και η προστασία του ανταγωνιστή του spammer έναντι πρακτικών άμεσης διαφήμισης (direct marketing) του τελευταίου

7

iii Απαιτείται επιπλέον ο προμηθευτής να ενημερώνει κατά τρόπο

σαφή το υποκείμενο για το δικαίωμά του να ζητήσει την παύση της μη-

ζητηθείσας επαγγελματικής επικοινωνίας (opt-out)

Ειδικότερα ως προς την αποστολή μηνυμάτων ηλεκτρονικού

ταχυδρομείου που έχουν σκοπό την άμεση εμπορική προώθηση προϊόντων

και υπηρεσιών ακόμη και όταν αυτή επιτρέπεται χωρίς τη ρητή συγκατάθεση

του υποκειμένου (βλ άρ 11 sect 3 του ν 34712006) ορίζεται ότι θα πρέπει να

αναφέρεται ευδιάκριτα και σαφώς η ταυτότητα του αποστολέα ή του

προσώπου προς όφελος του οποίου αποστέλλεται το μήνυμα καθώς επίσης

και η διεύθυνση στην οποία ο αποδέκτης του μηνύματος μπορεί να ζητά τον

τερματισμό της επικοινωνίας (άρ 11 sect 4 του ίδιου νόμου) Η εφαρμογή των

παραπάνω ρυθμίσεων επεκτείνεται πέρα από τα φυσικά και στα νομικά

πρόσωπα (άρ 11 sect 5)14

Με την κατrsquo εξαίρεση καθιέρωση του συστήματος opt-out φαίνεται να

εισάγεται απόκλιση από τον κανόνα της προηγούμενης ρητής και ειδικής

συγκατάθεσης (βλ παραπ υπό 3β) Πράγματι εφόσον συντρέχουν οι

παραπάνω προϋποθέσεις ο νομοθέτης θεωρεί ότι δεν θίγεται το δικαίωμα

πληροφοριακής αυτοδιάθεσης του υποκειμένου γιrsquo αυτό και επιτρέπει κατrsquo

εξαίρεση την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων που το αφορούν με μόνη

τη σιωπηρή ή εικαζόμενη συγκατάθεσή του όπως αυτή προκύπτει από

προηγούμενες συναλλακτικές επαφές του με τον συγκεκριμένο προμηθευτή15

4 Η Οδηγία 502001 της Αρχής Προστασίας Προσωπικών

Δεδομένων Πριν από τη θέση σε ισχύ του νόμου 34712006 η Αρχή

Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς της να

εκδίδει οδηγίες προς το σκοπό ενιαίας εφαρμογής των ρυθμίσεων που

αφορούν την προστασία του ατόμου από την επεξεργασία προσωπικών του

14 Η Οδηγία 200258ΕΚ διαφοροποιεί στο άρθρο 13 sect 5 την ένταση της προστασίας για τα νομικά πρόσωπα αλλά αφήνει στα κράτη-μέλη τη δυνατότητα αποκλίσεων Ο εθνικός νομοθέτης προέκρινε την εξομοίωση του βαθμού προστασίας των νομικών προσώπων με τα φυσικά πρόσωπα (άρ 11 sect 5 του ν 34712006)15 Ωστόσο εάν η αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία εντάσσεται στο πλαίσιο των προσπαθειών του προμηθευτή να καταρτίσει συμβάσεις εμπίπτουσες στο πεδίο εφαρμογής του άρ 3 του ν 22511994 (συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος) το σύστημα opt-out αλλοιώνεται εκ του γεγονότος ότι ο προμηθευτής πρέπει να έχει ήδη ενημερώσει τον καταναλωτή για το δικαίωμά του να αποκλείσει τη μη-ζητηθείσα επικοινωνία Αυτή η προνομιούχος (για το υποκείμενο) παραλλαγή του συστήματος opt-out είναι γνωστή με τον όρο ldquosoft opt-outrdquo (βλ σχετικώς Κ Χριστοδούλου όπ σ 129

8

δεδομένων εξέδωσε την υπrsquo αριθμ 502001 Οδηγία με την οποία έθετε τους

όρους νομιμότητας της επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα για

τους σκοπούς της άμεσης εμπορίας ή διαφήμισης

Στο σημείο ΑΙ της Οδηγίας τίθεται ως κανόνας η νομιμότητα της

συλλογής και χρήσης προσωπικών δεδομένων για σκοπούς απrsquo ευθείας

διαφήμισης και απrsquo ευθείας προώθησης πωλήσεων προϊόντων ή υπηρεσιών

υπό την προϋπόθεση ότι το υποκείμενο έδωσε τη συγκατάθεσή του σύμφωνα

με τα άρ 2 ιαrsquo και 5 sect 1 του ν 2472199716 Στη συνέχεια αναφέρεται ρητά ότι

η συγκατάθεση είναι απαραίτητη και στις περιπτώσεις της έρευνας

καταναλωτικής συμπεριφοράς με σκοπό την άμεση ή έμμεση διαφήμιση

προϊόντων η την παροχή υπηρεσιών Επομένως και πριν από τη θέση σε

ισχύ του ν 34712006 (υπό το κράτος του τότε ισχύοντος ν 27741999 ο

οποίος δεν περιείχε ειδική ρύθμιση) η Αρχή εκκινώντας από τον κανόνα του

απαγορευμένου της άνευ συγκαταθέσεως επεξεργασίας προσωπικών

δεδομένων και επέμβασης σε ξένη ιδιωτική σφαίρα προέκρινε το σύστημα

opt-in για τη νομιμότητα της μη-ζητηθείσας επαγγελματικής επικοινωνίας

Ωστόσο όσον αφορά τη νομιμότητα της άνευ συγκαταθέσεως

αυτόκλητης επικοινωνίας η Οδηγία της Αρχής υπήρξε πιο ελαστική σε σχέση

με τον ν 34712006 Συγκεκριμένα προβαίνοντας σε εφαρμογή και

εξειδίκευση της προβλεπόμενης στο άρθρο 5 sect 2 περ εrsquo του ν 24721997

εξαίρεσης από την αρχή της προηγούμενης συγκατάθεσης σύμφωνα με την

οποία είναι επιτρεπτή η άνευ συγκαταθέσεως του υποκειμένου επεξεργασία

laquoεφόσον είναι απολύτως αναγκαία για την ικανοποίηση του έννομου

συμφέροντος που επιδιώκει ο υπεύθυνος επεξεργασίας ή ο τρίτος ή οι τρίτοι

στους οποίους ανακοινώνονται τα δεδομένα και υπό τον όρο ότι τούτο

υπερέχει προφανώς των δικαιωμάτων και συμφερόντων των προσώπων στα

οποία αναφέρονται τα δεδομένα και δεν θίγονται οι θεμελιώδεις ελευθερίες

αυτώνraquo η Αρχή δέχθηκε ότι είναι δυνατή η αποστολή μη-ζητηθέντων

μηνυμάτων άμεσης διαφήμισης η οποία εξυπηρετεί νόμιμα συμφέροντα του

προμηθευτή εάν πληρούνται ορισμένες προϋποθέσεις Ειδικότερα για να

16 Βλ και άρθρο 9 sect 10 του ν 22511994 laquoΗ μετάδοση διαφημιστικού μηνύματος απευθείας στον καταναλωτή μέσω τηλεφώνου τηλεμοιοτυπίας (φαξ) ηλεκτρονικού ταχυδρομείου αυτόματης κλήσης ή άλλου ηλεκτρονικού μέσου επικοινωνίας επιτρέπεται μόνον αν συναινεί ρητά ο καταναλωτήςraquo

9

είναι νόμιμη η αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία απαιτείται σύμφωνα με την

Αρχή

i Τα δεδομένα να προέρχονται από καταλόγους πού απευθύνονται στο

ευρύ κοινό (πχ τηλεφωνικός κατάλογος του ΟΤΕ) και να υπάρχει η

βεβαιότητα ότι τα υποκείμενα που έχουν συμπεριληφθεί σε αυτόν έχουν

δώσει την συγκατάθεσή τους ή από πηγές δημόσια προσβάσιμες που

προορίζονται για την παροχή πληροφοριών στο ευρύ κοινό εφόσον στη

συγκεκριμένη περίπτωση έχουν τηρηθεί οι νόμιμες προϋποθέσεις για την

πρόσβαση σε αυτές ή το ίδιο το υποκείμενο να δημοσιοποίησε τα

προσωπικά του δεδομένα για συναφείς σκοπούς (πχ διανομή διαφημιστικών

φυλλαδίων συμμετοχή σε καταλόγους εμπορικών εκθέσεων κλπ)

ii Ο υπεύθυνος επεξεργασίας να έχει συμβουλευθεί το προβλεπόμενο

από τα άρθρα 13 sect 3 και 19 sect 4 εδ δrsquo του ν 24721997 Μητρώο της Αρχής

στο οποίο καταχωρίζονται τα πρόσωπα που δεν επιθυμούν να

περιλαμβάνονται σε αρχεία τα οποία έχουν ως σκοπό την προώθηση

προμήθειας αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών εξ αποστάσεως και να μην

συμπεριλάβει τα ανωτέρω πρόσωπα στα δημιουργούμενα αρχεία Σε κάθε

περίπτωση απαγορεύεται δηλαδή η αυτόκλητη επαγγελματική επικοινωνία με

πρόσωπα που έχουν ασκήσει το δικαίωμα απόλυτης αντίρρησης με την

καταχώρησή τους στο παραπάνω Μητρώο

iii Ο υπεύθυνος επεξεργασίας να περιορίζεται στα απολύτως αναγκαία

δεδομένα για την επίτευξη του συγκεκριμένου σκοπού Ως τέτοια θεωρούνται

από την Αρχή μόνο το ονοματεπώνυμο η διεύθυνση και το επάγγελμα

iv Ο σκοπός της επεξεργασίας να περιορίζεται στη διαφήμιση ή στην

προώθηση πωλήσεως αγαθών ή στη παροχή υπηρεσιών εξ αποστάσεως και

να μην αντίκειται στα χρηστά ήθη (πχ προώθηση πορνογραφικού υλικού ή

προϊόντων παρακολούθησης συνδιαλέξεων)

Επίσης η Αρχή τονίζει στην παραπάνω Οδηγία ότι με την πρώτη

επαφή τού αποδέκτη με το υποκείμενο των δεδομένων ο πρώτος είναι

υποχρεωμένος να ενημερώσει το υποκείμενο για την πηγή από την οποία

άντλησε τα προσωπικά του δεδομένα καθιστώντας σαφές ότι πρόκειται για

διαφήμιση ή ενέργεια που αποσκοπεί στην προώθηση πωλήσεων αγαθών ή

10

υπηρεσιών και να του δίνει την δυνατότητα εξαίρεσης των προσωπικών του

δεδομένων από κάθε περαιτέρω χρήση αυτών για τον ανωτέρω σκοπό (opt-

out)

Με το άρ 11 sect 3 του ν 34712006 οι προϋποθέσεις νομιμότητας της

άνευ συγκαταθέσεως αυτόκλητης επαγγελματικής επικοινωνίας έγιναν

αυστηρότερες αφού δεν αρκεί πλέον τα χρησιμοποιούμενα δεδομένα να

προέρχονται από δημόσια προσβάσιμες πηγές που προορίζονται για την

παροχή πληροφοριών στο ευρύ κοινό17 να χρησιμοποιούνται αποκλειστικά

για τον σκοπό της διαφήμισης ή της προώθησης προϊόντων και το υποκείμενο

να μην έχει ασκήσει το δικαίωμα απόλυτης αντίρρησης με την καταχώρισή του

στο Μητρώο του άρ 19 sect 4 περ δrsquo του ν 24721997 αλλά απαιτείται

επιπλέον η μη-ζητηθείσα επικοινωνία να στηρίζεται σε προηγούμενη

συναλλακτική επαφή των μερών και να γίνεται στο πλαίσιο παρόμοιων

σκοπών

5 Η ρύθμιση του ζητήματος σε άλλα νομοθετήματα Το ζήτημα της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας ρυθμίζεται στο ελληνικό δίκαιο και από πληθώρα

άλλων διατάξεων κοινοτικής κυρίως προέλευσης18 Συγκεκριμένα την

απαγόρευση της άνευ συναινέσεως αυτόκλητης επαγγελματικής επικοινωνίας

προβλέπουν εκτός από το άρθρο 11 του ν 34712006 και τα άρθρα 4 sect 6 και

9 sect 10 του ν 22511994 για την προστασία του καταναλωτή καθώς και το

άρθρο 6 του πδ 1312003 που ενσωμάτωσε στο εθνικό δίκαιο την Οδηγία

200031ΕΚ19 Το πεδίο εφαρμογής των παραπάνω διατάξεων δεν

αλληλοεπικαλύπτεται πλήρως καθόσον εξαρτάται από το γενικότερο πεδίο

εφαρμογής του νομοθετήματος στο οποίο κάθε διάταξη συστηματικά

εντάσσεται

Η εφαρμογή της μιας ή της άλλης εκ των παραπάνω διατάξεων έχει

πρακτική σημασία ενόψει καθορισμού της ενεργητικής νομιμοποίησης για την

άσκηση των αξιώσεων που απορρέουν από την απαγορευμένη αυτόκλητη

17 Έτσι και Κ Χριστοδούλου όπ άρ 184 σημ 5218 Και στη Γερμανία προβλέπεται σχετική απαγόρευση σε περισσότερα νομοθετήματα στο νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων στον τομέα των τηλεπικοινωνιών (TDDSG sect3II) στον γενικό νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων (BDSG sect28) στον τηλεπικοινωνιακό νόμο (TKG sect95II)και τέλος στο νόμο περί αθεμίτου ανταγωνισμού (UWG sect7III)19 Βλ επίσης τις διατάξεις των άρθρων 7 της Οδηγίας 200031ΕΚ 8 sect 3 11 και 13 sect 1 της Οδηγίας 200258ΕΚ 9 και 10 της Οδηγίας 977ΕΚ

11

επαγγελματική επικοινωνία Για την επέλευση πχ των εννόμων συνεπειών

που προβλέπονται στον ν 22511994 απαιτείται η αυτόκλητη επικοινωνία να

έχει ως αποδέκτη καταναλωτή με την έννοια του άρθρου 1 sect 4 εδ αrsquo του

νόμου αυτού20 Το ίδιο ισχύει και για την Οδηγία 200031ΕΚ για το

ηλεκτρονικό εμπόριο η οποία ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το πδ

131200321 Ευρύτερο είναι το πεδίο εφαρμογής ratione personae του ν

34712006 αφού η προστασία επεκτείνεται και σε νομικά πρόσωπα (άρθρο

11 sect 5)

Ανεξάρτητα πάντως από τα παραπάνω ορθώς επισημαίνεται22 ότι

κρίσιμη είναι η οριοθέτηση του προστατευτέου εννόμου αγαθού δηλαδή του

λόγου (ratio) που οδήγησε τον κοινοτικό και τον εθνικό νομοθέτη στην

απαγόρευση της άνευ συναινέσεως αυτόκλητης εμπορικής επικοινωνίας Η

ratio της απαγόρευσης δεν εξαντλείται όπως έχουμε ήδη υπαινιχθεί στην

προστασία των προσωπικών δεδομένων23 του αποδέκτη της επικοινωνίας

αφού η μη-ζητηθείσα επικοινωνία δεν έγκειται απλώς σε μια παράνομη

συλλογή και επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα εγκυμονούσα

κινδύνους περαιτέρω προσβολής της ιδιωτικής σφαίρας του υποκειμένου

αλλά στο ίδιο το περαιτέρω αποτέλεσμά της δεδομένου ότι η επικοινωνία

αυτή πλήττει άμεσα την ιδιωτικότητα του ατόμου με την έννοια του

δικαιώματος στην μη-ενόχλησή του (ldquothe right to be let alonerdquo) Εξάλλου στο

μέτρο που η σχετική επικοινωνία έχει το χαρακτήρα άμεσης προώθησης

προϊόντων ή υπηρεσιών θίγεται και η αρνητική συμβατική ελευθερία του

ενδεχομένως αιφνιδιαζόμενου καταναλωτή24 Τέλος η ίδια συμπεριφορά

20 laquoΚαταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή το οποίο κάνει χρήση τέτοιων προϊόντων ή υπηρεσιών εφόσον αποτελεί τον τελικό αποδέκτη τους Καταναλωτής είναι και κάθε αποδέκτης του διαφημιστικού μηνύματοςraquo Βλ Ι Καράκωστα Προστασία του καταναλωτή 2η έκδ 2002 σ 50 επ21 Ο ορισμός της Οδηγίας 200031 για τον καταναλωτή (laquoκάθε φυσικό πρόσωπο που επιδιώκει στόχους μη εντασσόμενους στο πλαίσιο της εμπορικής ή επαγγελματικής του δραστηριότηταςraquo) είναι περιεκτικότερος σε σχέση με τον αντίστοιχο ορισμό του ν 22511994 22 Κ Χριστοδούλου όπ σ 130-13123 Πρόκειται κατά βάση (βλ όμως Κ Χριστοδούλου όπ αρ 76) για εξωτερικά προσωπικά δεδομένα αφού δεν αφορούν το περιεχόμενο αλλά τη διαβίβαση της επικοινωνίας (πχ email αριθμός τηλεφώνου κά) τα δεδομένα αυτά δεν εμπίπτουν σε καμία από τις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις ευαίσθητων δεδομένων (βλ άρ 2βrsquo του ν 24721997) γιrsquo αυτό και αρκεί η συγκατάθεση του υποκειμένου (άρ 5 sect 1 του ίδιου νόμου)24 Στην περίπτωση αυτή εκτός από τους μεμονωμένους αποδέκτες της επικοινωνίας παρέχεται και σε ενώσεις καταναλωτών που έχουν τουλάχιστον πεντακόσια ενεργά μέλη και έχουν εγγραφεί στο μητρώο ενώσεων καταναλωτών πριν από δύο τουλάχιστον έτη η δυνατότητα να ασκούν κάθε είδους αγωγή για την προστασία των γενικότερων συμφερόντων του καταναλωτικού κοινού

12

συνιστά πράξη αθέμιτου ανταγωνισμού με την έννοια του άρθρου 1 του ν

1461914 (απαγορευμένο direct marketing) η οποία ενδέχεται να προσβάλλει

και τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του προμηθευτή που προβαίνει σε

αυτήν

Τούτο ωστόσο δεν σημαίνει ότι σε κάθε περίπτωση παραβίασης των

παραπάνω διατάξεων θα νομιμοποιούνται ενεργητικώς για την άσκηση των

σχετικών αξιώσεων τόσο ο αποδέκτης της επικοινωνίας (είτε εμπίπτει στην

έννοια του laquoκαταναλωτήraquo είτε όχι) όσο και οι τυχόν ανταγωνιστές του αμέσως

διαφημιζόμενου επαγγελματία Δεν αποκλείεται πχ συγκεκριμένη μη-

ζητηθείσα επικοινωνία να συνιστά μεν απαγορευμένη πράξη αθέμιτου

ανταγωνισμού θίγοντας τα συμφέροντα των υπόλοιπων επιχειρηματιών του

οικείου εμπορικού κλάδου χωρίς όμως να προσβάλει ταυτόχρονα και την

ιδιωτικότητα του συγκεκριμένου αποδέκτη της επικοινωνίας Εφόσον δε

όπως ήδη σημειώθηκε η μη-ζητειθείσα επικοινωνία δεν έχει πάντοτε

εμπορικό περιεχόμενο ενδέχεται να μην τίθεται καν ζήτημα direct marketing

που προσβάλλει τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του διαφημιζόμενου Στην

τελευταία αυτή περίπτωση είναι προφανές ότι μόνον ο αποδέκτης της

επικοινωνίας θα νομιμοποιείται ενεργητικώς να ασκήσει τις προβλεπόμενες

στον νόμο αξιώσεις κατά του spammer Συνεπώς το ζήτημα της ενεργητικής

νομιμοποίησης πρέπει να κρίνεται ad hoc ενόψει των συνθηκών της κάθε

περίπτωσης στο πλαίσιο της εξέτασης της ύπαρξης εννόμου συμφέροντος

του προσφεύγοντος στο δικαστήριο

6 Έννομες συνέπειες εκ της παραβίασης της απαγόρευσης της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας Το λογικώς επόμενο ερώτημα είναι ποιες θα

είναι οι έννομες συνέπειες σε περίπτωση παραβίασης της απαγόρευσης που

θέτουν οι παραπάνω διατάξεις Με άλλα λόγια ερωτάται αν προβλέπονται

στον νόμο κυρώσεις σε βάρος του spammer

α) Αξίωση προς παράλειψη και αποζημίωση Εφόσον η συμπεριφορά

του spammer πληροί τις προϋποθέσεις των ΑΚ 914 και 57 (παρανομία η

οποία συνίσταται στην παράβαση της απαγόρευσης που επιβάλλουν οι

ανωτέρω αναφερόμενες ειδικές διατάξεις υπαιτιότητα επέλευση ζημίας

αιτιώδης συνάφεια μεταξύ ζημίας και νόμιμου λόγου ευθύνης) είναι δυνατή η

(συλλογική αγωγή βλ άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)

13

έγερση κατrsquo αυτού αξιώσεων προς παράλειψη (βλ ΑΚ 57 sect 1) και

αποζημίωση (βλ ΑΚ 57 sect 2 και 914)25 Παράλληλα ή και ανεξάρτητα από τις

αξιώσεις αυτές ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας μπορεί να

ζητήσει και χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη εξαιτίας

της οχληρής εισβολής του spammer στην ιδιωτική του σφαίρα (ΑΚ 59 932)

Για την αστική ευθύνη του spammer προβλέπει ειδικότερα και το άρθρο

14 του ν 3471200626 Μάλιστα η προστασία που παρέχει ο ν 34712006

στον αποδέκτη της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας είναι ευρύτερη από αυτήν που

παρέχει ο ΑΚ διότι (α) ο αποδέκτης δεν φέρει το βάρος απόδειξης της

υπαιτιότητας του εναγομένου (βλ και άρθρο 23 του ν 24721997) β)

προβλέπεται ελάχιστο ποσό (10000 euro) που μπορεί να επιδικαστεί ως ηθική

βλάβη του προσβληθέντος υποκειμένου εκτός αν ζητήθηκε μικρότερο ποσό

και γ) προβλέπεται η εκδίκαση των σχετικών υποθέσεων κατά τη διαδικασία

των ασφαλιστικών μέτρων (ΚΠολΔ 664 επ) προς επιτάχυνση της

ικανοποίησης του προσβληθέντος

β) Λοιπές αστικές αξιώσεις Είναι επίσης δυνατή η θεμελίωση

αξιώσεων σύμφωνα με τις διατάξεις περί μη γνήσιας διοικήσεως αλλοτρίων

(ΑΚ 730) και περί αδικαιολόγητου πλουτισμού (ΑΚ 904 επ)27 Το πραγματικό

της ΑΚ 730 πληρούται εφόσον ο προμηθευτής επικοινωνεί με τον αποδέκτη

ενάντια στη εκπεφρασμένη ή εικαζόμενη βούληση του τελευταίου ενώ η

25 Τις αξιώσεις αυτές νομιμοποιείται να ασκήσει όχι μόνον ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας αλλά και ο ανταγωνιστής του spammer εφόσον ο τελευταίος προβαίνει σε αθέμιτες πρακτικές direct marketing Η παρατήρηση αυτή αποκτά ιδιαίτερη πρακτική σημασία εάν αναλογισθεί κανείς ότι στις περισσότερες περιπτώσεις θα είναι ασύμφορο για τον απλό καταναλωτή-αποδέκτη της επικοινωνίας να εγείρει δικαστικά τις σχετικές αξιώσεις Εξάλλου δεν θα είναι συνήθως ευχερές για τον καταναλωτή να αποδείξει περιουσιακή ζημία (θετική ή αποθετική) συνδεόμενη αιτιωδώς με την αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία Αντίθετα ο ανταγωνιστής έχει κάθε συμφέρον να αξιώσει από τον spammer την παύση της αθέμιτης πρακτικής και την παράλειψή της στο μέλλον εξαναγκάζοντάς τον με την απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης (ΚΠολΔ 947) Πρέπει να σημειωθεί πάντως ότι η σχετική αξίωση του ανταγωνιστή θα υπόκειται στη συντομότερη παραγραφή που ισχύει για τις αξιώσεις από πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού και όχι στην πενταετή παραγραφή της ΑΚ 937 (Κ Χριστοδούλου όπ σ 131 132-133) Επισημαίνεται επίσης η δυνατότητα άσκησης συλλογικής αγωγής από ενώσεις καταναλωτών με αίτημα laquoτην παράλειψη της παράνομης συμπεριφοράς του προμηθευτή ακόμη και πριν αυτή εκδηλωθεί ιδίως όταν συνιστάται (hellip) στην παραπλανητική αθέμιτη συγκριτική ή άμεση διαφήμισηraquo (άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)26 Πρβλ άρθρο 23 του ν 2472199727 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 132

14

εφαρμογή των ΑΚ 904 επ μπορεί να θεμελιωθεί στην αυθαίρετη

εκμετάλλευση αλλότριων προσωπικών δεδομένων28

γ) Έννομες συνέπειες του ν 22511994 Σε περίπτωση που η

αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία αποβλέπει στην άμεση προώθηση αγαθών

ή υπηρεσιών οι διrsquo αυτής συναπτόμενες συμβάσεις θα έχουν κατά κανόνα τον

χαρακτήρα συμβάσεων εξ αποστάσεως (άρ 4 του ν 22511994)29 επομένως

θα υπόκεινται στον προβλεπόμενο τύπο αλλά και σε ανατροπή εκ μέρους του

καταναλωτή σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 10 του ν 22511994 Πρέπει πάντως

να σημειωθεί ότι μόνη η παραβίαση της απαγόρευσης της αυτόκλητης

επαγγελματικής επικοινωνίας δεν συνεπιφέρει αυτοδικαίως την ακυρότητα της

καταρτιζόμενης σύμβασης αν ίσχυε το αντίθετο θα στερείτο πρακτικής

σημασίας το δικαίωμα αναιτιολόγητης υπαναχώρησης του καταναλωτή

Σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 4 του ίδιου νόμου απαγορεύεται να

αποστέλλονται στον καταναλωτή αγαθά ή να παρέχονται υπηρεσίες χωρίς

προηγούμενη παραγγελία εκ μέρους του όταν αυτός καλείται να τα αποκτήσει

έναντι πληρωμής ή να τα επιτρέψει έστω και χωρίς να καταβάλει τις δαπάνες

αποστολής Σε περίπτωση που γίνει τέτοια αποστολή παρά την απαγόρευση

ο καταναλωτής έχει το δικαίωμα να διαθέσει (μεταβιβάσει αναλώσει ή

καταστρέψει) το αγαθό ή την υπηρεσία κατά την κρίση του χωρίς να οφείλει

οποιοδήποτε τίμημα εκτός αν η αποστολή οφείλεται σε προφανές λάθος Η

συνταγματικότητα της ρύθμισης αυτής η οποία εξυπηρετεί

γενικοπροληπτικούς σκοπούς (την εξάλειψη ιδιαίτερα πιεστικών μεθόδων

direct marketing) αμφισβητείται εντόνως ιδίως ενόψει της αρχής της

αναλογικότητας εφόσον το προβλεπόμενο μέτρο είναι σημαντικά

επαχθέστερο σε σχέση με την απειλούμενη βλάβη των συμφερόντων των

καταναλωτών από τέτοιες εμπορικές πρακτικές30

δ) Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις Σε περίπτωση που η

συμπεριφορά του προμηθευτή παραβιάζει τις διατάξεις του ν 24721997 η

Αρχή Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων μπορεί να του επιβάλει

28 Περί του ότι και τα εξωτερικά προσωπικά δεδομένα των χρηστών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών έχουν από μόνα τους περιουσιακή αξία βλ Κ Χριστοδούλου όπ29 Για τις συμβάσεις αυτές βλ Σκορίνη-Παπαρρηγοπούλου Η προστασία του καταναλωτή στις συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος 199930 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 136-137

15

διοικητικές κυρώσεις όπως προειδοποίηση για την άρση της παράβασης

πρόστιμο προσωρινή ή οριστική ανάκληση άδειας καταστροφή αρχείου κλπ

(άρθρο 21 του ν 24721994) Τέλος ενδέχεται να θεμελιώνεται και ποινική

ευθύνη του φυσικού προσώπου που προβαίνει σε αυτόκλητη εμπορική

επικοινωνία εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 15 του ν

34712006

16

• Η νομική αντιμετώπιση της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας στα ηλεκτρονικά δίκτυα

