Η αποδειξη στην ημεδαπή και στη διεθνη διαιτησία

ΚΟΜΝΗΝΟΣ Γ. ΚΟΜΝΙΟΣΑΠΡΙΛΙΟΣ 2012

Περιεχόμενα

I. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ...........................................................................4

Α. Αντικείμενο της μελέτης..................................................................................................4

Β. Εισαγωγή.........................................................................................................................6

II. ΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΑΠΟΔΕΙΞΗΣ ΣΤΗ ΔΙΑΙΤΗΣΙΑ..........................................................7

Α. Καθορισμός της διαιτητικής διαδικασίας.....................................................................7

1. Η κανονιστική εξουσία των μερών...............................................................................8

2. Η κανονιστική εξουσία των διαιτητών........................................................................14

3. Οι θεμελιακές αρχές και τα χαρακτηριστικά της διαιτητικής διαδικασίας.................22

i. Η αρχή της διαθέσεως / ανακριτική ή συζητητική αρχή;........................................23

(α) Οι κανονισμοί θεσμικής διαιτησίας...........................................................................32

ii. Η αρχή της αμεροληψίας και η ανεξαρτησία των διαιτητών...................................37

iii. Η αρχή της δημοσιότητας...................................................................................39

iv. Η αρχή της ερημοδικίας χωρίς δικονομικές κυρώσεις........................................44

v. Η αρχή της δυνατότητας παράστασης με δικηγόρο ή δια δικηγόρου......................44

vi. Η αρχή της αποστέρησης των διαιτητών από εξουσίες καταναγκασμού.............46

vii. Η αρχή της αμεσότητας.......................................................................................47

Β. Η αποδεικτική διαδικασία στη διαιτησία.......................................................................48

1. Αντικείμενο και μέσα απόδειξης................................................................................50

2. Οι ιδιωτικές γνώσεις του διαιτητή..............................................................................52

3. Τα αποδεικτικά μέσα ειδικότερα.................................................................................55

i. Η εμμάρτυρη απόδειξη...........................................................................................65

(α) Οι κανονισμοί θεσμικής διαιτησίας...........................................................................76

ii. Πραγματογνωμοσύνη..............................................................................................85

(α) IBA Rules.................................................................................................................97

2

(β) Άλλοι κανονισμοί θεσμικής διαιτησίας...................................................................104

iii. Έγγραφα................................................................................................................107

(α) Discovery (Προδικαστική έρευνα)..........................................................................113

(β) Οι κανονισμοί θεσμικής διαιτησίας.........................................................................119

(γ) ΙΒΑ Rules................................................................................................................123

iv. Αυτοψία..................................................................................................................140

v. Εξέταση των διαδίκων.............................................................................................143

vi. Ομολογία................................................................................................................148

4. Το βάρος της απόδειξης...............................................................................................150

III. ΣΥΝΔΡΟΜΗ ΤΩΝ ΤΑΚΤΙΚΩΝ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΩΝ...............................................153

A. Ενδοδιαδικαστικες κυρώσεις....................................................................................153

B. Λειτουργία της δικαστικής συνδρομής.....................................................................155

1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις......................................................................................155

2. Συμβατικός αποκλεισμός της δικαστικής συνδρομής..............................................161

3. Διαδικαστικά ζητήματα............................................................................................162

4. Η δικαστική συνδρομή στη διεθνή διαιτησία ειδικότερα.........................................172

Γ. Η συντηρητική απόδειξη στη διαιτητική δίκη..............................................................177

3

I. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ

Α. Αντικείμενο της μελέτης

Η παρούσα μελέτη στοχεύει στην εξέταση του ελληνικού δικαίου

της διεξαγωγής των αποδείξεων στη διαιτησία, καθώς και στην

προσέγγιση του δικαίου της απόδειξης στη διεθνή διαιτησία. Ταυτόχρονα

με την ανάλυση των ρυθμίσεων του ΚΠολΔ και του ν. 2735/1999

(«Διεθνής Εμπορική Διαιτησία»), η οποία πλαισιώνεται με νομολογιακές

παραπομπές από τα τακτικά και τα διαιτητικά δικαστήρια, επιχειρείται

παράλληλη δικαιοσυγκριτική παρουσίαση των ρυθμίσεων του

γερμανικού δικαίου της απόδειξης στη διαιτησία.

Επιπλεόν, με δεδομένο ότι το σημαντικότερο ρόλο στη πράξη,

ιδιαίτερα στο πεδίο της διεθνούς διαιτησίας, κρατούν οι λεγόμενες

θεσμικές διαιτησίες1, οι οποίες διενεργούνται υπό την εποπτεία ενός

διαιτητικού θεσμικου μηχανισμού, επιχειρείται η μελέτη των σχετικών

διατάξεων σημαντικών γερμανικών και αγγλικων κανονισμών θεσμικής

διαιτησίας2 και, συγκεκριμένα, της Deutsche Institution für

Schiedsgerichtsbarkeit (DIS) και του London Court of International

Arbitration (LCIA), με αναφορές στον κανονισμό διαιτησίας του

Παγκόσμιου Οργανισμού Διανοητικής Ιδιοκτησίας (WIPO) και στους

ICSID (International Centre for the Settlement of Investment Disputes)

1 Ενδεικτικα αναφέρεται ότι σύμφωνα με σχετική μελετή του Schmidt-Diemitz, DB 1999, σ. 370, υπολογίζεται ότι στο 70-80% των διαιτητικών ρητρων, που συνάπτουν γερμανικές εταιρίες, συμφωνείται διατησία με βάση ένα κανονισμό θεσμικής διαιτησίας.

2 Για τα πλεονεκτήματα της ad hoc και της θεσμικής διαιτησίας βλ. α.ά. Redfern/Hunter/Blackaby/Partasides, Law and Practice of International Commercial Arbitration, σ. 55 επ.

4

Rules of procedure for arbitration proceedings. Επίσης, παρουσιάζονται

οι σχετικές ρυθμίσεις του κανονισμού διαιτησίας του Διεθνούς

Εμπορικού Επιμελητηρίου (ICC), ο οποίος κυριαρχεί στη διαιτητική

πράξη στον Ευρωπαϊκό χώρο, καθώς και οι UNCITRAL Arbitration

Rules3. Βέβαια, οι Κανόνες του Διεθνούς Δικηγορικού Συλλόγου4 για τη

διεξαγωγή αποδείξεων στη Διεθνή Διαιτησία (IΒΑ Rules5) τυγχάνουν

ενδελεχέστερης ανάλυσης, ως ad hoc ειδικό κανονιστικό πλαισιο για την

απόδειξη στη διαιτητική δίκη.

Η εργασία εχει τρεις βασικές θεματικές ενότητες, από τις οποίες

όμως το κέντρο βάρους πέφτει στη δεύτερη και στην τρίτη ενότητα.

Ειδικότερα, στη δεύτερη ενότητα επιχειρείται, αφενός η προσέγγιση του

καθορισμού της διαιτητικής διαδικασίας και, αφετέρου, αποσαφηνίζεται

η κανονιστική εξουσία των μερών και των διαιτητών σε σχέση με την

ακολουθητέα διαδικασία, ενώ παράλληλα προσδιορίζονται οι θεμελιακές

αρχές της διαιτητικής διαδικασίας. Στη συνέχεια, παρουσιάζεται

ειδικότερα η αποδεικτική διαδικασία στη διαιτησία, με ειδικές αναφορές

στο αντικειμενο και στα μέσα απόδειξης, τα οποία αναλύονται διεξοδικά

ένα προς ένα. Η δεύτερη ενότητα ολοκληρώνεται με την εξέταση του

βάρους της απόδειξης στη διαιτητική δίκη.

Η τρίτη ενότητα αφιερώνεται στη συνδρομή των τακτικών

δικαστηρίων κατά τη διεξαγωγή των αποδείξεων στη διαιτητική δίκη με

αναλυτική αναφορά στη λειτουργία της δικαστικής δυνδρομής και

ανάλυση των σχετικών διαδικαστικών ζητημάτων, που ανακύπτουν.

Επίσης, επιχειρείται η προσέγγιση της λειτουργίας της δικαστικής

συνδρομής στη διεθνή διαιτησία ειδικότερα, ενώ η εργασία 3 Oι UNCITRAL Arbitration Rules αναθεωρήθηκαν το 2010.

4 International Bar Association.

5 IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2010). 5

ολοκληρώνεται με την προσέγγιση της συντηρητικής απόδειξης στη

διαιτητική δίκη.

