ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟΔΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ Ν.Ο.Π.Ε. ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΑΚΟ ΕΤΟΣ 2004-2005

ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΜΑΘΗΜΑ «ΑΤΟΜΙΚΑ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ»

ΘΕΜΑ ΣΥΝΤΑΓΜΑ ΚΑΙ ΔΙΑΖΥΓΙΟ ΔΙΔΑΣΚΟΝΤΕΣ κ. ΑΝΔΡΕΑΣ Γ. ΔΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ κ. ΣΠΥΡΙΔΩΝ ΒΛΑΧΟΠΟΥΛΟΣ

ΕΠΙΜΕΛΕΙΑ ΦΟΙΤΗΤΡΙΑΣ ΜΠΙΖΑ ΣΟΦΙΑΣ

Α.Μ. 1340200300311

ΑΘΗΝΑ ΜΑΙΟΣ 2005

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ

ΕΙΣΑΓΩΓΗ ....................................................................................................................3

1) Έννοια και περιεχόμενο του άρθρου 21 παρ. 1 του Συντ......................................4 2) Η θεσμική εγγύηση του γάμου και της οικογένειας – αρνητικό και θετικό περιεχόμενο................................................................................................................4 3) Το κοινωνικό δικαίωμα για προστασία της οικογένειας και του γάμου ...............6 4) Το ατομικό δικαίωμα για σύναψη γάμου και ίδρυση οικογένειας ........................7 5) Φορείς και αποδέκτες των σχετικών συνταγματικών δικαιωμάτων......................8

Β. Το δικαίωμα λύσης του γάμου ..................................................................................9 1) Γενικά ....................................................................................................................9 2) Η λύση του γάμου ως εξασφάλιση της ελευθερίας σύναψης .............................9 3) Τα δομικά στοιχεία της έννοιας του γάμου ως αποκλειστικά κριτήρια συνταγματικότητας των μορφών και των λόγων διαζυγίου ....................................10

Γ. Νομικό καθεστώς διαζυγίου ....................................................................................12 1) Έννοια διαζυγίου .................................................................................................12 2) Το συναινετικό διαζύγιο ......................................................................................12 3) Το διαζύγιο με αντιδικία......................................................................................12 4) Δικαίωμα διάζευξης.............................................................................................12 5) Αποτελέσματα διαζυγίου....................................................................................13

Δ. H συνταγματικότητα των διατάξεων περί διαζυγίου ..............................................13 1) ΑΚ 1439 παρ.2 ....................................................................................................13 2) ΑΚ 1439 παρ.3 ....................................................................................................15 3) ΑΚ 1441 ..............................................................................................................17 4) Επίμετρο ..............................................................................................................19

Ε. Η καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος προς διάζευξη .....................................21 1) Γενικές αρχές για την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 281 ΑΚ στο δικαίωμα διαζυγίου ..................................................................................................................21 2) Η ανάγκη για εξαιρετική εφαρμογή της γενικής ρήτρας του άρθρου 281 ΑΚ ...22

ΣΤ. Η αρχή της ισότητας των φύλων στο Οικογενειακό Δίκαιο .................................22 1) Η εξίσωση δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των φύλων .....................................22 2) Η σχέση των άρθρων 21 παρ. 1 και 4 παρ. 2 του Συντάγματος ..........................23

Ζ. Περαιτέρω προστασία του γάμου............................................................................24 1) Το άρθρο 9 παρ. 1 του Συντ. ..............................................................................24 2) Ευρωπαϊκή προστασία........................................................................................24

Η. Επισκόπηση στη νομολογία ....................................................................................25 1) Α.Π. 1133/1988, Γ΄ Τμήμα ................................................................................25 2) Α.Π. 1780/1987, Γ΄ Τμήμα..................................................................................26

Θ) Συμπεράσματα .......................................................................................................27 Περίληψη .....................................................................................................................29 Βιβλιογραφία ...............................................................................................................30

2

ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Το Σύνταγμά μας κατοχυρώνει, προστατεύει και διασφαλίζει το δικαίωμα γάμου κάθε Έλληνα πολίτη, ένα δικαίωμα που απορρέει από την ελευθερία ανάπτυξης της προσωπικότητας και που προβλέπεται σε όλα τα ευρωπαϊκά Συντάγματα και κατοχυρώνεται από την ίδια την ΕΣΔΑ.

Το πρόβλημα, λοιπόν, που γεννάται δεν αφορά το δικαίωμα για σύναψη γάμου, καθώς αυτό ανήκει, και τυπικά πλέον, στην κατηγορία των ανθρώπινων δικαιωμάτων, αλλά το δικαίωμα λύσης αυτού. Ο γάμος δεν αποτελεί μία κοινή σύμβαση που θα μπορούσε να λυθεί μόνο με την καταγγελία του ενός ή τη συμφωνία και των δύο μερών. Για το λόγο αυτό, η βούληση του ενός ή και των δύο συζύγων να λύσουν το γάμο τους πρέπει να ελέγχεται από τη δικαστική εξουσία κάτω από το πρίσμα των ιδιαίτερων κανόνων της Πολιτείας, που καθιερώνουν τους λόγους διαζυγίου. Στο σημείο αυτό, τόσο ο νομοθέτης όσο και ο εφαρμοστής του δικαίου αντιμετωπίζουν δυσχερέστατα προβλήματα, καθώς η κοινωνία δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που υπήρχε κατά τη διάρκειά του έχει προκαλέσει προσωπικές, κοινωνικές και οικονομικές αλλοιώσεις στην αυτοδυναμία των συζύγων. Ο γάμος, από μια σκοπιά, δημιουργεί στερητική κατάσταση της ελευθε-ρίας του ατόμου και από την άλλη, ομάδα στην οποία το άτομο βρίσκει ηθική και οικονομική υποστήριξη, για τη διατήρηση της οποίας πάντοτε ενδιαφέρθηκε το δίκαιο. Πολύ συχνά, όμως, οι λόγοι που ο νομοθέτης θεωρεί, ότι πρέπει να συντρέχουν για τη νόμιμη λύση του γάμου κατά τη διάρκεια της ζωής των συζύγων, δεν συμπίπτουν με τους λόγους που δημιουργούν εσωτερική διάρρηξη της συναισθηματικής ένωσης που δημιουργεί ο γάμος. Αυτό συμβαίνει γιατί ο γάμος δεν είναι μόνο συναισθηματική σχέση αλλά και νομικός δεσμός.

Ακριβώς τα προβλήματα αυτά, που ανακύπτουν από το δίκαιο του διαζυγίου, θα εξετάσουμε και θα αναλύσουμε παρακάτω. Για την πληρέστερη όμως κατανόησή τους θα πρέπει να εξετάσουμε πρώτα το δικαίωμα πάνω στο οποίο εδράζεται το δικαίωμα λύσης του γάμου με διαζύγιο, που δεν είναι άλλο από το δικαίωμα του γάμου.

3

Α. Ο θεσμός της οικογένειας και του γάμου

1) Έννοια και περιεχόμενο του άρθρου 21 παρ. 1 του Συντ. Το άρθρο 21 παρ. 1 του Συντάγματος1 θέτει υπό την προστασία του κράτους

την οικογένεια, με μια ιδεολογικά φορτισμένη μάλιστα διατύπωση, καθώς την ανάγει σε «θεμέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Έθνους», όπως επίσης και το γάμο, τη μητρότητα και την παιδική ηλικία. Στη διάταξη αυτή συντρέχουν και συνυπάρχουν ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, αλλά και θεσμικές εγγυήσεις.

Ως «οικογένεια» νοείται κατά το Σύνταγμα η κοινότητα γονέων και τέκνων, φυσικών ή υιοθετημένων, ανεξάρτητα αν αυτά είναι γεννημένα ύστερα από γάμο ή χωρίς γάμο, δηλαδή, η οικογένεια υπό στενή έννοια ή «πυρηνική» οικογένεια2. Σύζυγοι χωρίς τέκνα δεν αποτελούν οικογένεια με την έννοια αυτή, αφού ο γάμος απολαμβάνει ιδιαίτερης συνταγματικής προστασίας. Επίσης δεν αποτελούν οικογένεια όσοι συμβιώνουν ελεύθερα χωρίς τέκνα, διότι αυτοί προφανώς δεν επιθυμούν την υπαγωγή τους σε νομικές ρυθμίσεις και άρα δεσμεύσεις, συνεπώς θα ήταν αντιφατικό να τύχουν μόνο προστασίας με βάση το άρθρο 21 παρ. 1 Συντ3.

Η συνταγματική έννοια του γάμου περιορίζεται στα ουσιώδη στοιχεία του, που ισχύουν διαχρονικά στην ελληνική κοινωνία, και στις θεμελιώδεις αρχές οι οποίες τον διέπουν στη δική μας έννομη τάξη. Πρόκειται άρα για μια καταρχήν μόνιμη συμβίωση δύο προσώπων διαφορετικού φύλου, χαρακτηριζόμενη από την ελεύθερη σύναψή της, την αναγνώρισή της από την έννομη τάξη και την ισονομία των συζύγων4. Ειδικότερα μάλιστα η μονογαμία ως βασικό χαρακτηριστικό του θεσμού του γάμου βρίσκει έρεισμα στο άρθρο 21 παρ. 1 Συντ. και ισχύει και για τους Έλληνες μουσουλμάνους. Περαιτέρω η ισοτιμία ειδικότερα των εργαζομένων συζύγων συνεπάγεται ότι είναι αντίθετη στο άρθρο 21 παρ. 1 Συντ. η χορήγηση του επιδόματος οικογενειακών βαρών μόνο στον ένα από αυτούς, όπως δέχεται ήδη η νομολογία5.

Ο κοινός νομοθέτης δεν μπορεί να καταργήσει τον γάμο ούτε να μεταβάλει τα θεμελιώδη αυτά χαρακτηριστικά του. Δεν έχει σημασία, από την άποψη αυτή, ο πολιτικός ή θρησκευτικός τύπος τέλεσης. Από τη συνταγματική προστασία του γάμου δεν μπορεί πάντως να συναχθεί εξ αντιδιαστολής απαγόρευση κάθε νομοθετικής ρύθμισης ελεύθερων ενώσεων ή ακόμη και κάποιας μορφής νομικού δεσμού μεταξύ συμβιούντων ομοφυλοφίλων. Ο κοινός νομοθέτης είναι καταρχήν ελεύθερος να θεσπίσει ή να μη θεσπίσει διατάξεις σχετικές με παρόμοιες μορφές συμβίωσης, αφού αυτές ούτε προστατεύονται ούτε απαγορεύονται από το άρθρο 21 παρ. 1 Συντ. Εφόσον και καθόσον πάντως δεν έχουν θεσπισθεί παρόμοιες διατάξεις, δεν χωρεί αναλογική εφαρμογή, σε περίπτωση ελεύθερης συμβίωσης, διατάξεων οι οποίες αφορούν τον γάμο, όπως π.χ. η κατά το άρθρο 1400 παρ. 1 ΑΚ αξίωση συμμετοχής στα αποκτήματα. Μια τέτοια αναλογική εφαρμογή θα νόθευε άλλωστε ακριβώς τον, ηθελημένο από τους συμβιούντες, «ελεύθερο» χαρακτήρα της συμβίωσης τους. Αντίθετα δε νοούνται διακρίσεις ως προς τα προερχόμενα από μια τέτοια σχέση τέκνα, αφού η οικογένεια (και η μητρότητα) προστατεύονται αδιακρίτως από το Σύνταγμα, έστω δηλαδή και αν δεν υφίσταται γάμος.

2) Η θεσμική εγγύηση του γάμου και της οικογένειας – αρνητικό και θετικό περιεχόμενο

Το άρθρο 21 παρ. 1 Συντ. εγγυάται καταρχήν τον γάμο και την οικογένεια ως κοινωνικούς θεσμούς. Ο γάμος είναι θεσμός ιδρυτικός της οικογένειας. Η

1 Πρβλ. και το άρθρο 8 παρ.1 ΕΣΔΑ 2 Π.ΠΑΡΑΡΑΣ, Σύνταγμα και Ευρωπαϊκή Σύμβαση δικαιωμάτων του ανθρώπου, σελ.138 3 Κ.Χ.ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΣ, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, σελ.501 4 Βλ. και άρθρο 23 παρ. 3 και 4 ΔΣΑΠΔ 5 ΑΕΔ 3/2001.ΕλλΔνη 2001, σελ.368, ΟλΑΠ 6/2001, ΕλλΔνη 2001, σελ.380

4

συνταγματική του προστασία είναι πάντως αυτοτελής και ανεξάρτητη από την προστασία της οικογένειας. Από τη θεσμική αυτή προστασία απορρέουν «υποκειμενικά δίκαια», δικαιώματα, «ελευθερίες» σχετικές προς το γάμο.6

Η θεσμική εγγύηση του γάμου έχει διπλό περιεχόμενο, αρνητικό και θετικό7. Το αρνητικό περιεχόμενο της μπορεί να συνοψισθεί σε δυο κυρίως αρχές. Πρώτο, ότι δεν είναι ανεκτό συνταγματικά να επιφέρει, η σύναψη γάμου, η δημιουργία οικογένειας και η ύπαρξη οικογενειακής σχέσης μεταξύ των ατόμων οποιεσδήποτε δυσμενείς έννομες συνέπειες γι' αυτά. Και δεύτερο, ότι είναι ανεπίτρεπτη η παρεμπόδιση των συζύγων και των άλλων μελών της οικογένειας από το να αναγνωρισθούν νομικά ως τέτοια και να αναπτύξουν μεταξύ τους την επικοινωνία και οικειότητα που είναι συμφυής με την ίδια την έννοια του γάμου και της οικογένειας.

Η απαγόρευση των δυσμενών έννομων συνεπειών μπορεί να έχει εφαρμογή π.χ, στο φορολογικό δίκαιο, όπου δεν επιτρέπεται η δυσμενέστερη μεταχείριση των εγγάμων έναντι των αγάμων είτε ως προς την υπαγωγή στον φόρο είτε ως προς το ύψος του8. Ακόμα δεν μπορεί να παρεμποδισθεί, άμεσα ή έμμεσα, η πρόσβαση στις δημόσιες θέσεις ατόμων με αυξημένες οικογενειακές υποχρεώσεις, λόγω των υποχρεώσεων τους αυτών.

Εξάλλου η μη παρεμπόδιση της ενδοοικογενειακής σχέσης εκφράζεται πρώτιστα μέσα από τον σεβασμό του δικαιώματος προσωπικής επικοινωνίας. Το δικαίωμα αυτό καθιερώνεται ρητά από το άρθρο 1520 ΑΚ, προκειμένου για την επικοινωνία γονέων και τέκνων που δε διαμένουν μαζί τους, όπως και απώτερων ανιόντων με τους κατιόντες τους, ενώ πάντως μπορεί να θεωρηθεί ότι απορρέει, ως προς όλους τους συγγενείς μεταξύ τους και από την προστασία της προσωπικότητας κατ' άρθρο 57 ΑΚ. Οι διατάξεις αυτές του αστικού δικαίου βρίσκουν έτσι έρεισμα στο άρθρο 21 παρ. 1 Συντ. Το δικαίωμα προσωπικής επικοινωνίας μπορεί να αποκλεισθεί μόνο στις περιπτώσεις όπου τούτο καθίσταται απαραίτητο για την υλοποίηση άλλης συνταγματικής επιταγής. Επίσης, δεν μπορεί ο νομοθέτης να παρεμποδίσει τα μέλη της αληθινής οικογένειας να αναγνωρισθούν μεταξύ τους αλλά και έναντι τρίτων ως τέτοια.

Από την άλλη πλευρά, η εγγύηση της οικογένειας και του γάμου με το άρθρο 21 παρ. 1 Συντ. δε συνεπάγεται καμία υποχρέωση του νομοθέτη να συντηρεί νομικά διαλυμένες στην πραγματικότητα οικογένειες ή γάμους. Κατά συνέπεια δεν τίθεται θέμα αντισυνταγματικότητας των διατάξεων με τις οποίες θεσπίστηκε, ως μεταβατική ρύθμιση αρχικά (άρθρο 1 ν. 868/1979 και αργότερα κατά πάγιο τρόπο (άρθρο 1439 παρ. 3 ΑΚ μετά τη μεταρρύθμιση του οικογενειακού δικαίου με το ν. 1329/1983) η πάροδος ικανού χρόνου στον οποίο οι σύζυγοι βρίσκονται σε διάσταση ως αυτοτελής λόγος διαζυγίου9.

Πέρα από αυτά η θεσμική εγγύηση του άρθρου 21 παρ. 1 Συντ. έχει και θετικό περιεχόμενο: Σημαίνει ότι ο κοινός νομοθέτης οφείλει να θεσπίζει τις ρυθμίσεις εκείνες που είναι κατάλληλες και αναγκαίες για τη διαφύλαξη και ενίσχυση της οικογένειας και του γάμου. Εφόσον βέβαια ο νομοθέτης παραλείπει να ανταποκριθεί προς την υποχρέωση του αυτή δεν υπάρχει τρόπος να εξαναγκασθεί προς τούτο, μέσου της δικαστικής ή άλλης οδού. Εάν πάντως, και σε όσο βαθμό, ανταποκριθεί, δημιουργείται ένα θεσμικό κεκτημένο, με συνέπεια να μην επιτρέπεται η ολοσχερής κατάργηση των σχετικών διατάξεων, χωρίς ταυτόχρονη αντικατάσταση τους με άλλες, οι οποίες μπορούν να επιφέρουν, αν όχι ισοδύναμο, πάντως συγκρίσιμο αποτέλεσμα.