καταλόγους (πχ τηλεφωνικός κατάλογος του ΟΤΕ) δεν σημαίνει άνευ ετέρου

ότι συναινεί και στην περαιτέρω χρήση των στοιχείων αυτών από τρίτους (ή

και από τον ίδιο τον υπεύθυνο επεξεργασίας) για τον σκοπό της άμεσης

εμπορίαςπροώθησης προϊόντων ή υπηρεσιών Για την περαιτέρω αυτή

χρήση απαιτείται ειδική συγκατάθεση του υποκειμένου χωρίς να αρκεί η

αρχική συναίνεσή του στη δημόσια γνωστοποίηση εξωτερικών προσωπικών

του δεδομένων η οποία παρέχεται συνήθως για κοινωνικούς και όχι

εμπορικούς σκοπούς Εάν πάντως η αρχική αυτή συγκατάθεση προς

δημοσίευση κατατείνει σε επαγγελματικούς σκοπούς (πχ καταχώριση των

στοιχείων της επιχείρησης του υποκειμένου στον laquoΧρυσό Οδηγόraquo) θα

καλύπτει και κάθε άμεση αυτόκλητη επαγγελματική επικοινωνία η οποία

συνέχεται με το επάγγελμα του υποκειμένου Για παράδειγμα είναι επιτρεπτή

η άμεση προώθηση ηλεκτρικών ειδών από την εταιρεία παραγωγής τους

προς λιανεμπόρους9

γ) Εξαίρεση από τον κανόνα του opt-in Ειδικά για τα μηνύματα

ηλεκτρονικού ταχυδρομείου εξαίρεση αποτελεί σύμφωνα με την παράγραφο

3 του άρθρου 11 η περίπτωση στην οποία η ηλεκτρονική διεύθυνση του

χρήστη αποκτήθηκε από τον αποστολέα νομίμως στο πλαίσιο της πώλησης

προϊόντων ή υπηρεσιών ή άλλης συναλλαγής Στην περίπτωση αυτή

μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου μπορούν να αποστέλλονται για την

απευθείας προώθηση παρόμοιων προϊόντων ή υπηρεσιών του προμηθευτή ή

για την εξυπηρέτηση παρόμοιων σκοπών ακόμη και όταν ο αποδέκτης του

μηνύματος δεν έχει δώσει εκ των προτέρων τη συγκατάθεσή του υπό την

προϋπόθεση ότι του παρέχεται κατά τρόπο σαφή και ευδιάκριτο η δυνατότητα

να αντιτάσσεται με εύκολο τρόπο και δωρεάν στη συλλογή και

χρησιμοποίηση των ηλεκτρονικών του στοιχείων και αυτό σε κάθε μήνυμα σε

9 Βλ Κ Χριστοδούλου Προστασία της προσωπικότητας και της συμβατικής ελευθερίας στα κοινωφελή δίκτυα 2007 σ 127-128 όπου επισημαίνεται και το ζήτημα που μπορεί να προκύψει σε οριακές περιπτώσεις (πχ αυτόκλητη επικοινωνία προμηθευτή προς επαγγελματία με σκοπό την προώθηση αγαθών όπως επίπλων ΗΥ τηλεφωνικών υπηρεσιών κλπ για τον γενικό εξοπλισμό του καταστήματος ή του γραφείου του) Πρβλ τον ορισμό του laquoκαταναλωτήraquo ως τελικού αποδέκτη των προσφερόμενων στην αγορά προϊόντων ή υπηρεσιών που τελικώς επικράτησε με τον ν 22511994 έναντι του περιεχόμενου στον προϊσχύσαντα ν 19611991 ο οποίος περιόριζε το εύρος της έννοιας στον αποδέκτη προϊόντων ή υπηρεσιών που αποβλέπουν στην laquoικανοποίηση μη επαγγελματικών αναγκώνraquo

6

περίπτωση που ο χρήστης αρχικά δεν είχε διαφωνήσει σε αυτή τη χρήση

(σύστημα opt-out10)

Προϋποθέσεις εφαρμογής της εξαίρεσης του άρ 11 sect 3 είναι οι

ακόλουθες

i Η ηλεκτρονική διεύθυνση του χρήστη να αποκτήθηκε από τον

αποστολέα νομίμως στο πλαίσιο της πώλησης προϊόντων ή υπηρεσιών ή

άλλης συναλλαγής δηλαδή τα μέρη να έχουν έρθει προηγουμένως σε

συναλλακτική επαφή11 Για παράδειγμα εταιρεία παροχής υπηρεσιών δικτύου

ενημερώνει πελάτη της σχετικά με τη δυνατότητα αναβάθμισης της σύνδεσής

του ή σχετικά με νέες τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες που προσφέρει

ηλεκτρονικό κατάστημα αποστέλλει περιοδικώς σε πελάτη του ενημερωτικά

emails για προσφορές και νέες παραλαβές του καταστήματος

ii Η συγκεκριμένη προηγούμενη επικοινωνία να αφορούσε το ίδιο ή

παρόμοιο αντικείμενο ή με ευρύτερη διατύπωση να είχε γίνει στο πλαίσιο του

ίδιου ή παρόμοιου σκοπού Απαγορεύεται συνεπώς η δευτερεύουσα χρήση

δεδομένων που έχουν συλλεγεί για διαφορετικό σκοπό12 Το ζήτημα πότε η

νέα επικοινωνία αφορά laquoπαρόμοιοraquo σκοπό δηλαδή προώθηση παρόμοιων

αγαθών ή υπηρεσιών κρίνεται ad hoc Για την εξειδίκευση της αόριστης

νομικής έννοιας laquoπαρόμοιος σκοπόςraquo μπορούν να αξιοποιηθούν τα κριτήρια

που έχουν διαμορφωθεί στο δίκαιο του ανταγωνισμό ως προς την έννοια της

laquoσχετικής αγοράςraquo13

10 Το σύστημα του άρ 11 sect 3 του ν 34712006 αποκαλείται ειδικότερα laquoopt-out της συνάφειαςraquo11 Βλ σχετικώς την ΑΠΠΔ 1242001 που εκδόθηκε πριν από την έναρξη ισχύος του ν 34712006 Συναγόμενη συγκατάθεση του υποκειμένου στη συλλογή δεδομένων του από εταιρεία εμπορίας και αποστολής διαφημιστικού υλικού η οποία τεκμαίρεται από την επανειλημμένη τηλεφωνική επικοινωνία εκπροσώπου της μαζί του με σκοπό τη συλλογή των δεδομένων του και την τετραετή διαφημιστική επικοινωνία μαζί του χωρίς να προβάλει ποτέ αντιρρήσεις Η απόφαση αυτή όπως και η ΑΠΠΔ 812001 η οποία επίσης δέχθηκε τη νομιμότητα της επεξεργασίας με βάση τη σιωπηρή συγκατάθεση του υποκειμένου έρχεται σε αντίθεση με τον ορισμό του άρ 2 ιαrsquo του ν 24721997 σύμφωνα με τον οποίο ως συγκατάθεση νοείται μόνο η ρητή δήλωση βουλήσεως με την οποία το υποκείμενο δέχεται να αποτελέσουν αντικείμενο επεξεργασίας τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα που το αφορούν12 Πρβλ ΑρμαμέντοΣωτηρόπουλο όπ σ 118 Θεμιτή η επεξεργασία μόνον εφόσον ο επιγενόμενος σκοπός είναι απόλυτα συναφής τελολογικά ή λογικά προς τον αρχικά καθορισμένο σκοπό 13 Κατά τον Κ Χριστοδούλου (Προστασία της προσωπικότητας και της συμβατικής ελευθερίας στα κοινωφελή δίκτυα 2007 σ 128-129) την αξιοποίηση των σχετικών κριτηρίων δικαιολογεί και η σκέψη ότι ένας από τους νομοθετικούς λόγους της απαγόρευσης του spamming είναι και η προστασία του ανταγωνιστή του spammer έναντι πρακτικών άμεσης διαφήμισης (direct marketing) του τελευταίου

7

iii Απαιτείται επιπλέον ο προμηθευτής να ενημερώνει κατά τρόπο

σαφή το υποκείμενο για το δικαίωμά του να ζητήσει την παύση της μη-

ζητηθείσας επαγγελματικής επικοινωνίας (opt-out)

Ειδικότερα ως προς την αποστολή μηνυμάτων ηλεκτρονικού

ταχυδρομείου που έχουν σκοπό την άμεση εμπορική προώθηση προϊόντων

και υπηρεσιών ακόμη και όταν αυτή επιτρέπεται χωρίς τη ρητή συγκατάθεση

του υποκειμένου (βλ άρ 11 sect 3 του ν 34712006) ορίζεται ότι θα πρέπει να

αναφέρεται ευδιάκριτα και σαφώς η ταυτότητα του αποστολέα ή του

προσώπου προς όφελος του οποίου αποστέλλεται το μήνυμα καθώς επίσης

και η διεύθυνση στην οποία ο αποδέκτης του μηνύματος μπορεί να ζητά τον

τερματισμό της επικοινωνίας (άρ 11 sect 4 του ίδιου νόμου) Η εφαρμογή των

παραπάνω ρυθμίσεων επεκτείνεται πέρα από τα φυσικά και στα νομικά

πρόσωπα (άρ 11 sect 5)14

Με την κατrsquo εξαίρεση καθιέρωση του συστήματος opt-out φαίνεται να

εισάγεται απόκλιση από τον κανόνα της προηγούμενης ρητής και ειδικής

συγκατάθεσης (βλ παραπ υπό 3β) Πράγματι εφόσον συντρέχουν οι

παραπάνω προϋποθέσεις ο νομοθέτης θεωρεί ότι δεν θίγεται το δικαίωμα

πληροφοριακής αυτοδιάθεσης του υποκειμένου γιrsquo αυτό και επιτρέπει κατrsquo

εξαίρεση την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων που το αφορούν με μόνη

τη σιωπηρή ή εικαζόμενη συγκατάθεσή του όπως αυτή προκύπτει από

προηγούμενες συναλλακτικές επαφές του με τον συγκεκριμένο προμηθευτή15

4 Η Οδηγία 502001 της Αρχής Προστασίας Προσωπικών

Δεδομένων Πριν από τη θέση σε ισχύ του νόμου 34712006 η Αρχή

Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς της να

εκδίδει οδηγίες προς το σκοπό ενιαίας εφαρμογής των ρυθμίσεων που

αφορούν την προστασία του ατόμου από την επεξεργασία προσωπικών του

14 Η Οδηγία 200258ΕΚ διαφοροποιεί στο άρθρο 13 sect 5 την ένταση της προστασίας για τα νομικά πρόσωπα αλλά αφήνει στα κράτη-μέλη τη δυνατότητα αποκλίσεων Ο εθνικός νομοθέτης προέκρινε την εξομοίωση του βαθμού προστασίας των νομικών προσώπων με τα φυσικά πρόσωπα (άρ 11 sect 5 του ν 34712006)15 Ωστόσο εάν η αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία εντάσσεται στο πλαίσιο των προσπαθειών του προμηθευτή να καταρτίσει συμβάσεις εμπίπτουσες στο πεδίο εφαρμογής του άρ 3 του ν 22511994 (συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος) το σύστημα opt-out αλλοιώνεται εκ του γεγονότος ότι ο προμηθευτής πρέπει να έχει ήδη ενημερώσει τον καταναλωτή για το δικαίωμά του να αποκλείσει τη μη-ζητηθείσα επικοινωνία Αυτή η προνομιούχος (για το υποκείμενο) παραλλαγή του συστήματος opt-out είναι γνωστή με τον όρο ldquosoft opt-outrdquo (βλ σχετικώς Κ Χριστοδούλου όπ σ 129

8

δεδομένων εξέδωσε την υπrsquo αριθμ 502001 Οδηγία με την οποία έθετε τους

όρους νομιμότητας της επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα για

τους σκοπούς της άμεσης εμπορίας ή διαφήμισης

Στο σημείο ΑΙ της Οδηγίας τίθεται ως κανόνας η νομιμότητα της

συλλογής και χρήσης προσωπικών δεδομένων για σκοπούς απrsquo ευθείας

διαφήμισης και απrsquo ευθείας προώθησης πωλήσεων προϊόντων ή υπηρεσιών

υπό την προϋπόθεση ότι το υποκείμενο έδωσε τη συγκατάθεσή του σύμφωνα

με τα άρ 2 ιαrsquo και 5 sect 1 του ν 2472199716 Στη συνέχεια αναφέρεται ρητά ότι

η συγκατάθεση είναι απαραίτητη και στις περιπτώσεις της έρευνας

καταναλωτικής συμπεριφοράς με σκοπό την άμεση ή έμμεση διαφήμιση

προϊόντων η την παροχή υπηρεσιών Επομένως και πριν από τη θέση σε

ισχύ του ν 34712006 (υπό το κράτος του τότε ισχύοντος ν 27741999 ο

οποίος δεν περιείχε ειδική ρύθμιση) η Αρχή εκκινώντας από τον κανόνα του

απαγορευμένου της άνευ συγκαταθέσεως επεξεργασίας προσωπικών

δεδομένων και επέμβασης σε ξένη ιδιωτική σφαίρα προέκρινε το σύστημα

opt-in για τη νομιμότητα της μη-ζητηθείσας επαγγελματικής επικοινωνίας

Ωστόσο όσον αφορά τη νομιμότητα της άνευ συγκαταθέσεως

αυτόκλητης επικοινωνίας η Οδηγία της Αρχής υπήρξε πιο ελαστική σε σχέση

με τον ν 34712006 Συγκεκριμένα προβαίνοντας σε εφαρμογή και

εξειδίκευση της προβλεπόμενης στο άρθρο 5 sect 2 περ εrsquo του ν 24721997

εξαίρεσης από την αρχή της προηγούμενης συγκατάθεσης σύμφωνα με την

οποία είναι επιτρεπτή η άνευ συγκαταθέσεως του υποκειμένου επεξεργασία

laquoεφόσον είναι απολύτως αναγκαία για την ικανοποίηση του έννομου

συμφέροντος που επιδιώκει ο υπεύθυνος επεξεργασίας ή ο τρίτος ή οι τρίτοι

στους οποίους ανακοινώνονται τα δεδομένα και υπό τον όρο ότι τούτο

υπερέχει προφανώς των δικαιωμάτων και συμφερόντων των προσώπων στα

οποία αναφέρονται τα δεδομένα και δεν θίγονται οι θεμελιώδεις ελευθερίες

αυτώνraquo η Αρχή δέχθηκε ότι είναι δυνατή η αποστολή μη-ζητηθέντων

μηνυμάτων άμεσης διαφήμισης η οποία εξυπηρετεί νόμιμα συμφέροντα του

προμηθευτή εάν πληρούνται ορισμένες προϋποθέσεις Ειδικότερα για να

16 Βλ και άρθρο 9 sect 10 του ν 22511994 laquoΗ μετάδοση διαφημιστικού μηνύματος απευθείας στον καταναλωτή μέσω τηλεφώνου τηλεμοιοτυπίας (φαξ) ηλεκτρονικού ταχυδρομείου αυτόματης κλήσης ή άλλου ηλεκτρονικού μέσου επικοινωνίας επιτρέπεται μόνον αν συναινεί ρητά ο καταναλωτήςraquo

9

είναι νόμιμη η αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία απαιτείται σύμφωνα με την

Αρχή

i Τα δεδομένα να προέρχονται από καταλόγους πού απευθύνονται στο

ευρύ κοινό (πχ τηλεφωνικός κατάλογος του ΟΤΕ) και να υπάρχει η

βεβαιότητα ότι τα υποκείμενα που έχουν συμπεριληφθεί σε αυτόν έχουν

δώσει την συγκατάθεσή τους ή από πηγές δημόσια προσβάσιμες που

προορίζονται για την παροχή πληροφοριών στο ευρύ κοινό εφόσον στη

συγκεκριμένη περίπτωση έχουν τηρηθεί οι νόμιμες προϋποθέσεις για την

πρόσβαση σε αυτές ή το ίδιο το υποκείμενο να δημοσιοποίησε τα

προσωπικά του δεδομένα για συναφείς σκοπούς (πχ διανομή διαφημιστικών

φυλλαδίων συμμετοχή σε καταλόγους εμπορικών εκθέσεων κλπ)

ii Ο υπεύθυνος επεξεργασίας να έχει συμβουλευθεί το προβλεπόμενο

από τα άρθρα 13 sect 3 και 19 sect 4 εδ δrsquo του ν 24721997 Μητρώο της Αρχής

στο οποίο καταχωρίζονται τα πρόσωπα που δεν επιθυμούν να

περιλαμβάνονται σε αρχεία τα οποία έχουν ως σκοπό την προώθηση

προμήθειας αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών εξ αποστάσεως και να μην

συμπεριλάβει τα ανωτέρω πρόσωπα στα δημιουργούμενα αρχεία Σε κάθε

περίπτωση απαγορεύεται δηλαδή η αυτόκλητη επαγγελματική επικοινωνία με

πρόσωπα που έχουν ασκήσει το δικαίωμα απόλυτης αντίρρησης με την

καταχώρησή τους στο παραπάνω Μητρώο

iii Ο υπεύθυνος επεξεργασίας να περιορίζεται στα απολύτως αναγκαία

δεδομένα για την επίτευξη του συγκεκριμένου σκοπού Ως τέτοια θεωρούνται

από την Αρχή μόνο το ονοματεπώνυμο η διεύθυνση και το επάγγελμα

iv Ο σκοπός της επεξεργασίας να περιορίζεται στη διαφήμιση ή στην

προώθηση πωλήσεως αγαθών ή στη παροχή υπηρεσιών εξ αποστάσεως και

να μην αντίκειται στα χρηστά ήθη (πχ προώθηση πορνογραφικού υλικού ή

προϊόντων παρακολούθησης συνδιαλέξεων)

Επίσης η Αρχή τονίζει στην παραπάνω Οδηγία ότι με την πρώτη

επαφή τού αποδέκτη με το υποκείμενο των δεδομένων ο πρώτος είναι

υποχρεωμένος να ενημερώσει το υποκείμενο για την πηγή από την οποία

άντλησε τα προσωπικά του δεδομένα καθιστώντας σαφές ότι πρόκειται για

διαφήμιση ή ενέργεια που αποσκοπεί στην προώθηση πωλήσεων αγαθών ή

10

υπηρεσιών και να του δίνει την δυνατότητα εξαίρεσης των προσωπικών του

δεδομένων από κάθε περαιτέρω χρήση αυτών για τον ανωτέρω σκοπό (opt-

out)

Με το άρ 11 sect 3 του ν 34712006 οι προϋποθέσεις νομιμότητας της

άνευ συγκαταθέσεως αυτόκλητης επαγγελματικής επικοινωνίας έγιναν

αυστηρότερες αφού δεν αρκεί πλέον τα χρησιμοποιούμενα δεδομένα να

προέρχονται από δημόσια προσβάσιμες πηγές που προορίζονται για την

παροχή πληροφοριών στο ευρύ κοινό17 να χρησιμοποιούνται αποκλειστικά

για τον σκοπό της διαφήμισης ή της προώθησης προϊόντων και το υποκείμενο

να μην έχει ασκήσει το δικαίωμα απόλυτης αντίρρησης με την καταχώρισή του

στο Μητρώο του άρ 19 sect 4 περ δrsquo του ν 24721997 αλλά απαιτείται

επιπλέον η μη-ζητηθείσα επικοινωνία να στηρίζεται σε προηγούμενη

συναλλακτική επαφή των μερών και να γίνεται στο πλαίσιο παρόμοιων

σκοπών

5 Η ρύθμιση του ζητήματος σε άλλα νομοθετήματα Το ζήτημα της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας ρυθμίζεται στο ελληνικό δίκαιο και από πληθώρα

άλλων διατάξεων κοινοτικής κυρίως προέλευσης18 Συγκεκριμένα την

απαγόρευση της άνευ συναινέσεως αυτόκλητης επαγγελματικής επικοινωνίας

προβλέπουν εκτός από το άρθρο 11 του ν 34712006 και τα άρθρα 4 sect 6 και

9 sect 10 του ν 22511994 για την προστασία του καταναλωτή καθώς και το

άρθρο 6 του πδ 1312003 που ενσωμάτωσε στο εθνικό δίκαιο την Οδηγία

200031ΕΚ19 Το πεδίο εφαρμογής των παραπάνω διατάξεων δεν

αλληλοεπικαλύπτεται πλήρως καθόσον εξαρτάται από το γενικότερο πεδίο

εφαρμογής του νομοθετήματος στο οποίο κάθε διάταξη συστηματικά

εντάσσεται

Η εφαρμογή της μιας ή της άλλης εκ των παραπάνω διατάξεων έχει

πρακτική σημασία ενόψει καθορισμού της ενεργητικής νομιμοποίησης για την

άσκηση των αξιώσεων που απορρέουν από την απαγορευμένη αυτόκλητη

17 Έτσι και Κ Χριστοδούλου όπ άρ 184 σημ 5218 Και στη Γερμανία προβλέπεται σχετική απαγόρευση σε περισσότερα νομοθετήματα στο νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων στον τομέα των τηλεπικοινωνιών (TDDSG sect3II) στον γενικό νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων (BDSG sect28) στον τηλεπικοινωνιακό νόμο (TKG sect95II)και τέλος στο νόμο περί αθεμίτου ανταγωνισμού (UWG sect7III)19 Βλ επίσης τις διατάξεις των άρθρων 7 της Οδηγίας 200031ΕΚ 8 sect 3 11 και 13 sect 1 της Οδηγίας 200258ΕΚ 9 και 10 της Οδηγίας 977ΕΚ

11

επαγγελματική επικοινωνία Για την επέλευση πχ των εννόμων συνεπειών

που προβλέπονται στον ν 22511994 απαιτείται η αυτόκλητη επικοινωνία να

έχει ως αποδέκτη καταναλωτή με την έννοια του άρθρου 1 sect 4 εδ αrsquo του

νόμου αυτού20 Το ίδιο ισχύει και για την Οδηγία 200031ΕΚ για το

ηλεκτρονικό εμπόριο η οποία ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το πδ

131200321 Ευρύτερο είναι το πεδίο εφαρμογής ratione personae του ν

34712006 αφού η προστασία επεκτείνεται και σε νομικά πρόσωπα (άρθρο

11 sect 5)

Ανεξάρτητα πάντως από τα παραπάνω ορθώς επισημαίνεται22 ότι

κρίσιμη είναι η οριοθέτηση του προστατευτέου εννόμου αγαθού δηλαδή του

λόγου (ratio) που οδήγησε τον κοινοτικό και τον εθνικό νομοθέτη στην

απαγόρευση της άνευ συναινέσεως αυτόκλητης εμπορικής επικοινωνίας Η

ratio της απαγόρευσης δεν εξαντλείται όπως έχουμε ήδη υπαινιχθεί στην

προστασία των προσωπικών δεδομένων23 του αποδέκτη της επικοινωνίας

αφού η μη-ζητηθείσα επικοινωνία δεν έγκειται απλώς σε μια παράνομη

συλλογή και επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα εγκυμονούσα

κινδύνους περαιτέρω προσβολής της ιδιωτικής σφαίρας του υποκειμένου

αλλά στο ίδιο το περαιτέρω αποτέλεσμά της δεδομένου ότι η επικοινωνία

αυτή πλήττει άμεσα την ιδιωτικότητα του ατόμου με την έννοια του

δικαιώματος στην μη-ενόχλησή του (ldquothe right to be let alonerdquo) Εξάλλου στο

μέτρο που η σχετική επικοινωνία έχει το χαρακτήρα άμεσης προώθησης

προϊόντων ή υπηρεσιών θίγεται και η αρνητική συμβατική ελευθερία του

ενδεχομένως αιφνιδιαζόμενου καταναλωτή24 Τέλος η ίδια συμπεριφορά

20 laquoΚαταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή το οποίο κάνει χρήση τέτοιων προϊόντων ή υπηρεσιών εφόσον αποτελεί τον τελικό αποδέκτη τους Καταναλωτής είναι και κάθε αποδέκτης του διαφημιστικού μηνύματοςraquo Βλ Ι Καράκωστα Προστασία του καταναλωτή 2η έκδ 2002 σ 50 επ21 Ο ορισμός της Οδηγίας 200031 για τον καταναλωτή (laquoκάθε φυσικό πρόσωπο που επιδιώκει στόχους μη εντασσόμενους στο πλαίσιο της εμπορικής ή επαγγελματικής του δραστηριότηταςraquo) είναι περιεκτικότερος σε σχέση με τον αντίστοιχο ορισμό του ν 22511994 22 Κ Χριστοδούλου όπ σ 130-13123 Πρόκειται κατά βάση (βλ όμως Κ Χριστοδούλου όπ αρ 76) για εξωτερικά προσωπικά δεδομένα αφού δεν αφορούν το περιεχόμενο αλλά τη διαβίβαση της επικοινωνίας (πχ email αριθμός τηλεφώνου κά) τα δεδομένα αυτά δεν εμπίπτουν σε καμία από τις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις ευαίσθητων δεδομένων (βλ άρ 2βrsquo του ν 24721997) γιrsquo αυτό και αρκεί η συγκατάθεση του υποκειμένου (άρ 5 sect 1 του ίδιου νόμου)24 Στην περίπτωση αυτή εκτός από τους μεμονωμένους αποδέκτες της επικοινωνίας παρέχεται και σε ενώσεις καταναλωτών που έχουν τουλάχιστον πεντακόσια ενεργά μέλη και έχουν εγγραφεί στο μητρώο ενώσεων καταναλωτών πριν από δύο τουλάχιστον έτη η δυνατότητα να ασκούν κάθε είδους αγωγή για την προστασία των γενικότερων συμφερόντων του καταναλωτικού κοινού

12

συνιστά πράξη αθέμιτου ανταγωνισμού με την έννοια του άρθρου 1 του ν

1461914 (απαγορευμένο direct marketing) η οποία ενδέχεται να προσβάλλει

και τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του προμηθευτή που προβαίνει σε

αυτήν

Τούτο ωστόσο δεν σημαίνει ότι σε κάθε περίπτωση παραβίασης των

παραπάνω διατάξεων θα νομιμοποιούνται ενεργητικώς για την άσκηση των

σχετικών αξιώσεων τόσο ο αποδέκτης της επικοινωνίας (είτε εμπίπτει στην

έννοια του laquoκαταναλωτήraquo είτε όχι) όσο και οι τυχόν ανταγωνιστές του αμέσως

διαφημιζόμενου επαγγελματία Δεν αποκλείεται πχ συγκεκριμένη μη-

ζητηθείσα επικοινωνία να συνιστά μεν απαγορευμένη πράξη αθέμιτου

ανταγωνισμού θίγοντας τα συμφέροντα των υπόλοιπων επιχειρηματιών του

οικείου εμπορικού κλάδου χωρίς όμως να προσβάλει ταυτόχρονα και την

ιδιωτικότητα του συγκεκριμένου αποδέκτη της επικοινωνίας Εφόσον δε

όπως ήδη σημειώθηκε η μη-ζητειθείσα επικοινωνία δεν έχει πάντοτε

εμπορικό περιεχόμενο ενδέχεται να μην τίθεται καν ζήτημα direct marketing

που προσβάλλει τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του διαφημιζόμενου Στην

τελευταία αυτή περίπτωση είναι προφανές ότι μόνον ο αποδέκτης της

επικοινωνίας θα νομιμοποιείται ενεργητικώς να ασκήσει τις προβλεπόμενες

στον νόμο αξιώσεις κατά του spammer Συνεπώς το ζήτημα της ενεργητικής

νομιμοποίησης πρέπει να κρίνεται ad hoc ενόψει των συνθηκών της κάθε

περίπτωσης στο πλαίσιο της εξέτασης της ύπαρξης εννόμου συμφέροντος

του προσφεύγοντος στο δικαστήριο

6 Έννομες συνέπειες εκ της παραβίασης της απαγόρευσης της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας Το λογικώς επόμενο ερώτημα είναι ποιες θα