Β. Εισαγωγή

Η διαιτητική δίκη, η οποία έχει επιτυχώς χαρακτηριστεί ως

«ιδιωτική δικαιοσύνη»6, δεν είναι τυπική πολιτική δίκη, αλλά αποτελεί

παράλληλη προς την πολιτειακή δικαιοσύνη δικαιοδοτική τάξη7. Εξ’

αυτού του λόγου, το διαιτητικό δικαστήριο πρέπει να εφαρμόζει και τις

διατάξεις του Δικονομικού δικαίου, στο μέτρο που δεν υπάρχουν έγκυρες

ειδικές ρυθμίσεις των διαδίκων ή του διαιτητικού δικαστηρίου ή οι

δικονομικές διατάξεις δεν είναι ασύμβατες με τη νομική φύση της

διαιτητικής διαδικασίας8.

Η διαπίσωση της αλήθειας των κρίσιμων για την έκβαση της δίκης

πραγματικών ισχυρισμών γίνεται στην πολιτική δίκη μέσω του

μηχανισμού της απόδειξης. Η εκτίμηση ότι η διεξαγωγή των αποδείξεων

αποτελεί θεμελιακής σημασίας ζήτημα και της διαιτητικής διαδικασίας,

παρουσιάζεται ως αυτονόητη αλήθεια στην ελληνική9 και τη διεθνή

βιβλιογραφία10, ενόψει της συγγένειας της πολιτικής με τη διαιτητική

6 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15, εισαγωγικές παρατηρήσεις.

7 Κεραμεύς, Δ 1970, σ. 304, ΕφΑθ 3057/1993, ΔΕΕ 1996, σ. 782.

8 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15, εισαγωγικές παρατηρήσεις. Βλ. όμως Κουσούλη, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 85, ο οποίος, με αφετηρία το συμβατικό χαρακτήρα των διαδικαστικών πράξεων στη διαιτησία, αρνείται την ευθεία εφαρμογή των διατάξεων του Αστικού Δικονομικού Δικαίου στη διαιτητική δίκη, αποδεχόμενος, ωστόσο, αναλογική εφαρμογή, στο μετρο που οι επιδιωκόμενοι διαδικαστικοι σκοποί των διατάξεων του ΚΠολΔ, εφαρμόζονται και στη διαιτησία.

9 Κουσούλη, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 109.

10 Βöckstiegel, Taking Evidence in International Commercial Arbitration – Legal Framework and Trends in Practice, σε Βöckstiegel/Berger/Bredow, (Hrsg.), The taking of Evidence in International Commercial Arbitration, σ. 2, τον ίδιο, Optionen und Kriterien der Beweiserhebung in internationalen

6

δίκη, αλλά και της αποκρυσταλλωμένης εμπειρίας από την

πράξη,σύμφωνα με την οποία τα ζητήματα, που ανακύπτουν στο πλαίσιο

μιας διαιτησίας είναι περισσότερο πραγματικά παρά νομικά11.

Το σύστημα της απόδειξης στη διαιτησία, όπως αυτό οριοθετείται

στον ΚΠολΔ, εμφανίζει σημαντικές ιδιαιτερότητες σε σχέση με τη

διεξαγωγή των αποδείξεων στη διεθνή διαιτησία, η οποία, ούτως ή

άλλως, επιχειρεί, με τη σειρά της, να ισορροπήσει ανάμεσα στη

διδασκαλία του ηπειρωτικού δικαίου και τα ισχύοντα στην

αγγλοσαξονική νομική οικογένεια.

Εκτός από το νόμο, σημαντικός κανονιστικός παράγοντας της

διαιτητικής διαδικασίας είναι τα ίδια τα μέρη, τα οποία, δια της

διαιτητικής συμφωνίας, θεμελιώνουν και οριοθετούν την εξουσία κρίσης

των δικαστών.

II. ΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΑΠΟΔΕΙΞΗΣ ΣΤΗ ΔΙΑΙΤΗΣΙΑ

Α. Καθορισμός της διαιτητικής διαδικασίας

Σύμφωνα με το άρθρο 886 παρ. 1 εδ. β΄ ΚΠολΔ, οι διαιτητές

ορίζουν, κατά την ελεύθερη κρίση τους, τον τόπο και το χρόνο της

διεξαγωγής της διαιτητικής διαδικασίας και τη διαιτητική διαδικασία,

εκτός αν ορίζεται διαφορετικά στη συμφωνία διαιτησίας. Επομένως,

κατά το ισχύον δίκαιο του ΚΠολΔ, η διαιτητική διαδικασία, άρα και η

απόδειξη, ρυθμίζονται καταρχήν με τη συμφωνία διαιτησίας12 ή με

επόμενη, τροποποιητική ή συμπληρωματική αυτής σύμβαση, με την Schiedsverfahren, σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 1.

11 Κουσούλη, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 109.

12 Ενδεικτικά Koυσούλη, Διαιτησία, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, άρθρο 886 αριθ. 2.

7

οποία είναι δυνατόν να καθορισθούν με πρωτοβουλία των μερών οι

διαδικαστικοί κανόνες, οι οποίοι πρέπει να τηρηθούν από τους διαιτητές.

1. Η κανονιστική εξουσία των μερών

Στο πλαίσιο της κανονιστικής τους εξουσίας, τα μέρη δύναται,

κατά διακριτική ευχέρεια, να προσδιορίσουν αυτοτελώς τους

διαδικαστικούς κανόνες, συνθέτοντας ένα ανώνυμο διαδικαστικό

σύστημα. Η επιλογή αυτή έχει στην πράξη περιορισμένη εφαρμογή,

κυρίως γιατί από άποψη χρόνου εμποδίζει την οικονομία της διαδικασίας,

ενώ συνδέεται με απρόβλεπτους διαδικαστικούς κινδύνους λόγω της

κατά κανόνα νομοτεχνικής απειρίας των μερών13. Εναλλακτικά, μπορούν

τα μέρη να ορίσουν ότι η διαιτητική διαδικασία θα διεξαχθεί κατά τους

κανόνες του ημεδαπού δικονομικού δικαίου (π.χ. σύμφωνα με κάποια

από τις «επώνυμες» διαδικασίες του ΚΠολΔ, δια παραπομπής στην

τακτική ή σε συγκεκριμένη ειδική διαδικασία) ή σύμφωνα με τις

διατάξεις ορισμένης αλλοδαπής νομοθεσίας14 ή τους κανόνες κάποιου

θεσμικού διαιτητικού μηχανισμού (π.χ. ΙCC)15. Μάλιστα, το εύρος της

διακριτικής ευχέρειας του άρθρου 886 παρ. 1 εδ. β΄ ΚΠολΔ, επιτρέπει,

κατά τον ορισμό του τόπου διεξαγωγής της διαιτητικής διαδικασίας, να

επιλεγεί ακόμα και η αλλοδαπή, χωρίς να αναιρείται ο χαρακτήρας της

διαιτησίας ως εσωτερικής16.

13 Πρβλ. Schütze, Schiedsgericht, αριθ. 16.

14 Εγκύρως συμφωνείται π.χ. ότι η διαδικασία θα διεξαχθεί κατά τον αγγλικό νόμο περί διαιτησίας. Έτσι ΑΠ 830/1972, Διαιτ 1992, σ. 662. 15 Κρουσταλάκη, Δ 1974, σ. 600-601.

16 Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 335, Κουσούλη, ό.π., άρθρο 886 αριθ. 2. Πρβλ. ΠΠρΑθ 13988/1984 ΝοΒ 1986, σ. 95.

8

Όσον αφορά στην επιλογή από τα μέρη κάποιου θεσμικού

κανονισμού διαιτησίας, αξίζει να σημειωθεί ότι ακόμα και σε αυτήν την

περίπτωση καταγράφεται η τάση να δίδεται η δυνατότητα στα μέρη να

ρυθμίζουν ad hoc συγκεκριμένα διαδικαστικά ζητήματα, που ανακύπτουν

(π.χ. άρθρο 15.1 του Κανονισμού Διαιτησίας του ICC17, § 24.1 του

κανονισμού διαιτησίας της DIS18, άρθρο 1 παρ. 1 UNCITRAL

Arbitration Rules19, άρθρο 14.1(ii) του κανονισμoύ διαιτησίας του

LCIA20).

Τυχόν άρνηση ή παράλειψη των διαιτητών να εφαρμόσουν τη

διαδικαστική επιλογή των μερών, συνεπάγεται την ακυρότητα της

διαιτητικής απόφασης, που εκδίδεται στη συνέχεια (άρθρο 897 αριθ. 4

ΚΠολΔ).

Η σχετική συμφωνία των μερών, με την οποία ορίζεται ο τρόπος

διεξαγωγής της διαιτητικής διαδικασίας, πρέπει να διακρίνεται από τη

17 Άρθρο 15.1 ICC Rules: «The proceedings before the Arbitral Tribunal shall be governed by these Rules and, where these Rules are silent, by any rules which the parties or, failing them, the Arbitral Tribunal may settle on, whether or not reference is thereby made to the rules of procedure of a national law to be applied to the arbitration».