Ως παράδειγμα προστατευτικών της οικογένειας διατάξεων της κοινής νομοθεσίας που εντάσσονται στο παραπάνω θεσμικό κεκτημένο μπορούν ν' αναφερθούν κατ' εξοχήν οι διατάξεις των άρθρων 1485-1504 ΑΚ περί αμοιβαίας υποχρέωσης διατροφής ανιόντων και κατιόντων. Ο κοινός νομοθέτης μπορεί να εξειδικεύσει ή τροποποιήσει την υποχρέωση αυτή, έτσι όπως η τελευταία ρυθμίζεται συγκεκριμένα από τις διατάξεις των ανωτέρω άρθρων του ΑΚ. Δεν μπορεί όμως να

6 Α.ΔΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ, Συνταγματικά δικαιώματα, Ειδικό μέρος, σελ. 159 7 Κ.Χ.ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΣ, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, σελ.503-505 8 ΣτΕ 910/1994, ΔιΔικ 1994, σελ.1214 9 ΑΠ 169/1995, ΤοΣ 1996, σελ.254, ΑΠ1257/1998, ΤοΣ 1998, σελ.1004

5

την καταργήσει ολοσχερώς, ούτε να την εξασθενήσει σε τέτοιο βαθμό ώστε η τελευταία να μη μπορεί να επιτελέσει πια τον συνεκτικό της οικογένειας ρόλο της.

3) Το κοινωνικό δικαίωμα για προστασία της οικογένειας και του γάμου

Το άρθρο 21 παρ. 1 Συντ. θεμελιώνει και ένα κοινωνικό δικαίωμα, αφού υποχρεώνει το κράτος στη λήψη θετικών μέτρων προστασίας της οικογένειας και του γάμου όχι μόνο με θεσμικές παρεμβάσεις αλλά και με υλικές παροχές. Το κανονιστικό περιεχόμενο του δικαιώματος αυτού εκδηλώνεται, όπως άλλωστε γενικά των κοινωνικών δικαιωμάτων πρώτα - πρώτα με τη μορφή του λεγόμενου «κοινωνικού κεκτημένου»10.Το κεκτημένο πάντως αυτό δεν είναι απόλυτο. Έτσι δεν αποκλείεται, στο πλαίσιο γενικότερων θεσμικών αλλαγών, η κατάργηση συγκεκριμένων ρυθμίσεων προστατευτικών της οικογένειας, οι οποίες περιέχονταν στο προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς11.

Το κανονιστικό περιεχόμενο του κοινωνικού δικαιώματος που κατοχυρώνεται στο άρθρο 21 παρ. 1 Συντ. εκδηλώνεται, δεύτερο, με τη μορφή της υποχρέωσης της Διοίκησης, όταν ο νόμος της χορηγεί διακριτική ευχέρεια. να χρησιμοποιεί την ευχέρεια αυτή κατά τρόπο προστατευτικό της οικογένειας, του γάμου και της μητρότητας. Τούτο μπορεί να ισχύσει π.χ. στις περιπτώσεις μεταθέσεως υπαλλήλου με οικογενειακά βάρη, όταν η εκτίμηση των βαρών αυτών δεν είναι νομοθετικά προδιαγραμμένη. Σε τέτοιες περιπτώσεις επιβάλλεται τουλάχιστον να αιτιολογείται ειδικά η σχετική πράξη, έτσι ώστε να προκύπτει η τυχόν αναγκαιότητα της μετά-θεσης, παρά την ύπαρξη οικογενειακών βαρών, διότι π.χ. άλλοι υπάλληλοι, οι οποίοι να μπορούν να μετατεθούν για την κάλυψη υπηρεσιακών αναγκών, δεν υπάρχουν ή έχουν κι αυτοί παρόμοια βάρη. Άλλο τέτοιο παράδειγμα είναι η χορήγηση ή παράταση ισχύος άδειας παραμονής αλλοδαπού. Στην περίπτωση αυτή η Διοίκηση οφείλει να εκτιμήσει πρωτίστως. κατά την άσκηση της σχετικής διακριτικής της ευχέρειας, το ότι ο αλλοδαπός έχει οικογένεια στην Ελλάδα και ότι ο σύνδεσμος του με αυτήν δεν πρέπει να διασπασθεί. Μάλιστα, πρόσφατη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ότι από το συνδυασμό των άρθρων 5 παρ. 1, 9 παρ.1 και 21 παρ. 1 Συντ. συνάγεται ότι οι Έλληνες και οι Ελληνίδες έχουν όχι μόνο το δικαίωμα να επιλέξουν αλλοδαπό(-ή) σύζυγο, αλλά και το δικαίωμα κοινής διαμονής στην Ελλάδα.

Η τρίτη μορφή έκφρασης του κανονιστικού περιεχομένου του είναι ότι το άρθρο 21 παρ. 1 Συντ. μπορεί να παράσχει έρεισμα για τον νομοθετικό περιορισμό άλλων συνταγματικών δικαιωμάτων. Εδώ μπορεί π.χ. να υπαχθεί η δικαστική παραχώρηση της χρήσης της οικογενειακής στέγης στον μη κύριο σύζυγο αντί του κυρίου, κατ' άρθρο 1393 ΑΚ . Ακόμη δικαιολογείται, ή και επιβάλλεται, η ευνοϊκή νομοθετική μεταχείριση ατόμων με αυξημένες οικογενειακές υποχρεώσεις ή προβλήματα, χωρίς τούτο να παραβιάζει την αρχή της ισότητας. Επίσης η μέριμνα υπέρ της οικογενειακής στέγης δικαιολογεί μια ορισμένη επιβάρυνση του περιβάλλοντος, με την προσαύξηση της δομούμενης επιφάνειας των κατοίκων.

Τέλος μια τέταρτη διάσταση της κανονιστικότητας του απορρέοντος από το άρθρο 21 παρ. 1 Συντ. κοινωνικού δικαιώματος είναι η δυνατότητα της διάταξης αυτής, όπως και των άλλων κοινωνικών δικαιωμάτων, να αποτελέσει τη βάση ταμείων συντάξεως, τα οποία θεσπίζονται με υπουργική απόφαση, το κριτήριο μιας σύμφωνης με το Σύνταγμα ερμηνείας κοινών νόμων. Έτσι π.χ. η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας δέχεται ότι οι εξουσιοδοτικές διατάξεις (άρθρα 5 ν. 2686/1922 και 3 παρ. 2 ν. 4052/1960) που αναθέτουν σε καταστατικά να προσδιορίσουν τα υπαγόμενα στην ασφάλιση πρόσωπα πρέπει να ερμηνευθούν σύμφωνα με το άρθρο 21 παρ. 1 και 3 Συντ. Δεν είναι άρα επιτρεπτός ο αποκλεισμός, με διατάξεις των παραπάνω καταστατικών, των θετών τέκνων από την ασφάλιση12. 10 Κ.Χ.ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΣ, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, σελ.506-508 11 ΣτΕ 12/1999,ΕλλΔνη 2000, σελ.1070 12 ΣτΕ 305/1981, ΤοΣ 1983, σελ.674

6

4) Το ατομικό δικαίωμα για σύναψη γάμου και ίδρυση οικογένειας Η σύναψη γάμου και η ίδρυση οικογένειας αποτελούν ατομικά δικαιώματα,

θεμελιώνοντας έναν status negativus υπέρ του ατόμου και κατά της κρατικής εξουσίας (ή και κατά ιδιωτών), η οποία υποχρεούται να απέχει από κάθε σχετική παρενόχληση ή παρεμπόδιση. Τα δικαιώματα αυτά θα έπρεπε μάλλον, να θεωρηθούν ότι απορρέουν από την ειδικότερη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 1 και όχι από τη γενική του άρθρου 5 παρ. 1 Συντ. Ήδη το δικαίωμα ανδρών και γυναικών σε ηλικία γάμου να παντρεύονται και να δημιουργούν οικογένεια κατοχυρώνεται ρητά και με αυξημένη τυπική ισχύ (άρθρο 28 παρ. 1 Συντ.) με βάση το άρθρο 23 παρ. 2 ΔΣΑΠΔ (ν. 2462/1997).

Προσβολές των δικαιωμάτων αυτών συνιστούσαν οι διατάζεις των άρθρων 34 παρ. 3 ν. 1481/1984 (ήδη καταργήθηκε με το άρθρο ν. 2452/1996), 65 ν.δ. 1400/1973 (καταργήθηκε με το άρθρο 18 παρ.1α ν. 1848/1989) και 90 ν. 419/1976 (καταργήθηκε με τον νέο Οργανισμό του Υπουργείου Εξωτερικών, ν. 2594/1998). Αυτές απαιτούσαν προηγούμενη διοικητική άδεια, για το γάμο αστυνομικών, αξιωματικών των ενόπλων δυνάμεων και υπαλλήλων του Υπουργείου Εξωτερικών αντίστοιχα. Τέτοιου είδους ρυθμίσεις, αν και δε δημιουργούν κώλυμα συνεπαγόμενο ακυρότητα του γάμου παρά μόνο πειθαρχική ευθύνη του υπαλλήλου, είναι πρόδηλα αντισυνταγματικές, διότι η υποχρέωση λήψης άδειας συνιστά προσβολή και αναίρεση του πυρήνα του δικαιώματος, αφού θεσπίζεται έτσι γενική απαγόρευση που αίρεται μόνο σε περίπτωση χορήγησης άδειας. Εύστοχα λοιπόν κρίθηκε ότι για τα πρόσωπα αυτά «ο κοινός νομοθέτης μπορεί να προβλέψει ως υποχρεωτική την προηγούμενη γνωστοποίηση του μέλλοντος να τελεστεί γάμου ή την υποβολή σχετικής δηλώσεως προς την προϊσταμένη αρχή, περιοριζόμενη στην διαπίστωση της συνδρομής των γενικών τυπικών όρων τελέσεως του γάμου κατά τον αστικό κώδικα, δεν είναι όμως συνταγματικά επιτρεπτό να προβλέψει πρό-σθετες ουσιαστικές και τυπικές προϋποθέσεις και κυρίως να θεσπίσει κριτήρια συνδεόμενα προς το πρόσωπο ενός των μελλονύμφων και δη αναγόμενα σε διαφορετικό όριο ηλικίας, στην ιθαγένεια ή το γένος του, στο θρήσκευμα, την ηθική ή πνευματική του υπόσταση, την κοινωνική του θέση ή την οικονομική του κατάσταση». Έτσι θεωρήθηκαν ανεφάρμοστες οι διατάξεις του άρθρου 65 ν.δ. 1400/197313.

Γενικότερα η ελευθερία σύναψης γάμου, η οποία συγκαταλέγεται άλλωστε στα πάγια εννοιολογικά στοιχεία του τελευταίου, αναλύεται σε δικαίωμα του ατόμου να αποφασίζει ελεύθερα αν, πότε και με ποιόν (ποια) θα νυμφευθεί. Αντίθετα δεν περιλαμβάνει το δικαίωμα του προσώπου να ρυθμίζει με βάση την ιδιωτική του βούληση το περιεχόμενο, το είδος ή τη διάρκεια των υποχρεώσεων του που απορρέουν από τη νομική σχέση του γάμου, καθώς ο τελευταίος δεν είναι μια απλή σύμβαση του αστικού δικαίου, αλλά και θεσμός διεπόμενος, σε μεγάλο βαθμό, από διατάξεις αναγκαστικού δικαίου. Άμεση και αναγκαία συνέπεια της ελευθερίας σύναψης γάμου είναι η αρχή ότι η μνηστεία δε γεννά αγωγή για εξαναγκασμό του (άρθρο 1346 ΑΚ). Περιορισμό της ελευθερίας σύναψης γάμου συνιστούν οι θετικές προϋποθέσεις και τα κωλύματα γάμου του Αστικού Κώδικα και συνεπώς ισχύουν εδώ οι γενικοί περιορισμοί των περιορισμών των ατομικών δικαιωμάτων. Εξάλλου στην ελευθερία τέλεσης γάμου περιλαμβάνεται καταρχήν και η ελευθερία λύσης του, εφόσον συντρέχουν σοβαροί λόγοι υποκείμενοι σε δικαστική εκτίμηση ή πάντως συναινούν οι σύζυγοι, ώστε να ανακτάται η ελευθερία τέλεσης γάμου14.

13 Ολ.ΣτΕ 867/1988, ΔιΔικ 1989, σελ.303 14 Κ.Χ.ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΣ, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, σελ.509-510

7

5) Φορείς και αποδέκτες των σχετικών συνταγματικών δικαιωμάτων Φορείς των δικαιωμάτων από τη συνταγματική προστασία της οικογένειας και

του γάμου μπορούν προδήλως να είναι όχι τα νομικά, παρά μόνο τα φυσικά πρόσωπα. Σε ό,τι αφορά τα τελευταία πάντως, και παρά την αναφορά του συντακτικού νομοθέτη στη «συντήρηση και προαγωγή του Έθνους», δεν είναι καταρχήν επιτρεπτές διακρίσεις μεταξύ ημεδαπών και αλλοδαπών, ιδίως μάλιστα σε βάρος μικτών οικογενειών (ο ένας γονέας ημεδαπός, ο άλλος αλλοδαπός). Το αντίθετο θα ισοδυναμούσε με ερμηνεία του Συντάγματος με βάση ρατσιστικά κριτήρια φυλετικής «καθαρότητας», πράγμα εντελώς απαράδεκτο.

Υποστηρίζεται η άποψη ότι η συμπλήρωση ορισμένης ηλικίας αποτελεί προϋπόθεση της άσκησης του δικαιώματος σύναψης γάμου και ίδρυσης οικογένειας, διότι αυτή απαιτεί μια πνευματική και σωματική ωριμότητα. Και ακόμη ότι το παραπάνω όριο ηλικίας συναρτάται τελικά και με την ίδια την ικανότητα του ατόμου να είναι φορέας του δικαιώματος, δεδομένου ότι το τελευταίο μόνο αυτοπροσώπως μπορεί να ασκηθεί. Η αποδοχή της άποψης αυτής θα οδηγούσε στο να στερηθούν της συνταγματικής προστασίας οικογένειες στις οποίες οι γονείς έχουν ηλικία μικρότερη του ορίου αυτού, που ταυτίζεται μάλλον προς το κατά νόμο προβλεπόμενο για τη σύναψη γάμου (18ο έτος και για τα δύο φύλα μετά την τροποποίηση του άρθρου 1350 ΑΚ με το άρθρο 12 ν. 1329/83). Εάν ήταν έτσι όμως, τότε θα έχανε μεγάλο μέρος του νοήματος της η ιδιαίτερη συνταγματική αναφορά στην οικογένεια, αφού ο γάμος αφενός και η παιδική ηλικία αφετέρου αποτελούν ούτως ή άλλως αντικείμενο συνταγματικής προστασίας. Δεν φαίνεται λοιπόν ορθός ο περιορισμός των φορέων με βάση την ηλικία, σε ό,τι αφορά κοινωνικές παροχές προς την οικογένεια ή τα μέλη της. Από την άλλη πλευρά, η θέσπιση κατώτατου ορίου ηλικίας για την έγκυρη σύναψη γάμου αποτελεί νομοθετική εξειδίκευση της συνταγματικής επιταγής για προστασία της παιδικής ηλικίας15.

Αποδέκτες της ισχύος των παραπάνω δικαιωμάτων μπορούν καταρχήν να είναι, πέρα από το κράτος και τα δημόσια νομικά πρόσωπα, και οι ιδιώτες, γεγονός δηλωτικό της απόλυτης αμυντικής διάστασης των συγκεκριμένων δικαιωμάτων. Σαφή ένδειξη προς την κατεύθυνση αυτή παρέχει η ίδια η διατύπωση του άρθρου 21 παρ. 1 Συντ., εφόσον εκεί γίνεται λόγος όχι απλά για ελευθερία από παρεμβάσεις της κρατικής εξουσίας, αλλά για (θετική) προστασία την οποία οφείλει να παρέχει η τελευταία. Στην έννοια της προστασίας μπορεί να υπαχθεί και η παρεμπόδιση επεμβάσεων ιδιωτών στη σφαίρα, και σε βάρος, της οικογενειακής ζωής16. Το ζήτημα εμφανίζει όμως αποχρώσεις: Κατά κανόνα οι επεμβάσεις αυτές θα βρίσκουν έρεισμα σε άλλα συνταγματικά δικαιώματα. Θα πρέπει επομένως να εναρμονισθεί στην πράξη σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, πάνω στη βάση των στοιχείων της κοινωνικής πραγματικότητας, η άσκηση των εκατέρωθεν δικαιωμάτων, εφόσον κανένα από αυτά δεν έχει ιεραρχική προτεραιότητα και δεν επιτρέπεται να παραμερισθεί εντελώς έναντι του άλλου.