είναι οι έννομες συνέπειες σε περίπτωση παραβίασης της απαγόρευσης που

θέτουν οι παραπάνω διατάξεις Με άλλα λόγια ερωτάται αν προβλέπονται

στον νόμο κυρώσεις σε βάρος του spammer

α) Αξίωση προς παράλειψη και αποζημίωση Εφόσον η συμπεριφορά

του spammer πληροί τις προϋποθέσεις των ΑΚ 914 και 57 (παρανομία η

οποία συνίσταται στην παράβαση της απαγόρευσης που επιβάλλουν οι

ανωτέρω αναφερόμενες ειδικές διατάξεις υπαιτιότητα επέλευση ζημίας

αιτιώδης συνάφεια μεταξύ ζημίας και νόμιμου λόγου ευθύνης) είναι δυνατή η

(συλλογική αγωγή βλ άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)

13

έγερση κατrsquo αυτού αξιώσεων προς παράλειψη (βλ ΑΚ 57 sect 1) και

αποζημίωση (βλ ΑΚ 57 sect 2 και 914)25 Παράλληλα ή και ανεξάρτητα από τις

αξιώσεις αυτές ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας μπορεί να

ζητήσει και χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη εξαιτίας

της οχληρής εισβολής του spammer στην ιδιωτική του σφαίρα (ΑΚ 59 932)

Για την αστική ευθύνη του spammer προβλέπει ειδικότερα και το άρθρο

14 του ν 3471200626 Μάλιστα η προστασία που παρέχει ο ν 34712006

στον αποδέκτη της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας είναι ευρύτερη από αυτήν που

παρέχει ο ΑΚ διότι (α) ο αποδέκτης δεν φέρει το βάρος απόδειξης της

υπαιτιότητας του εναγομένου (βλ και άρθρο 23 του ν 24721997) β)

προβλέπεται ελάχιστο ποσό (10000 euro) που μπορεί να επιδικαστεί ως ηθική

βλάβη του προσβληθέντος υποκειμένου εκτός αν ζητήθηκε μικρότερο ποσό

και γ) προβλέπεται η εκδίκαση των σχετικών υποθέσεων κατά τη διαδικασία

των ασφαλιστικών μέτρων (ΚΠολΔ 664 επ) προς επιτάχυνση της

ικανοποίησης του προσβληθέντος

β) Λοιπές αστικές αξιώσεις Είναι επίσης δυνατή η θεμελίωση

αξιώσεων σύμφωνα με τις διατάξεις περί μη γνήσιας διοικήσεως αλλοτρίων

(ΑΚ 730) και περί αδικαιολόγητου πλουτισμού (ΑΚ 904 επ)27 Το πραγματικό

της ΑΚ 730 πληρούται εφόσον ο προμηθευτής επικοινωνεί με τον αποδέκτη

ενάντια στη εκπεφρασμένη ή εικαζόμενη βούληση του τελευταίου ενώ η

25 Τις αξιώσεις αυτές νομιμοποιείται να ασκήσει όχι μόνον ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας αλλά και ο ανταγωνιστής του spammer εφόσον ο τελευταίος προβαίνει σε αθέμιτες πρακτικές direct marketing Η παρατήρηση αυτή αποκτά ιδιαίτερη πρακτική σημασία εάν αναλογισθεί κανείς ότι στις περισσότερες περιπτώσεις θα είναι ασύμφορο για τον απλό καταναλωτή-αποδέκτη της επικοινωνίας να εγείρει δικαστικά τις σχετικές αξιώσεις Εξάλλου δεν θα είναι συνήθως ευχερές για τον καταναλωτή να αποδείξει περιουσιακή ζημία (θετική ή αποθετική) συνδεόμενη αιτιωδώς με την αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία Αντίθετα ο ανταγωνιστής έχει κάθε συμφέρον να αξιώσει από τον spammer την παύση της αθέμιτης πρακτικής και την παράλειψή της στο μέλλον εξαναγκάζοντάς τον με την απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης (ΚΠολΔ 947) Πρέπει να σημειωθεί πάντως ότι η σχετική αξίωση του ανταγωνιστή θα υπόκειται στη συντομότερη παραγραφή που ισχύει για τις αξιώσεις από πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού και όχι στην πενταετή παραγραφή της ΑΚ 937 (Κ Χριστοδούλου όπ σ 131 132-133) Επισημαίνεται επίσης η δυνατότητα άσκησης συλλογικής αγωγής από ενώσεις καταναλωτών με αίτημα laquoτην παράλειψη της παράνομης συμπεριφοράς του προμηθευτή ακόμη και πριν αυτή εκδηλωθεί ιδίως όταν συνιστάται (hellip) στην παραπλανητική αθέμιτη συγκριτική ή άμεση διαφήμισηraquo (άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)26 Πρβλ άρθρο 23 του ν 2472199727 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 132

14

εφαρμογή των ΑΚ 904 επ μπορεί να θεμελιωθεί στην αυθαίρετη

εκμετάλλευση αλλότριων προσωπικών δεδομένων28

γ) Έννομες συνέπειες του ν 22511994 Σε περίπτωση που η

αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία αποβλέπει στην άμεση προώθηση αγαθών

ή υπηρεσιών οι διrsquo αυτής συναπτόμενες συμβάσεις θα έχουν κατά κανόνα τον

χαρακτήρα συμβάσεων εξ αποστάσεως (άρ 4 του ν 22511994)29 επομένως

θα υπόκεινται στον προβλεπόμενο τύπο αλλά και σε ανατροπή εκ μέρους του

καταναλωτή σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 10 του ν 22511994 Πρέπει πάντως

να σημειωθεί ότι μόνη η παραβίαση της απαγόρευσης της αυτόκλητης

επαγγελματικής επικοινωνίας δεν συνεπιφέρει αυτοδικαίως την ακυρότητα της

καταρτιζόμενης σύμβασης αν ίσχυε το αντίθετο θα στερείτο πρακτικής

σημασίας το δικαίωμα αναιτιολόγητης υπαναχώρησης του καταναλωτή

Σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 4 του ίδιου νόμου απαγορεύεται να

αποστέλλονται στον καταναλωτή αγαθά ή να παρέχονται υπηρεσίες χωρίς

προηγούμενη παραγγελία εκ μέρους του όταν αυτός καλείται να τα αποκτήσει

έναντι πληρωμής ή να τα επιτρέψει έστω και χωρίς να καταβάλει τις δαπάνες

αποστολής Σε περίπτωση που γίνει τέτοια αποστολή παρά την απαγόρευση

ο καταναλωτής έχει το δικαίωμα να διαθέσει (μεταβιβάσει αναλώσει ή

καταστρέψει) το αγαθό ή την υπηρεσία κατά την κρίση του χωρίς να οφείλει

οποιοδήποτε τίμημα εκτός αν η αποστολή οφείλεται σε προφανές λάθος Η

συνταγματικότητα της ρύθμισης αυτής η οποία εξυπηρετεί

γενικοπροληπτικούς σκοπούς (την εξάλειψη ιδιαίτερα πιεστικών μεθόδων

direct marketing) αμφισβητείται εντόνως ιδίως ενόψει της αρχής της

αναλογικότητας εφόσον το προβλεπόμενο μέτρο είναι σημαντικά

επαχθέστερο σε σχέση με την απειλούμενη βλάβη των συμφερόντων των

καταναλωτών από τέτοιες εμπορικές πρακτικές30

δ) Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις Σε περίπτωση που η

συμπεριφορά του προμηθευτή παραβιάζει τις διατάξεις του ν 24721997 η

Αρχή Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων μπορεί να του επιβάλει

28 Περί του ότι και τα εξωτερικά προσωπικά δεδομένα των χρηστών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών έχουν από μόνα τους περιουσιακή αξία βλ Κ Χριστοδούλου όπ29 Για τις συμβάσεις αυτές βλ Σκορίνη-Παπαρρηγοπούλου Η προστασία του καταναλωτή στις συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος 199930 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 136-137

15

διοικητικές κυρώσεις όπως προειδοποίηση για την άρση της παράβασης

πρόστιμο προσωρινή ή οριστική ανάκληση άδειας καταστροφή αρχείου κλπ

(άρθρο 21 του ν 24721994) Τέλος ενδέχεται να θεμελιώνεται και ποινική

ευθύνη του φυσικού προσώπου που προβαίνει σε αυτόκλητη εμπορική

επικοινωνία εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 15 του ν

34712006

16

• Η νομική αντιμετώπιση της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας στα ηλεκτρονικά δίκτυα

περίπτωση που ο χρήστης αρχικά δεν είχε διαφωνήσει σε αυτή τη χρήση

(σύστημα opt-out10)

Προϋποθέσεις εφαρμογής της εξαίρεσης του άρ 11 sect 3 είναι οι

ακόλουθες

i Η ηλεκτρονική διεύθυνση του χρήστη να αποκτήθηκε από τον

αποστολέα νομίμως στο πλαίσιο της πώλησης προϊόντων ή υπηρεσιών ή

άλλης συναλλαγής δηλαδή τα μέρη να έχουν έρθει προηγουμένως σε

συναλλακτική επαφή11 Για παράδειγμα εταιρεία παροχής υπηρεσιών δικτύου

ενημερώνει πελάτη της σχετικά με τη δυνατότητα αναβάθμισης της σύνδεσής

του ή σχετικά με νέες τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες που προσφέρει

ηλεκτρονικό κατάστημα αποστέλλει περιοδικώς σε πελάτη του ενημερωτικά

emails για προσφορές και νέες παραλαβές του καταστήματος

ii Η συγκεκριμένη προηγούμενη επικοινωνία να αφορούσε το ίδιο ή

παρόμοιο αντικείμενο ή με ευρύτερη διατύπωση να είχε γίνει στο πλαίσιο του

ίδιου ή παρόμοιου σκοπού Απαγορεύεται συνεπώς η δευτερεύουσα χρήση

δεδομένων που έχουν συλλεγεί για διαφορετικό σκοπό12 Το ζήτημα πότε η

νέα επικοινωνία αφορά laquoπαρόμοιοraquo σκοπό δηλαδή προώθηση παρόμοιων

αγαθών ή υπηρεσιών κρίνεται ad hoc Για την εξειδίκευση της αόριστης

νομικής έννοιας laquoπαρόμοιος σκοπόςraquo μπορούν να αξιοποιηθούν τα κριτήρια

που έχουν διαμορφωθεί στο δίκαιο του ανταγωνισμό ως προς την έννοια της

laquoσχετικής αγοράςraquo13

10 Το σύστημα του άρ 11 sect 3 του ν 34712006 αποκαλείται ειδικότερα laquoopt-out της συνάφειαςraquo11 Βλ σχετικώς την ΑΠΠΔ 1242001 που εκδόθηκε πριν από την έναρξη ισχύος του ν 34712006 Συναγόμενη συγκατάθεση του υποκειμένου στη συλλογή δεδομένων του από εταιρεία εμπορίας και αποστολής διαφημιστικού υλικού η οποία τεκμαίρεται από την επανειλημμένη τηλεφωνική επικοινωνία εκπροσώπου της μαζί του με σκοπό τη συλλογή των δεδομένων του και την τετραετή διαφημιστική επικοινωνία μαζί του χωρίς να προβάλει ποτέ αντιρρήσεις Η απόφαση αυτή όπως και η ΑΠΠΔ 812001 η οποία επίσης δέχθηκε τη νομιμότητα της επεξεργασίας με βάση τη σιωπηρή συγκατάθεση του υποκειμένου έρχεται σε αντίθεση με τον ορισμό του άρ 2 ιαrsquo του ν 24721997 σύμφωνα με τον οποίο ως συγκατάθεση νοείται μόνο η ρητή δήλωση βουλήσεως με την οποία το υποκείμενο δέχεται να αποτελέσουν αντικείμενο επεξεργασίας τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα που το αφορούν12 Πρβλ ΑρμαμέντοΣωτηρόπουλο όπ σ 118 Θεμιτή η επεξεργασία μόνον εφόσον ο επιγενόμενος σκοπός είναι απόλυτα συναφής τελολογικά ή λογικά προς τον αρχικά καθορισμένο σκοπό 13 Κατά τον Κ Χριστοδούλου (Προστασία της προσωπικότητας και της συμβατικής ελευθερίας στα κοινωφελή δίκτυα 2007 σ 128-129) την αξιοποίηση των σχετικών κριτηρίων δικαιολογεί και η σκέψη ότι ένας από τους νομοθετικούς λόγους της απαγόρευσης του spamming είναι και η προστασία του ανταγωνιστή του spammer έναντι πρακτικών άμεσης διαφήμισης (direct marketing) του τελευταίου

7

iii Απαιτείται επιπλέον ο προμηθευτής να ενημερώνει κατά τρόπο

σαφή το υποκείμενο για το δικαίωμά του να ζητήσει την παύση της μη-

ζητηθείσας επαγγελματικής επικοινωνίας (opt-out)

Ειδικότερα ως προς την αποστολή μηνυμάτων ηλεκτρονικού

ταχυδρομείου που έχουν σκοπό την άμεση εμπορική προώθηση προϊόντων

και υπηρεσιών ακόμη και όταν αυτή επιτρέπεται χωρίς τη ρητή συγκατάθεση

του υποκειμένου (βλ άρ 11 sect 3 του ν 34712006) ορίζεται ότι θα πρέπει να

αναφέρεται ευδιάκριτα και σαφώς η ταυτότητα του αποστολέα ή του

προσώπου προς όφελος του οποίου αποστέλλεται το μήνυμα καθώς επίσης

και η διεύθυνση στην οποία ο αποδέκτης του μηνύματος μπορεί να ζητά τον

τερματισμό της επικοινωνίας (άρ 11 sect 4 του ίδιου νόμου) Η εφαρμογή των

παραπάνω ρυθμίσεων επεκτείνεται πέρα από τα φυσικά και στα νομικά

πρόσωπα (άρ 11 sect 5)14

Με την κατrsquo εξαίρεση καθιέρωση του συστήματος opt-out φαίνεται να

εισάγεται απόκλιση από τον κανόνα της προηγούμενης ρητής και ειδικής

συγκατάθεσης (βλ παραπ υπό 3β) Πράγματι εφόσον συντρέχουν οι

παραπάνω προϋποθέσεις ο νομοθέτης θεωρεί ότι δεν θίγεται το δικαίωμα

πληροφοριακής αυτοδιάθεσης του υποκειμένου γιrsquo αυτό και επιτρέπει κατrsquo

εξαίρεση την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων που το αφορούν με μόνη

τη σιωπηρή ή εικαζόμενη συγκατάθεσή του όπως αυτή προκύπτει από

προηγούμενες συναλλακτικές επαφές του με τον συγκεκριμένο προμηθευτή15

4 Η Οδηγία 502001 της Αρχής Προστασίας Προσωπικών

Δεδομένων Πριν από τη θέση σε ισχύ του νόμου 34712006 η Αρχή

Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς της να

εκδίδει οδηγίες προς το σκοπό ενιαίας εφαρμογής των ρυθμίσεων που

αφορούν την προστασία του ατόμου από την επεξεργασία προσωπικών του

14 Η Οδηγία 200258ΕΚ διαφοροποιεί στο άρθρο 13 sect 5 την ένταση της προστασίας για τα νομικά πρόσωπα αλλά αφήνει στα κράτη-μέλη τη δυνατότητα αποκλίσεων Ο εθνικός νομοθέτης προέκρινε την εξομοίωση του βαθμού προστασίας των νομικών προσώπων με τα φυσικά πρόσωπα (άρ 11 sect 5 του ν 34712006)15 Ωστόσο εάν η αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία εντάσσεται στο πλαίσιο των προσπαθειών του προμηθευτή να καταρτίσει συμβάσεις εμπίπτουσες στο πεδίο εφαρμογής του άρ 3 του ν 22511994 (συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος) το σύστημα opt-out αλλοιώνεται εκ του γεγονότος ότι ο προμηθευτής πρέπει να έχει ήδη ενημερώσει τον καταναλωτή για το δικαίωμά του να αποκλείσει τη μη-ζητηθείσα επικοινωνία Αυτή η προνομιούχος (για το υποκείμενο) παραλλαγή του συστήματος opt-out είναι γνωστή με τον όρο ldquosoft opt-outrdquo (βλ σχετικώς Κ Χριστοδούλου όπ σ 129

8

δεδομένων εξέδωσε την υπrsquo αριθμ 502001 Οδηγία με την οποία έθετε τους

όρους νομιμότητας της επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα για

τους σκοπούς της άμεσης εμπορίας ή διαφήμισης

Στο σημείο ΑΙ της Οδηγίας τίθεται ως κανόνας η νομιμότητα της

συλλογής και χρήσης προσωπικών δεδομένων για σκοπούς απrsquo ευθείας

διαφήμισης και απrsquo ευθείας προώθησης πωλήσεων προϊόντων ή υπηρεσιών

υπό την προϋπόθεση ότι το υποκείμενο έδωσε τη συγκατάθεσή του σύμφωνα

με τα άρ 2 ιαrsquo και 5 sect 1 του ν 2472199716 Στη συνέχεια αναφέρεται ρητά ότι

η συγκατάθεση είναι απαραίτητη και στις περιπτώσεις της έρευνας

καταναλωτικής συμπεριφοράς με σκοπό την άμεση ή έμμεση διαφήμιση

προϊόντων η την παροχή υπηρεσιών Επομένως και πριν από τη θέση σε

ισχύ του ν 34712006 (υπό το κράτος του τότε ισχύοντος ν 27741999 ο

οποίος δεν περιείχε ειδική ρύθμιση) η Αρχή εκκινώντας από τον κανόνα του

απαγορευμένου της άνευ συγκαταθέσεως επεξεργασίας προσωπικών

δεδομένων και επέμβασης σε ξένη ιδιωτική σφαίρα προέκρινε το σύστημα

opt-in για τη νομιμότητα της μη-ζητηθείσας επαγγελματικής επικοινωνίας

Ωστόσο όσον αφορά τη νομιμότητα της άνευ συγκαταθέσεως

αυτόκλητης επικοινωνίας η Οδηγία της Αρχής υπήρξε πιο ελαστική σε σχέση

με τον ν 34712006 Συγκεκριμένα προβαίνοντας σε εφαρμογή και

εξειδίκευση της προβλεπόμενης στο άρθρο 5 sect 2 περ εrsquo του ν 24721997

εξαίρεσης από την αρχή της προηγούμενης συγκατάθεσης σύμφωνα με την

οποία είναι επιτρεπτή η άνευ συγκαταθέσεως του υποκειμένου επεξεργασία

laquoεφόσον είναι απολύτως αναγκαία για την ικανοποίηση του έννομου

συμφέροντος που επιδιώκει ο υπεύθυνος επεξεργασίας ή ο τρίτος ή οι τρίτοι

στους οποίους ανακοινώνονται τα δεδομένα και υπό τον όρο ότι τούτο

υπερέχει προφανώς των δικαιωμάτων και συμφερόντων των προσώπων στα

οποία αναφέρονται τα δεδομένα και δεν θίγονται οι θεμελιώδεις ελευθερίες

αυτώνraquo η Αρχή δέχθηκε ότι είναι δυνατή η αποστολή μη-ζητηθέντων

μηνυμάτων άμεσης διαφήμισης η οποία εξυπηρετεί νόμιμα συμφέροντα του

προμηθευτή εάν πληρούνται ορισμένες προϋποθέσεις Ειδικότερα για να

16 Βλ και άρθρο 9 sect 10 του ν 22511994 laquoΗ μετάδοση διαφημιστικού μηνύματος απευθείας στον καταναλωτή μέσω τηλεφώνου τηλεμοιοτυπίας (φαξ) ηλεκτρονικού ταχυδρομείου αυτόματης κλήσης ή άλλου ηλεκτρονικού μέσου επικοινωνίας επιτρέπεται μόνον αν συναινεί ρητά ο καταναλωτήςraquo

9

είναι νόμιμη η αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία απαιτείται σύμφωνα με την

Αρχή

i Τα δεδομένα να προέρχονται από καταλόγους πού απευθύνονται στο

ευρύ κοινό (πχ τηλεφωνικός κατάλογος του ΟΤΕ) και να υπάρχει η

βεβαιότητα ότι τα υποκείμενα που έχουν συμπεριληφθεί σε αυτόν έχουν

δώσει την συγκατάθεσή τους ή από πηγές δημόσια προσβάσιμες που

προορίζονται για την παροχή πληροφοριών στο ευρύ κοινό εφόσον στη

συγκεκριμένη περίπτωση έχουν τηρηθεί οι νόμιμες προϋποθέσεις για την

πρόσβαση σε αυτές ή το ίδιο το υποκείμενο να δημοσιοποίησε τα

προσωπικά του δεδομένα για συναφείς σκοπούς (πχ διανομή διαφημιστικών

φυλλαδίων συμμετοχή σε καταλόγους εμπορικών εκθέσεων κλπ)

ii Ο υπεύθυνος επεξεργασίας να έχει συμβουλευθεί το προβλεπόμενο

από τα άρθρα 13 sect 3 και 19 sect 4 εδ δrsquo του ν 24721997 Μητρώο της Αρχής

στο οποίο καταχωρίζονται τα πρόσωπα που δεν επιθυμούν να

περιλαμβάνονται σε αρχεία τα οποία έχουν ως σκοπό την προώθηση

προμήθειας αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών εξ αποστάσεως και να μην

συμπεριλάβει τα ανωτέρω πρόσωπα στα δημιουργούμενα αρχεία Σε κάθε

περίπτωση απαγορεύεται δηλαδή η αυτόκλητη επαγγελματική επικοινωνία με

πρόσωπα που έχουν ασκήσει το δικαίωμα απόλυτης αντίρρησης με την

καταχώρησή τους στο παραπάνω Μητρώο

iii Ο υπεύθυνος επεξεργασίας να περιορίζεται στα απολύτως αναγκαία

δεδομένα για την επίτευξη του συγκεκριμένου σκοπού Ως τέτοια θεωρούνται

από την Αρχή μόνο το ονοματεπώνυμο η διεύθυνση και το επάγγελμα

iv Ο σκοπός της επεξεργασίας να περιορίζεται στη διαφήμιση ή στην

προώθηση πωλήσεως αγαθών ή στη παροχή υπηρεσιών εξ αποστάσεως και

να μην αντίκειται στα χρηστά ήθη (πχ προώθηση πορνογραφικού υλικού ή

προϊόντων παρακολούθησης συνδιαλέξεων)

Επίσης η Αρχή τονίζει στην παραπάνω Οδηγία ότι με την πρώτη

επαφή τού αποδέκτη με το υποκείμενο των δεδομένων ο πρώτος είναι

υποχρεωμένος να ενημερώσει το υποκείμενο για την πηγή από την οποία

άντλησε τα προσωπικά του δεδομένα καθιστώντας σαφές ότι πρόκειται για

διαφήμιση ή ενέργεια που αποσκοπεί στην προώθηση πωλήσεων αγαθών ή

10

υπηρεσιών και να του δίνει την δυνατότητα εξαίρεσης των προσωπικών του

δεδομένων από κάθε περαιτέρω χρήση αυτών για τον ανωτέρω σκοπό (opt-

out)

Με το άρ 11 sect 3 του ν 34712006 οι προϋποθέσεις νομιμότητας της

άνευ συγκαταθέσεως αυτόκλητης επαγγελματικής επικοινωνίας έγιναν

αυστηρότερες αφού δεν αρκεί πλέον τα χρησιμοποιούμενα δεδομένα να

προέρχονται από δημόσια προσβάσιμες πηγές που προορίζονται για την

παροχή πληροφοριών στο ευρύ κοινό17 να χρησιμοποιούνται αποκλειστικά

για τον σκοπό της διαφήμισης ή της προώθησης προϊόντων και το υποκείμενο

να μην έχει ασκήσει το δικαίωμα απόλυτης αντίρρησης με την καταχώρισή του

στο Μητρώο του άρ 19 sect 4 περ δrsquo του ν 24721997 αλλά απαιτείται

επιπλέον η μη-ζητηθείσα επικοινωνία να στηρίζεται σε προηγούμενη

συναλλακτική επαφή των μερών και να γίνεται στο πλαίσιο παρόμοιων

σκοπών

5 Η ρύθμιση του ζητήματος σε άλλα νομοθετήματα Το ζήτημα της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας ρυθμίζεται στο ελληνικό δίκαιο και από πληθώρα

άλλων διατάξεων κοινοτικής κυρίως προέλευσης18 Συγκεκριμένα την

απαγόρευση της άνευ συναινέσεως αυτόκλητης επαγγελματικής επικοινωνίας

προβλέπουν εκτός από το άρθρο 11 του ν 34712006 και τα άρθρα 4 sect 6 και

9 sect 10 του ν 22511994 για την προστασία του καταναλωτή καθώς και το

άρθρο 6 του πδ 1312003 που ενσωμάτωσε στο εθνικό δίκαιο την Οδηγία

200031ΕΚ19 Το πεδίο εφαρμογής των παραπάνω διατάξεων δεν

αλληλοεπικαλύπτεται πλήρως καθόσον εξαρτάται από το γενικότερο πεδίο

εφαρμογής του νομοθετήματος στο οποίο κάθε διάταξη συστηματικά

εντάσσεται

Η εφαρμογή της μιας ή της άλλης εκ των παραπάνω διατάξεων έχει

πρακτική σημασία ενόψει καθορισμού της ενεργητικής νομιμοποίησης για την

άσκηση των αξιώσεων που απορρέουν από την απαγορευμένη αυτόκλητη

17 Έτσι και Κ Χριστοδούλου όπ άρ 184 σημ 5218 Και στη Γερμανία προβλέπεται σχετική απαγόρευση σε περισσότερα νομοθετήματα στο νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων στον τομέα των τηλεπικοινωνιών (TDDSG sect3II) στον γενικό νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων (BDSG sect28) στον τηλεπικοινωνιακό νόμο (TKG sect95II)και τέλος στο νόμο περί αθεμίτου ανταγωνισμού (UWG sect7III)19 Βλ επίσης τις διατάξεις των άρθρων 7 της Οδηγίας 200031ΕΚ 8 sect 3 11 και 13 sect 1 της Οδηγίας 200258ΕΚ 9 και 10 της Οδηγίας 977ΕΚ

11

επαγγελματική επικοινωνία Για την επέλευση πχ των εννόμων συνεπειών

που προβλέπονται στον ν 22511994 απαιτείται η αυτόκλητη επικοινωνία να

έχει ως αποδέκτη καταναλωτή με την έννοια του άρθρου 1 sect 4 εδ αrsquo του

νόμου αυτού20 Το ίδιο ισχύει και για την Οδηγία 200031ΕΚ για το

ηλεκτρονικό εμπόριο η οποία ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το πδ

131200321 Ευρύτερο είναι το πεδίο εφαρμογής ratione personae του ν

34712006 αφού η προστασία επεκτείνεται και σε νομικά πρόσωπα (άρθρο

11 sect 5)

Ανεξάρτητα πάντως από τα παραπάνω ορθώς επισημαίνεται22 ότι

κρίσιμη είναι η οριοθέτηση του προστατευτέου εννόμου αγαθού δηλαδή του

λόγου (ratio) που οδήγησε τον κοινοτικό και τον εθνικό νομοθέτη στην

απαγόρευση της άνευ συναινέσεως αυτόκλητης εμπορικής επικοινωνίας Η

ratio της απαγόρευσης δεν εξαντλείται όπως έχουμε ήδη υπαινιχθεί στην

προστασία των προσωπικών δεδομένων23 του αποδέκτη της επικοινωνίας

αφού η μη-ζητηθείσα επικοινωνία δεν έγκειται απλώς σε μια παράνομη

συλλογή και επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα εγκυμονούσα

κινδύνους περαιτέρω προσβολής της ιδιωτικής σφαίρας του υποκειμένου

αλλά στο ίδιο το περαιτέρω αποτέλεσμά της δεδομένου ότι η επικοινωνία

αυτή πλήττει άμεσα την ιδιωτικότητα του ατόμου με την έννοια του

δικαιώματος στην μη-ενόχλησή του (ldquothe right to be let alonerdquo) Εξάλλου στο