18 § 24.1 του κανονισμού διαιτησίας DIS: «Auf das schiedsrichterliche Verfahren sind die zwingenden Vorschriften des Schiedsverfahrensrechts des Ortes des schiedsrichterlichen Verfahrens, diese Schiedsgerichtsordnung und gegebenenfalls weitere Parteivereinbarungen anzuwenden. Im übrigen bestimmt das Schiedsgericht das Verfahren nach freiem Ermessen».

19 Άρθρο 1 παρ. 1 UNCITRAL Arbitration Rules: «Where parties have agreed that disputes between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not, shall be referred to arbitration under the UNCITRAL Arbitration Rules, then such disputes shall be settled in accordance with these Rules subject to such modification as the parties may agree».

20 Άρθρο 14.1(ii) του κανονισμός διαιτησίας LCIA: «The parties may agree on the conduct of their arbitral proceedings and they are encouraged to do so, consistent with the Arbitral Tribunal's general duties at all times:…(ii) to adopt procedures suitable to the circumstances of the arbitration, avoiding unnecessary delay or expense, so as to provide a fair and efficient means for the final resolution of the parties' dispute».

9

συμφωνία διαιτησίας, καθόσον διαφέρει από την τελευταία,

εξυπηρετώντας διαφορετικούς σκοπούς. Συνέπεια της διαφοροποιημένης

αποστολής της συμφωνίας του άρθρου 886 παρ. 1 ΚΠολΔ και του

γεγονότος ότι αυτή δεν ανήκει στο ελάχιστο αναγκαίο περιεχόμενο της

διαιτητικής συμφωνίας21 είναι να μην απαιτείται για την κατάρτισή της η

τήρηση έγγραφου συστατικού τύπου (πρβλ. άρθρο 869 παρ. 1 ΚΠολΔ)22.

Κατά τον προσδιορισμό της ακολουθούμενης διαιτητικής

διαδικασίας σε ημεδαπή διαιτητική δίκη, η διακριτική ευχέρεια των

μερών τελεί υπό την επιφύλαξη της μη παραβίασης των κανόνων

δημόσιας τάξης του ελληνικού δικονομικού δικαίου23 ή των θεμελιακών

αρχών της διαιτητικής διαδικασίας24. Αναφορικά με την εξειδίκευση της

παραπάνω επιφύλαξης, το άρθρο 886 παρ. 2 ΚΠολΔ επιβάλλει

ειδικότερα την τήρηση των αρχών της ισότητας και της ακροάσεως και

των δύο πλευρών κατά την οργάνωση της διαιτητικής διαδικασίας25,

χωρίς να μπορούν τα μέρη να αποφασίσουν εγκύρως τον αποκλεισμό

τους.

21 Για το ότι το προαιρετικό περιεχόμενο της διαιτητικής συμφωνίας μπορεί να καταρτιστεί άτυπα βλ. Καλαβρό, Θεμελιώδη ζητήματα, σ. 171, Καΐση, Ακύρωση, σ. 164 και υποσ. 425, Schlosser, Τιμ. Τόμος Ράμμου, σ. 809 επ. Για το έλάχιστο περιεχόμενο της διαιτητικής συμφωνίας βλ. ενδεικτικά Πετρόχειλο σε Δίκαιο Διεθνών Συναλλάγων, σ. 1269-1270.

22 Καλαβρό, Θεμελιώδη ζητήματα, σ. 175-176, τον ίδιο, Διαιτ 1993, σ. 26-27, Κουσούλη, ό.π., άρθρο 869 αριθ. 1, Παρασκευόπουλο, σ. 53, με επιφυλάξεις. Ειδικότερα για τα ζητήματα τύπου της συμφωνίας διαιτησίας βλ. Τσικουρή, ΔΕΕ 1998, σ. 1198 επ. Πρβλ. Ζöller/Geimer, § 1042 αριθ. 23, Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 30.

23 Καΐση, Δημόσια τάξη, 157 – 158, Σταματόπουλο, ΕΠΟΛΔ 2008, σ. 792.

24 Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 322. Πρβλ. Κρουσταλάκη, Δ 1974 σ. 600, ο οποίος, με αναφορά στον Οικονομόπουλο, (ΕΕΝ 24 σ. 538) και παραπομπή στο άρθρο 890 παρ. 2 ΚΠολΔ, θέτει ως προϋπόθεση ότι οι διαδικαστικοί κανόνες των μερών δεν αντίκεινται σε διατάξεις δημόσιας τάξης ή στα χρηστά ήθη. Ομοίως Κουτσουράδης, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 183.

25 ΑΠ 40/2010, ΕΦΑΔ 2010, σ. 1126, ΑΠ 1601/2009, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 511/2007, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1668/2005, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 404/2000, ΕλλΔνη 2000, σ. 1313, ΕφΑθ 987/2007, ΕΦΑΔ 2010, σ. 846 με παρατ. Κόμνιου. Βλ. επίσης, Βερβενιώτη, ΝοΒ 1973, σ. 1261.

10

Συγκεκριμένα, στο άρθρο 886 παρ. 2 ΚΠολΔ ορίζεται ότι κατά τη

διαιτητική διαδικασία τα μέρη έχουν τα ίδια δικαιώματα και τις ίδιες

υποχρεώσεις, τηρείται η αρχή της ισότητας και πρέπει να καλούνται τα

μέρη να παραστούν κατά τις συζητήσεις, να αναπτύξουν, κατά την κρίση

των διαιτητών, προφορικώς ή εγγράφως τους ισχυρισμούς τους και να

προσκομίσουν τις αποδείξεις τους. Διαφορετικά η διαιτητική απόφαση,

που εκδίδεται στη συνέχεια, πάσχει ακυρότητα (άρθρο 897 αριθ. 5

ΚΠολΔ)26.

Η πρώτη από τις αρχές αυτές, η αρχή της ισότητας, επιβάλλει να

μην αποκτά κανένας από τους διαδίκους, σε σχέση με τους λοιπούς,

ιδιαίτερα δικαιώματα και να μην απαλλάσσεται από τις επιβαλλόμενες

στους άλλους υποχρεώσεις στο δικονομικό πεδίο27. Η κατά τη διαιτητική

διαδικασία επιβαλλόμενη ισότητα νοείται μόνο σε σχέση με την άσκηση

των δικονομικών δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των διαδίκων και τη

θέση τους ενώπιον του διαιτητικού δικαστηρίου28, χωρίς να

καταλαμβάνει και το τυχόν ευνοϊκότερο καθεστώς, που εξασφαλίζει στον

ένα διάδικο η συμφωνία διαιτησίας (π.χ. ευνοϊκή κατανομή του βάρους

της απόδειξης)29. Έτσι, εχει κριθεί ότι δε συνιστά παραβίαση της αρχής

της ισότητας η παροχή στον ένα μόνο από τους συμβαλλόμενους της

πρωτοβουλίας ή της εξουσίας προσφυγής στη διαδικασία διαιτησίας30.

Επιπλέον, η ΑΠ 1428/2005 αποφάνθηκε ότι η αρχή της ισότητας δεν

26 ΑΠ 511/2007, ΝΟΜΟΣ, ΕφΠειρ 702/2003, ΔΕΕ 2004 σ. 936.

27 ΟλΑΠ 13/1995, ΝοΒ 1996, σ. 404.

28 Κουσούλη, ό.π., άρθρο 886 αριθ. 3. ΕφΠειρ 923/2003, ΔΕΕ 2004, σ. 566, ΕφΠειρ 702/2003, ΔΕΕ 2004 σ. 936, ΕφΑθ 2061/2002, ΕλλΔνη 2002, σ. 1069.

29 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 29.

30 Βλ. σχετικά ΑΠ 1426/2005, ΕΝαυτΔ 2005, σ. 321, ΑΠ 71/1995, ΔΕΕ 1995, σ. 1098, ΕφΠειρ 702/2003, ΔΕΕ 2004, σ. 936.

11

προσβάλλεται από συμφωνία, δυνάμει της οποίας αμφότερα τα μέρη

μπορούν να προσφύγουν στη διαιτησία, ενώ μόνο το ένα εξ αυτών

μπορεί να προσφύγει, κατ’ επιλογή του, στα τακτικά δικαστήρια, χωρίς

να διαφοροποιείται το ουσιαστικό δίκαιο31. Στο παραπάνω πλαίσιο, ενά

μέρος μπορεί εγκύρως να παραιτηθεί υπερ του άλλου μέρους από το

δικαίωμά του να συνδιαμορφώσει τη διαιτητική διαδικασία.