Προβληματική εμφανίζεται έτσι η συνταγματικότητα ρητρών σε συμβάσεις εργασίας ιδιωτικού δικαίου, με τις οποίες ο τυχόν μελλοντικός γάμος του εργαζόμενου, ή ενδεχόμενα η απόκτηση τέκνων από αυτόν / αυτήν αναγορεύεται σε σπουδαίο λόγο λύσης της εργασιακής σχέσης. Στις περιπτώσεις αυτές ορθότερο είναι να γίνει δεκτό ότι κατά κανόνα η ελευθερία των συμβάσεων οφείλει να υποχωρήσει μπροστά στο δικαίωμα ίδρυσης οικογένειας. Και τούτο διότι ούτως ή άλλως η ίδρυση οικογένειας και μάλιστα η απόκτηση τέκνων είναι αδιαμφισβήτητο ότι έχει δυσχερανθεί υπέρμετρα υπό τις σημερινές οικονομικές και κοινωνικές συν-θήκες, λόγω της προτεραιότητας που είναι σχεδόν αναγκασμένοι να δώσουν οι νέοι άνθρωποι, και των δύο φύλων, στις σπουδές και την επαγγελματική τους σταδιοδρομία. Η προσθήκη νομικών σε αυτά τα πραγματικά εμπόδια θα συνεπαγόταν ασφυκτικό περιορισμό του δικαιώματος ίδρυσης οικογένειας, που δεν μπορεί να γίνει συνταγματικά ανεκτός. Συνεπώς τέτοιες ρήτρες πρέπει να 15 Πρβλ. άρθρο 12 ΕΣΔΑ 16 Αντίθετα ΔΑΓΤΟΓΛΟΥ, Ατομικά δικαιώματα, Α΄, σελ.397

8

θεωρηθούν ως «μη γραμμένες», λόγω αντίθεσης τους προς το άρθρο 21 παρ. 1 Συντ., σύμφωνα με το άρθρο 174 ΑΚ, χωρίς τούτο να συνεπάγεται ακυρότητα της σύμβασης εργασίας και χωρίς να είναι δυνατή, στην περίπτωση αυτή, η επίκληση εκ μέρους του εργοδότη του άρθρου 181 ΑΚ, διότι έτσι θα καταστρατηγούνταν η συνταγματική προστασία του εργαζομένου17.

Β. Το δικαίωμα λύσης του γάμου

1) Γενικά Καταρχήν ο γάμος θεωρείται σύμβαση, που ενώ συνάπτεται με σκοπό να

διαρκέσει όλη τη ζωή των συμβαλλομένων, λύνεται με το θάνατο του ενός αλλά και κατά τη διάρκεια της ζωής των συζύγων, όταν συντρέξουν προϋποθέσεις που ο νομοθέτης θεωρεί λόγους ικανούς για τη λύση του18.

Ο γάμος προστατεύεται από το Σύνταγμα ως κοινωνικός θεσμός, αλλά η προστασία αυτή στηρίζεται στη βούληση των συζύγων. Κατά συνέπεια, στην προστασία του γάμου από το άρθρο 21 παρ. 1 Συντ. δεν αντιστρατεύεται ο θεσμός του διαζυγίου. Όταν δεν υπάρχουν οι ουσιαστικές προϋποθέσεις της κοινωνίας του βίου, η διατήρηση του γάμου χωρίς τη βούληση των συζύγων είναι αντισυνταγματική. Επειδή όμως ο γάμος δημιουργείται με πρόθεση να διατηρηθεί για ολόκληρο το βίο και επειδή η διατήρησή του ενδιαφέρει την έννομη τάξη, ο νομοθέτης είναι υποχρεωμένος να καθορίσει ορισμένους λόγους και ορισμένο τρόπο, με τον οποίο λύνεται ο γάμος. Η λύση του γάμου με δικαστική απόφαση περιλαμβάνεται στην προστασία του γάμου από το άρθρο 21 παρ. 1 Συντ. ο νομοθέτης δεν είναι ελεύθερος να θεσπίσει νόμους με τους οποίους επιτρέπεται η λύση του γάμου με σύμβαση (τυπική ή άτυπη) των συζύγων. Όπως η τυπική σύναψη, έτσι και η τυπική λύση του γάμου προστατεύεται από το Σύνταγμα19.

2) Η λύση του γάμου ως εξασφάλιση της ελευθερίας σύναψης Ιδιαίτερης σημασίας προβληματισμός εντοπίζεται στο αν ο νομοθέτης μπορεί

να θεσπίζει όρους για τη λύση του γάμου, δεσμευόμενος από μία σχετική ατομική ελευθερία κατοχυρωμένη στο Σύνταγμα.

Πραγματικά, αν αποκλεισθεί το ενδεχόμενο της οριστικής παραίτησης του υποκειμένου από την απόλαυση της ελευθερίας λύσης του γάμου του -αφού κάτι τέτοιο θα αναιρούσε την ίδια την φύση της ως συνταγματικού δικαιώματος- η άσκηση της στο μέλλον θα ήταν υποθετικά δυνατή είτε ανεξάρτητα από την ύπαρξη εγκύρου γάμου είτε μόνον μετά την λύση ενός υπάρχοντος γάμου. Η εκδοχή της αναγνώρισης κάποιου προτύπου πολυγαμίας έχει αποκλεισθεί από τον σύγχρονο νομοθέτη στο πλαίσιο της σχετικής συνταγματικής του ευχέρειας. Δεσμεύεται όμως αυτός, πάντοτε, να εξασφαλίζει αποτελεσματικά την ελευθερία σύναψης. Από την εν λόγω δέσμευση, ακριβώς, διαπιστώνεται η συνταγματική κατοχύρωση της ελευθερίας λύσης του γάμου. Διότι διαφορετικά, η «εφ άπαξ» άσκηση της ελευθερίας σύναψης θα οδηγούσε ταυτόχρονα στην, συνταγματικά αδιανόητη, οριστική παραίτηση του υποκειμένου της από πιθανή νέα άσκηση στο μέλλον της ίδιας ελευθερίας.

Εξ άλλου, αφού η έννοια του γάμου δεν συνδέεται με την επιδίωξη σκοπών και ειδικά με τον σκοπό της ίδρυσης οικογένειας, η αναγνώριση της ελευθερίας λύσης

17 Κ.Χ.ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΣ, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, σελ.511-512 18 Ι.ΑΝΔΡΟΥΛΙΔΑΚΗ-ΔΗΜΗΤΡΙΑΔΟΥ, Κατευθυντήριες αρχές του σύγχρονου γάμου, σελ.77 19 Ι.ΑΝΔΡΟΥΛΙΔΑΚΗ-ΔΗΜΗΤΡΙΑΔΟΥ, Οι ισότιμοι σύζυγοι- οι προσωπικές σχέσεις των συζύγων, σελ.127

9

εναρμονίζεται με την συνταγματική εγγύηση της διάταξης 21 παρ. 1. Η τελευταία φαίνεται αντίθετα, να μην συμβιβάζεται με ακραίες «θεσμικές» αντιλήψεις που απορρίπτουν την δυνατότητα λύσης του γάμου. Έτσι η ελευθερία της λύσης προκύπτει βασικά από την διάταξη 21 παρ. ] του Συντάγματος, ως αναγκαία λογική προϋπόθεση για να ενεργοποιείται πρακτικά η δυνατότητα της άσκησης της ελευθερίας σύναψης. Τούτο σημαίνει κυρίως, ότι το Σύνταγμα δεν αποδέχεται την παραδοσιακή αντίληψη μιας υποχρεωτικής, «δια βίου», διάρκειας του γάμου και οδηγεί στην υποχρέωση του νομοθέτη να προβλέψει λόγους λύσης ανεξάρτητους από τον θάνατο κάποιου από τους συζύγους. Με αφετηρία αυτό το δεδομένο, είναι π.χ. δυνατή η θέσπιση μορφών γάμου «με περιορισμένα αποτελέσματα», ειδικότερα δε μιας μορφής γάμου περιορισμένης χρονικής διάρκειας με την ευχέρεια πρόβλεψης διαλυτικής προθεσμίας. Η αναπτυσσόμενη σε άλλες έννομες τάξεις συζήτηση γύρω από την σκοπιμότητα καθιέρωσης ενός τέτοιου προτύπου έχει τονώσει το ενδιαφέρον του ίδιου του ζητήματος της νομικής φύσης του γάμου: οι μορφές για τις οποίες γίνεται λόγος, είναι τελικά προωθημένες εκδοχές της «συμβατικής» θέσης στο όριο της διάκρισης από την ελεύθερη ένωση.

Η αναγνώριση της ελευθερίας λύσης ανταποκρίνεται τελικά στην πραγματικότητα της παρακμής του παραδοσιακού προτύπου του γάμου, παρακμής χαρακτηρισμένης από την έκρηξη των δεικτών της αύξησης των διαζυγίων στις σύγχρονες δυτικές κοινωνίες. Πέρα, πάντως, από οποιαδήποτε «προωθημένη» αναζήτηση νέων μορφών γάμου, το μείζον θέμα στο αντικείμενο της ελευθερίας αυτής είναι βέβαια η συνταγματικότητα των πολύμορφων εκφράσεων του διαζυγίου20.

3) Τα δομικά στοιχεία της έννοιας του γάμου ως αποκλειστικά κριτήρια συνταγματικότητας των μορφών και των λόγων διαζυγίου

Ο νομοθέτης ρυθμίζει την ελευθερία λύσης θεσπίζοντας ειδικές μορφές και λόγους διαζυγίου. Η προστασία της ελευθερίας εξασφαλίζεται όταν η συγκεκριμένη ρύθμιση της λύσης εναρμονίζεται με την εγγύηση της διάταξης 21 παρ. 1 Συντ. Έτσι τα ασφαλή κριτήρια για την εκτίμηση της συνταγματικότητας της ρύθμισης δεν είναι άλλα από τα δομικά στοιχεία της έννοιας του γάμου. Η παραπάνω θέση ισχύει ανεξάρτητα από τους σχετικούς προσανατολισμούς

της νομοθετικής πολιτικής προς μια περισσότερο «θεσμική» ή, αντίθετα, «συμβατική» αντίληψη του γάμου. Διότι, πάντως, η συνταγματικότητα των μορφών ή των λόγων διαζυγίου εξαρτάται από ένα αναμφισβήτητο δεδομένο: ότι ο γάμος δεν λύνεται κατ' ανάγκη όταν απλώς συντρέξει κάποιο αντικειμενικό γεγονός, αλλά μόνο με την θέληση ενός τουλάχιστον από τους συζυγούς, αφού η λύση συνιστά το αντικείμενο ατομικής ελευθερίας.

Αυτή η επιφύλαξη σημαίνει ότι μία μορφή ή ένας λόγος διαζυγίου δεν αντιβαίνουν στο Σύνταγμα, επειδή υποτίθεται ότι προσβάλλουν την «αντικειμενική» φύση της εγγύησης της διάταξης 21 παρ. 1 «παρακινώντας» τους συζύγους στη λύση του γάμου ή επιβάλλοντας τους μια ορισμένη αξιολογική αντίληψη για τον γάμο. Το δίκαιο έχει μεν και παιδαγωγικό χαρακτήρα, αλλά πρέπει να τονιστεί ότι, εφόσον δεν επεμβαίνει κατασταλτικά επιβάλλοντας αναγκαστικά τη λύση του γάμου και αφήνει την επιλογή στην εξουσία των προσώπων, διατηρεί ανέπαφη τη συνταγματική εγγύηση. Η τελευταία, ως θεμέλιο ατομικών ελευθεριών, συνδέεται κατ' εξοχήν με τον αυτοκαθορισμό των συζύγων

20 Τ.Κ.ΒΙΔΑΛΗΣ, Η συνταγματική διάσταση της εξουσίας στο γάμο και στην οικογένεια, σελ. 89-91

10

και όχι με κάποια «αντικειμενική» φύση για την εξυπηρέτηση κοινωνικών ή μεταφυσικών σκοπών. Πρόσφορο παράδειγμα αποτελεί ο λόγος «ισχυρού κλονισμού» που αφορά τη μοιχεία, τον οποίο έχει θεσπίσει και η ελληνική νομοθεσία. Αυτός δεν μπορεί να θεωρηθεί ως αντισυνταγματικός επειδή «διαπαιδαγωγεί» τους συζύγους σε μια αντίληψη του γάμου βασισμένη στην αξία της συζυγικής «πίστης»21. Η πρόβλεψη του ήταν σύμφωνη με το Σύνταγμα, ανεξάρτητα αν ο νομοθέτης υιοθέτησε έτσι και ορισμένη αξιολογική αντίληψη για το γάμο, διότι πάντως το ζήτημα της λύσης παρέμεινε στην εξουσία των συζύγων. Εάν, αντίθετα, το διαζύγιο ήταν υποχρεωτικό εξ αιτίας της μοιχείας, τότε πράγματι θα υπήρχε προσβολή της συνταγματικής εγγύησης, αφού ο γάμος θα έπαυε να αφορά πλέον την περιοχή του αυτοκαθορισμού των συζύγων και θα συνδεόταν με κάποιον «υπέρτερο» σκοπό, κάτι που ο συντακτικός νομοθέτης έχει αποκλείσει.

Η ίδια επιχειρηματολογία ισχύει και για την περίπτωση του συναινετικού διαζυγίου. Η εισαγωγή στην νομοθεσία αυτού ειδικά του θεσμού προκάλεσε αντιδράσεις ως προς το ζήτημα της συνταγματικότητας22. Επρόκειτο για ένα θεσμό ο οποίος εξέφρασε τις σύγχρονες τάσεις αναγνώρισης των ανυπαίτων μορφών διαζυγίου, μορφών όπου ιδίως επιβεβαιώνεται η σημασία της ελευθερίας λύσης του γάμου, αφού με αυτές ο αυτοκαθορισμός του προσώπου εκδηλώνεται ανεξάρτητα από συγκεκριμένους λόγους . Η διάταξη 21 παρ. 1 Συντ. καλύπτει τις εν λόγω μορφές ακριβώς επειδή συνδέεται με τον αυτοκαθορισμό των συζύγων και όχι με κάποια «φύση» του γάμου, η οποία θα απαιτούσε συγκεκριμένη -σε κάθε περίπτωση- αιτία για την λύση του. Η «διευκόλυνση» ή όχι του διαζυγίου με την θέσπιση τέτοιων μορφών είναι ζήτημα εξωνομικό και επομένως ξένο προς τον προβληματισμό της συνταγματικότητας. Το «συναινετικό διαζύγιο», προσεγγίζοντας περισσότερο τη «συμβατική» αντίληψη για τον γάμο, ανταποκρίνεται, πάντως, στο δομικό στοιχείο της αποσύνδεσης του τελευταίου από σκοπούς και, κατά συνέπεια, εναρμονίζεται με την διάταξη 21 παρ. 1 Συντ.

Σε ένα άλλο δομικό στοιχείο, τη συμβίωση των συζύγων, βασίζεται η συνταγματικότητα του αμάχητου τεκμηρίου κλονισμού του γάμου που δέχεται η νομοθεσία. Η συμβίωση αποτελεί το αντικείμενο της έννομης σχέσης του γάμου, ο οποίος διακρίνεται τόσο ως κοινωνικό φαινόμενο, όσο και ως νομικό γεγονός με την αναγκαία συνδρομή και του στοιχείου τούτου. Επομένως, η διακοπή της συμβίωσης στερεί το γάμο από ένα βασικό εννοιολογικό δεδομένο: η σχέση των συζύγων δεν μπορεί να καλυφθεί πλέον από την συνταγματική εγγύηση, αφού κατά κυριολεξία δεν είναι «γάμος». Η νομοθετική πρόβλεψη, άρα, του συγκεκριμένου λόγου διαζυγίου είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα ακόμη και στην ακραία εκδοχή της ίδρυσης αμάχητου τεκμηρίου του κλονισμού, ιδίως εάν η διακοπή της συμβίωσης έχει σχετικά μεγάλη διάρκεια. Αλλά, αν η συμβίωση είναι το αντικείμενο της έννομης σχέσης του γάμου, πάντως δεν αποτελεί «σκοπό» του. Η υπενθύμιση είναι αναγκαία, διότι και εδώ ισχύει η επιφύλαξη που έχει προαναφερθεί: η εξουσία για τη λύση ανήκει στην σφαίρα του αυτοκαθορισμού των συζύγων. Εάν ο νόμος επέβαλλε μια «αυτόματη» λύση θα ήταν αντισυνταγματικός, αφού, συνδέοντας τη διατήρηση του γάμου με έναν συνταγματικά ανύπαρκτο σκοπό «συμβίωσης» ανεξάρτητο από τα συμφέροντα και την θέληση των συζύγων, θα προσέβαλλε την αυτοτελή εγγύηση της διάταξης 21 παρ. 1 Συντ.

21 Για το σχετικό προβληματισμό βλ. παρακάτω, σελ.13επ. 22 Βλ.παρακάτω, σελ.14επ.

11

Γ. Νομικό καθεστώς διαζυγίου Αν εξαιρέσουμε την αυτοδίκαιη λύση του έγκυρου γάμου, που επέρχεται με

το θάνατο του ενός από τους συζύγους, ο γάμος δεν μπορεί να λυθεί παρά μόνο με διαζύγιο. Το διαζύγιο ρυθμίζεται από τις διατάξεις του κοινού δικαίου, και συγκεκριμένα από τα άρθρα 1438-1446 ΑΚ.

1) Έννοια διαζυγίου Διαζύγιο είναι η λύση του γάμου που επέρχεται ενόσω ζουν οι σύζυγοι με

πρωτοβουλία είτε ενός από αυτούς είτε και των δύο23. Βέβαια η βούληση των συζύγων δεν αρκεί από μόνη της για τη λύση του γάμου αλλά η τελευταία επέρχεται πάντοτε με δικαστική απόφαση, η οποία μάλιστα πρέπει να γίνει αμετάκλητη, ανεξάρτητα από τον τύπο με τον οποίο τελέστηκε ο γάμος. Με την έκδοση της αμετάκλητης δικαστικής απόφασης ο γάμος λύνεται, καταργείται δηλαδή, για το μέλλον.