μέτρο που η σχετική επικοινωνία έχει το χαρακτήρα άμεσης προώθησης

προϊόντων ή υπηρεσιών θίγεται και η αρνητική συμβατική ελευθερία του

ενδεχομένως αιφνιδιαζόμενου καταναλωτή24 Τέλος η ίδια συμπεριφορά

20 laquoΚαταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή το οποίο κάνει χρήση τέτοιων προϊόντων ή υπηρεσιών εφόσον αποτελεί τον τελικό αποδέκτη τους Καταναλωτής είναι και κάθε αποδέκτης του διαφημιστικού μηνύματοςraquo Βλ Ι Καράκωστα Προστασία του καταναλωτή 2η έκδ 2002 σ 50 επ21 Ο ορισμός της Οδηγίας 200031 για τον καταναλωτή (laquoκάθε φυσικό πρόσωπο που επιδιώκει στόχους μη εντασσόμενους στο πλαίσιο της εμπορικής ή επαγγελματικής του δραστηριότηταςraquo) είναι περιεκτικότερος σε σχέση με τον αντίστοιχο ορισμό του ν 22511994 22 Κ Χριστοδούλου όπ σ 130-13123 Πρόκειται κατά βάση (βλ όμως Κ Χριστοδούλου όπ αρ 76) για εξωτερικά προσωπικά δεδομένα αφού δεν αφορούν το περιεχόμενο αλλά τη διαβίβαση της επικοινωνίας (πχ email αριθμός τηλεφώνου κά) τα δεδομένα αυτά δεν εμπίπτουν σε καμία από τις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις ευαίσθητων δεδομένων (βλ άρ 2βrsquo του ν 24721997) γιrsquo αυτό και αρκεί η συγκατάθεση του υποκειμένου (άρ 5 sect 1 του ίδιου νόμου)24 Στην περίπτωση αυτή εκτός από τους μεμονωμένους αποδέκτες της επικοινωνίας παρέχεται και σε ενώσεις καταναλωτών που έχουν τουλάχιστον πεντακόσια ενεργά μέλη και έχουν εγγραφεί στο μητρώο ενώσεων καταναλωτών πριν από δύο τουλάχιστον έτη η δυνατότητα να ασκούν κάθε είδους αγωγή για την προστασία των γενικότερων συμφερόντων του καταναλωτικού κοινού

12

συνιστά πράξη αθέμιτου ανταγωνισμού με την έννοια του άρθρου 1 του ν

1461914 (απαγορευμένο direct marketing) η οποία ενδέχεται να προσβάλλει

και τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του προμηθευτή που προβαίνει σε

αυτήν

Τούτο ωστόσο δεν σημαίνει ότι σε κάθε περίπτωση παραβίασης των

παραπάνω διατάξεων θα νομιμοποιούνται ενεργητικώς για την άσκηση των

σχετικών αξιώσεων τόσο ο αποδέκτης της επικοινωνίας (είτε εμπίπτει στην

έννοια του laquoκαταναλωτήraquo είτε όχι) όσο και οι τυχόν ανταγωνιστές του αμέσως

διαφημιζόμενου επαγγελματία Δεν αποκλείεται πχ συγκεκριμένη μη-

ζητηθείσα επικοινωνία να συνιστά μεν απαγορευμένη πράξη αθέμιτου

ανταγωνισμού θίγοντας τα συμφέροντα των υπόλοιπων επιχειρηματιών του

οικείου εμπορικού κλάδου χωρίς όμως να προσβάλει ταυτόχρονα και την

ιδιωτικότητα του συγκεκριμένου αποδέκτη της επικοινωνίας Εφόσον δε

όπως ήδη σημειώθηκε η μη-ζητειθείσα επικοινωνία δεν έχει πάντοτε

εμπορικό περιεχόμενο ενδέχεται να μην τίθεται καν ζήτημα direct marketing

που προσβάλλει τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του διαφημιζόμενου Στην

τελευταία αυτή περίπτωση είναι προφανές ότι μόνον ο αποδέκτης της

επικοινωνίας θα νομιμοποιείται ενεργητικώς να ασκήσει τις προβλεπόμενες

στον νόμο αξιώσεις κατά του spammer Συνεπώς το ζήτημα της ενεργητικής

νομιμοποίησης πρέπει να κρίνεται ad hoc ενόψει των συνθηκών της κάθε

περίπτωσης στο πλαίσιο της εξέτασης της ύπαρξης εννόμου συμφέροντος

του προσφεύγοντος στο δικαστήριο

6 Έννομες συνέπειες εκ της παραβίασης της απαγόρευσης της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας Το λογικώς επόμενο ερώτημα είναι ποιες θα

είναι οι έννομες συνέπειες σε περίπτωση παραβίασης της απαγόρευσης που

θέτουν οι παραπάνω διατάξεις Με άλλα λόγια ερωτάται αν προβλέπονται

στον νόμο κυρώσεις σε βάρος του spammer

α) Αξίωση προς παράλειψη και αποζημίωση Εφόσον η συμπεριφορά

του spammer πληροί τις προϋποθέσεις των ΑΚ 914 και 57 (παρανομία η

οποία συνίσταται στην παράβαση της απαγόρευσης που επιβάλλουν οι

ανωτέρω αναφερόμενες ειδικές διατάξεις υπαιτιότητα επέλευση ζημίας

αιτιώδης συνάφεια μεταξύ ζημίας και νόμιμου λόγου ευθύνης) είναι δυνατή η

(συλλογική αγωγή βλ άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)

13

έγερση κατrsquo αυτού αξιώσεων προς παράλειψη (βλ ΑΚ 57 sect 1) και

αποζημίωση (βλ ΑΚ 57 sect 2 και 914)25 Παράλληλα ή και ανεξάρτητα από τις

αξιώσεις αυτές ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας μπορεί να

ζητήσει και χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη εξαιτίας

της οχληρής εισβολής του spammer στην ιδιωτική του σφαίρα (ΑΚ 59 932)

Για την αστική ευθύνη του spammer προβλέπει ειδικότερα και το άρθρο

14 του ν 3471200626 Μάλιστα η προστασία που παρέχει ο ν 34712006

στον αποδέκτη της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας είναι ευρύτερη από αυτήν που

παρέχει ο ΑΚ διότι (α) ο αποδέκτης δεν φέρει το βάρος απόδειξης της

υπαιτιότητας του εναγομένου (βλ και άρθρο 23 του ν 24721997) β)

προβλέπεται ελάχιστο ποσό (10000 euro) που μπορεί να επιδικαστεί ως ηθική

βλάβη του προσβληθέντος υποκειμένου εκτός αν ζητήθηκε μικρότερο ποσό

και γ) προβλέπεται η εκδίκαση των σχετικών υποθέσεων κατά τη διαδικασία

των ασφαλιστικών μέτρων (ΚΠολΔ 664 επ) προς επιτάχυνση της

ικανοποίησης του προσβληθέντος

β) Λοιπές αστικές αξιώσεις Είναι επίσης δυνατή η θεμελίωση

αξιώσεων σύμφωνα με τις διατάξεις περί μη γνήσιας διοικήσεως αλλοτρίων

(ΑΚ 730) και περί αδικαιολόγητου πλουτισμού (ΑΚ 904 επ)27 Το πραγματικό

της ΑΚ 730 πληρούται εφόσον ο προμηθευτής επικοινωνεί με τον αποδέκτη

ενάντια στη εκπεφρασμένη ή εικαζόμενη βούληση του τελευταίου ενώ η

25 Τις αξιώσεις αυτές νομιμοποιείται να ασκήσει όχι μόνον ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας αλλά και ο ανταγωνιστής του spammer εφόσον ο τελευταίος προβαίνει σε αθέμιτες πρακτικές direct marketing Η παρατήρηση αυτή αποκτά ιδιαίτερη πρακτική σημασία εάν αναλογισθεί κανείς ότι στις περισσότερες περιπτώσεις θα είναι ασύμφορο για τον απλό καταναλωτή-αποδέκτη της επικοινωνίας να εγείρει δικαστικά τις σχετικές αξιώσεις Εξάλλου δεν θα είναι συνήθως ευχερές για τον καταναλωτή να αποδείξει περιουσιακή ζημία (θετική ή αποθετική) συνδεόμενη αιτιωδώς με την αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία Αντίθετα ο ανταγωνιστής έχει κάθε συμφέρον να αξιώσει από τον spammer την παύση της αθέμιτης πρακτικής και την παράλειψή της στο μέλλον εξαναγκάζοντάς τον με την απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης (ΚΠολΔ 947) Πρέπει να σημειωθεί πάντως ότι η σχετική αξίωση του ανταγωνιστή θα υπόκειται στη συντομότερη παραγραφή που ισχύει για τις αξιώσεις από πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού και όχι στην πενταετή παραγραφή της ΑΚ 937 (Κ Χριστοδούλου όπ σ 131 132-133) Επισημαίνεται επίσης η δυνατότητα άσκησης συλλογικής αγωγής από ενώσεις καταναλωτών με αίτημα laquoτην παράλειψη της παράνομης συμπεριφοράς του προμηθευτή ακόμη και πριν αυτή εκδηλωθεί ιδίως όταν συνιστάται (hellip) στην παραπλανητική αθέμιτη συγκριτική ή άμεση διαφήμισηraquo (άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)26 Πρβλ άρθρο 23 του ν 2472199727 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 132

14

εφαρμογή των ΑΚ 904 επ μπορεί να θεμελιωθεί στην αυθαίρετη

εκμετάλλευση αλλότριων προσωπικών δεδομένων28

γ) Έννομες συνέπειες του ν 22511994 Σε περίπτωση που η

αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία αποβλέπει στην άμεση προώθηση αγαθών

ή υπηρεσιών οι διrsquo αυτής συναπτόμενες συμβάσεις θα έχουν κατά κανόνα τον

χαρακτήρα συμβάσεων εξ αποστάσεως (άρ 4 του ν 22511994)29 επομένως

θα υπόκεινται στον προβλεπόμενο τύπο αλλά και σε ανατροπή εκ μέρους του

καταναλωτή σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 10 του ν 22511994 Πρέπει πάντως

να σημειωθεί ότι μόνη η παραβίαση της απαγόρευσης της αυτόκλητης

επαγγελματικής επικοινωνίας δεν συνεπιφέρει αυτοδικαίως την ακυρότητα της

καταρτιζόμενης σύμβασης αν ίσχυε το αντίθετο θα στερείτο πρακτικής

σημασίας το δικαίωμα αναιτιολόγητης υπαναχώρησης του καταναλωτή

Σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 4 του ίδιου νόμου απαγορεύεται να

αποστέλλονται στον καταναλωτή αγαθά ή να παρέχονται υπηρεσίες χωρίς

προηγούμενη παραγγελία εκ μέρους του όταν αυτός καλείται να τα αποκτήσει

έναντι πληρωμής ή να τα επιτρέψει έστω και χωρίς να καταβάλει τις δαπάνες

αποστολής Σε περίπτωση που γίνει τέτοια αποστολή παρά την απαγόρευση

ο καταναλωτής έχει το δικαίωμα να διαθέσει (μεταβιβάσει αναλώσει ή

καταστρέψει) το αγαθό ή την υπηρεσία κατά την κρίση του χωρίς να οφείλει

οποιοδήποτε τίμημα εκτός αν η αποστολή οφείλεται σε προφανές λάθος Η

συνταγματικότητα της ρύθμισης αυτής η οποία εξυπηρετεί

γενικοπροληπτικούς σκοπούς (την εξάλειψη ιδιαίτερα πιεστικών μεθόδων

direct marketing) αμφισβητείται εντόνως ιδίως ενόψει της αρχής της

αναλογικότητας εφόσον το προβλεπόμενο μέτρο είναι σημαντικά

επαχθέστερο σε σχέση με την απειλούμενη βλάβη των συμφερόντων των

καταναλωτών από τέτοιες εμπορικές πρακτικές30

δ) Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις Σε περίπτωση που η

συμπεριφορά του προμηθευτή παραβιάζει τις διατάξεις του ν 24721997 η

Αρχή Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων μπορεί να του επιβάλει

28 Περί του ότι και τα εξωτερικά προσωπικά δεδομένα των χρηστών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών έχουν από μόνα τους περιουσιακή αξία βλ Κ Χριστοδούλου όπ29 Για τις συμβάσεις αυτές βλ Σκορίνη-Παπαρρηγοπούλου Η προστασία του καταναλωτή στις συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος 199930 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 136-137

15

διοικητικές κυρώσεις όπως προειδοποίηση για την άρση της παράβασης

πρόστιμο προσωρινή ή οριστική ανάκληση άδειας καταστροφή αρχείου κλπ

(άρθρο 21 του ν 24721994) Τέλος ενδέχεται να θεμελιώνεται και ποινική

ευθύνη του φυσικού προσώπου που προβαίνει σε αυτόκλητη εμπορική

επικοινωνία εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 15 του ν

34712006

16

• Η νομική αντιμετώπιση της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας στα ηλεκτρονικά δίκτυα

iii Απαιτείται επιπλέον ο προμηθευτής να ενημερώνει κατά τρόπο

σαφή το υποκείμενο για το δικαίωμά του να ζητήσει την παύση της μη-

ζητηθείσας επαγγελματικής επικοινωνίας (opt-out)

Ειδικότερα ως προς την αποστολή μηνυμάτων ηλεκτρονικού

ταχυδρομείου που έχουν σκοπό την άμεση εμπορική προώθηση προϊόντων

και υπηρεσιών ακόμη και όταν αυτή επιτρέπεται χωρίς τη ρητή συγκατάθεση

του υποκειμένου (βλ άρ 11 sect 3 του ν 34712006) ορίζεται ότι θα πρέπει να

αναφέρεται ευδιάκριτα και σαφώς η ταυτότητα του αποστολέα ή του

προσώπου προς όφελος του οποίου αποστέλλεται το μήνυμα καθώς επίσης

και η διεύθυνση στην οποία ο αποδέκτης του μηνύματος μπορεί να ζητά τον

τερματισμό της επικοινωνίας (άρ 11 sect 4 του ίδιου νόμου) Η εφαρμογή των

παραπάνω ρυθμίσεων επεκτείνεται πέρα από τα φυσικά και στα νομικά

πρόσωπα (άρ 11 sect 5)14

Με την κατrsquo εξαίρεση καθιέρωση του συστήματος opt-out φαίνεται να

εισάγεται απόκλιση από τον κανόνα της προηγούμενης ρητής και ειδικής

συγκατάθεσης (βλ παραπ υπό 3β) Πράγματι εφόσον συντρέχουν οι

παραπάνω προϋποθέσεις ο νομοθέτης θεωρεί ότι δεν θίγεται το δικαίωμα

πληροφοριακής αυτοδιάθεσης του υποκειμένου γιrsquo αυτό και επιτρέπει κατrsquo

εξαίρεση την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων που το αφορούν με μόνη

τη σιωπηρή ή εικαζόμενη συγκατάθεσή του όπως αυτή προκύπτει από

προηγούμενες συναλλακτικές επαφές του με τον συγκεκριμένο προμηθευτή15

4 Η Οδηγία 502001 της Αρχής Προστασίας Προσωπικών

Δεδομένων Πριν από τη θέση σε ισχύ του νόμου 34712006 η Αρχή

Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς της να

εκδίδει οδηγίες προς το σκοπό ενιαίας εφαρμογής των ρυθμίσεων που

αφορούν την προστασία του ατόμου από την επεξεργασία προσωπικών του

14 Η Οδηγία 200258ΕΚ διαφοροποιεί στο άρθρο 13 sect 5 την ένταση της προστασίας για τα νομικά πρόσωπα αλλά αφήνει στα κράτη-μέλη τη δυνατότητα αποκλίσεων Ο εθνικός νομοθέτης προέκρινε την εξομοίωση του βαθμού προστασίας των νομικών προσώπων με τα φυσικά πρόσωπα (άρ 11 sect 5 του ν 34712006)15 Ωστόσο εάν η αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία εντάσσεται στο πλαίσιο των προσπαθειών του προμηθευτή να καταρτίσει συμβάσεις εμπίπτουσες στο πεδίο εφαρμογής του άρ 3 του ν 22511994 (συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος) το σύστημα opt-out αλλοιώνεται εκ του γεγονότος ότι ο προμηθευτής πρέπει να έχει ήδη ενημερώσει τον καταναλωτή για το δικαίωμά του να αποκλείσει τη μη-ζητηθείσα επικοινωνία Αυτή η προνομιούχος (για το υποκείμενο) παραλλαγή του συστήματος opt-out είναι γνωστή με τον όρο ldquosoft opt-outrdquo (βλ σχετικώς Κ Χριστοδούλου όπ σ 129

8

δεδομένων εξέδωσε την υπrsquo αριθμ 502001 Οδηγία με την οποία έθετε τους

όρους νομιμότητας της επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα για

τους σκοπούς της άμεσης εμπορίας ή διαφήμισης

Στο σημείο ΑΙ της Οδηγίας τίθεται ως κανόνας η νομιμότητα της

συλλογής και χρήσης προσωπικών δεδομένων για σκοπούς απrsquo ευθείας

διαφήμισης και απrsquo ευθείας προώθησης πωλήσεων προϊόντων ή υπηρεσιών

υπό την προϋπόθεση ότι το υποκείμενο έδωσε τη συγκατάθεσή του σύμφωνα

με τα άρ 2 ιαrsquo και 5 sect 1 του ν 2472199716 Στη συνέχεια αναφέρεται ρητά ότι

η συγκατάθεση είναι απαραίτητη και στις περιπτώσεις της έρευνας

καταναλωτικής συμπεριφοράς με σκοπό την άμεση ή έμμεση διαφήμιση

προϊόντων η την παροχή υπηρεσιών Επομένως και πριν από τη θέση σε

ισχύ του ν 34712006 (υπό το κράτος του τότε ισχύοντος ν 27741999 ο

οποίος δεν περιείχε ειδική ρύθμιση) η Αρχή εκκινώντας από τον κανόνα του

απαγορευμένου της άνευ συγκαταθέσεως επεξεργασίας προσωπικών

δεδομένων και επέμβασης σε ξένη ιδιωτική σφαίρα προέκρινε το σύστημα

opt-in για τη νομιμότητα της μη-ζητηθείσας επαγγελματικής επικοινωνίας

Ωστόσο όσον αφορά τη νομιμότητα της άνευ συγκαταθέσεως

αυτόκλητης επικοινωνίας η Οδηγία της Αρχής υπήρξε πιο ελαστική σε σχέση

με τον ν 34712006 Συγκεκριμένα προβαίνοντας σε εφαρμογή και

εξειδίκευση της προβλεπόμενης στο άρθρο 5 sect 2 περ εrsquo του ν 24721997

εξαίρεσης από την αρχή της προηγούμενης συγκατάθεσης σύμφωνα με την

οποία είναι επιτρεπτή η άνευ συγκαταθέσεως του υποκειμένου επεξεργασία

laquoεφόσον είναι απολύτως αναγκαία για την ικανοποίηση του έννομου

συμφέροντος που επιδιώκει ο υπεύθυνος επεξεργασίας ή ο τρίτος ή οι τρίτοι

στους οποίους ανακοινώνονται τα δεδομένα και υπό τον όρο ότι τούτο

υπερέχει προφανώς των δικαιωμάτων και συμφερόντων των προσώπων στα

οποία αναφέρονται τα δεδομένα και δεν θίγονται οι θεμελιώδεις ελευθερίες

αυτώνraquo η Αρχή δέχθηκε ότι είναι δυνατή η αποστολή μη-ζητηθέντων

μηνυμάτων άμεσης διαφήμισης η οποία εξυπηρετεί νόμιμα συμφέροντα του

προμηθευτή εάν πληρούνται ορισμένες προϋποθέσεις Ειδικότερα για να

16 Βλ και άρθρο 9 sect 10 του ν 22511994 laquoΗ μετάδοση διαφημιστικού μηνύματος απευθείας στον καταναλωτή μέσω τηλεφώνου τηλεμοιοτυπίας (φαξ) ηλεκτρονικού ταχυδρομείου αυτόματης κλήσης ή άλλου ηλεκτρονικού μέσου επικοινωνίας επιτρέπεται μόνον αν συναινεί ρητά ο καταναλωτήςraquo

9

είναι νόμιμη η αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία απαιτείται σύμφωνα με την

Αρχή

i Τα δεδομένα να προέρχονται από καταλόγους πού απευθύνονται στο

ευρύ κοινό (πχ τηλεφωνικός κατάλογος του ΟΤΕ) και να υπάρχει η

βεβαιότητα ότι τα υποκείμενα που έχουν συμπεριληφθεί σε αυτόν έχουν

δώσει την συγκατάθεσή τους ή από πηγές δημόσια προσβάσιμες που

προορίζονται για την παροχή πληροφοριών στο ευρύ κοινό εφόσον στη

συγκεκριμένη περίπτωση έχουν τηρηθεί οι νόμιμες προϋποθέσεις για την

πρόσβαση σε αυτές ή το ίδιο το υποκείμενο να δημοσιοποίησε τα

προσωπικά του δεδομένα για συναφείς σκοπούς (πχ διανομή διαφημιστικών

φυλλαδίων συμμετοχή σε καταλόγους εμπορικών εκθέσεων κλπ)

ii Ο υπεύθυνος επεξεργασίας να έχει συμβουλευθεί το προβλεπόμενο

από τα άρθρα 13 sect 3 και 19 sect 4 εδ δrsquo του ν 24721997 Μητρώο της Αρχής

στο οποίο καταχωρίζονται τα πρόσωπα που δεν επιθυμούν να

περιλαμβάνονται σε αρχεία τα οποία έχουν ως σκοπό την προώθηση

προμήθειας αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών εξ αποστάσεως και να μην

συμπεριλάβει τα ανωτέρω πρόσωπα στα δημιουργούμενα αρχεία Σε κάθε

περίπτωση απαγορεύεται δηλαδή η αυτόκλητη επαγγελματική επικοινωνία με

πρόσωπα που έχουν ασκήσει το δικαίωμα απόλυτης αντίρρησης με την

καταχώρησή τους στο παραπάνω Μητρώο

iii Ο υπεύθυνος επεξεργασίας να περιορίζεται στα απολύτως αναγκαία

δεδομένα για την επίτευξη του συγκεκριμένου σκοπού Ως τέτοια θεωρούνται

από την Αρχή μόνο το ονοματεπώνυμο η διεύθυνση και το επάγγελμα

iv Ο σκοπός της επεξεργασίας να περιορίζεται στη διαφήμιση ή στην

προώθηση πωλήσεως αγαθών ή στη παροχή υπηρεσιών εξ αποστάσεως και

να μην αντίκειται στα χρηστά ήθη (πχ προώθηση πορνογραφικού υλικού ή

προϊόντων παρακολούθησης συνδιαλέξεων)

Επίσης η Αρχή τονίζει στην παραπάνω Οδηγία ότι με την πρώτη

επαφή τού αποδέκτη με το υποκείμενο των δεδομένων ο πρώτος είναι

υποχρεωμένος να ενημερώσει το υποκείμενο για την πηγή από την οποία

άντλησε τα προσωπικά του δεδομένα καθιστώντας σαφές ότι πρόκειται για

διαφήμιση ή ενέργεια που αποσκοπεί στην προώθηση πωλήσεων αγαθών ή

10

υπηρεσιών και να του δίνει την δυνατότητα εξαίρεσης των προσωπικών του

δεδομένων από κάθε περαιτέρω χρήση αυτών για τον ανωτέρω σκοπό (opt-

out)

Με το άρ 11 sect 3 του ν 34712006 οι προϋποθέσεις νομιμότητας της

άνευ συγκαταθέσεως αυτόκλητης επαγγελματικής επικοινωνίας έγιναν

αυστηρότερες αφού δεν αρκεί πλέον τα χρησιμοποιούμενα δεδομένα να

προέρχονται από δημόσια προσβάσιμες πηγές που προορίζονται για την

παροχή πληροφοριών στο ευρύ κοινό17 να χρησιμοποιούνται αποκλειστικά

για τον σκοπό της διαφήμισης ή της προώθησης προϊόντων και το υποκείμενο

να μην έχει ασκήσει το δικαίωμα απόλυτης αντίρρησης με την καταχώρισή του

στο Μητρώο του άρ 19 sect 4 περ δrsquo του ν 24721997 αλλά απαιτείται

επιπλέον η μη-ζητηθείσα επικοινωνία να στηρίζεται σε προηγούμενη

συναλλακτική επαφή των μερών και να γίνεται στο πλαίσιο παρόμοιων

σκοπών

5 Η ρύθμιση του ζητήματος σε άλλα νομοθετήματα Το ζήτημα της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας ρυθμίζεται στο ελληνικό δίκαιο και από πληθώρα

άλλων διατάξεων κοινοτικής κυρίως προέλευσης18 Συγκεκριμένα την

απαγόρευση της άνευ συναινέσεως αυτόκλητης επαγγελματικής επικοινωνίας

προβλέπουν εκτός από το άρθρο 11 του ν 34712006 και τα άρθρα 4 sect 6 και

9 sect 10 του ν 22511994 για την προστασία του καταναλωτή καθώς και το

άρθρο 6 του πδ 1312003 που ενσωμάτωσε στο εθνικό δίκαιο την Οδηγία

200031ΕΚ19 Το πεδίο εφαρμογής των παραπάνω διατάξεων δεν

αλληλοεπικαλύπτεται πλήρως καθόσον εξαρτάται από το γενικότερο πεδίο

εφαρμογής του νομοθετήματος στο οποίο κάθε διάταξη συστηματικά

εντάσσεται

Η εφαρμογή της μιας ή της άλλης εκ των παραπάνω διατάξεων έχει

πρακτική σημασία ενόψει καθορισμού της ενεργητικής νομιμοποίησης για την

άσκηση των αξιώσεων που απορρέουν από την απαγορευμένη αυτόκλητη

17 Έτσι και Κ Χριστοδούλου όπ άρ 184 σημ 5218 Και στη Γερμανία προβλέπεται σχετική απαγόρευση σε περισσότερα νομοθετήματα στο νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων στον τομέα των τηλεπικοινωνιών (TDDSG sect3II) στον γενικό νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων (BDSG sect28) στον τηλεπικοινωνιακό νόμο (TKG sect95II)και τέλος στο νόμο περί αθεμίτου ανταγωνισμού (UWG sect7III)19 Βλ επίσης τις διατάξεις των άρθρων 7 της Οδηγίας 200031ΕΚ 8 sect 3 11 και 13 sect 1 της Οδηγίας 200258ΕΚ 9 και 10 της Οδηγίας 977ΕΚ

11

επαγγελματική επικοινωνία Για την επέλευση πχ των εννόμων συνεπειών

που προβλέπονται στον ν 22511994 απαιτείται η αυτόκλητη επικοινωνία να

έχει ως αποδέκτη καταναλωτή με την έννοια του άρθρου 1 sect 4 εδ αrsquo του

νόμου αυτού20 Το ίδιο ισχύει και για την Οδηγία 200031ΕΚ για το

ηλεκτρονικό εμπόριο η οποία ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το πδ

131200321 Ευρύτερο είναι το πεδίο εφαρμογής ratione personae του ν

34712006 αφού η προστασία επεκτείνεται και σε νομικά πρόσωπα (άρθρο

11 sect 5)

Ανεξάρτητα πάντως από τα παραπάνω ορθώς επισημαίνεται22 ότι

κρίσιμη είναι η οριοθέτηση του προστατευτέου εννόμου αγαθού δηλαδή του

λόγου (ratio) που οδήγησε τον κοινοτικό και τον εθνικό νομοθέτη στην

απαγόρευση της άνευ συναινέσεως αυτόκλητης εμπορικής επικοινωνίας Η

ratio της απαγόρευσης δεν εξαντλείται όπως έχουμε ήδη υπαινιχθεί στην

προστασία των προσωπικών δεδομένων23 του αποδέκτη της επικοινωνίας

αφού η μη-ζητηθείσα επικοινωνία δεν έγκειται απλώς σε μια παράνομη

συλλογή και επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα εγκυμονούσα

κινδύνους περαιτέρω προσβολής της ιδιωτικής σφαίρας του υποκειμένου

αλλά στο ίδιο το περαιτέρω αποτέλεσμά της δεδομένου ότι η επικοινωνία

αυτή πλήττει άμεσα την ιδιωτικότητα του ατόμου με την έννοια του

δικαιώματος στην μη-ενόχλησή του (ldquothe right to be let alonerdquo) Εξάλλου στο