Εξάλλου, η αρχή της εκατέρωθεν ακροάσεως επιτυγχάνεται με

«την παροχή σε όλους τους διαδίκους της ευχέρειας, αφενός να

παραστούν κατά τις συζητήσεις της διαφοράς και να υποβάλουν τους

ισχυρισμούς τους και τα αποδεικτικά τους μέσα, ύστερα από σχετική

κλήτευσή τους από τους διαιτητές, αφετέρου δε να λάβουν γνώση των

ισχυρισμών των αντιδίκων τους και να τους αντικρούσουν»32.

Το δικαίωμα αποδείξεως33, το οποίο επιτάσσει στους διαιτητές να

δώσουν ισότιμα στους διαδίκους τη δυνατότητα να επικαλεσθούν,

προσάγουν και χρησιμοποιήσουν όλα τα πρόσφορα αποδεικτικά μέσα,

προκειμένου να αποδείξουν επαρκώς τους πραγματικούς ισχυρισμούς

τους είναι συνταγματικά κατοχυρωμένο στο άρθρο 20 παρ. 1 Σ. Στην

παραπάνω διάταξη βρίσκει τη συνταγματική κατοχύρωσή του και το

δικαίωμα ανταπόδειξης, ως έκφανση, τόσο του δικαιώματος ακροάσεως,

όσο και της αρχής της ισότητας των διαδίκων34. Ενδεχόμενη προσβολή

τους από το διαιτητικό δικαστήριο μπορεί να αποτελέσει λόγο ακύρωσης

της εκδοθησόμενης διαιτητικής απόφασης (άρθρο 897 αριθ. 6 ΚΠολΔ).

31 ΔΕΕ 2006, σ. 77.

32 ΟλΑΠ 13/1995, ΝοΒ 1996, σ. 404, ΑΠ 40/2010, ΕΦΑΔ 2010, σ. 1126, ΑΠ 511/2007, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1668/2005, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 404/2000, ΕλλΔνη 2000, σ. 1313, ΑΠ 1441/2000, ΕλλΔνη 2001, σ. 400, ΕφΑθ 987/2007, ΕΦΑΔ 2010, σ. 846 με παρατ. Κόμνιου.

33 Βλ. αναλυτικά Γέσιου –Φαλτσή, Δίκαιο αποδείξεως, σ. 18 επ., Νικόπουλο, Το δίκαιο της αποδείξεως, σ. 32, Νίκα, Πολιτική Δικονομία ΙΙ, σ. 365-366.

34 Γέσιου –Φαλτσή, ό.π., σ. 64, Νικόπουλο, ό.π., σ. 39.12

Η αρχή της εκατέρωθεν ακροάσεως δεν επιβάλλει την πραγματική

ακρόαση του διαδίκου, αλλά την παροχή της δικονομικής δυνατότητας

ακρόασής του35. Έχει κριθεί ότι παραβιάζεται η αρχή της προηγούμενης

ακρόασης όλων των διαδίκων, όταν οι διαιτητές προσκάλεσαν, και

μάλιστα επανειλημμένως, όλους τους διαδίκους να προσκομίσουν τα

αποδεικτικά τους μέσα και να υποβάλουν τις απόψεις τους για την

υπόθεση και ένας από αυτούς δεν παρουσιάστηκε, εφόσον δεν κλήθηκε

στη συνέχεια να λάβει γνώση των αποδεικτικών στοιχείων, που

προσκόμισαν οι αντίδικοι του, προκειμένου να εκφράσει τις δικές τους

απόψεις σχετικώς με αυτά36.

Το δικαίωμα ακροάσεως και η αρχή της ισότητας των διαδίκων

κατοχυρώνεται αποτελεσματικά και στους κανονισμούς θεσμικής

διαιτησίας. Ειδικότερα, στο άρθρο 17 παρ. 1 UNCITRAL Arbitration

Rules ορίζεται ότι «Subject to these Rules, the arbitral tribunal may

conduct the arbitration in such manner as it considers appropriate,

provided that the parties are treated with equality and that at an

appropriate stage of the proceedings each party is given a reasonable

opportunity of presenting its case»37. Ομοίως, το άρθρο 14.1 (i) του

κανονισμού διαιτησίας του LCIA ορίζει ότι το διαιτητικό δικαστήριο

πρέπει να ενεργεί «fairly and impartially as between all parties, giving

each a reasonable opportunity of putting its case and dealing with that of

its opponent», ενώ το άρθρο 15.2 του κανονισμού διαιτησίας του ICC

προβλέπει ότι «In all cases, the Arbitral Tribunal shall act fairly and

35 Βερβενιώτη, ΝοΒ 1973, σ. 1261.

36 ΑΠ 1531/1983 Δ 16, σ. 35 με αντίθετες παρατηρήσεις Σταματόπουλου. Ομοίως Κουτσουράδης, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 187 υποσημ. 34. Σύμφωνος με την απόφαση ο Μπέης, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 325.

37 Οι UNCRITRAL Arbitration Rules 1976 ήταν περισσότερο γενναιόδωροι, καθόσον αντί της “εύλογης δυνατότητας - reasonable opportunity”, στο άρθρο 15 παρ. 1 αυτών οριζόταν ότι “each party is given a full opportunity of presenting his case”.

13

impartially and ensure that each party has a reasonable opportunity to

present its case». Στην ίδια λογική, αλλά με διατύπωση που προσιδιάζει

στην οικογένεια του ηπειρωτικού δικαίου, η § 26.1 του κανονισμού

διαιτησίας της DIS προβλέπει ότι “die Parteien sind gleich zu behandeln.

Jeder Partei ist in jedem Stand des Verfahrens rechtliches Gehör zu

gewähren”.

2. Η κανονιστική εξουσία των διαιτητών

Όπως προαναφέρθηκε, η κανονιστική εξουσία επί της διαιτητικής

διαδικασίας περιέρχεται στους διαιτητές, στο μέτρο που το διαδικαστικό

πλαίσιο δεν έχει ρυθμιστεί από τα μέρη με τη συμφωνία διαιτησίας ή με

επόμενη, τροποποιητική ή συμπληρωματική αυτής σύμβαση μεταξύ

όλων των διαδίκων38. Αυτό αποτελεί και το συνήθως συμβαίνον στην

πράξη39, ενόψει της έλλειψης εμπειρίας των διαδίκων στα σχετικά με τη

διαδικασία ζητήματα, η οποία μπορεί να προκαλέσει απρόβλεπτους

κινδύνους. Μάλιστα, στη διεθνή διαιτησία καταγράφεται μια τάση κατά

της υπερύθμισης και υπέρ του καταρχήν περιορισμού σε γενικούς

κανόνες. Τυχόν κενά αναπληρώνονται επιτυχώς από τους διαιτητές και

την ενάσκηση της σχετικής κανονιστικής τους εξουσίας40. Στην

περίπτωση αυτή, η διαδικασια διαμορφώνεται κατά τη διακριτική

ευχέρεια των διαιτητών.

Η οργάνωση της διαδικασίας από τους διαιτητές και όχι από τους

διαδίκους, δεν τους απαλλάσσει από την υποχρέωση τήρησης των αρχών 38 Μητσόπουλο, Διαιτ. 1993, σ. 5. ΕφΑθ 2471/2006, ΔΕΕ 2006, σ. 1294 με σημ. Δημολίτσα, ΕφΑθ 6951/1980, ΝοΒ 1981 , σ. 117. Βλ. επίσης, Ζαγκλή, Δ 2005, σ. 1333 επ.

39 Petrochilos, Procedural law in international arbitration, αριθ. 5.72, με στατιστικές πληροφορίες για τα ισχύοντα στη διεθνή πρακτική, Varga, Beweiserhebung, σ. 128.

40 Petrochilos, ό.π., αριθ. 5.119.14

της ισότητας και της εκατέρωθεν ακρόασης. Επίσης, η κανονιστική

εξουσία των διαιτητών γνωρίζει έναν επιπλέον περιορισμό με τη διάταξη

του άρθρου 890 παρ. 2 ΚΠολΔ, όπου ορίζεται ότι με τη συμφωνία για

διαιτησία δεν μπορεί να αποκλειστεί η εφαρμογή διατάξεων δημόσιας

τάξης41.

Εν προκειμένω, σημειώνεται ότι το δικαίωμα της εκατέρωθεν

ακρόασης αναφέρεται στην παροχή της δυνατότητας στα μέρη να

ακουστούν σε ζητήματα που αφορούν την ουσία της υπόθεσης και όχι

στον καθορισμό της διαιτητικής διαδικασίας42. Με το σκεπτικό αυτό

κρίθηκε από το Άρειο Πάγο ότι δε συντρέχει λόγος ακύρωσης της

διαιτητικής απόφασης κατ’ άρθρο 897 αριθ. 5 ΚΠολΔ, όταν οι διάδικοι

δεν κλήθηκαν να παραστούν κατά τον καθορισμό της διαιτητικής

διαδικασίας43. Μάλιστα, δεν είναι αναγκαία η κοινοποίηση στους

διαδίκους της αποφασης καθορισμού της διαιτητικής διαδικασίας44.