2) Το συναινετικό διαζύγιο Η λύση του γάμου που επέρχεται με δικαστική απόφαση, ύστερα από συμφωνία

και κοινή αίτηση των συζύγων αποτελεί την έννοια του συναινετικού διαζυγίου. Κατά συνέπεια, το συναινετικό διαζύγιο αναλύεται σε ένα δικαιοπρακτικό στοιχείο (τη συμφωνία των συζύγων) και σε ένα δικαιοδοτικό (τη δικαστική απόφαση)24. Το συναινετικό διαζύγιο καθιερώνεται ως αυτοτελής θεσμός στο δίκαιό μας και οδηγεί στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας. Για την έκδοσή του χρειάζεται να συντρέξουν οι προϋποθέσεις που ορίζει το άρθρο 1441 ΑΚ.

3) Το διαζύγιο με αντιδικία Αν οι σύζυγοι δεν ακολουθήσουν το συναινετικό τρόπο λύσης του γάμου τους, δε

μένει παρά η αντιδικία. Η σχετική αγωγή μπορεί να ασκηθεί μόνο εφόσον συντρέχουν ορισμένοι λόγοι διαζυγίου, που περιοριστικά αναφέρονται στο νόμο. Οι λόγοι αυτοί είναι η αφάνεια (ΑΚ 1440), ο ισχυρός κλονισμός της έγγαμης σχέσης για λόγο που δεν αφορά αποκλειστικά τον ενάγοντα (ΑΚ 1439 παρ. 1 και 2) και ο ισχυρός κλονισμός της έγγαμης σχέσης ύστερα από τετραετή διάσταση (ΑΚ 1439 παρ 3). Είναι φανερό πως ο νομοθέτης δε θέλησε να συνδέσει τους λόγους διαζυγίου με την υπαιτιότητα κάποιου από τους συζύγους, όπως συνέβαινε παλαιότερα. Έτσι, το άρθρο 1439 παρ. 2, για να διευκολύνει την απόδειξη, ορίζει ως μαχητά τεκμήρια κλονισμού του γάμου τη διγαμία, τη μοιχεία, την εγκατάλειψη και την επιβουλή της ζωής, ενώ στην παράγραφο 3 του ίδιου άρθρου εισάγει αμάχητο τεκμήριο κλονισμού της έγγαμης σχέσης για γάμους που είναι ουσιαστικά διαλυμένοι.

4) Δικαίωμα διάζευξης Το διαζύγιο προϋποθέτει δικαίωμα προς διάζευξη. Στο συναινετικό διαζύγιο

επικρατεί η άποψη25 ότι δε γεννιέται δικαίωμα διαζεύξεως αλλά απλώς ασκείται δικαίωμα, το οποίο απορρέει από τη γενική ελευθερία του προσώπου, και με το οποίο 23 Ε.ΚΟΥΝΟΥΓΕΡΗ-ΜΑΝΩΛΕΔΑΚΗ, Οικογενειακό δίκαιο, Α΄, σελ.349 24 Θ.Κ.ΠΑΠΑΧΡΙΣΤΟΣ, Εγχειρίδιο Οικογενειακού δικαίου, σελ.149 25 Γ.Θ.ΔΑΣΚΑΡΟΛΗΣ, Οικογενειακό δίκαιο, Α΄, σελ.401

12

ζητείται από το δικαστήριο να διαπιστώσει τη βούληση των συζύγων για τη λύση του μεταξύ τους γάμου και εφόσον συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις να απαγγείλει το διαζύγιο.

Αντίθετα, στο διαζύγιο με αντιδικία, η ύπαρξη λόγου διαζυγίου δημιουργεί το δικαίωμα προς διάζευξη. Πάντως, το δικαίωμα αυτό έχει αυστηρώς προσωποπαγή χαρακτήρα και ως εκ τούτου μπορεί να ασκηθεί μόνο από το δικαιούχο σύζυγο.

5) Αποτελέσματα διαζυγίου Με την έκδοση της αμετάκλητης δικαστικής απόφασης περί διαζυγίου ο γάμος

παύει να υπάρχει. Παύει, όπως είναι αυτονόητο, η υποχρέωση για έγγαμη συμβίωση, καθώς και η δυνατότητα κάθε συζύγου να χρησιμοποιεί στις κοινωνικές σχέσεις τι επώνυμο του άλλου συζύγου. Λήγει η κοινοκτημοσύνη (αν είχε συμφωνηθεί), γεννάται αξίωση συμμετοχής στα αποκτήματα, μπορεί να ρυθμιστεί δικαστικά η άσκηση της γονικής μέριμνας των ανήλικων τέκνων και παύει η αναστολή της παραγραφής μεταξύ των συζύγων. Τέλος, ο νόμος καθιερώνει υπό προϋποθέσεις δικαίωμα διατροφής του διαζευγμένου συζύγου κατά του άλλου. Στην πραγματικότητα, δεν πρόκειται για αποτέλεσμα διαζυγίου, αλλά για υποχρέωση διατροφής από το νόμο, με παραγωγικό γεγονός την ύπαρξη, έστω στο παρελθόν, γάμου26.

Δ. H συνταγματικότητα των διατάξεων περί διαζυγίου

1) ΑΚ 1439 παρ.2 Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, «εφόσον ο εναγόμενος δεν αποδεικνύει το

αντίθετο, ο κλονισμός τεκμαίρεται σε περίπτωση διγαμίας ή μοιχείας του, εγκατάλειψης του ενάγοντα ή επιβουλής της ζωής του από τον εναγόμενο».

Κατά το άρθρο αυτό οι παλαιοί και υπαίτιοι λόγοι διαζυγίου αποτελούν μαχητά τεκμήρια ισχυρού κλονισμού. Δηλαδή ο ενάγων αρκεί να αποδείξει τα σχετικά γεγονότα και ο εναγόμενος θα πρέπει να ανταποδείξει ότι αυτά δεν επέφεραν ισχυρό κλονισμό. Λύση πολύ σωστή αν δε δημιουργούσε προβλήματα.

Η έννοια των παλαιών λόγων διαζυγίου είναι γνωστή από το προηγούμενο δίκαιο και θα ληφθεί για την ερμηνεία της νέας διάταξης. Αμφιβολίες όμως δημιουργούνται σχετικά με το αν χρειάζεται υπαιτιότητα. Η ανυπαίτια μοιχεία και διγαμία ασφαλώς μπορούν να κλονίσουν το γάμο και σωστό να δημιουργούν τεκμήριο. Η επιβουλή όμως της ζωής, όπως συνάγεται από τον από «επιβουλή», πρέπει να είναι εκ προθέσεως27.

Αμφισβητείται28, όμως, αν το τεκμήριο της συγκεκριμένης διάταξης είναι μαχητό, διότι τότε θα πρέπει να θεωρηθούν μαχητά και τα τεκμήρια της μοιχείας και της επιβουλής της ζωής, πράγμα το οποίο δεν είναι δυνατόν να περιλαμβάνεται στις προθέσεις του νομοθέτη, τουλάχιστον ως προς την επιβουλή της ζωής. Η επιβουλή της ζωής ως τεκμήριο ισχυρού κλονισμού, δεν προϋποθέτει αναγκαία ποινικά 26 Θ.Κ.ΠΑΠΑΧΡΙΣΤΟΣ, Εγχειρίδιο Οικογενειακού δικαίου, σελ.167 27 A.A.ΓΑΖΗΣ, Προβλήματα από το νέο Οικογενειακό Δίκαιο, ΝοΒ31/1983, σελ.1289-1290 28 Γ.ΑΛ.ΧΟΥΒΑΡΔΑΣ, Η Συνταγματικότης των νέων περί διαζυγίου διατάξεων, ΝοΒ31/1983,σελ.945-946.

13

κολάσιμη πράξη, δηλαδή απόπειρα φόνου, αλλά αρκεί και απρόσφορη απόπειρα ή προπαρασκευαστική της απόπειρας πράξη. Στη συνέχεια, ο δικαστής αποφαίνεται κατ’ ελεύθερη εκτίμηση αν η συγκεκριμένη πράξη αποτελεί επιβουλή της ζωής του συζύγου. Όπως όμως είναι διατυπωμένη η διάταξη, αν το τεκμήριο είναι μαχητό, παρέχεται η ευχέρεια στον εναγόμενο και αφού ο δικαστής δεχθεί ότι πράγματι οι πράξεις του συνιστούν επιβουλή της ζωής, να προσβάλει το τεκμήριο αυτό ως μαχητό και όχι την κρίση του δικαστηρίου περί υπάρξεως τεκμηρίου. Μπορεί δηλαδή να αποδείξει ότι δεν υπάρχει τεκμήριο κλονισμού. Γι’ αυτόν ακριβώς το λόγο δεν είναι δυνατόν να περιλαμβάνεται στις προθέσεις του νομοθέτη η επιβουλή της ζωής ως μαχητό τεκμήριο.

Αν συνεπώς, εν όψει των ανωτέρω, το τεκμήριο της παραγράφου 2 πρέπει να θεωρηθεί αμάχητο, τότε, σε περίπτωση εγκατάλειψης, δεδομένου ότι αυτή δεν απαιτείται να είναι δικαιολογημένη ούτε ορισμένης διάρκειας, οδηγούμαστε στο συμπέρασμα ότι εάν ο ένας από τους συζύγους την επομένη του γάμου εξαναγκάσει τον άλλον να τον εγκαταλείψει, μπορεί να ζητήσει αμέσως διαζύγιο λόγω ισχυρού κλονισμού.

Επομένως, η ανωτέρω διάταξη, μέσω της οποίας καταρρακώνεται ο θεσμός του γάμου και της οικογένειας, καθίσταται πρόδηλο ότι αντιβαίνει στο άρθρο 21 παρ.1 του Συντάγματος το οποίο ανάγει την οικογένεια και το γάμο στον οποίο στηρίζεται σε «θεμέλια συντήρησης και προαγωγής του έθνους».

Ωστόσο, δε συντρέχει περίπτωση αντισυνταγματικότητας της διατάξεως, διότι, όταν ο συνταγματικός νομοθέτης προνοεί για την προστασία της οικογένειας εννοεί την οικογένεια που μπορεί να διατηρηθεί και να συντηρηθεί χάριν του κράτους29. Οι οικογένειες οι βιώσιμες ενδιαφέρουν το νομοθέτη το συνταγματικό και κατ’ επέκταση τον κοινό νομοθέτη. Οικογένεια που κρίνεται ακατάλληλη και αδύναμη δε θεωρείται εποικοδομητική. Ο συνταγματικός νομοθέτης προστατεύει την οικογένεια θετικά και αρνητικά. Θετικά για τις βιώσιμες οικογένειες και αρνητικά για όσες προκαλούνται προβλήματα από τους συζύγους είτε από κοινού είτε από τον ένα και μόνο με ανεπανόρθωτες συνέπειες. Η αρνητική προστασία γίνεται με το θεσμό του διαζυγίου με διάφορες μορφές που θεωρούνται αναγκαίες για να διευκολυνθεί η λύση του γάμου το ταχύτερο. Η δέσμευση δύο προσώπων με αδυναμία συνεχίσεως της συμβιώσεως δεν εξυπηρετεί το κοινωνικό σύνολο. Επιβάλλεται η άμεση λύση και χάρη των δύο συζύγων και χάρη των παιδιών, αφού η κοινωνία βίου είναι προβληματική. Πρέπει να σημειωθεί ότι το τεκμήριο της εν λόγω διάταξης είναι μαχητό σε όλες τις περιπτώσεις που αναφέρει η δεύτερη παράγραφος. Αυτό ορίζεται στην αιτιολογική έκθεση της επιτροπής Μάνεση, η οποία αποτέλεσε τμήμα της αιτιολογικής έκθεσης του Υπουργού Δικαιοσύνης στο σχέδιο Νόμου περί ισότητας ανδρών και γυναικών στο οικογενειακό δίκαιο σελ.11, τίτλος Ζ’ «Το Διαζύγιο». Το μαχητό του τεκμηρίου προκύπτει και από τη διατύπωση της συγκεκριμένης παραγράφου. Εξάλλου, όπου ο νομοθέτης θέλησε το τεκμήριο αμάχητο το όρισε ρητώς. Το ίδιο ισχύει και για την επιβουλή της ζωής. Πρέπει να σημειωθεί ότι δεν έχει σημασία το πότε έλαβε χώρα η εγκατάλειψη, ίσως και την επομένη του γάμου, αρκεί μόνο ότι έχει κάποια μονιμότητα ώστε να κριθεί ότι επέφερε κλονισμό στο γάμο.

29 Γ.ΣΤΑΘΕΑΣ, Η Συνταγματικότητα των νέων διατάξεων διαζυγίου, ΝοΒ32/1984, σελ.198-199.

14

2) ΑΚ 1439 παρ.3 Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, «εφόσον οι σύζυγοι βρίσκονται σε διάσταση

συνεχώς από τέσσερα τουλάχιστον χρόνια, ο κλονισμός τεκμαίρεται αμάχητα και το διαζύγιο μπορεί να ζητηθεί, έστω και αν ο λόγος του κλονισμού αφόρα το πρόσωπο του ενάγοντα. Η συμπλήρωση του χρόνου διάστασης δεν εμποδίζεται από μικρές διακοπές που έγιναν ως προσπάθεια αποκατάστασης των σχέσεων ανάμεσα στους συζύγους».

Το δικαστήριο, λοιπόν, αφού διαπιστώσει την ύπαρξη συνεχούς τετραετούς διάστασης, οφείλει άνευ ετέρου να εκδώσει το διαζύγιο. Ακόμη και αν ο λόγος του τεκμαιρόμενου κλονισμού αφορά αποκλειστικά τον ενάγοντα. Παρέχεται δηλαδή η δυνατότητα στους συζύγους να αθετήσουν όλες τις νομικές και ηθικές υποχρεώσεις που απέρρευσαν από τη σύναψη του γάμου τους, να διακόψουν την κοινωνία βίου και να διαλύσουν εν γένει το γάμο και την οικογένεια τους με μόνη την υποχρέωση, προκειμένου να πετύχουν και τυπικά τη λύση του, να αναμείνουν την πάροδο της τετραετίας.30

Είναι προφανές ότι το πρόβλημα της συνταγματικότητας των ρυθμίσεων για το διαζύγιο, που στηρίζονται στην ιδέα του αντικειμενικού κλονισμού, παρουσιάζεται περισσότερο οξύ σε αυτήν την περίπτωση. Εδώ, οι θιασώτες της αντισυνταγματικότητας υποστηρίζουν ότι ο θεσμός του γάμου από «θεμέλιο της συντήρησης και προαγωγής του έθνους» υποβιβάζεται σε σύμβαση του Αστικού Δικαίου η οποία μπορεί να καταγγελθεί μονομερώς από τον ένα συμβαλλόμενο.31 Συνεπώς πρόκειται στην ουσία για την εισαγωγή μονομερούς «επί προθεσμία» διαζυγίου. Μια τέτοια όμως δυνατότητα δε συμβιβάζεται, κατά τους υποστηρικτές αυτής της άποψης, με την αντίληψη που έχει για το γάμο ο συνταγματικός νομοθέτης, αλλά ούτε και με τη συνταγματικά ανεκτή αρχή του διαζυγίου λόγω αντικειμενικού κλονισμού. Γιατί η καθιέρωση αμάχητου τεκμηρίου κλονισμού του γάμου, κατά την ίδια πάντοτε άποψη, είναι παραπλανητική, αφού το στοιχείο του κλονισμού αντικαθίσταται στην πραγματικότητα εδώ από το μηχανικό στοιχείο της αυτόματης λύσης του γάμου με την πάροδο ορισμένης προθεσμίας χωριστού βίου, έτσι ώστε να καθίσταται στην ουσία δυνατή η λύση και γάμων που δεν έχουν κλονιστεί στην πραγματικότητα

Η παραπάνω επιχειρηματολογία όμως δεν ευσταθεί32. Από το γράμμα και το πνεύμα της διάταξης του άρθρου 21 παρ. 1 Συντ. προκύπτει, όπως λέχθηκε, ότι ο κοινός νομοθέτης έχει την ευχέρεια να κινείται, στο ζήτημα της ρύθμισης του διαζυγίου μέσα σε ευρύτατα πλαίσια, από την άποψη της επιλογής των κριτηρίων και των αρχών βάσει των οποίων θα απαγγέλλεται το διαζύγιο, αρκεί η όλη διάρθρωση των σχετικών ρυθμίσεων να στηρίζεται στην ιδέα του κλονισμού του γάμου και να αποφεύγονται, επομένως, ρυθμίσεις που οδηγούν στη λύση γάμων που δεν έχουν πραγματικά κλονιστεί. Η θέσπιση, επομένως, αμάχητου τεκμηρίου συναγωγής του κλονισμού αποκλειστικά από το γεγονός της διάστασης των συζύγων, εφόσον αυτή διάρκεσε επί ορισμένο, σχετικά μακρό, χρόνο - όσος είναι απαραίτητος, κατά την εκτίμηση του νομοθέτη, για να αποτελέσει σοβαρή ένδειξη της μόνιμης και σταθερής βούλησης του ενός από τους συζύγους να αποστεί οριστικά από το γάμο, άρα και του κλονισμού της έγγαμης σχέσης, ο οποίος αποτελεί βασικά και εδώ, στην ουσία, το

30 Γ.Θ.ΔΑΣΚΑΡΟΛΗΣ, Παραδόσεις Οικογενειακού Δικαίου, Τόμος I, 1992, σελ.368 31 Γ.ΑΛ.ΧΟΥΒΑΡΔΑΣ, Η Συνταγματικότης των νέων περί διαζυγίου διατάξεων, ΝοΒ31/1983, σελ.946 – πρβλ. Α.Α.ΓΑΖΗ, Προβλήματα από το νέο Οικογενειακό Δίκαιο,ΝοΒ31/1983, σελ1290-1291 32 ΔΕΛΗΓΙΑΝΝΗΣ, Διαζύγιο και συνταγματική προστασία του γάμου, ΕλλΔνη 35/1994, σελ. 510-512

15

λόγο διάζευξης - δεν είναι καταρχήν δυνατό να θεωρηθεί ότι αντιβαίνει στην επιταγή του άρθρου 21 παρ.1 του Συντάγματος33.