μέτρο που η σχετική επικοινωνία έχει το χαρακτήρα άμεσης προώθησης

προϊόντων ή υπηρεσιών θίγεται και η αρνητική συμβατική ελευθερία του

ενδεχομένως αιφνιδιαζόμενου καταναλωτή24 Τέλος η ίδια συμπεριφορά

20 laquoΚαταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή το οποίο κάνει χρήση τέτοιων προϊόντων ή υπηρεσιών εφόσον αποτελεί τον τελικό αποδέκτη τους Καταναλωτής είναι και κάθε αποδέκτης του διαφημιστικού μηνύματοςraquo Βλ Ι Καράκωστα Προστασία του καταναλωτή 2η έκδ 2002 σ 50 επ21 Ο ορισμός της Οδηγίας 200031 για τον καταναλωτή (laquoκάθε φυσικό πρόσωπο που επιδιώκει στόχους μη εντασσόμενους στο πλαίσιο της εμπορικής ή επαγγελματικής του δραστηριότηταςraquo) είναι περιεκτικότερος σε σχέση με τον αντίστοιχο ορισμό του ν 22511994 22 Κ Χριστοδούλου όπ σ 130-13123 Πρόκειται κατά βάση (βλ όμως Κ Χριστοδούλου όπ αρ 76) για εξωτερικά προσωπικά δεδομένα αφού δεν αφορούν το περιεχόμενο αλλά τη διαβίβαση της επικοινωνίας (πχ email αριθμός τηλεφώνου κά) τα δεδομένα αυτά δεν εμπίπτουν σε καμία από τις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις ευαίσθητων δεδομένων (βλ άρ 2βrsquo του ν 24721997) γιrsquo αυτό και αρκεί η συγκατάθεση του υποκειμένου (άρ 5 sect 1 του ίδιου νόμου)24 Στην περίπτωση αυτή εκτός από τους μεμονωμένους αποδέκτες της επικοινωνίας παρέχεται και σε ενώσεις καταναλωτών που έχουν τουλάχιστον πεντακόσια ενεργά μέλη και έχουν εγγραφεί στο μητρώο ενώσεων καταναλωτών πριν από δύο τουλάχιστον έτη η δυνατότητα να ασκούν κάθε είδους αγωγή για την προστασία των γενικότερων συμφερόντων του καταναλωτικού κοινού

12

συνιστά πράξη αθέμιτου ανταγωνισμού με την έννοια του άρθρου 1 του ν

1461914 (απαγορευμένο direct marketing) η οποία ενδέχεται να προσβάλλει

και τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του προμηθευτή που προβαίνει σε

αυτήν

Τούτο ωστόσο δεν σημαίνει ότι σε κάθε περίπτωση παραβίασης των

παραπάνω διατάξεων θα νομιμοποιούνται ενεργητικώς για την άσκηση των

σχετικών αξιώσεων τόσο ο αποδέκτης της επικοινωνίας (είτε εμπίπτει στην

έννοια του laquoκαταναλωτήraquo είτε όχι) όσο και οι τυχόν ανταγωνιστές του αμέσως

διαφημιζόμενου επαγγελματία Δεν αποκλείεται πχ συγκεκριμένη μη-

ζητηθείσα επικοινωνία να συνιστά μεν απαγορευμένη πράξη αθέμιτου

ανταγωνισμού θίγοντας τα συμφέροντα των υπόλοιπων επιχειρηματιών του

οικείου εμπορικού κλάδου χωρίς όμως να προσβάλει ταυτόχρονα και την

ιδιωτικότητα του συγκεκριμένου αποδέκτη της επικοινωνίας Εφόσον δε

όπως ήδη σημειώθηκε η μη-ζητειθείσα επικοινωνία δεν έχει πάντοτε

εμπορικό περιεχόμενο ενδέχεται να μην τίθεται καν ζήτημα direct marketing

που προσβάλλει τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του διαφημιζόμενου Στην

τελευταία αυτή περίπτωση είναι προφανές ότι μόνον ο αποδέκτης της

επικοινωνίας θα νομιμοποιείται ενεργητικώς να ασκήσει τις προβλεπόμενες

στον νόμο αξιώσεις κατά του spammer Συνεπώς το ζήτημα της ενεργητικής

νομιμοποίησης πρέπει να κρίνεται ad hoc ενόψει των συνθηκών της κάθε

περίπτωσης στο πλαίσιο της εξέτασης της ύπαρξης εννόμου συμφέροντος

του προσφεύγοντος στο δικαστήριο

6 Έννομες συνέπειες εκ της παραβίασης της απαγόρευσης της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας Το λογικώς επόμενο ερώτημα είναι ποιες θα

είναι οι έννομες συνέπειες σε περίπτωση παραβίασης της απαγόρευσης που

θέτουν οι παραπάνω διατάξεις Με άλλα λόγια ερωτάται αν προβλέπονται

στον νόμο κυρώσεις σε βάρος του spammer

α) Αξίωση προς παράλειψη και αποζημίωση Εφόσον η συμπεριφορά

του spammer πληροί τις προϋποθέσεις των ΑΚ 914 και 57 (παρανομία η

οποία συνίσταται στην παράβαση της απαγόρευσης που επιβάλλουν οι

ανωτέρω αναφερόμενες ειδικές διατάξεις υπαιτιότητα επέλευση ζημίας

αιτιώδης συνάφεια μεταξύ ζημίας και νόμιμου λόγου ευθύνης) είναι δυνατή η

(συλλογική αγωγή βλ άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)

13

έγερση κατrsquo αυτού αξιώσεων προς παράλειψη (βλ ΑΚ 57 sect 1) και

αποζημίωση (βλ ΑΚ 57 sect 2 και 914)25 Παράλληλα ή και ανεξάρτητα από τις

αξιώσεις αυτές ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας μπορεί να

ζητήσει και χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη εξαιτίας

της οχληρής εισβολής του spammer στην ιδιωτική του σφαίρα (ΑΚ 59 932)

Για την αστική ευθύνη του spammer προβλέπει ειδικότερα και το άρθρο

14 του ν 3471200626 Μάλιστα η προστασία που παρέχει ο ν 34712006

στον αποδέκτη της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας είναι ευρύτερη από αυτήν που

παρέχει ο ΑΚ διότι (α) ο αποδέκτης δεν φέρει το βάρος απόδειξης της

υπαιτιότητας του εναγομένου (βλ και άρθρο 23 του ν 24721997) β)

προβλέπεται ελάχιστο ποσό (10000 euro) που μπορεί να επιδικαστεί ως ηθική

βλάβη του προσβληθέντος υποκειμένου εκτός αν ζητήθηκε μικρότερο ποσό

και γ) προβλέπεται η εκδίκαση των σχετικών υποθέσεων κατά τη διαδικασία

των ασφαλιστικών μέτρων (ΚΠολΔ 664 επ) προς επιτάχυνση της

ικανοποίησης του προσβληθέντος

β) Λοιπές αστικές αξιώσεις Είναι επίσης δυνατή η θεμελίωση

αξιώσεων σύμφωνα με τις διατάξεις περί μη γνήσιας διοικήσεως αλλοτρίων

(ΑΚ 730) και περί αδικαιολόγητου πλουτισμού (ΑΚ 904 επ)27 Το πραγματικό

της ΑΚ 730 πληρούται εφόσον ο προμηθευτής επικοινωνεί με τον αποδέκτη

ενάντια στη εκπεφρασμένη ή εικαζόμενη βούληση του τελευταίου ενώ η

25 Τις αξιώσεις αυτές νομιμοποιείται να ασκήσει όχι μόνον ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας αλλά και ο ανταγωνιστής του spammer εφόσον ο τελευταίος προβαίνει σε αθέμιτες πρακτικές direct marketing Η παρατήρηση αυτή αποκτά ιδιαίτερη πρακτική σημασία εάν αναλογισθεί κανείς ότι στις περισσότερες περιπτώσεις θα είναι ασύμφορο για τον απλό καταναλωτή-αποδέκτη της επικοινωνίας να εγείρει δικαστικά τις σχετικές αξιώσεις Εξάλλου δεν θα είναι συνήθως ευχερές για τον καταναλωτή να αποδείξει περιουσιακή ζημία (θετική ή αποθετική) συνδεόμενη αιτιωδώς με την αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία Αντίθετα ο ανταγωνιστής έχει κάθε συμφέρον να αξιώσει από τον spammer την παύση της αθέμιτης πρακτικής και την παράλειψή της στο μέλλον εξαναγκάζοντάς τον με την απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης (ΚΠολΔ 947) Πρέπει να σημειωθεί πάντως ότι η σχετική αξίωση του ανταγωνιστή θα υπόκειται στη συντομότερη παραγραφή που ισχύει για τις αξιώσεις από πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού και όχι στην πενταετή παραγραφή της ΑΚ 937 (Κ Χριστοδούλου όπ σ 131 132-133) Επισημαίνεται επίσης η δυνατότητα άσκησης συλλογικής αγωγής από ενώσεις καταναλωτών με αίτημα laquoτην παράλειψη της παράνομης συμπεριφοράς του προμηθευτή ακόμη και πριν αυτή εκδηλωθεί ιδίως όταν συνιστάται (hellip) στην παραπλανητική αθέμιτη συγκριτική ή άμεση διαφήμισηraquo (άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)26 Πρβλ άρθρο 23 του ν 2472199727 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 132

14

εφαρμογή των ΑΚ 904 επ μπορεί να θεμελιωθεί στην αυθαίρετη

εκμετάλλευση αλλότριων προσωπικών δεδομένων28

γ) Έννομες συνέπειες του ν 22511994 Σε περίπτωση που η

αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία αποβλέπει στην άμεση προώθηση αγαθών

ή υπηρεσιών οι διrsquo αυτής συναπτόμενες συμβάσεις θα έχουν κατά κανόνα τον

χαρακτήρα συμβάσεων εξ αποστάσεως (άρ 4 του ν 22511994)29 επομένως

θα υπόκεινται στον προβλεπόμενο τύπο αλλά και σε ανατροπή εκ μέρους του

καταναλωτή σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 10 του ν 22511994 Πρέπει πάντως

να σημειωθεί ότι μόνη η παραβίαση της απαγόρευσης της αυτόκλητης

επαγγελματικής επικοινωνίας δεν συνεπιφέρει αυτοδικαίως την ακυρότητα της

καταρτιζόμενης σύμβασης αν ίσχυε το αντίθετο θα στερείτο πρακτικής

σημασίας το δικαίωμα αναιτιολόγητης υπαναχώρησης του καταναλωτή

Σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 4 του ίδιου νόμου απαγορεύεται να

αποστέλλονται στον καταναλωτή αγαθά ή να παρέχονται υπηρεσίες χωρίς

προηγούμενη παραγγελία εκ μέρους του όταν αυτός καλείται να τα αποκτήσει

έναντι πληρωμής ή να τα επιτρέψει έστω και χωρίς να καταβάλει τις δαπάνες

αποστολής Σε περίπτωση που γίνει τέτοια αποστολή παρά την απαγόρευση

ο καταναλωτής έχει το δικαίωμα να διαθέσει (μεταβιβάσει αναλώσει ή

καταστρέψει) το αγαθό ή την υπηρεσία κατά την κρίση του χωρίς να οφείλει

οποιοδήποτε τίμημα εκτός αν η αποστολή οφείλεται σε προφανές λάθος Η

συνταγματικότητα της ρύθμισης αυτής η οποία εξυπηρετεί

γενικοπροληπτικούς σκοπούς (την εξάλειψη ιδιαίτερα πιεστικών μεθόδων

direct marketing) αμφισβητείται εντόνως ιδίως ενόψει της αρχής της

αναλογικότητας εφόσον το προβλεπόμενο μέτρο είναι σημαντικά

επαχθέστερο σε σχέση με την απειλούμενη βλάβη των συμφερόντων των

καταναλωτών από τέτοιες εμπορικές πρακτικές30

δ) Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις Σε περίπτωση που η

συμπεριφορά του προμηθευτή παραβιάζει τις διατάξεις του ν 24721997 η

Αρχή Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων μπορεί να του επιβάλει

28 Περί του ότι και τα εξωτερικά προσωπικά δεδομένα των χρηστών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών έχουν από μόνα τους περιουσιακή αξία βλ Κ Χριστοδούλου όπ29 Για τις συμβάσεις αυτές βλ Σκορίνη-Παπαρρηγοπούλου Η προστασία του καταναλωτή στις συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος 199930 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 136-137

15

διοικητικές κυρώσεις όπως προειδοποίηση για την άρση της παράβασης

πρόστιμο προσωρινή ή οριστική ανάκληση άδειας καταστροφή αρχείου κλπ

(άρθρο 21 του ν 24721994) Τέλος ενδέχεται να θεμελιώνεται και ποινική

ευθύνη του φυσικού προσώπου που προβαίνει σε αυτόκλητη εμπορική

επικοινωνία εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 15 του ν

34712006

16

• Η νομική αντιμετώπιση της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας στα ηλεκτρονικά δίκτυα

δεδομένων εξέδωσε την υπrsquo αριθμ 502001 Οδηγία με την οποία έθετε τους

όρους νομιμότητας της επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα για

τους σκοπούς της άμεσης εμπορίας ή διαφήμισης

Στο σημείο ΑΙ της Οδηγίας τίθεται ως κανόνας η νομιμότητα της

συλλογής και χρήσης προσωπικών δεδομένων για σκοπούς απrsquo ευθείας

διαφήμισης και απrsquo ευθείας προώθησης πωλήσεων προϊόντων ή υπηρεσιών

υπό την προϋπόθεση ότι το υποκείμενο έδωσε τη συγκατάθεσή του σύμφωνα

με τα άρ 2 ιαrsquo και 5 sect 1 του ν 2472199716 Στη συνέχεια αναφέρεται ρητά ότι

η συγκατάθεση είναι απαραίτητη και στις περιπτώσεις της έρευνας

καταναλωτικής συμπεριφοράς με σκοπό την άμεση ή έμμεση διαφήμιση

προϊόντων η την παροχή υπηρεσιών Επομένως και πριν από τη θέση σε

ισχύ του ν 34712006 (υπό το κράτος του τότε ισχύοντος ν 27741999 ο

οποίος δεν περιείχε ειδική ρύθμιση) η Αρχή εκκινώντας από τον κανόνα του

απαγορευμένου της άνευ συγκαταθέσεως επεξεργασίας προσωπικών

δεδομένων και επέμβασης σε ξένη ιδιωτική σφαίρα προέκρινε το σύστημα

opt-in για τη νομιμότητα της μη-ζητηθείσας επαγγελματικής επικοινωνίας

Ωστόσο όσον αφορά τη νομιμότητα της άνευ συγκαταθέσεως

αυτόκλητης επικοινωνίας η Οδηγία της Αρχής υπήρξε πιο ελαστική σε σχέση

με τον ν 34712006 Συγκεκριμένα προβαίνοντας σε εφαρμογή και

εξειδίκευση της προβλεπόμενης στο άρθρο 5 sect 2 περ εrsquo του ν 24721997

εξαίρεσης από την αρχή της προηγούμενης συγκατάθεσης σύμφωνα με την

οποία είναι επιτρεπτή η άνευ συγκαταθέσεως του υποκειμένου επεξεργασία

laquoεφόσον είναι απολύτως αναγκαία για την ικανοποίηση του έννομου

συμφέροντος που επιδιώκει ο υπεύθυνος επεξεργασίας ή ο τρίτος ή οι τρίτοι

στους οποίους ανακοινώνονται τα δεδομένα και υπό τον όρο ότι τούτο

υπερέχει προφανώς των δικαιωμάτων και συμφερόντων των προσώπων στα

οποία αναφέρονται τα δεδομένα και δεν θίγονται οι θεμελιώδεις ελευθερίες

αυτώνraquo η Αρχή δέχθηκε ότι είναι δυνατή η αποστολή μη-ζητηθέντων

μηνυμάτων άμεσης διαφήμισης η οποία εξυπηρετεί νόμιμα συμφέροντα του

προμηθευτή εάν πληρούνται ορισμένες προϋποθέσεις Ειδικότερα για να

16 Βλ και άρθρο 9 sect 10 του ν 22511994 laquoΗ μετάδοση διαφημιστικού μηνύματος απευθείας στον καταναλωτή μέσω τηλεφώνου τηλεμοιοτυπίας (φαξ) ηλεκτρονικού ταχυδρομείου αυτόματης κλήσης ή άλλου ηλεκτρονικού μέσου επικοινωνίας επιτρέπεται μόνον αν συναινεί ρητά ο καταναλωτήςraquo

9

είναι νόμιμη η αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία απαιτείται σύμφωνα με την

Αρχή

i Τα δεδομένα να προέρχονται από καταλόγους πού απευθύνονται στο

ευρύ κοινό (πχ τηλεφωνικός κατάλογος του ΟΤΕ) και να υπάρχει η

βεβαιότητα ότι τα υποκείμενα που έχουν συμπεριληφθεί σε αυτόν έχουν

δώσει την συγκατάθεσή τους ή από πηγές δημόσια προσβάσιμες που

προορίζονται για την παροχή πληροφοριών στο ευρύ κοινό εφόσον στη

συγκεκριμένη περίπτωση έχουν τηρηθεί οι νόμιμες προϋποθέσεις για την

πρόσβαση σε αυτές ή το ίδιο το υποκείμενο να δημοσιοποίησε τα

προσωπικά του δεδομένα για συναφείς σκοπούς (πχ διανομή διαφημιστικών

φυλλαδίων συμμετοχή σε καταλόγους εμπορικών εκθέσεων κλπ)

ii Ο υπεύθυνος επεξεργασίας να έχει συμβουλευθεί το προβλεπόμενο

από τα άρθρα 13 sect 3 και 19 sect 4 εδ δrsquo του ν 24721997 Μητρώο της Αρχής

στο οποίο καταχωρίζονται τα πρόσωπα που δεν επιθυμούν να

περιλαμβάνονται σε αρχεία τα οποία έχουν ως σκοπό την προώθηση

προμήθειας αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών εξ αποστάσεως και να μην

συμπεριλάβει τα ανωτέρω πρόσωπα στα δημιουργούμενα αρχεία Σε κάθε

περίπτωση απαγορεύεται δηλαδή η αυτόκλητη επαγγελματική επικοινωνία με

πρόσωπα που έχουν ασκήσει το δικαίωμα απόλυτης αντίρρησης με την

καταχώρησή τους στο παραπάνω Μητρώο

iii Ο υπεύθυνος επεξεργασίας να περιορίζεται στα απολύτως αναγκαία

δεδομένα για την επίτευξη του συγκεκριμένου σκοπού Ως τέτοια θεωρούνται

από την Αρχή μόνο το ονοματεπώνυμο η διεύθυνση και το επάγγελμα

iv Ο σκοπός της επεξεργασίας να περιορίζεται στη διαφήμιση ή στην

προώθηση πωλήσεως αγαθών ή στη παροχή υπηρεσιών εξ αποστάσεως και

να μην αντίκειται στα χρηστά ήθη (πχ προώθηση πορνογραφικού υλικού ή

προϊόντων παρακολούθησης συνδιαλέξεων)

Επίσης η Αρχή τονίζει στην παραπάνω Οδηγία ότι με την πρώτη

επαφή τού αποδέκτη με το υποκείμενο των δεδομένων ο πρώτος είναι

υποχρεωμένος να ενημερώσει το υποκείμενο για την πηγή από την οποία

άντλησε τα προσωπικά του δεδομένα καθιστώντας σαφές ότι πρόκειται για

διαφήμιση ή ενέργεια που αποσκοπεί στην προώθηση πωλήσεων αγαθών ή

10

υπηρεσιών και να του δίνει την δυνατότητα εξαίρεσης των προσωπικών του

δεδομένων από κάθε περαιτέρω χρήση αυτών για τον ανωτέρω σκοπό (opt-

out)

Με το άρ 11 sect 3 του ν 34712006 οι προϋποθέσεις νομιμότητας της

άνευ συγκαταθέσεως αυτόκλητης επαγγελματικής επικοινωνίας έγιναν

αυστηρότερες αφού δεν αρκεί πλέον τα χρησιμοποιούμενα δεδομένα να

προέρχονται από δημόσια προσβάσιμες πηγές που προορίζονται για την

παροχή πληροφοριών στο ευρύ κοινό17 να χρησιμοποιούνται αποκλειστικά

για τον σκοπό της διαφήμισης ή της προώθησης προϊόντων και το υποκείμενο

να μην έχει ασκήσει το δικαίωμα απόλυτης αντίρρησης με την καταχώρισή του

στο Μητρώο του άρ 19 sect 4 περ δrsquo του ν 24721997 αλλά απαιτείται

επιπλέον η μη-ζητηθείσα επικοινωνία να στηρίζεται σε προηγούμενη

συναλλακτική επαφή των μερών και να γίνεται στο πλαίσιο παρόμοιων

σκοπών

5 Η ρύθμιση του ζητήματος σε άλλα νομοθετήματα Το ζήτημα της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας ρυθμίζεται στο ελληνικό δίκαιο και από πληθώρα

άλλων διατάξεων κοινοτικής κυρίως προέλευσης18 Συγκεκριμένα την

απαγόρευση της άνευ συναινέσεως αυτόκλητης επαγγελματικής επικοινωνίας

προβλέπουν εκτός από το άρθρο 11 του ν 34712006 και τα άρθρα 4 sect 6 και

9 sect 10 του ν 22511994 για την προστασία του καταναλωτή καθώς και το

άρθρο 6 του πδ 1312003 που ενσωμάτωσε στο εθνικό δίκαιο την Οδηγία

200031ΕΚ19 Το πεδίο εφαρμογής των παραπάνω διατάξεων δεν

αλληλοεπικαλύπτεται πλήρως καθόσον εξαρτάται από το γενικότερο πεδίο

εφαρμογής του νομοθετήματος στο οποίο κάθε διάταξη συστηματικά

εντάσσεται

Η εφαρμογή της μιας ή της άλλης εκ των παραπάνω διατάξεων έχει

πρακτική σημασία ενόψει καθορισμού της ενεργητικής νομιμοποίησης για την

άσκηση των αξιώσεων που απορρέουν από την απαγορευμένη αυτόκλητη

17 Έτσι και Κ Χριστοδούλου όπ άρ 184 σημ 5218 Και στη Γερμανία προβλέπεται σχετική απαγόρευση σε περισσότερα νομοθετήματα στο νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων στον τομέα των τηλεπικοινωνιών (TDDSG sect3II) στον γενικό νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων (BDSG sect28) στον τηλεπικοινωνιακό νόμο (TKG sect95II)και τέλος στο νόμο περί αθεμίτου ανταγωνισμού (UWG sect7III)19 Βλ επίσης τις διατάξεις των άρθρων 7 της Οδηγίας 200031ΕΚ 8 sect 3 11 και 13 sect 1 της Οδηγίας 200258ΕΚ 9 και 10 της Οδηγίας 977ΕΚ

11

επαγγελματική επικοινωνία Για την επέλευση πχ των εννόμων συνεπειών

που προβλέπονται στον ν 22511994 απαιτείται η αυτόκλητη επικοινωνία να

έχει ως αποδέκτη καταναλωτή με την έννοια του άρθρου 1 sect 4 εδ αrsquo του

νόμου αυτού20 Το ίδιο ισχύει και για την Οδηγία 200031ΕΚ για το

ηλεκτρονικό εμπόριο η οποία ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το πδ

131200321 Ευρύτερο είναι το πεδίο εφαρμογής ratione personae του ν

34712006 αφού η προστασία επεκτείνεται και σε νομικά πρόσωπα (άρθρο

11 sect 5)

Ανεξάρτητα πάντως από τα παραπάνω ορθώς επισημαίνεται22 ότι

κρίσιμη είναι η οριοθέτηση του προστατευτέου εννόμου αγαθού δηλαδή του

λόγου (ratio) που οδήγησε τον κοινοτικό και τον εθνικό νομοθέτη στην

απαγόρευση της άνευ συναινέσεως αυτόκλητης εμπορικής επικοινωνίας Η

ratio της απαγόρευσης δεν εξαντλείται όπως έχουμε ήδη υπαινιχθεί στην

προστασία των προσωπικών δεδομένων23 του αποδέκτη της επικοινωνίας

αφού η μη-ζητηθείσα επικοινωνία δεν έγκειται απλώς σε μια παράνομη

συλλογή και επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα εγκυμονούσα

κινδύνους περαιτέρω προσβολής της ιδιωτικής σφαίρας του υποκειμένου

αλλά στο ίδιο το περαιτέρω αποτέλεσμά της δεδομένου ότι η επικοινωνία

αυτή πλήττει άμεσα την ιδιωτικότητα του ατόμου με την έννοια του

δικαιώματος στην μη-ενόχλησή του (ldquothe right to be let alonerdquo) Εξάλλου στο

μέτρο που η σχετική επικοινωνία έχει το χαρακτήρα άμεσης προώθησης

προϊόντων ή υπηρεσιών θίγεται και η αρνητική συμβατική ελευθερία του

ενδεχομένως αιφνιδιαζόμενου καταναλωτή24 Τέλος η ίδια συμπεριφορά

20 laquoΚαταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή το οποίο κάνει χρήση τέτοιων προϊόντων ή υπηρεσιών εφόσον αποτελεί τον τελικό αποδέκτη τους Καταναλωτής είναι και κάθε αποδέκτης του διαφημιστικού μηνύματοςraquo Βλ Ι Καράκωστα Προστασία του καταναλωτή 2η έκδ 2002 σ 50 επ21 Ο ορισμός της Οδηγίας 200031 για τον καταναλωτή (laquoκάθε φυσικό πρόσωπο που επιδιώκει στόχους μη εντασσόμενους στο πλαίσιο της εμπορικής ή επαγγελματικής του δραστηριότηταςraquo) είναι περιεκτικότερος σε σχέση με τον αντίστοιχο ορισμό του ν 22511994 22 Κ Χριστοδούλου όπ σ 130-13123 Πρόκειται κατά βάση (βλ όμως Κ Χριστοδούλου όπ αρ 76) για εξωτερικά προσωπικά δεδομένα αφού δεν αφορούν το περιεχόμενο αλλά τη διαβίβαση της επικοινωνίας (πχ email αριθμός τηλεφώνου κά) τα δεδομένα αυτά δεν εμπίπτουν σε καμία από τις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις ευαίσθητων δεδομένων (βλ άρ 2βrsquo του ν 24721997) γιrsquo αυτό και αρκεί η συγκατάθεση του υποκειμένου (άρ 5 sect 1 του ίδιου νόμου)24 Στην περίπτωση αυτή εκτός από τους μεμονωμένους αποδέκτες της επικοινωνίας παρέχεται και σε ενώσεις καταναλωτών που έχουν τουλάχιστον πεντακόσια ενεργά μέλη και έχουν εγγραφεί στο μητρώο ενώσεων καταναλωτών πριν από δύο τουλάχιστον έτη η δυνατότητα να ασκούν κάθε είδους αγωγή για την προστασία των γενικότερων συμφερόντων του καταναλωτικού κοινού

12

συνιστά πράξη αθέμιτου ανταγωνισμού με την έννοια του άρθρου 1 του ν

1461914 (απαγορευμένο direct marketing) η οποία ενδέχεται να προσβάλλει

και τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του προμηθευτή που προβαίνει σε

αυτήν

Τούτο ωστόσο δεν σημαίνει ότι σε κάθε περίπτωση παραβίασης των

παραπάνω διατάξεων θα νομιμοποιούνται ενεργητικώς για την άσκηση των

σχετικών αξιώσεων τόσο ο αποδέκτης της επικοινωνίας (είτε εμπίπτει στην

έννοια του laquoκαταναλωτήraquo είτε όχι) όσο και οι τυχόν ανταγωνιστές του αμέσως

διαφημιζόμενου επαγγελματία Δεν αποκλείεται πχ συγκεκριμένη μη-

ζητηθείσα επικοινωνία να συνιστά μεν απαγορευμένη πράξη αθέμιτου

ανταγωνισμού θίγοντας τα συμφέροντα των υπόλοιπων επιχειρηματιών του

οικείου εμπορικού κλάδου χωρίς όμως να προσβάλει ταυτόχρονα και την

ιδιωτικότητα του συγκεκριμένου αποδέκτη της επικοινωνίας Εφόσον δε

όπως ήδη σημειώθηκε η μη-ζητειθείσα επικοινωνία δεν έχει πάντοτε

εμπορικό περιεχόμενο ενδέχεται να μην τίθεται καν ζήτημα direct marketing

που προσβάλλει τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του διαφημιζόμενου Στην

τελευταία αυτή περίπτωση είναι προφανές ότι μόνον ο αποδέκτης της

επικοινωνίας θα νομιμοποιείται ενεργητικώς να ασκήσει τις προβλεπόμενες

στον νόμο αξιώσεις κατά του spammer Συνεπώς το ζήτημα της ενεργητικής

νομιμοποίησης πρέπει να κρίνεται ad hoc ενόψει των συνθηκών της κάθε

περίπτωσης στο πλαίσιο της εξέτασης της ύπαρξης εννόμου συμφέροντος

του προσφεύγοντος στο δικαστήριο

6 Έννομες συνέπειες εκ της παραβίασης της απαγόρευσης της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας Το λογικώς επόμενο ερώτημα είναι ποιες θα