Εφόσον, οι διαιτητές είναι ελεύθεροι, με την επιφύλαξη των αρχών

της ισότητας και της εκατέρωθεν ακρόασης, να καθορίσουν τη διαιτητική

και, κατά συνέπεια, την αποδεικτική διαδικασία, η διαδικασία αυτή δεν

είναι απαραίτητο να συμπίπτει με κάποια από τις ακολουθούμενες

ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων45. Συνεπώς, δεν εμποδίζονται οι

διαιτητές να επιλέξουν οποιαδήποτε διαδικασία του ΚΠολΔ ( π.χ. αυτή

41 Ομοίως Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 34.

42Κουσούλη, ό.π., άρθρο 886 αριθ. 4, ο οποίος ορθά επισημαίνει ότι τα μέρη είχαν ούτως ή άλλως τη δυνατότητα να προκαθορίσουν τη διαιτητική διαδικασία.

43 ΑΠ 350/1979, ΝοΒ 1979, σ. 1424. Ομοίως ΕφΠειρ 1199/1995, ΔΕΕ 1995, σ. 1091, με αντίθετες παρατηρήσεις Δημολίτσα, η οποία, αναφερόμενη πάντως σε διευρυμένη εφαρμογή της αρχής της εκατέρωθεν ακροάσεως στη διαιτησία, υποστηρίζει την άποψη ότι οι διαιτητές υποχρεούνται να ακούσουν τα μέρη πριν αποφασίσουν για τη διαιτητική διαδικασία.

44 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 35 και εκεί υποσ. 84.

45 Κουσούλη, ό.π., άρθρο 886 αριθ. 6.15

των ασφαλιστικών μέτρων)46, τους διαδικαστικούς κανόνες κάποιας

αλλοδαπής νομοθεσίας ή να καθορίσουν ανώνυμη διαδικασία,

απαλλαγμένη από διάφορους τύπους.

Η έκδοση ιδιαίτερης πράξης ή κανονισμού από τους διαιτητές για

το καθορισμό της διαδικασίας δεν απαιτείται47, ούτε είναι υποχρεωμένοι

οι διαιτητές να καθορίσουν προκαταβολικά με βάση ποιους κανόνες θα

διεξαχθεί η διαιτητική διαδικασία48. Αντίθετα, εναπόκειται στη

διακριτική τους ευχέρεια να επιλέξουν τον κατά την κρίση τους

εφαρμοστέο διαδικαστικό κανόνα κάθε φορά που προκύπτει σχετικό

πρόβλημα, με αποτέλεσμα η διαδικασία να μπορεί να καθοριστεί και

σταδιακά.

Σε κάθε περίπτωση, οι διαιτητές, στο μέτρο που, κατά τα

παραπάνω, μπορούν να καθορίσουν τους διαδικαστικούς κανόνες,

δύνανται και να τροποποιήσουν τη διαδικασία, που οι ίδιοι επέλεξαν49, με

την επιφύλαξη, ωστόσο, ότι με τις επελθούσες τροποποιήσεις δεν

καθίστανται ανίσχυρες τυχόν διαδικαστικές πράξεις των μερών. Δεν

μπορεί, συνεπώς, το διαιτητικό δικαστήριο να διατάξει με απόφασή του

ότι διεξαχθείσα απόδειξη δε θα ληφθεί υπόψη, λόγω αλλαγής της

διαδικασίας.

Με την επιφύλαξη ειδικής ρύθμισης από τα μέρη, εναπόκειται

στους διαιτητές ο τρόπος, που θα ακούσουν τους διαδίκους. Στο πλαίσιο

της διακριτικής τους ευχέρειας οι διαιτητές μπορούν να αρκεστούν σε 46 Ενδεικτικά Πρωτοδικείο Πειραιώς (Διαιτητικό Δικαστήριο) 4/2008, ΕΝαυτΔ 2008, σ. 146.

47 ΑΠ 19/1982, Διαιτ 1992, σ. 650, ΕφΘεσ 1950/1993, Αρμ 1995, σ. 810, ΕφΑθ 6951/1980, ΝοΒ 1981 , σ. 117. Έτσι, Κουσούλης, ό.π., άρθρο 886 αριθ. 6, Κεραμεύς/Kονδύλης/Νίκας (-Φουστούκος), ΚΠολΔ ΙΙ (2000), άρθρο 886 αριθ. 8, Κρουσταλάκης, Δ 1974, σ. 601. Πρβλ. Σχεδ. ΠολΔικ 5ος τομ. σ. 527, Πρακτ. Αναθεωρ. Επιτρ., σ. 365. Πρβλ. επίσης Ζöller/Geimer, § 1042 αριθ. 28.

48 Πρακτ. Αναθεωρ. Επιτρ., σ. 365.

49 Κεραμεύς/Kονδύλης/Νίκας (-Φουστούκος), ΚΠολΔ ΙΙ (2000), άρθρο 886 αριθ. 4.16

προφορική/ή και γραπτή ακρόαση των διαδίκων και των πληρεξούσιων

δικηγόρων τους, να τους ακούσουν συγχρονως ή διαδοχικά, μέσω

τηλεφώνου ή τηλεδιάσκεψης. Μπορούν, επίσης, να ορίσουν χρόνο

υποβολής των ισχυρισμών των διαδίκων και των αποδεικτικών τους

μέσων μέσα σε ορισμένη προθεσμία από τη σχετική κλήτευση τους, η

οποία είναι ίση για όλους τους διαδίκους. Την προθεσμία όσον αφορά

την υποβολή αποδεικτικών μέσων μπορούν να την παρατείνουν

ελεύθερα, υπό την προϋπόθεση ότι παρέχεται στους διαδίκους η

δυνατότητα να αξιολογήσουν τα αποδεικτικά μέσα, που κατατέθηκαν

μεταγενέστερα. Παραβιάζεται το δικαίωμα ακροάσεως εάν το διαιτητικό

δικαστήριο αποφανθεί πριν παρέλθει η προθεσμια που το ίδιο όρισε για

την προβολή των ισχυρισμών των διαδίκων.

Ενόψει της αρχής της ελαστικότερης διεξαγωγής της διαιτητικής

διαδικασίας έναντι της τακτικής πολιτικής δίκης50, η οποία αποτελεί

εκδήλωση της αρχής της οικονομίας της διαιτητικής δίκης51, εφόσον ο

νόμος ή η διαιτητική συμφωνία δεν ορίζουν διαφορετικά, οι διαιτητές

πρέπει να διεξαγάγουν τη σχετική διαδικασία με ελαστικότητα και

αποφυγή φορμαλιστικών αγκυλώσεων σε σύγκριση με τους κανόνες που

ρυθμίζουν αντίστοιχα ζητήματα της διαδικασίας ενώπιον των τακτικών

πολιτικών δικαστηρίων.

Ως προς το χρονικό πλαίσιο της διαμόρφωσης του διαδικαστικού

πλαισίου, με προβολή στο δίκαιο της απόδειξης, παρατηρούμε τα εξής.

- Εάν τα μέρη προκαταβολικά και πριν από τον ορισμό των

διαιτητών έχουν διαμορφώσει τους κανόνες απόδειξης, οι

διαιτητές δεσμεύονται από την κανονιστική επιλογή των 50 Καλαβρό, Θεμελιώδη ζητήματα, σ. 39, 217, 226 και 249. Πρβλ. για τη διεθνή διαιτησία Barlett, JCIArb 2000, σ. 5.

51 Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 327.17

διαδίκων, οι οποίοι έχουν το ρυθμιστικό προβάδισμα (άρθρο

886 παρ. 1 ΚΠολΔ).

- Από τη στιγμή που θα συσταθεί το διαιτητικό δικαστήριο, οι

διάδικοι δεν μπορούν να καθορίσουν μονομερώς τη διαιτητική

διαδικασία52. Συνεπώς, απαιτείται πλέον για την επιλογή των

κανόνων διεξαγωγής της απόδειξης η σύμφωνη γνώμη και των

διαιτητών. Άλλως, οι διαιτητές έχουν το δικαίωμα να αιτηθούν

την απαλλαγή τους από την εκπλήρωση των καθηκόντων τους

για σπουδαίο λόγο κατά το άρθρο 880 παρ. 2 ΚΠολΔ53,

καθόσον δεν είναι δυνατόν να τους επιβληθεί να σχηματίσουν

δικανική πεποίθηση βασισμένοι σε αποδεικτικό σύστημα, το

οποίο π.χ. αγνοούν.

- Μετά το διορισμό διαιτητών, τα μέρη δύνανται να

τροποποιήσουν τη διαδικασία που επέλεξαν μόνο σε συμφωνία

με τους ορισθέντες διαιτητές54.