Το ότι το τεκμήριο του κλονισμού ανάγεται εδώ σε αμάχητο δεν μετατρέπει ασφαλώς τον χαρακτήρα της ρύθμισης κατά τρόπο που να την εξισώνει με την περί-πτωση του λεγόμενου αυτόματου διαζυγίου, αφού η σχετική δικαστική απόφαση δεν έχει εδώ την έννοια και τη λειτουργία της απλής διαπίστωσης του κύρους μιας μονομερούς καταγγελίας, αλλά έχει οπωσδήποτε ως στήριγμα και ως αφετηρία της κρίσης της το γεγονός ότι, με τη μακροχρόνια διάσταση των συζύγων, αποδεικνύεται και εδώ (αμάχητα, έστω, κατά τη βούληση του νομοθέτη, ύστερα πάντως από κατάλληλες και σύμφωνες με τη φύση του πράγματος σταθμίσεις), το κατά την κοινή πείρα έντονα πιθανολούμενο γεγονός του κλονισμού. Αυτός είναι ο λόγος για τον οποίο κρίθηκε σκόπιμη από την άποψη της νομοθετικής πολιτικής, η διατύπωση της σχετικής διάταξης κατά τρόπο ώστε να τονίζεται σε αυτήν ότι πρόκειται και στην περίπτωση της για τεκμήριο κλονισμού του γάμου. Και αυτός είναι επίσης ένας από τους λόγους που οδήγησαν στη σκέψη ότι, με την καθιέρωση, από το νόμο, του αμάχητου αυτού τεκμηρίου κλονισμού λόγω μακροχρόνιας διάστασης (συγκεκριμένα από το άρθρο 1439 παρ.3 ΑΚ, λόγω τετραετούς διάστασης), δεν καθιερώνεται αυτοτελής λόγος διαζυγίου - όπως επίσης έχει υποστηριχτεί και υποστηρίζεται, ενόψει των συγκεκριμένων διατάξεων των παρ.1 και 3 του άρθρου 1439 - αλλά πρόκειται για μια ειδική μορφή της γενικής αρχής του αντικειμενικού κλονισμού του γάμου, που συνάγεται από αυτή τη διάταξη, παράλληλη με τη μορφή κλονισμού που καθιερώνεται από την παρ. 1 του ίδιου άρθρου.

Η αναγωγή, ωστόσο, από τον κοινό νομοθέτη, του κλονισμού του γάμου σε προϋπόθεση του δικαιώματος για διάζευξη, που τεκμαίρεται αμάχητα από τη διάσταση των συζύγων επί ορισμένο χρόνο, δεν παύει να προβληματίζει όσον αφορά τη συνταγματικότητα της σχετικής ρύθμισης. Η επιλογή απόλυτων και αυτόματων κριτηρίων για τον προσδιορισμό του κλονισμού του γάμου ενέχει πράγματι τον κίνδυνο της διάλυσης του και σε ορισμένες -ακραίες, έστω, και σπάνιες- περιπτώσεις, όπου ο γάμος δεν έχει πράγματι κλονιστεί ανεπανόρθωτα, και της δημιουργίας, γενικότερα, αδικιών. Αυτός είναι ο λόγος που σε ξένες χώρες (αλλά και σ' εμάς) προτάθηκαν ή και ισχύουν ποικίλες μεθοδεύσεις για την αντιμετώπιση του προβλήματος και την άμβλυνση των αδικιών με την εφαρμογή αόριστων εννοιών και γενικών ρητρών (όπως η λεγόμενη «ρήτρα σκληρότητας» με χρονικά περιορισμένη ή και απεριόριστη ισχύ, ή ακόμα, και η γενική ρήτρα της απαγόρευσης της καταχρηστικής άσκησης των δικαιωμάτων), την καθιέρωση της ανατρεπτικής ένστασης της υπαιτιότητας του ενάγοντος ή, τέλος, την υιοθέτηση δικονομικών μεθόδων αναβολής της απαγγελίας του διαζυγίου. Εντούτοις οι μεθοδεύσεις αυτές είτε δεν εναρμονίζονται πάντοτε με το συνταγματικό στόχο της διατήρησης του γάμου μόνο, στο μέτρο που αυτό επιβάλλεται για την εκπλήρωση τουλάχιστον κάποιων από τις κοινωνικές λειτουργίες του, είτε είναι, όπως έχει φανεί στην πράξη, αναποτελεσματικές. Για το λόγο αυτό, ο επιτυχέστερος τρόπος αντιμετώπισης του προβλήματος συνίσταται μάλλον στην αποφυγή οποιασδήποτε ειδικής ρύθμισης, ώστε να αφήνεται ελεύθερο το πεδίο λειτουργίας της γενικής προστατευτικής ρήτρας της απαγόρευσης της καταχρηστικής άσκησης των δικαιωμάτων. Χάρη στις δυσχέρειες που παρουσιάζουν η θεμελίωση και η απόδειξη των προϋποθέσεων αυτής της γενικής ρήτρας από την ίδια τη φύση της, σε συνδυασμό και με μια πρόσθετη συσταλτική ερμηνεία της, ώστε να περιορίζεται η εφαρμογής της, όταν πρόκειται για το δικαίωμα διάζευξης, αποκλειστικά στις περιπτώσεις όπου η σκληρότητα από την

33 Βλ. Α.Π. 302/1987, ΕλλΔνη 29/1988, σελ. 1394

16

άσκηση του τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με αυτή την ίδια τη λύση του γάμου (ώστε να αποφεύγεται ο έλεγχος και γεγονότων αναφερόμενων σε προηγούμενη υπαίτια συμπεριφορά του ενάγοντα), η εν λόγω ρήτρα προσφέρεται πράγματι για την αντιμετώπιση κατά τον καλύτερο τρόπο του προβλήματος της σχέσης μεταξύ συνταγματικής προστασίας του γάμου και ανάγκης λύσης των «νεκρών» γάμων. Συγκεκριμένα, είναι δυνατό, με τη μετρημένη αυτή εφαρμογή της εν λόγω γενικής ρήτρας, να επιτευχθεί ο εξής τριπλός στόχος: η εξασφάλιση, πρώτα, της διατήρησης του γάμου, προκειμένου να περισωθούν κάποιες κοινωνικές λειτουργίες του, τις οποίες είναι σε θέση ακόμα να αναπτύξει, όπως είναι η προστασία του συναισθηματικά ή ψυχολογικά ασθενέστερου συζύγου· η αντιμετώπιση, κατά δεύτερο λόγο, ορισμένων ακραίων περιπτώσεων, όπου η διατήρηση του γάμου επιβάλλεται από τη στάθμιση των αντιτιθέμενων συμφερόντων, όπως αυτά προκύπτουν ιδίως από το συσχετισμό μιας ιδιαίτερα επιλήψιμης και αξιοκατάκριτης συμπεριφοράς του ενάγοντα που αποτέλεσε την κύρια αιτία του κλονισμού με τις δυσβάστακτες συνέπειες που θα έχει το διαζύγιο για τον εναγόμενο· ο περιορισμός, τέλος, του ρόλου που συνδέεται με τη φύση κάθε ρύθμισης, με την οποία «φιλελευθεροποιείται» ο θεσμός του διαζυγίου, να ενισχύει την επιπόλαιη δημιουργία λόγων κλονισμού του γάμου και, γενικότερα, την τάση για αλόγιστη διάλυση του.

3) ΑΚ 1441 Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, «όταν οι σύζυγοι συμφωνούν για το διαζύγιο,

μπορούν να το ζητήσουν με κοινή αίτησή τους που δικάζεται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (συναινετικό διαζύγιο). Για να εκδοθεί συναινετικό διαζύγιο, πρέπει ο γάμος να έχει διαρκέσει τουλάχιστον ένα χρόνο πριν από την κατάθεση της αίτησης και η συμφωνία των συζύγων να δηλωθεί στο δικαστήριο, αυτοπροσώπως ή με ειδικό πληρεξούσιο, σε δύο συνεδριάσεις που να απέχουν μεταξύ τους έξι τουλάχιστον μήνες. Το ειδικό πληρεξούσιο πρέπει να έχει δοθεί μέσα στον τελευταίο μήνα πριν από κάθε συνεδρίαση. Εφόσον από την πρώτη συνεδρίαση πέρασαν δύο χρόνια, η δήλωση της συμφωνίας παύει να ισχύει. Αν υπάρχουν ανήλικα τέκνα, για να δοθεί συναινετικό διαζύγιο πρέπει να προσκομιστεί έγγραφη συμφωνία των συζύγων που να ρυθμίζει την επιμέλεια των τέκνων και την επικοινωνία με αυτά. Η συμφωνία επικυρώνεται από το δικαστήριο και ισχύει ώσπου να εκδοθεί απόφαση για το θέμα αυτό σύμφωνα με το άρθρο 1513».

Βάση του συναινετικού διαζυγίου είναι το γεγονός ότι η απόφαση των συζύγων να λύσουν το γάμο τους δημιουργεί τη βεβαιότητα ότι ο γάμος αυτός έχει οριστικά κλονιστεί. Το γεγονός αυτό, που δεν αγνόησε ο δικαστής, δεν μπορούσε να το αγνοήσει ο νομοθέτης. Φυσικά ο δικαστής δεν μπορούσε να κάνει πολλά πράγματα και περιοριζόταν στα στοιχεία που του παρουσίαζαν οι διάδικοι, από τα οποία εμμέσως έβγαινε η απόφαση των συζύγων, χωρίς ιδιαίτερο έλεγχο αν η απόφαση αυτή ήταν σοβαρή και ειλικρινής. Ο νομοθέτης όμως δεν μπορεί να αρκεσθεί μόνο στην απόφαση αυτή, διότι ο γάμος δεν είναι απλή σύμβαση, ώστε να λύνεται με αντίθετη συμφωνία. Όπως για την τέλεση του γάμου υπάρχουν προϋποθέσεις και διατυπώσεις, έτσι και για τη συμφωνημένη λύση του πρέπει να ορισθούν ανάλογες προϋποθέσεις και διατυπώσεις, με τις οποίες θα προστατεύονται οι σύζυγοι και τα τυχόν τέκνα.

Βασική προϋπόθεση είναι η θέληση των συζύγων να είναι ώριμη, σοβαρή και σταθερή, καθώς επίσης ελεύθερη και ανεπηρέαστη. Γεγονότα, από τα οποία να δικαιολογείται η θέληση των συζύγων να λύσουν το γάμο τους, δεν απαιτείται να

17

παρουσιάζονται. Αλλιώς θα καταλήγαμε στην επίκληση λόγων διαζυγίου και θα αποτρεπόταν η συγκάλυψή τους, που είναι ένα από τα προτερήματα του συναινετικού διαζυγίου. Συνέπεια της συμφωνίας των συζύγων να λύσουν το γάμο τους είναι να μείνουν σύμφωνοι οι σύζυγοι για τα παρεπόμενα, δηλαδή για τις συνέπειες που θα έχει το διαζύγιο ως προς τις μεταξύ τους σχέσεις, όπως και τις σχέσεις τους με τα τυχόν παιδιά τους. Εδώ προστίθεται νέος παράγοντας, το συμφέρον των παιδιών, το οποίο βέβαια δεν μπορεί να οδηγήσει στη ματαίωση του διαζυγίου. Όλα αυτά βέβαια πρέπει να εξετασθούν από το δικαστήριο, διότι μόνο η δικαστική κρίση μπορεί να εξακριβώσει αν η θέληση των συζύγων είναι σοβαρή και ελεύθερη, όπως και να προστατεύσει τους συζύγους και τα τέκνα σχετικά με τις συνέπειες του διαζυγίου. 34

Ωστόσο, η διάταξη αυτή δεν παύει να δημιουργεί προβλήματα δεδομένου ότι επικρίθηκε, έστω από μια μειοψηφία, ως αντισυνταγματική. Συγκεκριμένα υποστηρίχθηκε35,ότι η διάταξη ου άρθρου 1441ΑΚ αντίκειται στο άρθρο 21 παρ.1 του Συντάγματος, με το οποίο η οικογένεια και ο γάμος ανακηρύσσονται σε «θεμέλιο» του έθνους. Σύμφωνα με τη γνώμη αυτή, διατάξεις που προβλέπουν το συναινετικό διαζύγιο σε αλλοδαπές έννομες τάξεις, και μάλιστα χωρίς πρόβλημα αντισυνταγματικότητας, δεν μπορούν να μεταφυτευτούν ανεξέταστα στην Ελλάδα, γιατί το ελληνικό Σύνταγμα παρέχει στο θεσμό του γάμου και της οικογένειας αυξημένη προστασία, ή τουλάχιστον ισχυρότερη από αυτή που προσφέρουν τα σύγχρονα ευρωπαϊκά Συντάγματα. Αυτό αναμφίβολα συνάγεται από το ότι το ελληνικό Σύνταγμα δεν τοποθετεί την οικογένεια απλώς κάτω από την ιδιαίτερη προστασία του κράτους, όπως το γερμανικό Σύνταγμα, ούτε αναγνωρίζει απλώς τα δικαιώματα της οικογένειας ως φυσικής κοινωνίας που στηρίζεται στο γάμο, όπως το ιταλικό Σύνταγμα, ούτε διακηρύσσει απλώς ότι το κράτος εξασφαλίζει στην οικογένεια τις αναγκαίες προϋποθέσεις για την ανάπτυξή της, όπως το γαλλικό Σύνταγμα, ούτε υποχρεώνει το κράτος απλώς να μεριμνά για τις ανάγκες της οικογένειας, όπως το ελβετικό Σύνταγμα, αλλά πέρα από τα διάφορα μέτρα για την προστασία του θεσμού της οικογένειας, την ανακηρύσσει «θεμέλιο της συντήρησης και προαγωγής του έθνους». Επομένως, σύμφωνα με τη γνώμη αυτή, το άρθρο 1441 ΑΚ είναι αντισυνταγματικό γιατί υποβιβάζει το γάμο από θεμέλιο του έθνους σε απλή σύμβαση του αστικού δικαίου η οποία μπορεί να καταγγελθεί με κοινή συναίνεση των συμβαλλομένων.

Αυτή η άποψη, όμως, δεν είναι πειστική. Τόσο με το νέο , όσο και με το προϊσχύσαν οικογενειακό δίκαιο η σύναψη του γάμου είναι και ήταν σύμβαση του αστικού δικαίου. Ζήτημα υπάρχει μόνο με τη λύση του, που άλλοτε δεν ήταν δυνατόν να επέλθει συμβατικά. Όμως και με το νέο δίκαιο δεν είναι αυταπόδεικτο, ότι το συναινετικό διαζύγιο συνιστά συμβατική λύση του γάμου. Αντιθέτως, φαίνεται να είναι κυρίαρχη η άποψη ότι η «συμφωνία» των συζύγων είναι αμιγής διαδικαστική πράξη, ενώ άλλη γνώμη τη θεωρεί δισυπόστατη.36

Εξάλλου το Σύνταγμα προστατεύει τους υγιείς ή τουλάχιστον τους βιώσιμους γάμους, όχι όμως τους «νεκρούς». Επίσης, η οικογένεια προστατεύεται και μετά τη λύση του γάμου, καθώς οικογένεια δεν είναι μόνο οι σύζυγοι και τα παιδιά όταν ζουν όλοι μαζί, αλλά και όταν επέλθει διαζύγιο με οποιαδήποτε μορφή.37 Τέλος, και άλλες διατάξεις του Συντάγματος, όπως το άρθρο 5 όχι μόνο δεν εμποδίζουν το συναινετικό

34 Α.Α.ΓΑΖΗΣ, Προβλήματα από το νέο Οικογενειακό δίκαιο, ΝοΒ31/1983, σελ. 1291-1292 35 Γ.ΑΛ.ΧΟΥΒΑΡΔΑΣ, Η Συνταγματικότης των νέων περί διαζυγίου διατάξεων, ΝοΒ31/1983, σελ.940,947 36 Κ.Δ.ΠΑΝΑΓΟΠΟΥΛΟΣ, Το συναινετικό διαζύγιο, σελ. 34 37 Γ.ΣΤΑΘΕΑΣ, Η συνταγματικότητα των νέων διατάξεων διαζυγίου, ΝοΒ32/1984, σελ.199

18

διαζύγιο, αλλά επιβάλλουν το σεβασμό στην ελευθερία των συζύγων να αποφασίζουν αυτοί για τη διατήρηση ή τη λύση του γάμου τους.38

Συμπερασματικά, όπως και οι άλλες ρυθμίσεις οι σχετικές με το διαζύγιο, έτσι και ο θεσμός του συναινετικού διαζυγίου συμπορεύεται αρμονικά με το Σύνταγμα.