είναι οι έννομες συνέπειες σε περίπτωση παραβίασης της απαγόρευσης που

θέτουν οι παραπάνω διατάξεις Με άλλα λόγια ερωτάται αν προβλέπονται

στον νόμο κυρώσεις σε βάρος του spammer

α) Αξίωση προς παράλειψη και αποζημίωση Εφόσον η συμπεριφορά

του spammer πληροί τις προϋποθέσεις των ΑΚ 914 και 57 (παρανομία η

οποία συνίσταται στην παράβαση της απαγόρευσης που επιβάλλουν οι

ανωτέρω αναφερόμενες ειδικές διατάξεις υπαιτιότητα επέλευση ζημίας

αιτιώδης συνάφεια μεταξύ ζημίας και νόμιμου λόγου ευθύνης) είναι δυνατή η

(συλλογική αγωγή βλ άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)

13

έγερση κατrsquo αυτού αξιώσεων προς παράλειψη (βλ ΑΚ 57 sect 1) και

αποζημίωση (βλ ΑΚ 57 sect 2 και 914)25 Παράλληλα ή και ανεξάρτητα από τις

αξιώσεις αυτές ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας μπορεί να

ζητήσει και χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη εξαιτίας

της οχληρής εισβολής του spammer στην ιδιωτική του σφαίρα (ΑΚ 59 932)

Για την αστική ευθύνη του spammer προβλέπει ειδικότερα και το άρθρο

14 του ν 3471200626 Μάλιστα η προστασία που παρέχει ο ν 34712006

στον αποδέκτη της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας είναι ευρύτερη από αυτήν που

παρέχει ο ΑΚ διότι (α) ο αποδέκτης δεν φέρει το βάρος απόδειξης της

υπαιτιότητας του εναγομένου (βλ και άρθρο 23 του ν 24721997) β)

προβλέπεται ελάχιστο ποσό (10000 euro) που μπορεί να επιδικαστεί ως ηθική

βλάβη του προσβληθέντος υποκειμένου εκτός αν ζητήθηκε μικρότερο ποσό

και γ) προβλέπεται η εκδίκαση των σχετικών υποθέσεων κατά τη διαδικασία

των ασφαλιστικών μέτρων (ΚΠολΔ 664 επ) προς επιτάχυνση της

ικανοποίησης του προσβληθέντος

β) Λοιπές αστικές αξιώσεις Είναι επίσης δυνατή η θεμελίωση

αξιώσεων σύμφωνα με τις διατάξεις περί μη γνήσιας διοικήσεως αλλοτρίων

(ΑΚ 730) και περί αδικαιολόγητου πλουτισμού (ΑΚ 904 επ)27 Το πραγματικό

της ΑΚ 730 πληρούται εφόσον ο προμηθευτής επικοινωνεί με τον αποδέκτη

ενάντια στη εκπεφρασμένη ή εικαζόμενη βούληση του τελευταίου ενώ η

25 Τις αξιώσεις αυτές νομιμοποιείται να ασκήσει όχι μόνον ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας αλλά και ο ανταγωνιστής του spammer εφόσον ο τελευταίος προβαίνει σε αθέμιτες πρακτικές direct marketing Η παρατήρηση αυτή αποκτά ιδιαίτερη πρακτική σημασία εάν αναλογισθεί κανείς ότι στις περισσότερες περιπτώσεις θα είναι ασύμφορο για τον απλό καταναλωτή-αποδέκτη της επικοινωνίας να εγείρει δικαστικά τις σχετικές αξιώσεις Εξάλλου δεν θα είναι συνήθως ευχερές για τον καταναλωτή να αποδείξει περιουσιακή ζημία (θετική ή αποθετική) συνδεόμενη αιτιωδώς με την αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία Αντίθετα ο ανταγωνιστής έχει κάθε συμφέρον να αξιώσει από τον spammer την παύση της αθέμιτης πρακτικής και την παράλειψή της στο μέλλον εξαναγκάζοντάς τον με την απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης (ΚΠολΔ 947) Πρέπει να σημειωθεί πάντως ότι η σχετική αξίωση του ανταγωνιστή θα υπόκειται στη συντομότερη παραγραφή που ισχύει για τις αξιώσεις από πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού και όχι στην πενταετή παραγραφή της ΑΚ 937 (Κ Χριστοδούλου όπ σ 131 132-133) Επισημαίνεται επίσης η δυνατότητα άσκησης συλλογικής αγωγής από ενώσεις καταναλωτών με αίτημα laquoτην παράλειψη της παράνομης συμπεριφοράς του προμηθευτή ακόμη και πριν αυτή εκδηλωθεί ιδίως όταν συνιστάται (hellip) στην παραπλανητική αθέμιτη συγκριτική ή άμεση διαφήμισηraquo (άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)26 Πρβλ άρθρο 23 του ν 2472199727 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 132

14

εφαρμογή των ΑΚ 904 επ μπορεί να θεμελιωθεί στην αυθαίρετη

εκμετάλλευση αλλότριων προσωπικών δεδομένων28

γ) Έννομες συνέπειες του ν 22511994 Σε περίπτωση που η

αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία αποβλέπει στην άμεση προώθηση αγαθών

ή υπηρεσιών οι διrsquo αυτής συναπτόμενες συμβάσεις θα έχουν κατά κανόνα τον

χαρακτήρα συμβάσεων εξ αποστάσεως (άρ 4 του ν 22511994)29 επομένως

θα υπόκεινται στον προβλεπόμενο τύπο αλλά και σε ανατροπή εκ μέρους του

καταναλωτή σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 10 του ν 22511994 Πρέπει πάντως

να σημειωθεί ότι μόνη η παραβίαση της απαγόρευσης της αυτόκλητης

επαγγελματικής επικοινωνίας δεν συνεπιφέρει αυτοδικαίως την ακυρότητα της

καταρτιζόμενης σύμβασης αν ίσχυε το αντίθετο θα στερείτο πρακτικής

σημασίας το δικαίωμα αναιτιολόγητης υπαναχώρησης του καταναλωτή

Σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 4 του ίδιου νόμου απαγορεύεται να

αποστέλλονται στον καταναλωτή αγαθά ή να παρέχονται υπηρεσίες χωρίς

προηγούμενη παραγγελία εκ μέρους του όταν αυτός καλείται να τα αποκτήσει

έναντι πληρωμής ή να τα επιτρέψει έστω και χωρίς να καταβάλει τις δαπάνες

αποστολής Σε περίπτωση που γίνει τέτοια αποστολή παρά την απαγόρευση

ο καταναλωτής έχει το δικαίωμα να διαθέσει (μεταβιβάσει αναλώσει ή

καταστρέψει) το αγαθό ή την υπηρεσία κατά την κρίση του χωρίς να οφείλει

οποιοδήποτε τίμημα εκτός αν η αποστολή οφείλεται σε προφανές λάθος Η

συνταγματικότητα της ρύθμισης αυτής η οποία εξυπηρετεί

γενικοπροληπτικούς σκοπούς (την εξάλειψη ιδιαίτερα πιεστικών μεθόδων

direct marketing) αμφισβητείται εντόνως ιδίως ενόψει της αρχής της

αναλογικότητας εφόσον το προβλεπόμενο μέτρο είναι σημαντικά

επαχθέστερο σε σχέση με την απειλούμενη βλάβη των συμφερόντων των

καταναλωτών από τέτοιες εμπορικές πρακτικές30

δ) Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις Σε περίπτωση που η

συμπεριφορά του προμηθευτή παραβιάζει τις διατάξεις του ν 24721997 η

Αρχή Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων μπορεί να του επιβάλει

28 Περί του ότι και τα εξωτερικά προσωπικά δεδομένα των χρηστών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών έχουν από μόνα τους περιουσιακή αξία βλ Κ Χριστοδούλου όπ29 Για τις συμβάσεις αυτές βλ Σκορίνη-Παπαρρηγοπούλου Η προστασία του καταναλωτή στις συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος 199930 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 136-137

15

διοικητικές κυρώσεις όπως προειδοποίηση για την άρση της παράβασης

πρόστιμο προσωρινή ή οριστική ανάκληση άδειας καταστροφή αρχείου κλπ

(άρθρο 21 του ν 24721994) Τέλος ενδέχεται να θεμελιώνεται και ποινική

ευθύνη του φυσικού προσώπου που προβαίνει σε αυτόκλητη εμπορική

επικοινωνία εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 15 του ν

34712006

16

• Η νομική αντιμετώπιση της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας στα ηλεκτρονικά δίκτυα

είναι νόμιμη η αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία απαιτείται σύμφωνα με την

Αρχή

i Τα δεδομένα να προέρχονται από καταλόγους πού απευθύνονται στο

ευρύ κοινό (πχ τηλεφωνικός κατάλογος του ΟΤΕ) και να υπάρχει η

βεβαιότητα ότι τα υποκείμενα που έχουν συμπεριληφθεί σε αυτόν έχουν

δώσει την συγκατάθεσή τους ή από πηγές δημόσια προσβάσιμες που

προορίζονται για την παροχή πληροφοριών στο ευρύ κοινό εφόσον στη

συγκεκριμένη περίπτωση έχουν τηρηθεί οι νόμιμες προϋποθέσεις για την

πρόσβαση σε αυτές ή το ίδιο το υποκείμενο να δημοσιοποίησε τα

προσωπικά του δεδομένα για συναφείς σκοπούς (πχ διανομή διαφημιστικών

φυλλαδίων συμμετοχή σε καταλόγους εμπορικών εκθέσεων κλπ)

ii Ο υπεύθυνος επεξεργασίας να έχει συμβουλευθεί το προβλεπόμενο

από τα άρθρα 13 sect 3 και 19 sect 4 εδ δrsquo του ν 24721997 Μητρώο της Αρχής

στο οποίο καταχωρίζονται τα πρόσωπα που δεν επιθυμούν να

περιλαμβάνονται σε αρχεία τα οποία έχουν ως σκοπό την προώθηση

προμήθειας αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών εξ αποστάσεως και να μην

συμπεριλάβει τα ανωτέρω πρόσωπα στα δημιουργούμενα αρχεία Σε κάθε

περίπτωση απαγορεύεται δηλαδή η αυτόκλητη επαγγελματική επικοινωνία με

πρόσωπα που έχουν ασκήσει το δικαίωμα απόλυτης αντίρρησης με την

καταχώρησή τους στο παραπάνω Μητρώο

iii Ο υπεύθυνος επεξεργασίας να περιορίζεται στα απολύτως αναγκαία

δεδομένα για την επίτευξη του συγκεκριμένου σκοπού Ως τέτοια θεωρούνται

από την Αρχή μόνο το ονοματεπώνυμο η διεύθυνση και το επάγγελμα

iv Ο σκοπός της επεξεργασίας να περιορίζεται στη διαφήμιση ή στην

προώθηση πωλήσεως αγαθών ή στη παροχή υπηρεσιών εξ αποστάσεως και

να μην αντίκειται στα χρηστά ήθη (πχ προώθηση πορνογραφικού υλικού ή

προϊόντων παρακολούθησης συνδιαλέξεων)

Επίσης η Αρχή τονίζει στην παραπάνω Οδηγία ότι με την πρώτη

επαφή τού αποδέκτη με το υποκείμενο των δεδομένων ο πρώτος είναι

υποχρεωμένος να ενημερώσει το υποκείμενο για την πηγή από την οποία

άντλησε τα προσωπικά του δεδομένα καθιστώντας σαφές ότι πρόκειται για

διαφήμιση ή ενέργεια που αποσκοπεί στην προώθηση πωλήσεων αγαθών ή

10

υπηρεσιών και να του δίνει την δυνατότητα εξαίρεσης των προσωπικών του

δεδομένων από κάθε περαιτέρω χρήση αυτών για τον ανωτέρω σκοπό (opt-

out)

Με το άρ 11 sect 3 του ν 34712006 οι προϋποθέσεις νομιμότητας της

άνευ συγκαταθέσεως αυτόκλητης επαγγελματικής επικοινωνίας έγιναν

αυστηρότερες αφού δεν αρκεί πλέον τα χρησιμοποιούμενα δεδομένα να

προέρχονται από δημόσια προσβάσιμες πηγές που προορίζονται για την

παροχή πληροφοριών στο ευρύ κοινό17 να χρησιμοποιούνται αποκλειστικά

για τον σκοπό της διαφήμισης ή της προώθησης προϊόντων και το υποκείμενο

να μην έχει ασκήσει το δικαίωμα απόλυτης αντίρρησης με την καταχώρισή του

στο Μητρώο του άρ 19 sect 4 περ δrsquo του ν 24721997 αλλά απαιτείται

επιπλέον η μη-ζητηθείσα επικοινωνία να στηρίζεται σε προηγούμενη

συναλλακτική επαφή των μερών και να γίνεται στο πλαίσιο παρόμοιων

σκοπών

5 Η ρύθμιση του ζητήματος σε άλλα νομοθετήματα Το ζήτημα της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας ρυθμίζεται στο ελληνικό δίκαιο και από πληθώρα

άλλων διατάξεων κοινοτικής κυρίως προέλευσης18 Συγκεκριμένα την

απαγόρευση της άνευ συναινέσεως αυτόκλητης επαγγελματικής επικοινωνίας

προβλέπουν εκτός από το άρθρο 11 του ν 34712006 και τα άρθρα 4 sect 6 και

9 sect 10 του ν 22511994 για την προστασία του καταναλωτή καθώς και το

άρθρο 6 του πδ 1312003 που ενσωμάτωσε στο εθνικό δίκαιο την Οδηγία

200031ΕΚ19 Το πεδίο εφαρμογής των παραπάνω διατάξεων δεν

αλληλοεπικαλύπτεται πλήρως καθόσον εξαρτάται από το γενικότερο πεδίο

εφαρμογής του νομοθετήματος στο οποίο κάθε διάταξη συστηματικά

εντάσσεται

Η εφαρμογή της μιας ή της άλλης εκ των παραπάνω διατάξεων έχει

πρακτική σημασία ενόψει καθορισμού της ενεργητικής νομιμοποίησης για την

άσκηση των αξιώσεων που απορρέουν από την απαγορευμένη αυτόκλητη

17 Έτσι και Κ Χριστοδούλου όπ άρ 184 σημ 5218 Και στη Γερμανία προβλέπεται σχετική απαγόρευση σε περισσότερα νομοθετήματα στο νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων στον τομέα των τηλεπικοινωνιών (TDDSG sect3II) στον γενικό νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων (BDSG sect28) στον τηλεπικοινωνιακό νόμο (TKG sect95II)και τέλος στο νόμο περί αθεμίτου ανταγωνισμού (UWG sect7III)19 Βλ επίσης τις διατάξεις των άρθρων 7 της Οδηγίας 200031ΕΚ 8 sect 3 11 και 13 sect 1 της Οδηγίας 200258ΕΚ 9 και 10 της Οδηγίας 977ΕΚ

11

επαγγελματική επικοινωνία Για την επέλευση πχ των εννόμων συνεπειών

που προβλέπονται στον ν 22511994 απαιτείται η αυτόκλητη επικοινωνία να

έχει ως αποδέκτη καταναλωτή με την έννοια του άρθρου 1 sect 4 εδ αrsquo του

νόμου αυτού20 Το ίδιο ισχύει και για την Οδηγία 200031ΕΚ για το

ηλεκτρονικό εμπόριο η οποία ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το πδ

131200321 Ευρύτερο είναι το πεδίο εφαρμογής ratione personae του ν

34712006 αφού η προστασία επεκτείνεται και σε νομικά πρόσωπα (άρθρο

11 sect 5)

Ανεξάρτητα πάντως από τα παραπάνω ορθώς επισημαίνεται22 ότι

κρίσιμη είναι η οριοθέτηση του προστατευτέου εννόμου αγαθού δηλαδή του

λόγου (ratio) που οδήγησε τον κοινοτικό και τον εθνικό νομοθέτη στην

απαγόρευση της άνευ συναινέσεως αυτόκλητης εμπορικής επικοινωνίας Η

ratio της απαγόρευσης δεν εξαντλείται όπως έχουμε ήδη υπαινιχθεί στην

προστασία των προσωπικών δεδομένων23 του αποδέκτη της επικοινωνίας

αφού η μη-ζητηθείσα επικοινωνία δεν έγκειται απλώς σε μια παράνομη

συλλογή και επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα εγκυμονούσα

κινδύνους περαιτέρω προσβολής της ιδιωτικής σφαίρας του υποκειμένου

αλλά στο ίδιο το περαιτέρω αποτέλεσμά της δεδομένου ότι η επικοινωνία

αυτή πλήττει άμεσα την ιδιωτικότητα του ατόμου με την έννοια του

δικαιώματος στην μη-ενόχλησή του (ldquothe right to be let alonerdquo) Εξάλλου στο

μέτρο που η σχετική επικοινωνία έχει το χαρακτήρα άμεσης προώθησης

προϊόντων ή υπηρεσιών θίγεται και η αρνητική συμβατική ελευθερία του

ενδεχομένως αιφνιδιαζόμενου καταναλωτή24 Τέλος η ίδια συμπεριφορά

20 laquoΚαταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή το οποίο κάνει χρήση τέτοιων προϊόντων ή υπηρεσιών εφόσον αποτελεί τον τελικό αποδέκτη τους Καταναλωτής είναι και κάθε αποδέκτης του διαφημιστικού μηνύματοςraquo Βλ Ι Καράκωστα Προστασία του καταναλωτή 2η έκδ 2002 σ 50 επ21 Ο ορισμός της Οδηγίας 200031 για τον καταναλωτή (laquoκάθε φυσικό πρόσωπο που επιδιώκει στόχους μη εντασσόμενους στο πλαίσιο της εμπορικής ή επαγγελματικής του δραστηριότηταςraquo) είναι περιεκτικότερος σε σχέση με τον αντίστοιχο ορισμό του ν 22511994 22 Κ Χριστοδούλου όπ σ 130-13123 Πρόκειται κατά βάση (βλ όμως Κ Χριστοδούλου όπ αρ 76) για εξωτερικά προσωπικά δεδομένα αφού δεν αφορούν το περιεχόμενο αλλά τη διαβίβαση της επικοινωνίας (πχ email αριθμός τηλεφώνου κά) τα δεδομένα αυτά δεν εμπίπτουν σε καμία από τις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις ευαίσθητων δεδομένων (βλ άρ 2βrsquo του ν 24721997) γιrsquo αυτό και αρκεί η συγκατάθεση του υποκειμένου (άρ 5 sect 1 του ίδιου νόμου)24 Στην περίπτωση αυτή εκτός από τους μεμονωμένους αποδέκτες της επικοινωνίας παρέχεται και σε ενώσεις καταναλωτών που έχουν τουλάχιστον πεντακόσια ενεργά μέλη και έχουν εγγραφεί στο μητρώο ενώσεων καταναλωτών πριν από δύο τουλάχιστον έτη η δυνατότητα να ασκούν κάθε είδους αγωγή για την προστασία των γενικότερων συμφερόντων του καταναλωτικού κοινού

12

συνιστά πράξη αθέμιτου ανταγωνισμού με την έννοια του άρθρου 1 του ν

1461914 (απαγορευμένο direct marketing) η οποία ενδέχεται να προσβάλλει

και τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του προμηθευτή που προβαίνει σε

αυτήν

Τούτο ωστόσο δεν σημαίνει ότι σε κάθε περίπτωση παραβίασης των

παραπάνω διατάξεων θα νομιμοποιούνται ενεργητικώς για την άσκηση των

σχετικών αξιώσεων τόσο ο αποδέκτης της επικοινωνίας (είτε εμπίπτει στην

έννοια του laquoκαταναλωτήraquo είτε όχι) όσο και οι τυχόν ανταγωνιστές του αμέσως

διαφημιζόμενου επαγγελματία Δεν αποκλείεται πχ συγκεκριμένη μη-

ζητηθείσα επικοινωνία να συνιστά μεν απαγορευμένη πράξη αθέμιτου

ανταγωνισμού θίγοντας τα συμφέροντα των υπόλοιπων επιχειρηματιών του

οικείου εμπορικού κλάδου χωρίς όμως να προσβάλει ταυτόχρονα και την

ιδιωτικότητα του συγκεκριμένου αποδέκτη της επικοινωνίας Εφόσον δε

όπως ήδη σημειώθηκε η μη-ζητειθείσα επικοινωνία δεν έχει πάντοτε

εμπορικό περιεχόμενο ενδέχεται να μην τίθεται καν ζήτημα direct marketing

που προσβάλλει τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του διαφημιζόμενου Στην

τελευταία αυτή περίπτωση είναι προφανές ότι μόνον ο αποδέκτης της

επικοινωνίας θα νομιμοποιείται ενεργητικώς να ασκήσει τις προβλεπόμενες

στον νόμο αξιώσεις κατά του spammer Συνεπώς το ζήτημα της ενεργητικής

νομιμοποίησης πρέπει να κρίνεται ad hoc ενόψει των συνθηκών της κάθε

περίπτωσης στο πλαίσιο της εξέτασης της ύπαρξης εννόμου συμφέροντος

του προσφεύγοντος στο δικαστήριο

6 Έννομες συνέπειες εκ της παραβίασης της απαγόρευσης της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας Το λογικώς επόμενο ερώτημα είναι ποιες θα

είναι οι έννομες συνέπειες σε περίπτωση παραβίασης της απαγόρευσης που

θέτουν οι παραπάνω διατάξεις Με άλλα λόγια ερωτάται αν προβλέπονται

στον νόμο κυρώσεις σε βάρος του spammer

α) Αξίωση προς παράλειψη και αποζημίωση Εφόσον η συμπεριφορά

του spammer πληροί τις προϋποθέσεις των ΑΚ 914 και 57 (παρανομία η

οποία συνίσταται στην παράβαση της απαγόρευσης που επιβάλλουν οι

ανωτέρω αναφερόμενες ειδικές διατάξεις υπαιτιότητα επέλευση ζημίας

αιτιώδης συνάφεια μεταξύ ζημίας και νόμιμου λόγου ευθύνης) είναι δυνατή η

(συλλογική αγωγή βλ άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)

13

έγερση κατrsquo αυτού αξιώσεων προς παράλειψη (βλ ΑΚ 57 sect 1) και

αποζημίωση (βλ ΑΚ 57 sect 2 και 914)25 Παράλληλα ή και ανεξάρτητα από τις

αξιώσεις αυτές ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας μπορεί να

ζητήσει και χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη εξαιτίας

της οχληρής εισβολής του spammer στην ιδιωτική του σφαίρα (ΑΚ 59 932)

Για την αστική ευθύνη του spammer προβλέπει ειδικότερα και το άρθρο

14 του ν 3471200626 Μάλιστα η προστασία που παρέχει ο ν 34712006

στον αποδέκτη της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας είναι ευρύτερη από αυτήν που

παρέχει ο ΑΚ διότι (α) ο αποδέκτης δεν φέρει το βάρος απόδειξης της

υπαιτιότητας του εναγομένου (βλ και άρθρο 23 του ν 24721997) β)

προβλέπεται ελάχιστο ποσό (10000 euro) που μπορεί να επιδικαστεί ως ηθική

βλάβη του προσβληθέντος υποκειμένου εκτός αν ζητήθηκε μικρότερο ποσό

και γ) προβλέπεται η εκδίκαση των σχετικών υποθέσεων κατά τη διαδικασία

των ασφαλιστικών μέτρων (ΚΠολΔ 664 επ) προς επιτάχυνση της

ικανοποίησης του προσβληθέντος

β) Λοιπές αστικές αξιώσεις Είναι επίσης δυνατή η θεμελίωση

αξιώσεων σύμφωνα με τις διατάξεις περί μη γνήσιας διοικήσεως αλλοτρίων

(ΑΚ 730) και περί αδικαιολόγητου πλουτισμού (ΑΚ 904 επ)27 Το πραγματικό

της ΑΚ 730 πληρούται εφόσον ο προμηθευτής επικοινωνεί με τον αποδέκτη

ενάντια στη εκπεφρασμένη ή εικαζόμενη βούληση του τελευταίου ενώ η

25 Τις αξιώσεις αυτές νομιμοποιείται να ασκήσει όχι μόνον ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας αλλά και ο ανταγωνιστής του spammer εφόσον ο τελευταίος προβαίνει σε αθέμιτες πρακτικές direct marketing Η παρατήρηση αυτή αποκτά ιδιαίτερη πρακτική σημασία εάν αναλογισθεί κανείς ότι στις περισσότερες περιπτώσεις θα είναι ασύμφορο για τον απλό καταναλωτή-αποδέκτη της επικοινωνίας να εγείρει δικαστικά τις σχετικές αξιώσεις Εξάλλου δεν θα είναι συνήθως ευχερές για τον καταναλωτή να αποδείξει περιουσιακή ζημία (θετική ή αποθετική) συνδεόμενη αιτιωδώς με την αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία Αντίθετα ο ανταγωνιστής έχει κάθε συμφέρον να αξιώσει από τον spammer την παύση της αθέμιτης πρακτικής και την παράλειψή της στο μέλλον εξαναγκάζοντάς τον με την απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης (ΚΠολΔ 947) Πρέπει να σημειωθεί πάντως ότι η σχετική αξίωση του ανταγωνιστή θα υπόκειται στη συντομότερη παραγραφή που ισχύει για τις αξιώσεις από πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού και όχι στην πενταετή παραγραφή της ΑΚ 937 (Κ Χριστοδούλου όπ σ 131 132-133) Επισημαίνεται επίσης η δυνατότητα άσκησης συλλογικής αγωγής από ενώσεις καταναλωτών με αίτημα laquoτην παράλειψη της παράνομης συμπεριφοράς του προμηθευτή ακόμη και πριν αυτή εκδηλωθεί ιδίως όταν συνιστάται (hellip) στην παραπλανητική αθέμιτη συγκριτική ή άμεση διαφήμισηraquo (άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)26 Πρβλ άρθρο 23 του ν 2472199727 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 132

14

εφαρμογή των ΑΚ 904 επ μπορεί να θεμελιωθεί στην αυθαίρετη

εκμετάλλευση αλλότριων προσωπικών δεδομένων28

γ) Έννομες συνέπειες του ν 22511994 Σε περίπτωση που η

αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία αποβλέπει στην άμεση προώθηση αγαθών

ή υπηρεσιών οι διrsquo αυτής συναπτόμενες συμβάσεις θα έχουν κατά κανόνα τον

χαρακτήρα συμβάσεων εξ αποστάσεως (άρ 4 του ν 22511994)29 επομένως

θα υπόκεινται στον προβλεπόμενο τύπο αλλά και σε ανατροπή εκ μέρους του

καταναλωτή σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 10 του ν 22511994 Πρέπει πάντως

να σημειωθεί ότι μόνη η παραβίαση της απαγόρευσης της αυτόκλητης

επαγγελματικής επικοινωνίας δεν συνεπιφέρει αυτοδικαίως την ακυρότητα της

καταρτιζόμενης σύμβασης αν ίσχυε το αντίθετο θα στερείτο πρακτικής

σημασίας το δικαίωμα αναιτιολόγητης υπαναχώρησης του καταναλωτή

Σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 4 του ίδιου νόμου απαγορεύεται να

αποστέλλονται στον καταναλωτή αγαθά ή να παρέχονται υπηρεσίες χωρίς

προηγούμενη παραγγελία εκ μέρους του όταν αυτός καλείται να τα αποκτήσει

έναντι πληρωμής ή να τα επιτρέψει έστω και χωρίς να καταβάλει τις δαπάνες

αποστολής Σε περίπτωση που γίνει τέτοια αποστολή παρά την απαγόρευση

ο καταναλωτής έχει το δικαίωμα να διαθέσει (μεταβιβάσει αναλώσει ή

καταστρέψει) το αγαθό ή την υπηρεσία κατά την κρίση του χωρίς να οφείλει

οποιοδήποτε τίμημα εκτός αν η αποστολή οφείλεται σε προφανές λάθος Η

συνταγματικότητα της ρύθμισης αυτής η οποία εξυπηρετεί

γενικοπροληπτικούς σκοπούς (την εξάλειψη ιδιαίτερα πιεστικών μεθόδων

direct marketing) αμφισβητείται εντόνως ιδίως ενόψει της αρχής της

αναλογικότητας εφόσον το προβλεπόμενο μέτρο είναι σημαντικά

επαχθέστερο σε σχέση με την απειλούμενη βλάβη των συμφερόντων των

καταναλωτών από τέτοιες εμπορικές πρακτικές30

δ) Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις Σε περίπτωση που η

συμπεριφορά του προμηθευτή παραβιάζει τις διατάξεις του ν 24721997 η

Αρχή Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων μπορεί να του επιβάλει