- Αν τα μέρη δεν έχουν ορίσει τους κανόνες της αποδεικτικής

διαδικασίας, ενεργοποιείται η επικουρική διακριτική ευχέρεια

των διαιτητών, η οποία, πάντως, περιορίζεται από τα ελάχιστα

δικαιοδοτικά προαπαιτούμενα, δηλαδή την αρχή της ισότητας

και της εκατέρωθεν ακρόασης των διαδίκων.

Επιστήμη και νομολογία έχουν απασχοληθεί συστηματικά με το

ερώτημα, εάν δυνάμει της δυνατότητας που παρέχεται στα μέρη ή στους

52 Πρβλ. Βεβρενιώτη, ΝοΒ 1973, σ. 1261

53 Στο πλαίσιο της διθνούς εμπορικής διαιτησίας, οι διαιτητές δικαιούνται να παραιτηθούν χωρίς να χρειαζεται η συναίνεση των μερών ή η άδεια του δικαστηρίου (άρθρο 14 παρ. 1 στοιχ. α ν. 2735/1999).

54 Βλ. την αντίθετη άποψη σε Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit,Κεφ. 15 αριθ. 30, την οποία θεμελιώνει με το επιχείρημα ότι οι διάδικοι είναι οι απολυτοι κύριοι της διαιτητικής συμφωνίας.

18

διαιτητές από το άρθρο 886 παρ. 1 ΚΠολΔ να διαμορφώσουν την

διαιτητική διαδικασία κατά την ελεύθερη κρίση τους, μπορεί νομίμως να

επιτραπεί στο διαιτητικό δικαστήριο να αποφανθεί στηριζόμενο σε

πιθανολόγηση των ισχυρισμών των διαδίκων. Ειδικότερα, τέθηκε το

ερώτημα, κατά πόσο με την επιλογή της διαδικασίας των ασφαλιστικών

μέτρων ως διαιτητική διαδικασία, επιτρέπεται στο διαιτητή να αρκεστεί

σε πιθανολόγηση των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων.

Στην νομολογία επικράτησε η θετική απάντηση55. Γίνεται,

ειδικότερα, δεκτό ότι οι διαιτητές δύνανται να ορίσουν, κατά διακριτική

ευχέρεια, οποιαδήποτε διαδικασία, άρα και αυτή των ασφαλιστικών

μέτρων. Στην περίπτωση αυτή η προαπόδειξη είναι υποχρεωτική και

αρκεί η πιθανολόγηση, με αποτέλεσμα η διαιτητική απόφαση να μην

πάσχει ακυρότητα, εάν αρκέστηκε σε πιθανολόγηση των ισχυρισμών των

διαδίκων56.

Ωστόσο, στην επιστήμη υποστηρίχθηκε και η άποψη ότι στο

παραπάνω ερώτημα προσήκει αρνητική απάντηση57. Θεωρήθηκε ότι ο

διαιτητής δεν έχει εξουσία να αρκεστεί σε απλή πιθανολόγηση των

πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων58, με αποτέλεσμα η διαιτητική 55 ΑΠ 1795/1983, Δ 1985, σ. 357 με αντίθετο σημείωμα Σταματόπουλου, ΑΠ 293/1999, ΝοΒ 2000, σ. 804, ΕφΑθ 953/2004, ΕλλΔνη 2005, σ. 1137, ΕφΑθ 1950/1993, ΕλλΔνη 1994, σ. 684, ΕφΑθ 8254/1992, ΕλλΔνη 1995, σ. 1149 με συμφ. παρατ. Γραβιά.

56 Καΐση, Ακύρωση, σ. 217.

57 Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 353-355. Σύμφωνος ο Κουσούλης, ό.π., άρθρο 886 αριθ. 6, ο οποίος διακρίνει ανάμεσα στην επιλογή της πιθανολόγησης από τους διαιτητές, την οποία και απορρίπτει και στη επιλογή της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων από τους διαδίκους. Στην τελευταία περίπτωση θεωρεί ότι ενυπάρχει κοινή βούληση των διαδίκων να αρκεστεί το δικαστήριο στην πιθανολόγηση, η οποία πρέπει να γίνει δεκτή. Η διάκρισή αυτή, ωστόσο, δε δικαιολογείται από το νόμο, καθόσον το άρθρο 886 παρ. 1 ΚΠολΔ επιτρέπει, τόσο στα μέρη, όσο και στους διαιτητές να καθορίσουν τη διαδικασία χωρίς καμία περαιτέρω διάκριση. Για τα ισχύοντα στο γερμανικό δίκαιο βλ. Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 417, Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1042 αριθ. 10, Κnoblach, Sachverhaltsermittlung, σ. 225.

58 Έτσι ΔιαιτΑποφ 2/1995, Δ. 1996, σ. 195.19

απόφαση που στηρίζεται σε απλή πιθανολόγηση να είναι ακυρωτέα

(άρθρο 897 αριθ. 4 ΚΠολΔ). Και τούτο γιατί το άρθρο 886 παρ. 1

ΚΠολΔ επιτρέπει στους διαιτητές να επιλέξουν μόνο τη διαιτητική

διαδικασία, χωρίς, ωστόσο, να τους δίνεται η δυνατότητα να αρκεστούν

σε μειωμένο βαθμό γνώσης, δηλαδή σε πιθανολόγηση.

Η άποψη αυτή επικαλείται για τη θεμελίωση της τη διάταξη του

άρθρου 889 παρ. 1 ΚΠολΔ, που απαγορεύει τη λήψη ασφαλιστικών

μέτρων από τους διαιτητές, με το επιχείρημα ότι, αφού ο νόμος

απαγορεύει στους διαιτητές να αρκεστούν σε μειωμένο βαθμό γνώσης

(δηλαδή σε πιθανολόγηση) για να λάβουν ασφαλιστικά μέτρα, πολύ

περισσότερο τους απαγορεύει να στηριχθούν σε πιθανολόγηση για την

αμετάκλητη διάγνωση της κρινόμενης διαφοράς. Ωστόσο, ο

δικαιολογητικός λόγος της νομοθετικής επιλογής, που στέρησε από τους

διαιτητές την εξουσία λήψης ασφαλιστικών μέτρων δεν ήταν η

αποδοκιμασία του νομοθέτη προς το μειωμένο βαθμό δικανικής

πεποίθησης της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων, αλλά η έλλειψη

εξουσίας των διαιτητών προς κρατικό εξαναγκασμό και επιβολή της

απόφασής τους59. Συνεπώς, η θεμελίωση της απαγόρευσης της

πιθανολόγησης στη διάταξη του άρθρου 889 παρ. 1ΚΠολΔ δεν είναι

δογματικά επαρκής.

Επιπρόσθετα, επιχείρημα αντλείται από την νομοθετική επιλογή να

μην συμπεριληφθεί η διαιτησία στις περιπτώσεις για τις οποίες αρκεί η

πιθανολόγηση. Οι περιπτώσεις αυτές, κατά το άρθρο 347 ΚΠολΔ,

προσδιορίζονται αποκλειστικά από το νόμο60, χωρίς, μάλιστα, να

υπόκεινται στην ελευθερία της ιδιωτικής βούλησης. Συνεπώς, οι διάδικοι 59 Πρβλ. Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 889, σ. 385.

60 Κεραμεύς/Kονδύλης/Νίκας (-Τέντες), ΚΠολΔ Ι (2000), άρθρο 347 αριθ. 4. Αν το Δικαστήριο στηρίζει την απόφασή του σε πιθανολόγηση, ενώ απαιτείται πλήρης απόδειξη, ιδρύεται ο λόγος αναίρεσης του άρθρου 559 αριθ. 10 ΚΠολΔ. Έτσι, ΑΠ 612/1990, ΕΕΝ 1991, σ. 185.

20

δεν μπορούν να συμφωνήσουν έγκυρα τον απαιτούμενο βαθμό δικανικής

γνώσης. Με βάση τα παραπάνω, θεωρήθηκε ότι, στο μέτρο που ο νόμος

δεν έχει συμπεριλάβει και τη διαιτησία στις περιπτώσεις, που αρκεί η

πιθανολόγηση, οι διαιτητές δεν μπορούν να αρκεστούν σε αυτή.

Στην παραπάνω θέση, αντιπαρατέθηκε πειστικά61 ότι από το

γράμμα του άρθρου 347 ΚΠολΔ προκύπτει ότι η πιθανολόγηση δεν είναι

απλώς μειωμένος βαθμός δικανικής πεποίθησης, αλλά είδος απόδειξης62,

με αποτέλεσμα να εντάσσεται στην έννοια της διαιτητικής διαδικασίας

του άρθρου 886 παρ. 1 ΚΠολΔ. Συνεπώς, η πιθανολόγηση κατά τη

διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων μπορεί εγκύρως να επιλεγεί από τα

μέρη ή από το διαιτητικό δικαστήριο, εάν λείπει σχετική συμφωνία των

διαδίκων.