4) Επίμετρο Προκειμένου να κατανοηθούν καλύτερα οι λόγοι θέσπισης των παραπάνω

μορφών διαζυγίου, είναι σκόπιμο να εκτεθεί το καθεστώς υπό το οποίο αυτοί διαμορφώθηκαν.

Η Νομοπαρασκευαστική Επιτροπή του ν. 1329/1983, έχοντας υπόψη της τους κοινωνικοϊστορικούς παράγοντες της διαμόρφωσης των λόγων διαζυγίου και οφείλοντας, παράλληλα, να κινηθεί μέσα στα πλαίσια της συνταγματικής επιταγής περί προστασίας του γάμου, ήταν φυσικό να αναζητήσει, προκειμένου να προχωρήσει στη διατύπωση των λόγων διαζυγίου, τη συνισταμένη όλων αυτών των προσδιοριστικών δυνάμεων της μεταρρυθμιστικής της βούλησης. Έκρινε ωστόσο σκόπιμο να παραμερίσει την ισχυρή πίεση της Εκκλησίας που, κατά τη διάρκεια των διαδικασιών της μεταρρύθμισης τασσόταν ανεπιφύλακτα και απόλυτα εναντίον κάθε αλλαγής.

Για να κατανοηθούν πληρέστερα οι επιλογές της Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής στο ζήτημα της διαμόρφωσης των λόγων διαζυγίου, κρίνεται σκόπιμο να διερευνηθεί η ένταξη του συστήματος, που υιοθετήθηκε, ανάμεσα στα κύρια συστήματα διαζυγίου που ίσχυαν τότε -και ισχύουν και σήμερα- στον ευρωπαϊκό χώρο. Πρέπει να τονιστεί πως το ελληνικό σύστημα είναι ιδιότυπο και δεν μπορεί να ενταχθεί αποκλειστικά σε κανένα από τα ισχύοντα ευρωπαϊκά πρότυπα. Με την πρώτη παράγραφο του άρθρου 1439 ΑΚ θεσπίζεται ως λόγος διαζυγίου ο κλονισμός του γάμου σε βαθμό, ώστε η εξακολούθηση της έγγαμης συμβίωσης να καθίσταται αφόρητη για τον ενάγοντα, με τον περιορισμό όμως, ο λόγος του κλονισμού να αφορά τον εναγόμενο ή, το πολύ και τους δύο συζύγους. Γίνεται, έτσι, φανερό, ότι με τη διάταξη αυτή εισάγεται ως λόγος διαζυγίου μια ειδικότερη περιορισμένη μορφή (αντικειμενικού) κλονισμού του γάμου και όχι ο αντικειμενικός κλονισμός στην αμιγή και γνήσια μορφή του. Ανάλογη είναι η ρύθμιση της παρ. 1565 II γερμ. ΑΚ, για την περίπτωση που οι σύζυγοι βρίσκονται σε διάσταση επί χρονικό διάστημα βραχύτερο του έτους. Κατά το γερμανικό δίκαιο, ωστόσο, αν ο χωριστός βίος ξεπέρασε το έτος, συνάγεται a contrario από την εν λόγω διάταξη του γερμ. ΑΚ, ότι καθένας από τους συζύγους μπορεί να ζητήσει και χωρίς τον παραπάνω περιορισμό το διαζύγιο, με βάση τη γενική αρχή της παρ. 1565 Ι 1 γερμ. ΑΚ, αρκεί να αποδείξει τον κλονισμό του γάμου, όπως αυτός ορίζεται στο εδάφιο 2 της ίδιας αυτής διάταξης. Η τελευταία αυτή «φιλελευθερότερη» μορφή κλονισμού όμως δεν εισήχθη στο ελληνικό δίκαιο, με τη σκέψη ότι η κρατούσα τότε κοινή αντίληψη δεν θα ανεχόταν μια τέτοια ρύθμιση που ενείχε τον κίνδυνο της κατολίσθησης προς τη μορφή της μονομερούς διάξευξης και που θα μπορούσε να θεωρηθεί, γι' αυτόν το λόγο, και αντισυνταγματική.

Μια άλλη παραχώρηση προς την κατεύθυνση των «συντηρητικών» αντιλήψεων της κοινής γνώμης αποτελεί η δεύτερη παράγραφος του άρθρου 1439, που θεσπίζει ένα σύστημα μαχητών τεκμηρίων, που όλα τους έχουν ως βάση υπαίτια γεγονότα (διγαμία, μοιχεία, εγκατάλειψη, επιβουλή της ζωής). Με τον τρόπο αυτό υπεισέρχεται στο σύστημα, έμμεσα και από τα πλάγια, η υπαιτιότητα με τη μορφή πάντως του μαχητού τεκμηρίου κλονισμού του γάμου. Η ρύθμιση θυμίζει εν μέρει το σύστημα του αγγλικού νόμου.

Ριζοσπαστική είναι η ρύθμιση της τρίτης παραγράφου του νέου άρθρου 1439. Με αυτήν εισάγεται πράγματι ο αντικειμενικός κλονισμός, αλλά και πάλι όχι ευθέως, αλλά με τη μορφή του αμάχητου τεκμηρίου κλονισμού που έχει ως βάση του τη διάσταση των συζύγων «από τέσσερα τουλάχιστο χρόνια». Πρόκειται και πάλι για 38 Χαρακτηριστικά ο Κουμάντος παρατηρεί (Παραδόσεις Οικογενειακού δικαίου, σελ.665) «η απόλυτη παραγνώριση της επιθυμίας και των δύο συζύγων να λύσουν το γάμο τους αποτελεί έναν υπέρμετρο περιορισμό της ελευθερίας τους που προστατεύεται και με συνταγματικές διατάξεις».

19

ρύθμιση του γερμανικού δικαίου, με μόνη τη διαφορά ότι, για να τεκμαρθεί ο κλονισμός, αντί για τρία, απαιτούνται, σ' εμάς τέσσερα χρόνια διάστασης. Το θέμα ακριβώς της χρονικής διάρκειας της διάστασης αποτέλεσε αντικείμενο συζήτησης και αμφισβήτησης στη Νομοπαρασκευαστική Επιτροπή. Η επιλογή της τετραετίας υπήρξε αποτέλεσμα συγκερασμού των ριζοσπαστικών απόψεων υπέρ του βραχύτερου χρόνου και των απόψεων της συντηρητικότερης εκείνης μερίδας της κοινής γνώμης, που, είτε ήθελε μακρότερο το χρόνο της διάστασης (λ.χ εξαετία κατά το πρότυπο του γαλλικού δικαίου ή, έστω, πενταετία κατά τον αγγλικό νόμο) είτε προτιμούσε, υπό την επίδραση ακόμα πιο συντηρητικών αντιλήψεων, το τεκμήριο να είναι μαχητό, ή, έστω, να συνοδεύεται από αόριστες έννοιες που θα μπορούσαν να αποτελέσουν ανασταλτικούς φραγμούς στο διαζύγιο όπως η «ρήτρα σκληρότητας» ή, ακόμα, η ένσταση υπαιτιότητας του ενάγοντα). Έτσι, με τη λύση που προέκρινε η Νομοπαρασκευαστική Επιτροπή (επιλογή της τετραετούς διάστασης ως βάσης του αμάχητου τεκμηρίου κλονισμού - παραπομπή του θέματος του μετριασμού της ακαμψίας του αμάχητου τεκμηρίου στη γενική ρήτρα του άρθρου 281 ΑΚ, αντί για τη θέσπιση της «ρήτρας σκληρότητας) ενισχύθηκε τότε η εναρμόνιση της ρύθμισης με τη συνταγματική διάταξη περί προστασίας του γάμου -που, όπως λέχθηκε, δεν προστατεύει εκείνους τους γάμους, οι οποίοι είναι οριστικά «νεκροί», κάτι που η πιθανοφάνειά του αγγίζει την αλήθεια στην περίπτωση που η διάσταση των συζύγων ξεπερνάει τα τέσσερα χρόνια)-, χωρίς ωστόσο τον κίνδυνο της κατολίσθησης προς λύσεις που θα αποτελούσαν ανεπίτρεπτους περιορισμούς της προσωπικής ελευθερίας. Σημαντικότατο, τέλος, γνώρισμα του νέου ελληνικού δικαίου του διαζυγίου είναι η εισαγωγή του θεσμού του συναινετικού διαζυγίου, με τη μία από τις δύο μορφές που αυτό είναι γνωστό στο γαλλικό δίκαιο. Μέλημα του νομοθέτη υπήρξε και εδώ να ισχύσουν εγγυήσεις ότι η συναινετική λύση του γάμου θα επέρχεται υπό το κράτος σοβαρής, ώριμης και σταθερής βούλησης των συζύγων να χωρίσουν, ως συνέπεια του ανεπανόρθωτου κλονισμού του γάμου τους, και όχι υπό την επήρεια επιπόλαιων παρορμήσεων της στιγμής και ιδιαίτερα της οξύτητας που προκαλείται ενδεχομένως πρόσκαιρα στις σχέσεις των συζύγων. Και είναι μεν αλήθεια, ότι οι εγγυήσεις αυτές εξασφαλίζονται στο ελληνικό δίκαιο -σε αντίθεση με ό,τι ισχύει στο γαλλικό που απαιτεί ρητά τη συνδρομή των ουσιαστικών αυτών προϋποθέσεων— με τη διατύπω-ση, στο νόμο, κατεξοχήν τυπικών κριτηρίων (διάρκεια του γάμου τουλάχιστο ένα έτος πριν από την κατάθεση της σχετικής αίτησης των συζύγων- δήλωση της συμ-φωνίας τους σε δύο συνεδριάσεις που να απέχουν η μία από την άλλη τουλάχιστον έξι μήνες- προσκόμιση στο δικαστήριο έγγραφης συμφωνίας των συζύγων σχετικά με την επιμέλεια των κοινών τέκνων τους και την επικοινωνία τους με αυτά). Εντούτοις το ανακριτικό σύστημα που διέπει, κατά τον ελληνικό Κώδικα Πολιτικής Δικονομία, τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας όπου υπάγονται οι σχετικές υποθέσεις, επιτρέπει και τον ουσιαστικό έλεγχο, από τον δικαστή, όταν αυτός το κρίνει σκόπιμο, των στοιχείων της σοβαρότητας, και, προπαντός του ανεπηρέαστου της βούλησης των συζύγων. Επιτυχής, επομένως, και εδώ συγκερασμός προχωρημένων ριζοσπαστικών θέσεων με μετρημένες αντιλήψεις για ένταξη και του συναινετικού διαζυγίου στο γενικότερο πλαίσιο της ιδέας του αντικειμένου κλονισμού.

Η όλη ανάλυση των κοινωνικοϊστορικών παραγόντων και των συνταγματικών ορίων της μεταρρύθμισης του ελληνικού δικαίου του διαζυγίου σε συνδυασμό με τη γενική και συνοπτική παρουσίαση των λύσεων που προκρίθηκαν τελικά, νομίζω ότι πείθει πως η μεταρρύθμιση αυτή κινήθηκε προς τη σωστή κατεύθυνση. Χαρακτηρι-στικό δείγμα, άλλωστε, αυτής της διαπίστωσης αποτελεί και το γεγονός ότι τη μεταρρύθμιση την αποδέχτηκε τελικά -πολύ σύντομα μάλιστα μετά τη θέσπιση της- και η ίδια η Εκκλησία στο πλαίσιο ενός ιστορικού συμβιβασμού της με την Πολιτεία, εφάμιλλου (και μάλιστα κινούμενου από τα ίδια περίπου ελατήρια) με αυτούς που πραγματοποιήθηκαν στο Βυζάντιο και προπαντός επί τουρκοκρατίας. Οι νέες ρυθμίσεις εφαρμόζονται, έτσι, από την αρχή της θέσπισης τους, ομαλά και

20

απρόσκοπτα. Και αυτό μπορεί να θεωρηθεί αναμφίβολα ως πρόσθετη απόδειξη της επιτυχίας τους39.

Ε. Η καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος προς διάζευξη

1) Γενικές αρχές για την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 281 ΑΚ στο δικαίωμα διαζυγίου

Ο Έλληνας νομοθέτης δεν περιέλαβε στις διατάξεις για το διαζύγιο μία ρήτρα σκληρότητας, ανάλογη με αυτή που ισχύει σε ξένες νομοθεσίες, όπως σε αυτή της Γαλλίας, της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας και της Μεγάλης Βρετανίας, επειδή έκρινε, ότι οι ακραίες περιπτώσεις όπου το διαζύγιο θα ήταν υπέρμετρα σκληρό για τον αντιτιθέμενο σύζυγο, μπορούν κάλλιστα να καλυφθούν από τη γενική διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, το οποίο άλλωστε έχει συνταγματικό έρεισμα στο άρθρο 25 παρ. 3.

Η καταχρηστική άσκηση μπορεί να υφίσταται όταν η άσκηση του συγκεκριμένου δικαιώματος «υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος» και μπορεί να θεμελιωθεί μόνο σε περιστατικά μεταγενέστερα του διαζυγίου, δηλαδή σε συνέπειες ασυνήθιστα σκληρές που υπάρχουν σε ειδικές, σοβαρές, ακραίες περιστάσεις και που δεν αποτελούν φυσικό επακόλουθο του διαζυγίου.

Η κρίση περί κατάχρησης εξαρτάται από τις συνθήκες της συγκεκριμένης περίπτωσης. Βέβαια, το γεγονός ότι ο Έλληνας νομοθέτης δε θέλησε να καθιερώσει ρητά μία ρήτρα σκληρότητας, θα πρέπει να επηρεάζει αρνητικά την κρίση του δικαστηρίου σχετικά με το αν συντρέχει περίπτωση κατάχρησης. Ωστόσο ο δικαστής θα πρέπει να προβαίνει σε μία αντικειμενική στάθμιση των εκατέρωθεν συμφερόντων των συζύγων, προκειμένου να απορρίψει ή όχι την ένσταση της κατάχρησης που προβάλλει ο εναγόμενος.

Όσον αφορά τον εναγόμενο, σε περιπτώσεις δυσμενών γι’ αυτόν ηθικών συνεπειών από την άσκηση του δικαιώματος του διαζυγίου, θα πρέπει να συντρέχουν στο πρόσωπό του ορισμένα περιστατικά από τα οποία να τεκμαίρεται μία κάποια θετική στάση του απέναντι στον ενάγοντα και στο γάμο γενικότερα, ενώ δεν αρκεί οι δυσμενείς αυτές συνέπειες να προέρχονται από την προσήλωσή του στο γάμο μόνο από λόγους θρησκευτικούς. Η δυσκολία που γεννά η εν λόγω απόδειξη είναι προφανής. Έτσι το δικαστήριο θα πρέπει να αρκείται σε έμμεσες αποδείξεις. Στις περιπτώσεις που ο εναγόμενος προβάλλει την ένσταση της καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος διάζευξης, επικαλούμενος τις δήθεν αφόρητα σκληρές από ηθική ή ψυχολογική άποψη συνέπειες του διαζυγίου, ενώ στην πραγματικότητα επιδιώκει σκοπούς ξένους με την ουσιαστική διατήρηση του γάμου, η ένσταση αυτή είναι πολύ δύσκολο να γίνει δεκτή.

Από την άλλη πλευρά, θα πρέπει να συνυπολογισθεί το συμφέρον του ενάγοντος που επιθυμεί τη λύση του γάμου του. Η λήψη υπόψη και του συμφέροντος του ενάγοντα είναι εδώ απαραίτητη, διότι ο σχηματισμός της σχετικής κρίσης με αποκλειστικό κριτήριο τις συνέπειες του διαζυγίου στο πρόσωπο του εναγομένου και γενικότερα το συμφέρον αυτού, μπορεί να οδηγήσει σε συνέπειες ανεπιεικείς για τον ενάγοντα σύζυγο και επομένως, σε αποτελέσματα ασυμβίβαστα με τους σκοπούς που επιδιώκει η εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 281 ΑΚ. 39 ΔΕΛΗΓΙΑΝΝΗΣ, Επίμετρο, ΕλλΔνη 35/1994, σελ.509

21

Τέλος, το γεγονός ότι η απόρριψη της αγωγής διαζυγίου θα έχει ως επακόλουθο, την τυπική έστω, διατήρηση του γάμου, θα πρέπει να λαμβάνεται ιδιαίτερα υπόψη από τον εφαρμοστή του δικαίου, διότι υπάρχουν συνέπειες του διαζυγίου που, παρά το αφόρητο της κατάστασης που δημιουργούν στον αντιτιθέμενο σύζυγο, ούτε αμβλύνονται, ούτε θεραπεύονται με τη διατήρηση του γάμο40.

2) Η ανάγκη για εξαιρετική εφαρμογή της γενικής ρήτρας του άρθρου 281 ΑΚ

Κατά μία άποψη41, απαιτείται διεύρυνση στην εφαρμογή της διάταξης 281 ΑΚ, έτσι ώστε να μην παρέχεται πολλές φορές στον επιλήσμονα σύζυγο η δυνατότητα αποδέσμευσής του από τη σχέση του γάμου για την ικανοποίηση άλλων επιδιώξεών του, χωρίς να υπολογίζει την κατάσταση που δημιουργεί με τον τρόπο αυτό.