28 Περί του ότι και τα εξωτερικά προσωπικά δεδομένα των χρηστών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών έχουν από μόνα τους περιουσιακή αξία βλ Κ Χριστοδούλου όπ29 Για τις συμβάσεις αυτές βλ Σκορίνη-Παπαρρηγοπούλου Η προστασία του καταναλωτή στις συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος 199930 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 136-137

15

διοικητικές κυρώσεις όπως προειδοποίηση για την άρση της παράβασης

πρόστιμο προσωρινή ή οριστική ανάκληση άδειας καταστροφή αρχείου κλπ

(άρθρο 21 του ν 24721994) Τέλος ενδέχεται να θεμελιώνεται και ποινική

ευθύνη του φυσικού προσώπου που προβαίνει σε αυτόκλητη εμπορική

επικοινωνία εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 15 του ν

34712006

16

• Η νομική αντιμετώπιση της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας στα ηλεκτρονικά δίκτυα

υπηρεσιών και να του δίνει την δυνατότητα εξαίρεσης των προσωπικών του

δεδομένων από κάθε περαιτέρω χρήση αυτών για τον ανωτέρω σκοπό (opt-

out)

Με το άρ 11 sect 3 του ν 34712006 οι προϋποθέσεις νομιμότητας της

άνευ συγκαταθέσεως αυτόκλητης επαγγελματικής επικοινωνίας έγιναν

αυστηρότερες αφού δεν αρκεί πλέον τα χρησιμοποιούμενα δεδομένα να

προέρχονται από δημόσια προσβάσιμες πηγές που προορίζονται για την

παροχή πληροφοριών στο ευρύ κοινό17 να χρησιμοποιούνται αποκλειστικά

για τον σκοπό της διαφήμισης ή της προώθησης προϊόντων και το υποκείμενο

να μην έχει ασκήσει το δικαίωμα απόλυτης αντίρρησης με την καταχώρισή του

στο Μητρώο του άρ 19 sect 4 περ δrsquo του ν 24721997 αλλά απαιτείται

επιπλέον η μη-ζητηθείσα επικοινωνία να στηρίζεται σε προηγούμενη

συναλλακτική επαφή των μερών και να γίνεται στο πλαίσιο παρόμοιων

σκοπών

5 Η ρύθμιση του ζητήματος σε άλλα νομοθετήματα Το ζήτημα της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας ρυθμίζεται στο ελληνικό δίκαιο και από πληθώρα

άλλων διατάξεων κοινοτικής κυρίως προέλευσης18 Συγκεκριμένα την

απαγόρευση της άνευ συναινέσεως αυτόκλητης επαγγελματικής επικοινωνίας

προβλέπουν εκτός από το άρθρο 11 του ν 34712006 και τα άρθρα 4 sect 6 και

9 sect 10 του ν 22511994 για την προστασία του καταναλωτή καθώς και το

άρθρο 6 του πδ 1312003 που ενσωμάτωσε στο εθνικό δίκαιο την Οδηγία

200031ΕΚ19 Το πεδίο εφαρμογής των παραπάνω διατάξεων δεν

αλληλοεπικαλύπτεται πλήρως καθόσον εξαρτάται από το γενικότερο πεδίο

εφαρμογής του νομοθετήματος στο οποίο κάθε διάταξη συστηματικά

εντάσσεται

Η εφαρμογή της μιας ή της άλλης εκ των παραπάνω διατάξεων έχει

πρακτική σημασία ενόψει καθορισμού της ενεργητικής νομιμοποίησης για την

άσκηση των αξιώσεων που απορρέουν από την απαγορευμένη αυτόκλητη

17 Έτσι και Κ Χριστοδούλου όπ άρ 184 σημ 5218 Και στη Γερμανία προβλέπεται σχετική απαγόρευση σε περισσότερα νομοθετήματα στο νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων στον τομέα των τηλεπικοινωνιών (TDDSG sect3II) στον γενικό νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων (BDSG sect28) στον τηλεπικοινωνιακό νόμο (TKG sect95II)και τέλος στο νόμο περί αθεμίτου ανταγωνισμού (UWG sect7III)19 Βλ επίσης τις διατάξεις των άρθρων 7 της Οδηγίας 200031ΕΚ 8 sect 3 11 και 13 sect 1 της Οδηγίας 200258ΕΚ 9 και 10 της Οδηγίας 977ΕΚ

11

επαγγελματική επικοινωνία Για την επέλευση πχ των εννόμων συνεπειών

που προβλέπονται στον ν 22511994 απαιτείται η αυτόκλητη επικοινωνία να

έχει ως αποδέκτη καταναλωτή με την έννοια του άρθρου 1 sect 4 εδ αrsquo του

νόμου αυτού20 Το ίδιο ισχύει και για την Οδηγία 200031ΕΚ για το

ηλεκτρονικό εμπόριο η οποία ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το πδ

131200321 Ευρύτερο είναι το πεδίο εφαρμογής ratione personae του ν

34712006 αφού η προστασία επεκτείνεται και σε νομικά πρόσωπα (άρθρο

11 sect 5)

Ανεξάρτητα πάντως από τα παραπάνω ορθώς επισημαίνεται22 ότι

κρίσιμη είναι η οριοθέτηση του προστατευτέου εννόμου αγαθού δηλαδή του

λόγου (ratio) που οδήγησε τον κοινοτικό και τον εθνικό νομοθέτη στην

απαγόρευση της άνευ συναινέσεως αυτόκλητης εμπορικής επικοινωνίας Η

ratio της απαγόρευσης δεν εξαντλείται όπως έχουμε ήδη υπαινιχθεί στην

προστασία των προσωπικών δεδομένων23 του αποδέκτη της επικοινωνίας

αφού η μη-ζητηθείσα επικοινωνία δεν έγκειται απλώς σε μια παράνομη

συλλογή και επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα εγκυμονούσα

κινδύνους περαιτέρω προσβολής της ιδιωτικής σφαίρας του υποκειμένου

αλλά στο ίδιο το περαιτέρω αποτέλεσμά της δεδομένου ότι η επικοινωνία

αυτή πλήττει άμεσα την ιδιωτικότητα του ατόμου με την έννοια του

δικαιώματος στην μη-ενόχλησή του (ldquothe right to be let alonerdquo) Εξάλλου στο

μέτρο που η σχετική επικοινωνία έχει το χαρακτήρα άμεσης προώθησης

προϊόντων ή υπηρεσιών θίγεται και η αρνητική συμβατική ελευθερία του

ενδεχομένως αιφνιδιαζόμενου καταναλωτή24 Τέλος η ίδια συμπεριφορά

20 laquoΚαταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή το οποίο κάνει χρήση τέτοιων προϊόντων ή υπηρεσιών εφόσον αποτελεί τον τελικό αποδέκτη τους Καταναλωτής είναι και κάθε αποδέκτης του διαφημιστικού μηνύματοςraquo Βλ Ι Καράκωστα Προστασία του καταναλωτή 2η έκδ 2002 σ 50 επ21 Ο ορισμός της Οδηγίας 200031 για τον καταναλωτή (laquoκάθε φυσικό πρόσωπο που επιδιώκει στόχους μη εντασσόμενους στο πλαίσιο της εμπορικής ή επαγγελματικής του δραστηριότηταςraquo) είναι περιεκτικότερος σε σχέση με τον αντίστοιχο ορισμό του ν 22511994 22 Κ Χριστοδούλου όπ σ 130-13123 Πρόκειται κατά βάση (βλ όμως Κ Χριστοδούλου όπ αρ 76) για εξωτερικά προσωπικά δεδομένα αφού δεν αφορούν το περιεχόμενο αλλά τη διαβίβαση της επικοινωνίας (πχ email αριθμός τηλεφώνου κά) τα δεδομένα αυτά δεν εμπίπτουν σε καμία από τις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις ευαίσθητων δεδομένων (βλ άρ 2βrsquo του ν 24721997) γιrsquo αυτό και αρκεί η συγκατάθεση του υποκειμένου (άρ 5 sect 1 του ίδιου νόμου)24 Στην περίπτωση αυτή εκτός από τους μεμονωμένους αποδέκτες της επικοινωνίας παρέχεται και σε ενώσεις καταναλωτών που έχουν τουλάχιστον πεντακόσια ενεργά μέλη και έχουν εγγραφεί στο μητρώο ενώσεων καταναλωτών πριν από δύο τουλάχιστον έτη η δυνατότητα να ασκούν κάθε είδους αγωγή για την προστασία των γενικότερων συμφερόντων του καταναλωτικού κοινού

12

συνιστά πράξη αθέμιτου ανταγωνισμού με την έννοια του άρθρου 1 του ν

1461914 (απαγορευμένο direct marketing) η οποία ενδέχεται να προσβάλλει

και τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του προμηθευτή που προβαίνει σε

αυτήν

Τούτο ωστόσο δεν σημαίνει ότι σε κάθε περίπτωση παραβίασης των

παραπάνω διατάξεων θα νομιμοποιούνται ενεργητικώς για την άσκηση των

σχετικών αξιώσεων τόσο ο αποδέκτης της επικοινωνίας (είτε εμπίπτει στην

έννοια του laquoκαταναλωτήraquo είτε όχι) όσο και οι τυχόν ανταγωνιστές του αμέσως

διαφημιζόμενου επαγγελματία Δεν αποκλείεται πχ συγκεκριμένη μη-

ζητηθείσα επικοινωνία να συνιστά μεν απαγορευμένη πράξη αθέμιτου

ανταγωνισμού θίγοντας τα συμφέροντα των υπόλοιπων επιχειρηματιών του

οικείου εμπορικού κλάδου χωρίς όμως να προσβάλει ταυτόχρονα και την

ιδιωτικότητα του συγκεκριμένου αποδέκτη της επικοινωνίας Εφόσον δε

όπως ήδη σημειώθηκε η μη-ζητειθείσα επικοινωνία δεν έχει πάντοτε

εμπορικό περιεχόμενο ενδέχεται να μην τίθεται καν ζήτημα direct marketing

που προσβάλλει τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του διαφημιζόμενου Στην

τελευταία αυτή περίπτωση είναι προφανές ότι μόνον ο αποδέκτης της

επικοινωνίας θα νομιμοποιείται ενεργητικώς να ασκήσει τις προβλεπόμενες

στον νόμο αξιώσεις κατά του spammer Συνεπώς το ζήτημα της ενεργητικής

νομιμοποίησης πρέπει να κρίνεται ad hoc ενόψει των συνθηκών της κάθε

περίπτωσης στο πλαίσιο της εξέτασης της ύπαρξης εννόμου συμφέροντος

του προσφεύγοντος στο δικαστήριο

6 Έννομες συνέπειες εκ της παραβίασης της απαγόρευσης της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας Το λογικώς επόμενο ερώτημα είναι ποιες θα

είναι οι έννομες συνέπειες σε περίπτωση παραβίασης της απαγόρευσης που

θέτουν οι παραπάνω διατάξεις Με άλλα λόγια ερωτάται αν προβλέπονται

στον νόμο κυρώσεις σε βάρος του spammer

α) Αξίωση προς παράλειψη και αποζημίωση Εφόσον η συμπεριφορά

του spammer πληροί τις προϋποθέσεις των ΑΚ 914 και 57 (παρανομία η

οποία συνίσταται στην παράβαση της απαγόρευσης που επιβάλλουν οι

ανωτέρω αναφερόμενες ειδικές διατάξεις υπαιτιότητα επέλευση ζημίας

αιτιώδης συνάφεια μεταξύ ζημίας και νόμιμου λόγου ευθύνης) είναι δυνατή η

(συλλογική αγωγή βλ άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)

13

έγερση κατrsquo αυτού αξιώσεων προς παράλειψη (βλ ΑΚ 57 sect 1) και

αποζημίωση (βλ ΑΚ 57 sect 2 και 914)25 Παράλληλα ή και ανεξάρτητα από τις

αξιώσεις αυτές ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας μπορεί να

ζητήσει και χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη εξαιτίας

της οχληρής εισβολής του spammer στην ιδιωτική του σφαίρα (ΑΚ 59 932)

Για την αστική ευθύνη του spammer προβλέπει ειδικότερα και το άρθρο

14 του ν 3471200626 Μάλιστα η προστασία που παρέχει ο ν 34712006

στον αποδέκτη της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας είναι ευρύτερη από αυτήν που

παρέχει ο ΑΚ διότι (α) ο αποδέκτης δεν φέρει το βάρος απόδειξης της

υπαιτιότητας του εναγομένου (βλ και άρθρο 23 του ν 24721997) β)

προβλέπεται ελάχιστο ποσό (10000 euro) που μπορεί να επιδικαστεί ως ηθική

βλάβη του προσβληθέντος υποκειμένου εκτός αν ζητήθηκε μικρότερο ποσό

και γ) προβλέπεται η εκδίκαση των σχετικών υποθέσεων κατά τη διαδικασία

των ασφαλιστικών μέτρων (ΚΠολΔ 664 επ) προς επιτάχυνση της

ικανοποίησης του προσβληθέντος

β) Λοιπές αστικές αξιώσεις Είναι επίσης δυνατή η θεμελίωση

αξιώσεων σύμφωνα με τις διατάξεις περί μη γνήσιας διοικήσεως αλλοτρίων

(ΑΚ 730) και περί αδικαιολόγητου πλουτισμού (ΑΚ 904 επ)27 Το πραγματικό

της ΑΚ 730 πληρούται εφόσον ο προμηθευτής επικοινωνεί με τον αποδέκτη

ενάντια στη εκπεφρασμένη ή εικαζόμενη βούληση του τελευταίου ενώ η

25 Τις αξιώσεις αυτές νομιμοποιείται να ασκήσει όχι μόνον ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας αλλά και ο ανταγωνιστής του spammer εφόσον ο τελευταίος προβαίνει σε αθέμιτες πρακτικές direct marketing Η παρατήρηση αυτή αποκτά ιδιαίτερη πρακτική σημασία εάν αναλογισθεί κανείς ότι στις περισσότερες περιπτώσεις θα είναι ασύμφορο για τον απλό καταναλωτή-αποδέκτη της επικοινωνίας να εγείρει δικαστικά τις σχετικές αξιώσεις Εξάλλου δεν θα είναι συνήθως ευχερές για τον καταναλωτή να αποδείξει περιουσιακή ζημία (θετική ή αποθετική) συνδεόμενη αιτιωδώς με την αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία Αντίθετα ο ανταγωνιστής έχει κάθε συμφέρον να αξιώσει από τον spammer την παύση της αθέμιτης πρακτικής και την παράλειψή της στο μέλλον εξαναγκάζοντάς τον με την απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης (ΚΠολΔ 947) Πρέπει να σημειωθεί πάντως ότι η σχετική αξίωση του ανταγωνιστή θα υπόκειται στη συντομότερη παραγραφή που ισχύει για τις αξιώσεις από πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού και όχι στην πενταετή παραγραφή της ΑΚ 937 (Κ Χριστοδούλου όπ σ 131 132-133) Επισημαίνεται επίσης η δυνατότητα άσκησης συλλογικής αγωγής από ενώσεις καταναλωτών με αίτημα laquoτην παράλειψη της παράνομης συμπεριφοράς του προμηθευτή ακόμη και πριν αυτή εκδηλωθεί ιδίως όταν συνιστάται (hellip) στην παραπλανητική αθέμιτη συγκριτική ή άμεση διαφήμισηraquo (άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)26 Πρβλ άρθρο 23 του ν 2472199727 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 132

14

εφαρμογή των ΑΚ 904 επ μπορεί να θεμελιωθεί στην αυθαίρετη

εκμετάλλευση αλλότριων προσωπικών δεδομένων28

γ) Έννομες συνέπειες του ν 22511994 Σε περίπτωση που η

αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία αποβλέπει στην άμεση προώθηση αγαθών

ή υπηρεσιών οι διrsquo αυτής συναπτόμενες συμβάσεις θα έχουν κατά κανόνα τον

χαρακτήρα συμβάσεων εξ αποστάσεως (άρ 4 του ν 22511994)29 επομένως

θα υπόκεινται στον προβλεπόμενο τύπο αλλά και σε ανατροπή εκ μέρους του

καταναλωτή σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 10 του ν 22511994 Πρέπει πάντως

να σημειωθεί ότι μόνη η παραβίαση της απαγόρευσης της αυτόκλητης

επαγγελματικής επικοινωνίας δεν συνεπιφέρει αυτοδικαίως την ακυρότητα της

καταρτιζόμενης σύμβασης αν ίσχυε το αντίθετο θα στερείτο πρακτικής

σημασίας το δικαίωμα αναιτιολόγητης υπαναχώρησης του καταναλωτή

Σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 4 του ίδιου νόμου απαγορεύεται να

αποστέλλονται στον καταναλωτή αγαθά ή να παρέχονται υπηρεσίες χωρίς

προηγούμενη παραγγελία εκ μέρους του όταν αυτός καλείται να τα αποκτήσει

έναντι πληρωμής ή να τα επιτρέψει έστω και χωρίς να καταβάλει τις δαπάνες

αποστολής Σε περίπτωση που γίνει τέτοια αποστολή παρά την απαγόρευση

ο καταναλωτής έχει το δικαίωμα να διαθέσει (μεταβιβάσει αναλώσει ή

καταστρέψει) το αγαθό ή την υπηρεσία κατά την κρίση του χωρίς να οφείλει

οποιοδήποτε τίμημα εκτός αν η αποστολή οφείλεται σε προφανές λάθος Η

συνταγματικότητα της ρύθμισης αυτής η οποία εξυπηρετεί

γενικοπροληπτικούς σκοπούς (την εξάλειψη ιδιαίτερα πιεστικών μεθόδων

direct marketing) αμφισβητείται εντόνως ιδίως ενόψει της αρχής της

αναλογικότητας εφόσον το προβλεπόμενο μέτρο είναι σημαντικά

επαχθέστερο σε σχέση με την απειλούμενη βλάβη των συμφερόντων των

καταναλωτών από τέτοιες εμπορικές πρακτικές30

δ) Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις Σε περίπτωση που η

συμπεριφορά του προμηθευτή παραβιάζει τις διατάξεις του ν 24721997 η

Αρχή Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων μπορεί να του επιβάλει

28 Περί του ότι και τα εξωτερικά προσωπικά δεδομένα των χρηστών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών έχουν από μόνα τους περιουσιακή αξία βλ Κ Χριστοδούλου όπ29 Για τις συμβάσεις αυτές βλ Σκορίνη-Παπαρρηγοπούλου Η προστασία του καταναλωτή στις συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος 199930 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 136-137

15

διοικητικές κυρώσεις όπως προειδοποίηση για την άρση της παράβασης

πρόστιμο προσωρινή ή οριστική ανάκληση άδειας καταστροφή αρχείου κλπ

(άρθρο 21 του ν 24721994) Τέλος ενδέχεται να θεμελιώνεται και ποινική

ευθύνη του φυσικού προσώπου που προβαίνει σε αυτόκλητη εμπορική

επικοινωνία εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 15 του ν

34712006

16

• Η νομική αντιμετώπιση της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας στα ηλεκτρονικά δίκτυα

επαγγελματική επικοινωνία Για την επέλευση πχ των εννόμων συνεπειών

που προβλέπονται στον ν 22511994 απαιτείται η αυτόκλητη επικοινωνία να

έχει ως αποδέκτη καταναλωτή με την έννοια του άρθρου 1 sect 4 εδ αrsquo του

νόμου αυτού20 Το ίδιο ισχύει και για την Οδηγία 200031ΕΚ για το

ηλεκτρονικό εμπόριο η οποία ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το πδ

131200321 Ευρύτερο είναι το πεδίο εφαρμογής ratione personae του ν

34712006 αφού η προστασία επεκτείνεται και σε νομικά πρόσωπα (άρθρο

11 sect 5)

Ανεξάρτητα πάντως από τα παραπάνω ορθώς επισημαίνεται22 ότι

κρίσιμη είναι η οριοθέτηση του προστατευτέου εννόμου αγαθού δηλαδή του

λόγου (ratio) που οδήγησε τον κοινοτικό και τον εθνικό νομοθέτη στην

απαγόρευση της άνευ συναινέσεως αυτόκλητης εμπορικής επικοινωνίας Η

ratio της απαγόρευσης δεν εξαντλείται όπως έχουμε ήδη υπαινιχθεί στην

προστασία των προσωπικών δεδομένων23 του αποδέκτη της επικοινωνίας

αφού η μη-ζητηθείσα επικοινωνία δεν έγκειται απλώς σε μια παράνομη

συλλογή και επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα εγκυμονούσα

κινδύνους περαιτέρω προσβολής της ιδιωτικής σφαίρας του υποκειμένου

αλλά στο ίδιο το περαιτέρω αποτέλεσμά της δεδομένου ότι η επικοινωνία

αυτή πλήττει άμεσα την ιδιωτικότητα του ατόμου με την έννοια του

δικαιώματος στην μη-ενόχλησή του (ldquothe right to be let alonerdquo) Εξάλλου στο

μέτρο που η σχετική επικοινωνία έχει το χαρακτήρα άμεσης προώθησης

προϊόντων ή υπηρεσιών θίγεται και η αρνητική συμβατική ελευθερία του

ενδεχομένως αιφνιδιαζόμενου καταναλωτή24 Τέλος η ίδια συμπεριφορά

20 laquoΚαταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή το οποίο κάνει χρήση τέτοιων προϊόντων ή υπηρεσιών εφόσον αποτελεί τον τελικό αποδέκτη τους Καταναλωτής είναι και κάθε αποδέκτης του διαφημιστικού μηνύματοςraquo Βλ Ι Καράκωστα Προστασία του καταναλωτή 2η έκδ 2002 σ 50 επ21 Ο ορισμός της Οδηγίας 200031 για τον καταναλωτή (laquoκάθε φυσικό πρόσωπο που επιδιώκει στόχους μη εντασσόμενους στο πλαίσιο της εμπορικής ή επαγγελματικής του δραστηριότηταςraquo) είναι περιεκτικότερος σε σχέση με τον αντίστοιχο ορισμό του ν 22511994 22 Κ Χριστοδούλου όπ σ 130-13123 Πρόκειται κατά βάση (βλ όμως Κ Χριστοδούλου όπ αρ 76) για εξωτερικά προσωπικά δεδομένα αφού δεν αφορούν το περιεχόμενο αλλά τη διαβίβαση της επικοινωνίας (πχ email αριθμός τηλεφώνου κά) τα δεδομένα αυτά δεν εμπίπτουν σε καμία από τις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις ευαίσθητων δεδομένων (βλ άρ 2βrsquo του ν 24721997) γιrsquo αυτό και αρκεί η συγκατάθεση του υποκειμένου (άρ 5 sect 1 του ίδιου νόμου)24 Στην περίπτωση αυτή εκτός από τους μεμονωμένους αποδέκτες της επικοινωνίας παρέχεται και σε ενώσεις καταναλωτών που έχουν τουλάχιστον πεντακόσια ενεργά μέλη και έχουν εγγραφεί στο μητρώο ενώσεων καταναλωτών πριν από δύο τουλάχιστον έτη η δυνατότητα να ασκούν κάθε είδους αγωγή για την προστασία των γενικότερων συμφερόντων του καταναλωτικού κοινού

12

συνιστά πράξη αθέμιτου ανταγωνισμού με την έννοια του άρθρου 1 του ν

1461914 (απαγορευμένο direct marketing) η οποία ενδέχεται να προσβάλλει

και τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του προμηθευτή που προβαίνει σε

αυτήν

Τούτο ωστόσο δεν σημαίνει ότι σε κάθε περίπτωση παραβίασης των

παραπάνω διατάξεων θα νομιμοποιούνται ενεργητικώς για την άσκηση των

σχετικών αξιώσεων τόσο ο αποδέκτης της επικοινωνίας (είτε εμπίπτει στην

έννοια του laquoκαταναλωτήraquo είτε όχι) όσο και οι τυχόν ανταγωνιστές του αμέσως

διαφημιζόμενου επαγγελματία Δεν αποκλείεται πχ συγκεκριμένη μη-

ζητηθείσα επικοινωνία να συνιστά μεν απαγορευμένη πράξη αθέμιτου

ανταγωνισμού θίγοντας τα συμφέροντα των υπόλοιπων επιχειρηματιών του

οικείου εμπορικού κλάδου χωρίς όμως να προσβάλει ταυτόχρονα και την

ιδιωτικότητα του συγκεκριμένου αποδέκτη της επικοινωνίας Εφόσον δε

όπως ήδη σημειώθηκε η μη-ζητειθείσα επικοινωνία δεν έχει πάντοτε

εμπορικό περιεχόμενο ενδέχεται να μην τίθεται καν ζήτημα direct marketing

που προσβάλλει τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του διαφημιζόμενου Στην

τελευταία αυτή περίπτωση είναι προφανές ότι μόνον ο αποδέκτης της

επικοινωνίας θα νομιμοποιείται ενεργητικώς να ασκήσει τις προβλεπόμενες

στον νόμο αξιώσεις κατά του spammer Συνεπώς το ζήτημα της ενεργητικής

νομιμοποίησης πρέπει να κρίνεται ad hoc ενόψει των συνθηκών της κάθε

περίπτωσης στο πλαίσιο της εξέτασης της ύπαρξης εννόμου συμφέροντος

του προσφεύγοντος στο δικαστήριο

6 Έννομες συνέπειες εκ της παραβίασης της απαγόρευσης της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας Το λογικώς επόμενο ερώτημα είναι ποιες θα

είναι οι έννομες συνέπειες σε περίπτωση παραβίασης της απαγόρευσης που

θέτουν οι παραπάνω διατάξεις Με άλλα λόγια ερωτάται αν προβλέπονται

στον νόμο κυρώσεις σε βάρος του spammer

α) Αξίωση προς παράλειψη και αποζημίωση Εφόσον η συμπεριφορά

του spammer πληροί τις προϋποθέσεις των ΑΚ 914 και 57 (παρανομία η

οποία συνίσταται στην παράβαση της απαγόρευσης που επιβάλλουν οι

ανωτέρω αναφερόμενες ειδικές διατάξεις υπαιτιότητα επέλευση ζημίας

αιτιώδης συνάφεια μεταξύ ζημίας και νόμιμου λόγου ευθύνης) είναι δυνατή η

(συλλογική αγωγή βλ άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)

13

έγερση κατrsquo αυτού αξιώσεων προς παράλειψη (βλ ΑΚ 57 sect 1) και

αποζημίωση (βλ ΑΚ 57 sect 2 και 914)25 Παράλληλα ή και ανεξάρτητα από τις

αξιώσεις αυτές ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας μπορεί να

ζητήσει και χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη εξαιτίας

της οχληρής εισβολής του spammer στην ιδιωτική του σφαίρα (ΑΚ 59 932)

Για την αστική ευθύνη του spammer προβλέπει ειδικότερα και το άρθρο

14 του ν 3471200626 Μάλιστα η προστασία που παρέχει ο ν 34712006

στον αποδέκτη της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας είναι ευρύτερη από αυτήν που

παρέχει ο ΑΚ διότι (α) ο αποδέκτης δεν φέρει το βάρος απόδειξης της

υπαιτιότητας του εναγομένου (βλ και άρθρο 23 του ν 24721997) β)