Ως προς το επιχείρημα ότι το άρθρο 347 ΚΠολΔ επιφυλάσσει στο

νόμο να καθορίσει τις περιπτώσεις, όπου αρκεί η πιθανολόγηση,

παραβλέπεται ότι το άρθρο 347 ΚΠολΔ αναφέρεται στη διαδικασία

ενώπιον των τακτικών δικαστηρίων, με αποτέλεσμα η εφαρμογή του στη

διαιτησία να μην είναι καταρχήν αυτονόητη63.

Εξάλλου, η διακριτική ευχέρεια που παρέχεται στους διαδίκους και

στους διαιτητές να διαμορφώνουν τη διαιτητική διαδικασία, πέρα από τη

δημόσια τάξη, έχει ως περιορισμό το άρθρο 886 παρ. 2 ΚΠολΔ, δηλαδή

την τήρηση των αρχών της ισότητας και του δικαιώματος ακρόασης.

Επιπλέον απαγορεύσεις δεν έθεσε ο νομοθέτης του δικαίου της

διαιτησίας στον ΚΠολΔ, με αποτέλεσμα η αντίθετη άποψη να μην

61 Καλαβρό, Θεμελιώδη ζητήματα, σ. 41-44.

62 Μητσόπουλο, Πιθανολόγησις, σ. 32, Νίκα, Πολιτική Δικονομία ΙΙ, σ. 368-369, τον ίδιο, Δ. 1977, σ. 628.

63 Καλαβρό, Θεμελιώδη ζητήματα, σ. 43.

21

βρίσκει στέρεο νομοθετικό έρεισμα. Συνεπώς, τόσο τα μέρη, όσο και οι

διαιτητές, χωρίς καμία διάκριση, δύνανται εγκύρως να επιλέγουν ως

είδος απόδειξης στην διαιτητική διαδικασία την πιθανολόγηση.

3. Οι θεμελιακές αρχές και τα χαρακτηριστικά της διαιτητικής διαδικασίας

Όπως αναφέρθηκε, η διαιτητική διαδικασία βασίζεται καταρχήν

στην ελεύθερη βούληση των μερών και, επικουρικώς, στην ελευθερία

των διαιτητών να διαπλάσσουν τους κανόνες διεξαγωγής της64. Με

δεδομένο ότι η διαιτητική διαδικασία ολοκληρώνεται με την έκδοση

αυθεντικής δικαιοδοτικής κρίσης, που δημιουργεί δεδικασμένο,

αναπόδραστα και η διαιτητική δίκη, ως παράλληλη προς την κρατική

δικαιοσύνη δικαιοδοτική τάξη65, διέπεται και οριοθετείται από ορισμένες

δικαιϊκές εγγυήσεις, γνωστές ως θεμελιακές αρχές της διαιτητικής

δίκης66.

Πέρα από την υποχρέωση τήρησης των αρχών της ισότητας και

της εκατέρωθεν ακρόασης για την οποία έγινε λόγος παραπάνω, στη

θέση αυτή θα περιοριστούμε στην παράθεση των δικονομικών αρχών,

που συνάπτονται με την αποδεικτική διαδικασία.

i. Η αρχή της διαθέσεως / ανακριτική ή συζητητική αρχή;

64 Το ίδιο ισχύει και στο δίκαιο της διαιτησίας στις ΗΠΑ. Βλ. σχετικά, Δημητρίου, σ. 155.

65 Κεραμέα, Δ 1970, σ. 304.

66 Αναλυτικά, Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 322-328. Βλ. επίσης, Τσικρικά, Δ 1989, σ. 728. Πρβλ. Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 629 επ., Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 16 αριθ. 32-33.

22

Με την προϋπόθεση ότι δεν έχει ορισθεί άλλως (άρθρο 886 παρ.1

ΚΠολΔ), κρατεί ομοφωνία αναφορικά με τη μάλλον αυτονόητη ισχύ της

αρχής της διαθέσεως και στη διαιτητική δίκη, που κυριαρχείται από το

δόγμα της ιδιωτικής αυτονομίας, ενόψει και της συμβατικής θεμελίωσης

της ίδιας της δικαιοδοτικής λειτουργίας των διαιτητών67. Το διαιτητικό

δικαστήριο ενεργοποιείται, μόνο εάν ζητείται και στην έκταση που αυτό

ζητείται από τους διαδίκους68.

Ωστόσο, τα πράγματα δεν είναι ξεκάθαρα αναφορικά με το

σύστημα που ισχύει στη διαιτητική δίκη για τη συλλογή του πραγματικού

υλικού. Το σχετικό πρόβλημα ανακύπτει όταν, ούτε οι διαιτητές, ούτε τα

μέρη φρόντισαν να επιλέξουν κάποιο συγκεκριμένο σύστημα συλλογής

του πραγματικού υλικού κατά τον προσδιορισμό της διαιτητικής

διαδικασίας, δυνάμει του άρθρου 886 παρ. 1 ΚΠολΔ.

Στο γερμανικό δίκαιο, στο πλαίσιο της καταργηθείσας §1034 Ι

ΖPO, υποστηριζόταν ότι στη διαιτητική δίκη ισχύει το ανακριτικό

σύστημα69 και, συνεπώς, οι διαιτητές νομιμοποιούνται να προχωρήσουν

στη συλλογή του πραγματικού υλικού με δική τους πρωτοβουλία,

διατάσσοντας αποδείξεις ακόμα και με αποδεικτικά μέσα, που δεν έχουν

επικαλεστεί οι διάδικοι70. Η άποψη αυτή, αποδυναμωμένη από τη

67 Ενδεικτικά, Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 632. Σχετικά με τις αμβλύνσεις, που παρουσιάζει η αρχή της διαθέσεως στη διαιτητική δίκη βλ. Καλαβρό, Θεμελιώδη ζητήματα, σ. 210 επ.

68 Αναλυτικά, Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 322-323.

69 §1034 Ι ΖPO a.F.: «Bevor der Schiedsspruch erlassen wird, haben die Schiedsrichter die Parteien zu hören und das dem Streit zugrunde liegende Sachverhältnis zu ermitteln, soweit sie die Ermittlung für erforderlich halten». Σύμφωνος, με θεμελίωση στην παραπάνω διάταξη και ο Καλαβρός, Θεμελιώδη ζητήματα, σ. 212.

70 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 5. Aufl. 1995, σ. 133 αριθ. 6, Glossner/Bredow/Bühler, Schiedsgericht, αριθ. 373, Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 332.

23

νομοθετική απάλειψη της παραπάνω διάταξης71, συνεχίζει να βρίσκει

συμμάχους στην Επιστήμη, υπό τη μορφή, πλέον, μιας «εν μέρει» ή

«περιορισμένης» ανακριτικής αρχής72, δηλαδή στην ουσία ενός μικτού

συστήματος συλλογής του πραγματικού υλικού με συνεργασία διαιτητών

και διαδίκων.

Όσον αφορά τα ισχύοντα στο δίκαιο της διαιτησίας του ΚΠολΔ, ο

Μπέης έχει εκφράσει την άποψη ότι η διαιτητική διαδικασία δε

στηρίζεται στο συζητητικό (άρθρο 106 ΚΠολΔ), αλλά στο ανακριτικό

σύστημα73, με την επιφύλαξη ότι δεν ορίζεται άλλως στη διαιτητική

συμφωνία. Για τη δογματική θεμελίωση της παραπάνω άποψης, γίνεται

επίκληση της διάταξης του άρθρου 887 παρ. 1 ΚΠολΔ74, σύμφωνα με την

οποία, «αν δεν ορίζεται διαφορετικά με τη συμφωνία διαιτησίας, η

υπόθεση δικάζεται και αν τα συμβαλλόμενα μέρη ή ένα από αυτά δεν

προσέλθουν η δεν αναπτύξουν τους ισχυρισμούς τους ή δεν προσκομίσουν 71 Schütze, Schiedsgericht,αριθ. 188. Ο Lachmann, Handbuch, αριθ. 350, θεωρεί ότι η κατάργηση της διάταξης μάλλον δεν ήταν ηθελημένη, αφήνοντας ανοικτό το ζήτημα, αν έχει συμπαρασυρθεί ή όχι και το ανακριτικό σύστημα με την κατάργηση της διάταξης.