Ωστόσο είναι γενικά αποδεκτό ότι η ευρεία εφαρμογή της διάταξης αυτής μπορεί να οδηγήσει σε αχρησία τις διατάξεις του οικογενειακού δικαίου που αφορούν το διαζύγιο και σε ματαίωση των σκοπών που ο νομοθέτης επιδιώκει με αυτές. Έτσι για παράδειγμα, μόνη η υπαίτια συμπεριφορά του αιτούντος το διαζύγιο συζύγου, η οποία προηγήθηκε της ασκήσεως της αγωγής του, δεν αρκεί προς θεμελίωση της ενστάσεως καταχρήσεως δικαιώματος, αφού το αντίθετο θα είχε ως αποτέλεσμα να αναιρείται ο λόγος διαζυγίου για τετραετή διάσταση και η διάταξη που καθιερώνει το λόγο αυτό και υπέρ εκείνου που είναι υπαίτιος του κλονισμού της έγγαμης σχέσης, να καθίσταται κενή περιεχομένου.

Καθοριστικό στοιχείο για την ειδίκευση της αρχής της κατάχρησης θα πρέπει να είναι ο σκοπός της νομοθετικής διάταξης, που απονέμει το δικαίωμα διάζευξης στη συγκεκριμένη περίπτωση. Εξάλλου, το γεγονός ότι σκοπός της αρχής του άρθρου 281 ΑΚ είναι η ανεύρεση των αληθινών ορίων κάθε δικαιώματος δε σημαίνει ότι η κατ’ εφαρμογή της αρχής αυτής διατήρηση του κλονισμένου γάμου δεν επιφέρει κάποιο έμμεσο πλήγμα στην αρχή του αντικειμενικού κλονισμού που θέλησε ο νομοθέτης να καθιερώσει. Εάν επομένως διαπιστωθεί, ότι οι δυσμενείς συνέπειες του διαζυγίου μπορούν στη συγκεκριμένη περίπτωση να αντιμετωπισθούν με κάποιον άλλο, διαφορετικό από τη διατήρηση του γάμου τρόπο, ο τρόπος αυτός θα πρέπει να προτιμηθεί42.

ΣΤ. Η αρχή της ισότητας των φύλων στο Οικογενειακό Δίκαιο

1) Η εξίσωση δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των φύλων Βασική κατευθυντήρια γραμμή για την καλύτερη αντιμετώπιση των διατάξεων

του οικογενειακού δικαίου αποτελεί η συνταγματικά κατοχυρωμένη στο άρθρο 4 παρ. 2 αρχή της ισότητας των φύλων. Εφόσον ο νομοθέτης οφείλει κατ’ επιταγή του άρθρου 21 του Συντ. να ρυθμίζει το θεσμό του γάμου σύμφωνα με τα κρατούντα κοινωνικά πρότυπα και σύμφωνα με τις βασικές κατευθύνσεις της έννομης τάξης, 40 E.ΠΑΠΑΠΕΤΡΟΠΟΥΛΟΥ-ΤΑΛΙΑΔΟΡΟΥ,Σκληρότητα και κατάχρηση δικαιώματος στο δίκαιο του διαζυγίου, σελ.150-158 41 Ι.Δ.ΣΑΡΜΑΣ, Η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου δικαιωμάτων του Ανθρώπου και της Επιτροπής, σελ.326-327 42 Ό.π. Ε.ΠΑΠΑΠΕΤΡΟΠΟΥΛΟΥ-ΤΑΛΙΑΔΟΡΟΥ, Σκληρότητα και κατάχρηση δικαιώματος στο δίκαιου του διαζυγίου, σελ.159

22

οφείλει να ρυθμίζει τις οικογενειακές σχέσεις σύμφωνα με την αρχή της ισότητας των φύλων. Το ίδιο ισχύει και για τον εφαρμοστή του δικαίου όταν καλείται να ρυθμίσει τις σχέσεις των συζύγων, είτε κατά τη διάρκεια του γάμου είτε μετά τη λύση αυτού.

Το άρθρο 4 παρ. 2 Συντ. εξισώνει τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις ανδρών και γυναικών. Ωστόσο, η εξίσωση αυτή δεν μπορεί να είναι πάντα απόλυτη. Τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις των φύλων δεν μπορούν να μορφοποιηθούν κατά μηχανικά ίσο τρόπο από το δίκαιο. Αιτία της κατάστασης αυτής δεν είναι άλλη από τη βιολογική διαφορά τους. Όταν όμως η άνιση μεταχείριση από το δίκαιο δε στηρίζεται αποκλειστικά σε βιολογικά κριτήρια αλλά επηρεάζεται από στερεότυπες πατριαρχικές αντιλήψεις, είναι κατακριτέα και αντισυνταγματική. Ακόμα και οι αποκλίσεις από την αρχή της ισότητας που εισάγει το άρθρο 116 παρ. 2 Συντ. δε βρίσκει εφαρμογή στις προσωπικές σχέσεις των συζύγων, με μοναδικές εξαιρέσεις τη διατροφή της συζύγου στον οικοκυρικό γάμο και τη δυνατότητα των συζύγων να καταμερίσουν μεταξύ τους τους δευτερεύοντες οικιακούς ρόλους43. Έτσι οι ισότιμες σχέσεις των συζύγων απολαμβάνουν συνταγματικής προστασίας.

2) Η σχέση των άρθρων 21 παρ. 1 και 4 παρ. 2 του Συντάγματος Ο γάμος που προστατεύει το Σύνταγμα δεν είναι ο πατριαρχικός παραδοσιακός

γάμος αλλά ο γάμος των ισότιμων συζύγων. Το άρθρο 21 παρ. 1 συντ. βρίσκεται σε στενή σχέση με το άρθρο 4 παρ. 2 Συντ. και ιδιαίτερα σε ό,τι αφορά τις οικογενειακές σχέσεις και το γάμο. Εν όψει του γάμου, η αρχή της ισότητας των φύλων υφίσταται αλλοιώσεις και περιορισμούς. Αλλά συμβαίνει και ακριβώς το αντίθετο. Εν όψει της εξισώσεως άνδρα και γυναίκας στην πολιτεία και στην οικογένεια, ο θεσμός του γάμου δέχτηκε αλλαγές.

Ο γάμος συνίσταται στην ένωση ετερόφυλων προσώπων, τα οποία αλληλοσυμπληρώνονται σε πλήρη κοινωνία και δημιουργούν απαραβίαστη κοινωνική ομάδα. Στην έννοια αυτή του γάμου, η αρχή της ισότητας των φύλων όχι μόνο δεν αντιτίθεται, αλλά δημιουργεί την πραγματική ένωση των συζύγων, οι οποίοι από κοινού αντιμετωπίζουν τις ανάγκες του συζυγικού βίου44. Στη σχέση γάμου και αρχής της ισότητας θα πρέπει να προστεθεί η προϋπόθεση, ότι ο γάμος δεν είναι μία σύμβαση αμοιβαίων συμφερόντων, αλλά κοινωνικός πυρήνας που καλείται να δημιουργήσει κοινά συμφέροντα και να εξυπηρετήσει τόσο τα άτομα όσο και το κοινωνικό σύνολο. Ο τελευταίος αυτός προορισμός του γάμου είναι αντικείμενο προστασίας του Κράτους, υπό την έννοια του άρθρου 21 παρ. 1 Συντ. οι δύο διατάξεις οφείλουν να λειτουργήσουν κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να εκπληρώσουν τους σκοπούς τους, διότι και η ισότητα των φύλων έχει σκοπό την προστασία και τη σωστή λειτουργία του γάμου και της οικογένειας. Συνεπώς, μολονότι το άρθρο 4 παρ. 2 Συντ. καθιερώνει ατομικό δικαίωμα ενώ το άρθρο 21 παρ. 1 αποτελεί προγραμματική διάταξη, αμφότερα τα άρθρα έχουν την ίδια αποστολή.

Η προσαρμογή του οικογενειακού δικαίου στην αρχή της ισότητας των φύλων αφορά το σύνολο των σχέσεων του δικαίου αυτού, καθώς και το σύνολο των οικογενειακών θεσμών συμπεριλαμβανομένου και του διαζυγίου.

43 Ι.ΑΝΔΡΟΥΛΙΔΑΚΗ-ΔΗΜΗΤΡΙΑΔΟΥ, Οι ισότιμοι σύζυγοι-οι προσωπικές σχέσεις των συζύγων, σελ.148 44 Ι.ΑΝΔΡΟΥΛΙΔΑΚΗ-ΔΗΜΗΤΡΙΑΔΟΥ, Οι ισότιμοι σύζυγοι-οι προσωπικές σχέσεις των συζύγων, σελ.144

23

Ζ. Περαιτέρω προστασία του γάμου Ο γάμος και η οικογένεια δεν προστατεύονται μόνο από τη διάταξη του άρθρου

21 παρ. 1 του Συντ. αλλά αποτελούν αντικείμενα προστασίας τόσο του άρθρου 9 παρ. 1 του Συντ. όσο και των άρθρων 8 και 12 της ΕΣΔΑ.

1) Το άρθρο 9 παρ. 1 του Συντ. Το άρθρο 9 παρ. 1 Συντ. προβλέπει το απαραβίαστο της ιδιωτικής και

οικογενειακής ζωής. Η οικογενειακή ζωή αποτελεί έκφανση της ιδιωτικής ζωής. Ο άνθρωπος δηλαδή δεν προστατεύεται μόνο ως άτομο αλλά και ως μέλος της οικογένειας. Η οικογένεια αποτελείται καταρχήν από τους συζύγους και τα παιδιά τους, αλλά και οι σύζυγοι μόνοι τους αποτελούν ήδη «οικογένεια» και έχουν «οικογενειακή ζωή» προστατευόμενη από το Σύνταγμα45.

Η ιδιωτική ζωή, ως συνταγματικό δικαίωμα, αποτελεί «μητρικό δικαίωμα» πολλών άλλων μερικότερων δικαιωμάτων και διατάξεων που προστατεύουν μερικότερες εκφάνσεις της, στις οποίες ανήκει και ο γάμος και η οικογένεια46. Τα δικαιώματα που απορρέουν από την αρχή του απαραβίαστου της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής έχουν αμυντική και προστατευτική διάσταση. Η απόλυτη ενέργεια της αρχής του απαραβίαστου προκύπτει από το άρθρο 25 παρ. 1, εδ. γ΄ Συντ. αλλά και από την ίδια τη λεκτική διατύπωση της διάταξης. Έτσι το δικαίωμα στην οικογενειακή ζωή στρέφεται όχι μόνο κατά του Κράτους αλλά και κατά των ιδιωτών. Παράλληλα, το Κράτος υποχρεούται αφενός να απέχει από κάθε ενέργεια παραβίασης της οικογενειακής ζωής και αφετέρου να λαμβάνει θετικά μέτρα για την προστασία της από απειλές άλλων.

2) Ευρωπαϊκή προστασία Το ατομικό δικαίωμα κάθε ανθρώπου να συνάψει γάμο και να δημιουργήσει

οικογένεια κατοχυρώνεται ρητώς στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση δικαιωμάτων του Ανθρώπου και στο Διεθνές Σύμφωνο ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων, που έχουν νομική δεσμευτικότητα στην Ελλάδα σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ. 1 Συντ.

Αρχικά, το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ προβλέπει το σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής κάθε προσώπου. Σύμφωνα με αυτό, το Κράτος αναλαμβάνει θετικές υποχρεώσεις έναντι της οικογενειακής ζωής ενώ οι επεμβάσεις του σε αυτή πρέπει να κρίνονται με βάση την αρχή της αναλογικότητας και της αναγκαιότητας.

Το δικαίωμα γάμου κατοχυρώνεται όμως ρητώς στο άρθρο 12 της ΕΣΔΑ, το οποίο συγκεκριμένα αναφέρει ότι «άνδρες και γυναίκες που έφθασαν στην κατάλληλη ηλικία γάμου, έχουν το δικαίωμα γάμου και ίδρυσης οικογένειας σύμφωνα με τους εθνικούς νόμους που διέπουν την άσκηση αυτού του δικαιώματος». Οι ερμηνευτές της διάταξης ήρθαν αντιμέτωποι με ποικίλα προβλήματα. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και η Επιτροπή, που εκλήθησαν να ερμηνεύσουν τη διάταξη, έπρεπε να αντιμετωπίσουν τη διπλή προσπάθεια, από τη μια μεριά, να καθορίσουν εκείνο το οποίο καταλαμβάνεται από το άρθρο 12 και εκείνο που δεν καταλαμβάνεται από αυτό, και από την άλλη, να προσδιορίσουν αυτό που θίγει την ουσία του47. Αναφορικά πάντως με το διαζύγιο, το Δικαστήριο απεφάνθη ότι το άρθρο 12 δεν καθιερώνει δικαίωμα διαζυγίου υπέρ των προσώπων που επιθυμούν να διαζευχθούν για να τελέσουν νέο γάμο (απόφαση 18ης Δεκεμβρίου 45 Π.Δ.ΔΑΓΤΟΓΛΟΥ, Ατομικά Δικαιώματα, Α΄, σελ.392 46 Α.Γ.ΔΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ, Συνταγματικά Δικαιώματα, Ειδικό μέρος, σελ. 155 47 Ι.Δ.ΣΑΡΜΑΣ, Η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου του Ανθρώπου και της Επιτροπής, σελ.417

24

1986 στην υπόθεση Johnston και λοιποί κατά Ιρλανδίας)48. Σε άλλη απόφασή του το Δικαστήριο δήλωσε ότι οι περιορισμοί στους οποίους υποβάλλονται τα δικαιώματα που εγγυάται το άρθρο 12, δεν πρέπει να φθάνουν σε τέτοιο σημείο που να πλήττουν τα δικαιώματα αυτά στην ουσία τους.

Τέλος, το άρθρο 23 του ΔΣΑΠΔ παρέχει πρόσθετη προστασία στο γάμο καθώς αναγνωρίζει «το δικαίωμα ανδρών και γυναικών σε ηλικία γάμου να παντρεύονται και να δημιουργούν οικογένεια». Ορίζει, επίσης, ότι ο γάμος πρέπει να στηρίζεται «στην ελεύθερη και πλήρη συναίνεση των μελλοντικών συζύγων», και επιβάλλει στα συμβαλλόμενα κράτη «να λαμβάνουν τα απαραίτητα μέτρα για την εξασφάλιση της ισότητας των δικαιωμάτων και των ευθυνών των συζύγων σε σχέση με το γάμο, κατά τον έγγαμο βίο και κατά τη λύση του γάμου».

Η. Επισκόπηση στη νομολογία Στο σημείο αυτό, χρήσιμη κρίνεται η παράθεση ορισμένων αποφάσεων των

ελληνικών δικαστηρίων σχετικά με τα όσα αναπτύξαμε ως τώρα γύρω από το ζήτημα του διαζυγίου.

1) Α.Π. 1133/1988, Γ΄ Τμήμα49

Πρόεδρος: Νικ. Σακελλαρόπουλος – Αντιπρόεδρος, Εισηγητής: Βας. Κόκκινος – Αρεοπαγίτης Διαζύγιο για τετραετή διάσταση. Τι πρέπει να περιέχει η αγωγή για να είναι ορισμένη. Το άρθρο 1439 παρ.3 ΑΚ δεν αντίκειται στο Σύνταγμα. Κατάχρηση δικαιώματος. Η ασθένεια της συζύγου δεν μπορεί να καταστήσει καταχρηστική την άσκηση του δικαιώματος διαζυγίου από το σύζυγο. Νόμιμα λήφθηκαν υπόψη ένορκες βεβαιώσεις που έγιναν πριν από τη δίκη.

«Κατά το άρθρο 1439 παρ. 3 του ΑΚ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 16 του ν. 1329/1983, «εφόσον οι σύζυγοι βρίσκονται σε διάσταση συνεχώς από τέσσερα τουλάχιστον χρόνια…ως προσπάθεια αποκατάστασης των σχέσεων ανάμεσα στους συζύγους». Με τη διάταξη αυτή θεσπίζεται ο αντικειμενικός κλονισμός της έγγαμης σχέσεως, που είναι ανεξάρτητος της υπαιτιότητας των διαδίκων. Κατά συνέπεια, ούτε για το ορισμένο της αγωγής διαζυγίου, που στηρίζεται στην τετραετή διάσταση, είναι αναγκαίο να αναφέρεται, στην ιστορική βάση, ποιός από τους διαδίκους είναι υπαίτιος του ισχυρού κλονισμού του γάμου τους, ούτε είναι δυνατή η κήρυξη ενός των διαδίκων ως υπαιτίου του διαζυγίου, στην περίπτωση της αγωγής αυτής.