προβλέπεται ελάχιστο ποσό (10000 euro) που μπορεί να επιδικαστεί ως ηθική

βλάβη του προσβληθέντος υποκειμένου εκτός αν ζητήθηκε μικρότερο ποσό

και γ) προβλέπεται η εκδίκαση των σχετικών υποθέσεων κατά τη διαδικασία

των ασφαλιστικών μέτρων (ΚΠολΔ 664 επ) προς επιτάχυνση της

ικανοποίησης του προσβληθέντος

β) Λοιπές αστικές αξιώσεις Είναι επίσης δυνατή η θεμελίωση

αξιώσεων σύμφωνα με τις διατάξεις περί μη γνήσιας διοικήσεως αλλοτρίων

(ΑΚ 730) και περί αδικαιολόγητου πλουτισμού (ΑΚ 904 επ)27 Το πραγματικό

της ΑΚ 730 πληρούται εφόσον ο προμηθευτής επικοινωνεί με τον αποδέκτη

ενάντια στη εκπεφρασμένη ή εικαζόμενη βούληση του τελευταίου ενώ η

25 Τις αξιώσεις αυτές νομιμοποιείται να ασκήσει όχι μόνον ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας αλλά και ο ανταγωνιστής του spammer εφόσον ο τελευταίος προβαίνει σε αθέμιτες πρακτικές direct marketing Η παρατήρηση αυτή αποκτά ιδιαίτερη πρακτική σημασία εάν αναλογισθεί κανείς ότι στις περισσότερες περιπτώσεις θα είναι ασύμφορο για τον απλό καταναλωτή-αποδέκτη της επικοινωνίας να εγείρει δικαστικά τις σχετικές αξιώσεις Εξάλλου δεν θα είναι συνήθως ευχερές για τον καταναλωτή να αποδείξει περιουσιακή ζημία (θετική ή αποθετική) συνδεόμενη αιτιωδώς με την αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία Αντίθετα ο ανταγωνιστής έχει κάθε συμφέρον να αξιώσει από τον spammer την παύση της αθέμιτης πρακτικής και την παράλειψή της στο μέλλον εξαναγκάζοντάς τον με την απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης (ΚΠολΔ 947) Πρέπει να σημειωθεί πάντως ότι η σχετική αξίωση του ανταγωνιστή θα υπόκειται στη συντομότερη παραγραφή που ισχύει για τις αξιώσεις από πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού και όχι στην πενταετή παραγραφή της ΑΚ 937 (Κ Χριστοδούλου όπ σ 131 132-133) Επισημαίνεται επίσης η δυνατότητα άσκησης συλλογικής αγωγής από ενώσεις καταναλωτών με αίτημα laquoτην παράλειψη της παράνομης συμπεριφοράς του προμηθευτή ακόμη και πριν αυτή εκδηλωθεί ιδίως όταν συνιστάται (hellip) στην παραπλανητική αθέμιτη συγκριτική ή άμεση διαφήμισηraquo (άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)26 Πρβλ άρθρο 23 του ν 2472199727 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 132

14

εφαρμογή των ΑΚ 904 επ μπορεί να θεμελιωθεί στην αυθαίρετη

εκμετάλλευση αλλότριων προσωπικών δεδομένων28

γ) Έννομες συνέπειες του ν 22511994 Σε περίπτωση που η

αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία αποβλέπει στην άμεση προώθηση αγαθών

ή υπηρεσιών οι διrsquo αυτής συναπτόμενες συμβάσεις θα έχουν κατά κανόνα τον

χαρακτήρα συμβάσεων εξ αποστάσεως (άρ 4 του ν 22511994)29 επομένως

θα υπόκεινται στον προβλεπόμενο τύπο αλλά και σε ανατροπή εκ μέρους του

καταναλωτή σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 10 του ν 22511994 Πρέπει πάντως

να σημειωθεί ότι μόνη η παραβίαση της απαγόρευσης της αυτόκλητης

επαγγελματικής επικοινωνίας δεν συνεπιφέρει αυτοδικαίως την ακυρότητα της

καταρτιζόμενης σύμβασης αν ίσχυε το αντίθετο θα στερείτο πρακτικής

σημασίας το δικαίωμα αναιτιολόγητης υπαναχώρησης του καταναλωτή

Σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 4 του ίδιου νόμου απαγορεύεται να

αποστέλλονται στον καταναλωτή αγαθά ή να παρέχονται υπηρεσίες χωρίς

προηγούμενη παραγγελία εκ μέρους του όταν αυτός καλείται να τα αποκτήσει

έναντι πληρωμής ή να τα επιτρέψει έστω και χωρίς να καταβάλει τις δαπάνες

αποστολής Σε περίπτωση που γίνει τέτοια αποστολή παρά την απαγόρευση

ο καταναλωτής έχει το δικαίωμα να διαθέσει (μεταβιβάσει αναλώσει ή

καταστρέψει) το αγαθό ή την υπηρεσία κατά την κρίση του χωρίς να οφείλει

οποιοδήποτε τίμημα εκτός αν η αποστολή οφείλεται σε προφανές λάθος Η

συνταγματικότητα της ρύθμισης αυτής η οποία εξυπηρετεί

γενικοπροληπτικούς σκοπούς (την εξάλειψη ιδιαίτερα πιεστικών μεθόδων

direct marketing) αμφισβητείται εντόνως ιδίως ενόψει της αρχής της

αναλογικότητας εφόσον το προβλεπόμενο μέτρο είναι σημαντικά

επαχθέστερο σε σχέση με την απειλούμενη βλάβη των συμφερόντων των

καταναλωτών από τέτοιες εμπορικές πρακτικές30

δ) Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις Σε περίπτωση που η

συμπεριφορά του προμηθευτή παραβιάζει τις διατάξεις του ν 24721997 η

Αρχή Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων μπορεί να του επιβάλει

28 Περί του ότι και τα εξωτερικά προσωπικά δεδομένα των χρηστών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών έχουν από μόνα τους περιουσιακή αξία βλ Κ Χριστοδούλου όπ29 Για τις συμβάσεις αυτές βλ Σκορίνη-Παπαρρηγοπούλου Η προστασία του καταναλωτή στις συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος 199930 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 136-137

15

διοικητικές κυρώσεις όπως προειδοποίηση για την άρση της παράβασης

πρόστιμο προσωρινή ή οριστική ανάκληση άδειας καταστροφή αρχείου κλπ

(άρθρο 21 του ν 24721994) Τέλος ενδέχεται να θεμελιώνεται και ποινική

ευθύνη του φυσικού προσώπου που προβαίνει σε αυτόκλητη εμπορική

επικοινωνία εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 15 του ν

34712006

16

• Η νομική αντιμετώπιση της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας στα ηλεκτρονικά δίκτυα

συνιστά πράξη αθέμιτου ανταγωνισμού με την έννοια του άρθρου 1 του ν

1461914 (απαγορευμένο direct marketing) η οποία ενδέχεται να προσβάλλει

και τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του προμηθευτή που προβαίνει σε

αυτήν

Τούτο ωστόσο δεν σημαίνει ότι σε κάθε περίπτωση παραβίασης των

παραπάνω διατάξεων θα νομιμοποιούνται ενεργητικώς για την άσκηση των

σχετικών αξιώσεων τόσο ο αποδέκτης της επικοινωνίας (είτε εμπίπτει στην

έννοια του laquoκαταναλωτήraquo είτε όχι) όσο και οι τυχόν ανταγωνιστές του αμέσως

διαφημιζόμενου επαγγελματία Δεν αποκλείεται πχ συγκεκριμένη μη-

ζητηθείσα επικοινωνία να συνιστά μεν απαγορευμένη πράξη αθέμιτου

ανταγωνισμού θίγοντας τα συμφέροντα των υπόλοιπων επιχειρηματιών του

οικείου εμπορικού κλάδου χωρίς όμως να προσβάλει ταυτόχρονα και την

ιδιωτικότητα του συγκεκριμένου αποδέκτη της επικοινωνίας Εφόσον δε

όπως ήδη σημειώθηκε η μη-ζητειθείσα επικοινωνία δεν έχει πάντοτε

εμπορικό περιεχόμενο ενδέχεται να μην τίθεται καν ζήτημα direct marketing

που προσβάλλει τα συμφέροντα των ανταγωνιστών του διαφημιζόμενου Στην

τελευταία αυτή περίπτωση είναι προφανές ότι μόνον ο αποδέκτης της

επικοινωνίας θα νομιμοποιείται ενεργητικώς να ασκήσει τις προβλεπόμενες

στον νόμο αξιώσεις κατά του spammer Συνεπώς το ζήτημα της ενεργητικής

νομιμοποίησης πρέπει να κρίνεται ad hoc ενόψει των συνθηκών της κάθε

περίπτωσης στο πλαίσιο της εξέτασης της ύπαρξης εννόμου συμφέροντος

του προσφεύγοντος στο δικαστήριο

6 Έννομες συνέπειες εκ της παραβίασης της απαγόρευσης της

μη-ζητηθείσας επικοινωνίας Το λογικώς επόμενο ερώτημα είναι ποιες θα

είναι οι έννομες συνέπειες σε περίπτωση παραβίασης της απαγόρευσης που

θέτουν οι παραπάνω διατάξεις Με άλλα λόγια ερωτάται αν προβλέπονται

στον νόμο κυρώσεις σε βάρος του spammer

α) Αξίωση προς παράλειψη και αποζημίωση Εφόσον η συμπεριφορά

του spammer πληροί τις προϋποθέσεις των ΑΚ 914 και 57 (παρανομία η

οποία συνίσταται στην παράβαση της απαγόρευσης που επιβάλλουν οι

ανωτέρω αναφερόμενες ειδικές διατάξεις υπαιτιότητα επέλευση ζημίας

αιτιώδης συνάφεια μεταξύ ζημίας και νόμιμου λόγου ευθύνης) είναι δυνατή η

(συλλογική αγωγή βλ άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)

13

έγερση κατrsquo αυτού αξιώσεων προς παράλειψη (βλ ΑΚ 57 sect 1) και

αποζημίωση (βλ ΑΚ 57 sect 2 και 914)25 Παράλληλα ή και ανεξάρτητα από τις

αξιώσεις αυτές ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας μπορεί να

ζητήσει και χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη εξαιτίας

της οχληρής εισβολής του spammer στην ιδιωτική του σφαίρα (ΑΚ 59 932)

Για την αστική ευθύνη του spammer προβλέπει ειδικότερα και το άρθρο

14 του ν 3471200626 Μάλιστα η προστασία που παρέχει ο ν 34712006

στον αποδέκτη της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας είναι ευρύτερη από αυτήν που

παρέχει ο ΑΚ διότι (α) ο αποδέκτης δεν φέρει το βάρος απόδειξης της

υπαιτιότητας του εναγομένου (βλ και άρθρο 23 του ν 24721997) β)

προβλέπεται ελάχιστο ποσό (10000 euro) που μπορεί να επιδικαστεί ως ηθική

βλάβη του προσβληθέντος υποκειμένου εκτός αν ζητήθηκε μικρότερο ποσό

και γ) προβλέπεται η εκδίκαση των σχετικών υποθέσεων κατά τη διαδικασία

των ασφαλιστικών μέτρων (ΚΠολΔ 664 επ) προς επιτάχυνση της

ικανοποίησης του προσβληθέντος

β) Λοιπές αστικές αξιώσεις Είναι επίσης δυνατή η θεμελίωση

αξιώσεων σύμφωνα με τις διατάξεις περί μη γνήσιας διοικήσεως αλλοτρίων

(ΑΚ 730) και περί αδικαιολόγητου πλουτισμού (ΑΚ 904 επ)27 Το πραγματικό

της ΑΚ 730 πληρούται εφόσον ο προμηθευτής επικοινωνεί με τον αποδέκτη

ενάντια στη εκπεφρασμένη ή εικαζόμενη βούληση του τελευταίου ενώ η

25 Τις αξιώσεις αυτές νομιμοποιείται να ασκήσει όχι μόνον ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας αλλά και ο ανταγωνιστής του spammer εφόσον ο τελευταίος προβαίνει σε αθέμιτες πρακτικές direct marketing Η παρατήρηση αυτή αποκτά ιδιαίτερη πρακτική σημασία εάν αναλογισθεί κανείς ότι στις περισσότερες περιπτώσεις θα είναι ασύμφορο για τον απλό καταναλωτή-αποδέκτη της επικοινωνίας να εγείρει δικαστικά τις σχετικές αξιώσεις Εξάλλου δεν θα είναι συνήθως ευχερές για τον καταναλωτή να αποδείξει περιουσιακή ζημία (θετική ή αποθετική) συνδεόμενη αιτιωδώς με την αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία Αντίθετα ο ανταγωνιστής έχει κάθε συμφέρον να αξιώσει από τον spammer την παύση της αθέμιτης πρακτικής και την παράλειψή της στο μέλλον εξαναγκάζοντάς τον με την απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης (ΚΠολΔ 947) Πρέπει να σημειωθεί πάντως ότι η σχετική αξίωση του ανταγωνιστή θα υπόκειται στη συντομότερη παραγραφή που ισχύει για τις αξιώσεις από πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού και όχι στην πενταετή παραγραφή της ΑΚ 937 (Κ Χριστοδούλου όπ σ 131 132-133) Επισημαίνεται επίσης η δυνατότητα άσκησης συλλογικής αγωγής από ενώσεις καταναλωτών με αίτημα laquoτην παράλειψη της παράνομης συμπεριφοράς του προμηθευτή ακόμη και πριν αυτή εκδηλωθεί ιδίως όταν συνιστάται (hellip) στην παραπλανητική αθέμιτη συγκριτική ή άμεση διαφήμισηraquo (άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)26 Πρβλ άρθρο 23 του ν 2472199727 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 132

14

εφαρμογή των ΑΚ 904 επ μπορεί να θεμελιωθεί στην αυθαίρετη

εκμετάλλευση αλλότριων προσωπικών δεδομένων28

γ) Έννομες συνέπειες του ν 22511994 Σε περίπτωση που η

αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία αποβλέπει στην άμεση προώθηση αγαθών

ή υπηρεσιών οι διrsquo αυτής συναπτόμενες συμβάσεις θα έχουν κατά κανόνα τον

χαρακτήρα συμβάσεων εξ αποστάσεως (άρ 4 του ν 22511994)29 επομένως

θα υπόκεινται στον προβλεπόμενο τύπο αλλά και σε ανατροπή εκ μέρους του

καταναλωτή σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 10 του ν 22511994 Πρέπει πάντως

να σημειωθεί ότι μόνη η παραβίαση της απαγόρευσης της αυτόκλητης

επαγγελματικής επικοινωνίας δεν συνεπιφέρει αυτοδικαίως την ακυρότητα της

καταρτιζόμενης σύμβασης αν ίσχυε το αντίθετο θα στερείτο πρακτικής

σημασίας το δικαίωμα αναιτιολόγητης υπαναχώρησης του καταναλωτή

Σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 4 του ίδιου νόμου απαγορεύεται να

αποστέλλονται στον καταναλωτή αγαθά ή να παρέχονται υπηρεσίες χωρίς

προηγούμενη παραγγελία εκ μέρους του όταν αυτός καλείται να τα αποκτήσει

έναντι πληρωμής ή να τα επιτρέψει έστω και χωρίς να καταβάλει τις δαπάνες

αποστολής Σε περίπτωση που γίνει τέτοια αποστολή παρά την απαγόρευση

ο καταναλωτής έχει το δικαίωμα να διαθέσει (μεταβιβάσει αναλώσει ή

καταστρέψει) το αγαθό ή την υπηρεσία κατά την κρίση του χωρίς να οφείλει

οποιοδήποτε τίμημα εκτός αν η αποστολή οφείλεται σε προφανές λάθος Η

συνταγματικότητα της ρύθμισης αυτής η οποία εξυπηρετεί

γενικοπροληπτικούς σκοπούς (την εξάλειψη ιδιαίτερα πιεστικών μεθόδων

direct marketing) αμφισβητείται εντόνως ιδίως ενόψει της αρχής της

αναλογικότητας εφόσον το προβλεπόμενο μέτρο είναι σημαντικά

επαχθέστερο σε σχέση με την απειλούμενη βλάβη των συμφερόντων των

καταναλωτών από τέτοιες εμπορικές πρακτικές30

δ) Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις Σε περίπτωση που η

συμπεριφορά του προμηθευτή παραβιάζει τις διατάξεις του ν 24721997 η

Αρχή Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων μπορεί να του επιβάλει

28 Περί του ότι και τα εξωτερικά προσωπικά δεδομένα των χρηστών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών έχουν από μόνα τους περιουσιακή αξία βλ Κ Χριστοδούλου όπ29 Για τις συμβάσεις αυτές βλ Σκορίνη-Παπαρρηγοπούλου Η προστασία του καταναλωτή στις συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος 199930 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 136-137

15

διοικητικές κυρώσεις όπως προειδοποίηση για την άρση της παράβασης

πρόστιμο προσωρινή ή οριστική ανάκληση άδειας καταστροφή αρχείου κλπ

(άρθρο 21 του ν 24721994) Τέλος ενδέχεται να θεμελιώνεται και ποινική

ευθύνη του φυσικού προσώπου που προβαίνει σε αυτόκλητη εμπορική

επικοινωνία εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 15 του ν

34712006

16

• Η νομική αντιμετώπιση της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας στα ηλεκτρονικά δίκτυα

έγερση κατrsquo αυτού αξιώσεων προς παράλειψη (βλ ΑΚ 57 sect 1) και

αποζημίωση (βλ ΑΚ 57 sect 2 και 914)25 Παράλληλα ή και ανεξάρτητα από τις

αξιώσεις αυτές ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας μπορεί να

ζητήσει και χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη εξαιτίας

της οχληρής εισβολής του spammer στην ιδιωτική του σφαίρα (ΑΚ 59 932)

Για την αστική ευθύνη του spammer προβλέπει ειδικότερα και το άρθρο

14 του ν 3471200626 Μάλιστα η προστασία που παρέχει ο ν 34712006

στον αποδέκτη της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας είναι ευρύτερη από αυτήν που

παρέχει ο ΑΚ διότι (α) ο αποδέκτης δεν φέρει το βάρος απόδειξης της

υπαιτιότητας του εναγομένου (βλ και άρθρο 23 του ν 24721997) β)

προβλέπεται ελάχιστο ποσό (10000 euro) που μπορεί να επιδικαστεί ως ηθική

βλάβη του προσβληθέντος υποκειμένου εκτός αν ζητήθηκε μικρότερο ποσό

και γ) προβλέπεται η εκδίκαση των σχετικών υποθέσεων κατά τη διαδικασία

των ασφαλιστικών μέτρων (ΚΠολΔ 664 επ) προς επιτάχυνση της

ικανοποίησης του προσβληθέντος

β) Λοιπές αστικές αξιώσεις Είναι επίσης δυνατή η θεμελίωση

αξιώσεων σύμφωνα με τις διατάξεις περί μη γνήσιας διοικήσεως αλλοτρίων

(ΑΚ 730) και περί αδικαιολόγητου πλουτισμού (ΑΚ 904 επ)27 Το πραγματικό

της ΑΚ 730 πληρούται εφόσον ο προμηθευτής επικοινωνεί με τον αποδέκτη

ενάντια στη εκπεφρασμένη ή εικαζόμενη βούληση του τελευταίου ενώ η

25 Τις αξιώσεις αυτές νομιμοποιείται να ασκήσει όχι μόνον ο αποδέκτης της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας αλλά και ο ανταγωνιστής του spammer εφόσον ο τελευταίος προβαίνει σε αθέμιτες πρακτικές direct marketing Η παρατήρηση αυτή αποκτά ιδιαίτερη πρακτική σημασία εάν αναλογισθεί κανείς ότι στις περισσότερες περιπτώσεις θα είναι ασύμφορο για τον απλό καταναλωτή-αποδέκτη της επικοινωνίας να εγείρει δικαστικά τις σχετικές αξιώσεις Εξάλλου δεν θα είναι συνήθως ευχερές για τον καταναλωτή να αποδείξει περιουσιακή ζημία (θετική ή αποθετική) συνδεόμενη αιτιωδώς με την αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία Αντίθετα ο ανταγωνιστής έχει κάθε συμφέρον να αξιώσει από τον spammer την παύση της αθέμιτης πρακτικής και την παράλειψή της στο μέλλον εξαναγκάζοντάς τον με την απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης (ΚΠολΔ 947) Πρέπει να σημειωθεί πάντως ότι η σχετική αξίωση του ανταγωνιστή θα υπόκειται στη συντομότερη παραγραφή που ισχύει για τις αξιώσεις από πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού και όχι στην πενταετή παραγραφή της ΑΚ 937 (Κ Χριστοδούλου όπ σ 131 132-133) Επισημαίνεται επίσης η δυνατότητα άσκησης συλλογικής αγωγής από ενώσεις καταναλωτών με αίτημα laquoτην παράλειψη της παράνομης συμπεριφοράς του προμηθευτή ακόμη και πριν αυτή εκδηλωθεί ιδίως όταν συνιστάται (hellip) στην παραπλανητική αθέμιτη συγκριτική ή άμεση διαφήμισηraquo (άρθρο 10 sect 9 του ν 22511994)26 Πρβλ άρθρο 23 του ν 2472199727 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 132

14

εφαρμογή των ΑΚ 904 επ μπορεί να θεμελιωθεί στην αυθαίρετη

εκμετάλλευση αλλότριων προσωπικών δεδομένων28

γ) Έννομες συνέπειες του ν 22511994 Σε περίπτωση που η

αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία αποβλέπει στην άμεση προώθηση αγαθών

ή υπηρεσιών οι διrsquo αυτής συναπτόμενες συμβάσεις θα έχουν κατά κανόνα τον

χαρακτήρα συμβάσεων εξ αποστάσεως (άρ 4 του ν 22511994)29 επομένως

θα υπόκεινται στον προβλεπόμενο τύπο αλλά και σε ανατροπή εκ μέρους του

καταναλωτή σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 10 του ν 22511994 Πρέπει πάντως

να σημειωθεί ότι μόνη η παραβίαση της απαγόρευσης της αυτόκλητης

επαγγελματικής επικοινωνίας δεν συνεπιφέρει αυτοδικαίως την ακυρότητα της

καταρτιζόμενης σύμβασης αν ίσχυε το αντίθετο θα στερείτο πρακτικής

σημασίας το δικαίωμα αναιτιολόγητης υπαναχώρησης του καταναλωτή

Σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 4 του ίδιου νόμου απαγορεύεται να

αποστέλλονται στον καταναλωτή αγαθά ή να παρέχονται υπηρεσίες χωρίς

προηγούμενη παραγγελία εκ μέρους του όταν αυτός καλείται να τα αποκτήσει

έναντι πληρωμής ή να τα επιτρέψει έστω και χωρίς να καταβάλει τις δαπάνες

αποστολής Σε περίπτωση που γίνει τέτοια αποστολή παρά την απαγόρευση

ο καταναλωτής έχει το δικαίωμα να διαθέσει (μεταβιβάσει αναλώσει ή

καταστρέψει) το αγαθό ή την υπηρεσία κατά την κρίση του χωρίς να οφείλει

οποιοδήποτε τίμημα εκτός αν η αποστολή οφείλεται σε προφανές λάθος Η

συνταγματικότητα της ρύθμισης αυτής η οποία εξυπηρετεί

γενικοπροληπτικούς σκοπούς (την εξάλειψη ιδιαίτερα πιεστικών μεθόδων

direct marketing) αμφισβητείται εντόνως ιδίως ενόψει της αρχής της

αναλογικότητας εφόσον το προβλεπόμενο μέτρο είναι σημαντικά

επαχθέστερο σε σχέση με την απειλούμενη βλάβη των συμφερόντων των

καταναλωτών από τέτοιες εμπορικές πρακτικές30

δ) Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις Σε περίπτωση που η

συμπεριφορά του προμηθευτή παραβιάζει τις διατάξεις του ν 24721997 η

Αρχή Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων μπορεί να του επιβάλει

28 Περί του ότι και τα εξωτερικά προσωπικά δεδομένα των χρηστών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών έχουν από μόνα τους περιουσιακή αξία βλ Κ Χριστοδούλου όπ29 Για τις συμβάσεις αυτές βλ Σκορίνη-Παπαρρηγοπούλου Η προστασία του καταναλωτή στις συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος 199930 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 136-137

15

διοικητικές κυρώσεις όπως προειδοποίηση για την άρση της παράβασης

πρόστιμο προσωρινή ή οριστική ανάκληση άδειας καταστροφή αρχείου κλπ

(άρθρο 21 του ν 24721994) Τέλος ενδέχεται να θεμελιώνεται και ποινική

ευθύνη του φυσικού προσώπου που προβαίνει σε αυτόκλητη εμπορική

επικοινωνία εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 15 του ν

34712006

16

• Η νομική αντιμετώπιση της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας στα ηλεκτρονικά δίκτυα

εφαρμογή των ΑΚ 904 επ μπορεί να θεμελιωθεί στην αυθαίρετη

εκμετάλλευση αλλότριων προσωπικών δεδομένων28

γ) Έννομες συνέπειες του ν 22511994 Σε περίπτωση που η

αυτόκλητη εμπορική επικοινωνία αποβλέπει στην άμεση προώθηση αγαθών

ή υπηρεσιών οι διrsquo αυτής συναπτόμενες συμβάσεις θα έχουν κατά κανόνα τον

χαρακτήρα συμβάσεων εξ αποστάσεως (άρ 4 του ν 22511994)29 επομένως

θα υπόκεινται στον προβλεπόμενο τύπο αλλά και σε ανατροπή εκ μέρους του

καταναλωτή σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 10 του ν 22511994 Πρέπει πάντως

να σημειωθεί ότι μόνη η παραβίαση της απαγόρευσης της αυτόκλητης

επαγγελματικής επικοινωνίας δεν συνεπιφέρει αυτοδικαίως την ακυρότητα της

καταρτιζόμενης σύμβασης αν ίσχυε το αντίθετο θα στερείτο πρακτικής

σημασίας το δικαίωμα αναιτιολόγητης υπαναχώρησης του καταναλωτή

Σύμφωνα με το άρθρο 4 sect 4 του ίδιου νόμου απαγορεύεται να

αποστέλλονται στον καταναλωτή αγαθά ή να παρέχονται υπηρεσίες χωρίς

προηγούμενη παραγγελία εκ μέρους του όταν αυτός καλείται να τα αποκτήσει

έναντι πληρωμής ή να τα επιτρέψει έστω και χωρίς να καταβάλει τις δαπάνες

αποστολής Σε περίπτωση που γίνει τέτοια αποστολή παρά την απαγόρευση

ο καταναλωτής έχει το δικαίωμα να διαθέσει (μεταβιβάσει αναλώσει ή

καταστρέψει) το αγαθό ή την υπηρεσία κατά την κρίση του χωρίς να οφείλει

οποιοδήποτε τίμημα εκτός αν η αποστολή οφείλεται σε προφανές λάθος Η

συνταγματικότητα της ρύθμισης αυτής η οποία εξυπηρετεί

γενικοπροληπτικούς σκοπούς (την εξάλειψη ιδιαίτερα πιεστικών μεθόδων

direct marketing) αμφισβητείται εντόνως ιδίως ενόψει της αρχής της

αναλογικότητας εφόσον το προβλεπόμενο μέτρο είναι σημαντικά

επαχθέστερο σε σχέση με την απειλούμενη βλάβη των συμφερόντων των

καταναλωτών από τέτοιες εμπορικές πρακτικές30

δ) Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις Σε περίπτωση που η

συμπεριφορά του προμηθευτή παραβιάζει τις διατάξεις του ν 24721997 η

Αρχή Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων μπορεί να του επιβάλει

28 Περί του ότι και τα εξωτερικά προσωπικά δεδομένα των χρηστών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών έχουν από μόνα τους περιουσιακή αξία βλ Κ Χριστοδούλου όπ29 Για τις συμβάσεις αυτές βλ Σκορίνη-Παπαρρηγοπούλου Η προστασία του καταναλωτή στις συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος 199930 Βλ Κ Χριστοδούλου όπ σ 136-137

15

διοικητικές κυρώσεις όπως προειδοποίηση για την άρση της παράβασης

πρόστιμο προσωρινή ή οριστική ανάκληση άδειας καταστροφή αρχείου κλπ

(άρθρο 21 του ν 24721994) Τέλος ενδέχεται να θεμελιώνεται και ποινική

ευθύνη του φυσικού προσώπου που προβαίνει σε αυτόκλητη εμπορική

επικοινωνία εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 15 του ν

34712006

16

• Η νομική αντιμετώπιση της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας στα ηλεκτρονικά δίκτυα

διοικητικές κυρώσεις όπως προειδοποίηση για την άρση της παράβασης

πρόστιμο προσωρινή ή οριστική ανάκληση άδειας καταστροφή αρχείου κλπ

(άρθρο 21 του ν 24721994) Τέλος ενδέχεται να θεμελιώνεται και ποινική

ευθύνη του φυσικού προσώπου που προβαίνει σε αυτόκλητη εμπορική

επικοινωνία εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 15 του ν

34712006

16

• Η νομική αντιμετώπιση της μη-ζητηθείσας επικοινωνίας στα ηλεκτρονικά δίκτυα