Η παραπάνω διάταξη του άρθρου 1439 ΑΚ δεν αντίκειται στο άρθρο, 21 παρ.1 του Συντάγματος, κατά το οποίο η οικογένεια ως θεμέλιο της συντηρήσεως και προαγωγής του έθνους, καθώς και ο γάμος, η μητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν υπό την προστασία του Κράτους. Και τούτο, γιατί με τη θέσπιση της τετραετούς διαστάσεως, ως λόγου διαζυγίου, δεν πλήττεται ο θεσμός του γάμου, αλλά αντιθέτως εξυγιαίνεται, αφού παρέχεται έτσι από το νόμο η δυνατότητα να παύσουν να υπάρχουν και τυπικά οι νεκροί στην ουσία γάμοι, που είναι αποστερημένοι από τις ηθικές βάσεις τους, με τις οποίες συνάπτεται κυρίως η παρεχόμενη συνταγματική προστασία. Περαιτέρω η ίδια διάταξη του ΑΚ δεν αντίκειται προς τη θεμελιώδη αρχή της διακρίσεως των εξουσιών, κατά το άρθρο 26 του Συντάγματος, για το λόγο ότι θεσπίζει αμάχητο τεκμήριο αντικειμενικού κλονισμού της εγγάμου σχέσεως, που καθιστά περιττή την έρευνα της υπαιτιότητας καθενός των διαδίκων, σε 48 K.M.DILLON, Divorce and remarriage as Human Rights: The Irish Constitution and the European Convention on Human Rights at Odds in “Johnston v. Ireland” Cornell International Law Journal, σελ. 62επ. 49 ΕλλΔνη 31/1990, σελ. 78-79

25

περίπτωση που λύεται ο γάμος λόγω τετραετούς διαστάσεως. Επομένως ο δεύτερος λόγος της κρινόμενης αιτήσεως, κατά τον οποίο δεν έπρεπε να εφαρμοσθεί από το Εφετείο η διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 1439 ΑΚ, όπως τροποποιήθηκε και αντικαταστάθηκε με το Ν. 1329/1983, γιατί αυτή αντίκειται, τόσο στο άρθρο 21 παρ. 1 του Συντάγματος, όσο και στην κατά το άρθρο 26 τούτου αρχή της διακρίσεως των εξουσιών, κατά την οποία η περί ισχυρού κλονισμού της εγγάμου σχέσεως των συζύγων κρίση, πρέπει να ανήκει αποκλειστικώς στη δικαστική εξουσία και όχι στη νομοθετική, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.

Κατά το άρθρο 281 του ΑΚ η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται, αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Στην περίπτωση που κρίνεται το Εφετείο δέχθηκε, ότι οι ασθένειες τις οποίες επικαλέστηκε η αναιρεσείουσα, και συγκεκριμένως η βαρεία οστεοαρθρίτιδα των γονάτων, με αρθρόδεση του αριστερού ισχίου, που δυσχεραίνει τη βάδιση της, καθώς και η ανεπάρκεια της στεφανιαίας αρτηρίας, με στηθαγχική κρίση, σε συνδυασμό με την έλλειψη πόρων για ιατρική αντιμετώπιση τους, πέρα του ότι δεν εξακολουθούν να υπάρχουν κατά την άσκηση της αγωγής ή στον ίδιο βαθμό, δεν κρίνονται ικανές να επιβάλουν τη διατήρηση του γάμου των διαδίκων, με απόρριψη της αγωγής ως καταχρηστικής, κατά την έννοια του άρθρου 281 του ΑΚ, ενόψει του ότι οι δαπάνες αντιμετωπίσεως των ασθενειών αυτών μπορούν να καλυφθούν επαρκώς από τη διατροφή την οποία θα δικαιούται η αναιρεσείουσα από τον φερόμενο ως εύπορο αναιρεσίβλητο. Στη συνέχεια το Εφετείο έκρινε βάσιμη την αγωγή διαζυγίου του αναιρεσιβλήτου, με επικύρωση της πρωτόδικης αποφάσεως, που την έχει δεχθεί ως ουσία βάσιμη. Με αυτή την απόφαση του όμως το Εφετείο δεν πα-ραβίασε τη διάταξη του άρθρου 281 του ΑΚ και ο τρίτος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο υποστηρίζεται το αντίθετο πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.

Τέλος με τον τέταρτο λόγο αναιρέσεως προβάλλεται η αιτίαση, ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα μη επιτρεπτά κατά το νόμο, και ειδικά α) την από 30.12.1978 ένορκη βεβαίωση με αριθμό 1242/1978 των μαρτύρων Γ.Π. και Π.Π. ενώπιον του Ειρηνοδίκη Καλλιθέας, που συντάχθηκε πριν από τη δίκη και όχι για να χρησιμεύσει ως μαρτυρία σ' αυτή, όπως η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται και β) τις ομολογίες των διαδίκων που συνάγονται και από το από 12.1.1971 ιδιωτικό έγγραφο. Ο λόγος αυτός, κατά μεν το πρώτο μέρος πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, γιατί η άνω βεβαίωση νόμιμα έχει ληφθεί υπόψη, αφού το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφαση του δέχεται, ότι η βεβαίωση αυτή δόθηκε πριν από τη δίκη, στην οποία προσκομίσθηκε και όχι για να χρησιμεύσει προς απόδειξη των θεμάτων που έπρεπε να αποδειχθούν, κατά δε το δεύτερο ως στηριζόμενος στην εσφαλμένη προϋπόθεση, ότι το Εφετείο δέχθηκε ομολογία από το πιο πάνω ιδιωτικό έγγραφο».

2) Α.Π. 1780/1987, Γ΄ Τμήμα50

Πρόεδρος: Νικ. Σακελλαρόπουλος – Αντιπρόεδρος, Εισηγητής: Παρμ. Τζίφρας – Αρεοπαγίτης Διαζύγιο, συνταγματικότητα αντικειμενικών λόγων, μη παραβίαση αρχής της ισότητας. Επίκληση άρθρου 281ΑΚ για άμβλυνση εξαιρετικά επιβλαβών συνεπειών διαζυγίου.

«Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 2 παρ. 1, 4 παρ. 1 και 21 παρ. 1 του Συντάγματος 1975 και 1439 παρ. 3 του ΑΚ προκύπτει ότι δεν υπάρχει συνταγματικό κώλυμα για το νομοθέτη για την καθιέρωση, μαζί με τους υπαίτιους λόγους λύσης του γάμου, και αναίτιων λόγων, όπως είναι ο καθιερούμενος με την

50 ΕλλΔνη 29/1988, σελ. 1394-1395

26

προαναφερόμενη διάταξη του ΑΚ, με την οποία επιδιώκεται η λύση νεκρών ήδη γάμων, η διατήρηση και η προστασία των οποίων καθόλου δε συμπορεύεται με την από τις παραπάνω διατάξεις επιδιωκόμενη προαγωγή και προστασία της οικογένειας που σα θεμέλιο της εθνικής ζωής προϋποθέτει γάμους, οι οποίοι δεν έχουν ουσιαστικά διαλυθεί, ενώ ούτε η προστασία της προσωπικότητας των πολιτών θίγεται ή κατά οποιοδήποτε τρόπο προσβάλλεται με τις αυτές παραπάνω διατάξεις. Η αυτή ως άνω διάταξη του ΑΚ, με την καθιέρωση αναίτιου λόγου διαζυγίου, δεν αντίκειται και στη συνταγματική αρχή της ισότητας ενώπιον του νόμου των πολιτών, αφού από τη ρύθμιση που καθιερώνει δεν αφαιρείται καμιά κατηγορία πολιτών, ενώ ακόμη έχει ίσο πεδίο εφαρμογής και για τα δύο φύλα. Εξάλλου η διάταξη του 281 ΑΚ έχει εφαρμογή και στην αγωγή διαζυγίου, πλην όμως απαιτείται να εφαρμόζεται σε ειδικές πολύ σοβαρές και ακραίες περιπτώσεις και μόνο όταν με τη ρύθμιση των συνεπειών του διαζυγίου δεν είναι δυνατή η άμβλυνση των επιβλαβών επιδράσεων του διαζυγίου στα συμφέροντα ή την προσωπικότητα του αντιτιθέμενου συζύγου ή των τέκνων σε τρόπο ώστε, αν και υπάρχει λόγος διαζυγίου, να κρίνεται αναγκαίο να μη λυθεί ο γάμος. Κατ’ ακολουθία όλων αυτών ο μοναδικός λόγος αναίρεσης, κατά το πρώτο μέρος του, ότι η τάξη του 1439 διά παραγράφου 3 ΑΚ, όπως ισχύει τώρα, είναι αντισυνταγματική, ως αντικείμενη στις παραπάνω διατάξεις του ισχύοντος Συντάγματος 1975, είναι αβάσιμος και ως τέτοιος πρέπει να απορριφθεί».

Θ) Συμπεράσματα Ο συνταγματικός νομοθέτης θέτει την οικογένεια και το γάμο κάτω από την

προστασία του Κράτους. Η προστασία του γάμου έχει νόημα και δικαιολογία μόνο στο μέτρο που ο γάμος στηρίζεται στην ελεύθερη συναίνεση των συζύγων και στο πνεύμα συντροφικότητας που πρέπει να διέπει την κοινωνία βίου τους. Όταν επο-μένως, παύουν να υπάρχουν οι ουσιαστικές προϋποθέσεις της κοινωνίας βίου και ιδιαίτερα το στοιχείο της συντροφικότητας σε όλες τις επιμέρους εκφάνσεις του, αίρονται οι λόγοι της συνταγματικής προστασίας ενός τέτοιου αποτυχημένου γάμου και ο κοινός νομοθέτης δε δεσμεύεται από την επιταγή του άρθρου 21 παρ. 1 Συντ. προκειμένου να επιτρέψει τη δυνατότητα λύσης του με διαζύγιο. Αντίθετα η διατήρηση αυτού του γάμου θα αντιστρατευόταν το θεμελιώδες δικαίωμα του καθε-νός από τους συζύγους για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας τους. Με την τέλεση του γάμου οι σύζυγοι παραιτούνται από ένα σοβαρό ποσοστό της προσωπικής τους ελευθερίας, πράγμα που έχει ως αντιστάθμισμα του τον ηθικό κατά βάση χαρακτήρα της κοινωνίας βίου που δημιουργείται ανάμεσα τους με αυτόν. Όταν λοιπόν ο γάμος παύει να εκπληρώνει την κοινωνική αποστολή του, χάνει τη δικαιολόγησή της και η δέσμευση της προσωπικότητας των συζύγων, που αυτός συνεπάγεται, και αναβιώνει πλήρως το δικαίωμα των συζύγων για προστασία της προσωπικότητας τους, που εκδηλώνεται με το δικαίωμά τους προς διάζευξη, ένα δικαίωμα που απορρέει από την ίδια την ελευθερία σύναψης γάμου. Φορείς του δικαιώματος αυτού είναι στην ίδια έκταση και ένταση αμφότεροι οι σύζυγοι, γεγονός που πηγάζει από την συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της ισότητας των φύλων. Η άσκησή του βέβαια θα πρέπει να συνάδει με το νόμο καθώς και με τις εκάστοτε κοινωνικές αντιλήψεις και τα χρηστά ήθη. Σε περίπτωση αντίθεσης μάλιστα με τα χρηστά ήθη, η σχετική αγωγή διαζυγίου είναι δυνατόν να απορριφθεί ως καταχρηστική, πράγμα που συμβαίνει σε ακραίες περιπτώσεις.

27

Τα τελευταία τριάντα χρόνια, το δίκαιο του διαζυγίου υπέστη ριζικές-θεσμικές μεταρρυθμίσεις οι οποίες οδηγούν προς την απελευθέρωση των λόγων που το δίκαιο θεωρεί ικανούς να προκαλέσουν τη λύση του γάμου. Το διαζύγιο δεν αποτελεί πλέον κύρωση κατά του υπαιτίου συζύγου αλλά ένα μέσο θεραπείας μιας παθολογικής κατάστασης, της αδυναμίας δηλαδή των συζύγων να είναι ουσιαστικοί σύντροφοι στη ζωή. Με βάση αυτή τη συλλογιστική, θεσπίστηκε και στο ελληνικό δίκαιο αφενός το σύστημα του αντικειμενικού κλονισμού της έγγαμης σχέσης και αφετέρου το συναινετικό διαζύγιο με το οποίο εισάγεται στο δίκαιο του διαζυγίου το στοιχείο της ιδιωτικής αυτονομίας.

28

Περίληψη Το Σύνταγμά μας παρέχει αυξημένη προστασία στο γάμο και στην οικογένεια. Η

προστασία αυτή όμως δε φτάνει μέχρι το σημείο που να εμποδίζει τη λύση ενός γάμου που δεν πληροί τις βασικές ουσιαστικές προϋποθέσεις, που δε στηρίζεται δηλαδή πλέον στην αμοιβαία βούληση των συζύγων. Αντίθετα, το δικαίωμα προς διάζευξη πηγάζει ακριβώς από την ελευθερία σύναψης γάμου. Φορείς του δικαιώματος είναι αμφότεροι οι σύζυγοι, όπως υπαγορεύεται, άλλωστε, από την αρχή της ισότητας των φύλων. Η άσκησή του πρέπει να γίνεται σύμφωνα με τους όρους και τους λόγους που θεσπίζει το δίκαιο και φυσικά να μην αντίκειται στα χρηστά ήθη. Σε κάθε περίπτωση, η βούληση του ενός ή και των δύο συζύγων για λύση του γάμου τους ελέγχεται από τη δικαστική εξουσία.

Βασικά λήμματα – λέξεις κλειδιά : γάμος, διαζύγιο, οικογένεια, ατομικό δικαίωμα, κοινωνικό δικαίωμα, θεσμική εγγύηση, αντικειμενικός κλονισμός, συναινετικό διαζύγιο, συνταγματικότητα διαζυγίου, ισότητα των φύλων, δικαίωμα διάζευξης, κατάχρηση δικαιώματος

Summary The Greek Constitution protects the institutions of marriage and family. However,

this protection doesn’t mean that it impedes the dissolution of a marriage which doesn’t have the fundamental conditions and which doesn’t rely on the husband’s and wife’s will. On the contrary, the right of taking divorce belongs to both sexes, according to the principal of sexes’ equality. The use of this right has to be in agreement with the law and of course it mustn’t abuse the law. In each case, husband’s and wife’s will of taking divorce should be under the control of judge.

29

Βιβλιογραφία Ανδρουλιδάκη – Δημητριάδη Ισμήνη, Κατευθυντήριες αρχές του σύγχρονου γάμου, Αθήνα 1989 Ανδρουλιδάκη – Δημητριάδη Ισμήνη, Οι ισότιμοι σύζυγοι – οι προσωπικές σχέσεις των συζύγων, Αθήνα 1977 Βιδάλης Τάκης, η συνταγματική διάσταση της εξουσίας στο γάμο και στην οικογένεια / Δημοσιεύματα συνταγματικού δικαίου, εκδ. Ατν. Ν. Σάκκουλα, 1996 Γαζής Ανδρέας, «προβλήματα από το νέο Οικογενειακό δίκαιο», ΝοΒ 31/1983, σελ. 1287επ. Δαγτόγλου Π., Συνταγμαατικό δίκαιο, Ατομικά δικαιώματα, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή 2005 Δασκαρόλης Γεώργιος, Παραδόσεις Οικογενεικού δικαίου, τόμος Α, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή 1992 Δελληγιάννης, «Διαζύγιο και συνταγματική προστασία του γάμου», ΕλλΔνη 35/1994, σελ. 509επ. Δημητρόπουλος Αντρέας, Συνταγματικά δικαιώματα, Ειδικό μέρος, Αθήνα 2005 Κουμάντος, Παραδόσεις Οικογενειακού δικαίου, 1984 Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη, Οικογενειακό δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα Θεσσαλονίκης Παναγόπουλος Κώστας, Το συναινετικό διαζύγιο (δικονομικά ζητήματα), Αθήνα 1987 Παπαπετροπούλου – Ταλιαδόρου, Σκληρότητα και κατάχρηση του δικαιώματος στο δίκαιο του διαζυγίου, 1987 Παπαχρίστου Θανάσης, Εγχειρίδιο Οικογενειακού δικαίου, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή 1998 Παραράς, Σύνταγμα και Ευρωπαϊκή Σύμβαση δικαιωμάτων του Ανθρώπου Σαρμάς Ιωάννης, Η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και της Επιτροπής, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1998 Σταθέας Γεώργιος, «Η συνταγματικότητα των νέων διατάξεων διαζυγίου», ΝοΒ 32/1984, σελ. 198-199 Χουβαρδάς Γεώργιος, «Η συνταγματικότητα των νέων περί διαζυγίου διατάξεων», ΝοΒ 31/1983, σελ. 937επ. Χρυσογόνος Χ., Ατομικά και Κοινωνικά δικαιώματα, εκδ. Αντ. Ν Σάκκουλα, 1998 K.M.DILLON, Divorce and remarriage as Human Rights: The Irish Constitution and the European Convention on Human Rights at Odds in “Jonston v. Ireland” Cornell International Law Journal Νομολογία : ΑΕΔ 3/2001, ΕλλΔνη 2001, σελ. 368 Ολ. Α.Π. 6/2001, ΕλλΔνη 2001, σελ. 380 ΣτΕ 910/1994, ΔιΔικ 1994, σελ. 1214 Α.Π. 169/1995, τοΣ 1996, σελ. 254 Α.Π. 1257/1998, τοΣ 1998, σελ. 1004 ΣτΕ 12/1999, ΕλλΔνη 2000, σελ. 1070 ΣτΕ 305/1981, τοΣ 1983, σελ.674 Ολ. ΣτΕ 867/1988, ΔιΔικ 1989, σελ.303 Α.Π. 302/1987, ΕλλΔνη 29/1988, σελ. 1394 Α.Π. 1133/1988, ΕλλΔνη 31/1990, σελ. 78 Α.Π. 1780/1987, ΕλλΔνη 29/1988, σελ. 1394

30

31