72 Varga, Beweiserhebung, σ. 86, 226, 229, Henn, αριθ. 344, Martinek, FS Ιshikawa, σ. 290, Ζöller/Geimer, § 1042 αριθ. 30 με παραπομπή στο Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 637 επ., ο οποίος, ωστόσο, είχε υπόψη του, εν προκειμένω, το παλαιό δίκαιο. Στην ερμηνεία Stein/Jonas/Schlosser, § 1042 αριθ. 9 διατυπώνεται ξεκάθαρα η άποψη ότι το διαιτητικό δικαστήριο δύναται, με δική του πρωτοβουλία, να διατάξει αποδείξεις και να λάβει υπόψη του μη προταθέντα πραγματικά γεγονότα. Την παραπάνω δυνατότητα του διαιτητικού δικαστηρίου αποδέχεται και η ερμηνεία Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1042 αριθ. 10, με την παρατήρηση, όμως, ότι δεν πρόκειται για εφαρμογή του ανακριτικού συστήματος στη διαιτησία, αλλά για επαυξημένο καθήκον καθοδήγησης και διασάφησης (Auflkärungspflicht) των διαδίκων από τους διαιτητές κατά την § 139 ΖPO, αναλογικά εφαρμοζόμενη. Έτσι, Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 5. Επιχείρημα υπέρ της «περιορισμένης» ανακριτικής αρχής αντλεί από την § 1048 Αbs. 2 S. 3 ZPO ο Hilger, BB 2000, Beilage 8, σ. 3 - 4. Αντίθετος με την εφαρμογή της παραπάνω αρχής στη διαιτητική δίκη ο Lionnet/Lionnet, Handbuch, σ. 359.

73 Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 887, σ. 363. Για τα γνωρίσματα του ανακριτικού συστήματος βλ. ενδεικτικά, Νίκα, Πολιτική Δικονομία Ι, σ. 496-497, Καργάδο, αφιέρωμα Τσιριντάνη, σ. 236 επ. Bλ. επίσης, Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 77 IV.

74 Βλ. όμως, Καλαβρό, Θεμελιώδη ζητήματα, σ. 215, ο οποίος θεωρεί ότι το ελληνικό δίκαιο δεν παρέχει νομοθετικό έρεισμα για την εφαρμογή του ανακριτικού ή του συζητητικού συστήματος στη διαιτησία.

24

τις αποδείξεις τους». Η παραπάνω ρύθμιση αντιπαρατίθεται στη

διαπίστωση ότι στις δίκες ενώπιον των τακτικών πολιτικών δικαστηρίων

ισχύει η αρχή ότι το δικαστήριο αποφασίσει με βάση τους πραγματικούς

ισχυρισμούς, που προτείνουν και αποδεικνύουν οι διάδικοι (άρθρο 106

ΚΠολΔ).

Με βάση τα παραπάνω, η άποψη αυτή καταλήγει ότι, στο μέτρο

που οι διαιτητές έχουν εκ του νόμου υποχρέωση να δικάσουν την

υπόθεση, και μάλιστα ακόμη και αν οι διάδικοι δε συμπράττουν προς

τούτο (άρθρο 887 παρ. 1 ΚΠολΔ)75, δύνανται και οφείλουν να διατάξουν

αποδείξεις, προκειμένου να σχηματίσουν αποδεικτική κρίση, αναφορικά

με τα πραγματικά γεγονότα, που συνιστούν τις προϋποθέσεις των

εφαρμοστέων κανόνων δικαίου.

Επιχείρημα υπέρ της παραπάνω άποψης περί εφαρμογής του

ανακριτικού συστήματος αντλείται από την αρχή της ελαστικότητας της

διαδικασίας, που διέπει τη διαιτητική δίκη, η οποία μάλλον δε συνάδει με

την αποκλειστική επίρριψη στους διαδίκους του φορτίου της συλλογής

και απόδειξης του αναγκαίου πραγματικού υλικού της εκάστοτε

διαιτητικής δίκης76. Επισημαίνεται, επίσης, ότι ένας επιπλέον λόγος, που

δε δικαιολογεί την εφαρμογή του συζητητικού συστήματος στη

διαιτητική δίκη έγκειται στο ότι δεν είναι υποχρεωτική η παράσταση των

διαδίκων με πληρεξούσιο δικηγόρο (πρβλ. άρθρο 886 παρ. 3 ΚΠολΔ), με

αποτέλεσμα να διαπιστώνεται δυσχέρεια στην επιβολή των δικονομικών

βαρών του συζητητικού συστήματος στους διαδίκους, που στερούνται

της δικηγορικής συνδρομής77.

75 Πρβλ. ΕφΠειρ 19/1995, ΕλΔνη 1995, σ. 1153.

76 Πρβλ. Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 887, σ. 363.

77 Πρβλ. Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 887, σ. 363.25

Ωστόσο, η άποψη αυτή παραγνωρίζει ότι η διαιτητική δίκη

θεμελιώνεται στην ιδιωτική αυτονομία και εξυπηρετεί αποκλειστικώς

ιδιωτικά συμφέροντα, με αποτέλεσμα να μη συνάδει με το ανακριτικό

σύστημα, που καλείται να θεραπεύσει, κατά κανόνα, το δημόσιο

συμφέρον78.

Εξάλλου, η διάταξη του άρθρου 887 παρ. 1 ΚΠολΔ έχει ως

νομοθετικό στόχο μάλλον τη ρύθμιση των συνεπειών της ερημοδικίας

στο πλαίσιο της διαιτητικής δίκης με την παράλληλη διασφάλιση του

δικαιώματος ακροάσεως79, παρά την εισαγωγή του ανακριτικού

συστήματος στη διαιτησία80. Ειδικότερα, στο παραπάνω άρθρο

προβλέπεται ότι αν δεν ορίζεται διαφορετικά από τη διαιτητική

συμφωνία, η ερημοδικία ενός ή όλων των πλευρών δεν εμποδίζει την

πρόοδο της διαδικασίας, ακόμη και αν οι διάδικοι ή ένας από αυτούς,

παρά την κλήτευσή τους, δεν αναπτύξουν τους ισχυρισμούς τους ή δεν

προσκομίσουν τις αποδείξεις τους. Η παραπάνω διάταξη προνοεί για την

πρόοδο της διαδικασίας, αποτρέποντας τον μονομερή απεγκλωβισμό των

διαδίκων από τη διαιτησία, οι οποίοι, σε αντίθετη περίπτωση, θα

μπορούσαν, με μόνη την ερημοδικία τους, να καταργήσουν τη διαιτητική

διαδικασία.

Επιπλέον, η εφαρμογή του ανακριτικού συστήματος, σύμφωνα με

το οποίο το διαιτητικό δικαστήριο έχει εξουσία και υποχρέωση, όχι μόνο

να διατάξει αποδείξεις, αλλά και να τις συγκεντρώσει αυτεπαγγέλτως,

78 Καλαβρό, Θεμελιώδη ζητήματα, σ. 218 με επιπλέον παραπομπές, Μπέη, Πολιτική Δικονομία, Γενικαί Αρχαί και κατ’ άρθρον ερμηνεία Ιβ΄, σ. 548 με επιπλέον παραπομπές. Βλ. επίσης την κριτική του Καργάδου, αφιέρωμα Τσιριντάνη, σ. 233 επ. για την συζητητική αρχή ως γνήσια έκφραση των φιλελεύθερων περί του κράτους αντιλήψεων.

79 Πρβλ. Κεραμεύς/Kονδύλης/Νίκας (-Φουστούκος), ΚΠολΔ ΙΙ (2000), άρθρο 887 αριθ. 1, Κουσούλη, ό.π., άρθρο 887 αριθ. 1.

80 Aντίθετα Μπέης, Διαιτησία, άρθρο 887, σ. 363. 26

είναι πρόσφορη μόνο όταν το δικαστήριο έχει την εξουσία

εξαναγκασμού. Αντίθετα, το διαιτητικό δικαστήριο στερείται της

εξουσίας να πάρει μέτρα εξαναγκασμού σε βάρος των διαδίκων, πολλώ

δε μάλλον σε βάρος τρίτων (πρβλ. άρθρο 888 παρ. 1 ΚΠολΔ)81, η δε

πρόσδοση σχετικής εξουσίας συμβατικώς από τα μέρη είναι αυτοδικαίως

άκυρη. Για παράδειγμα, εάν απαιτείται να διαταχθούν εξαναγκαστικά

μέτρα στο πλαίσιο της αποδεικτικής διαδικασίας, προκειμένου

εμφανιστεί και να καταθέσει κάποιος ως μάρτυρας (άρθρα 39882, 404

ΚΠολΔ) ή να αναγκαστεί διάδικος ή τρίτος να επιδείξει το αντικείμενο

αυτοψίας (άρθρο 365 ΚΠολΔ), τότε το διαιτητικό δικαστήριο,

αδυνατώντας να αυτενεργήσει, υποχρεούται να απευθυνθεί στο

ειρηνοδικείο, με το αίτημα να αποφανθεί αν η λήψη του εξαναγκαστικού

μέτρου είναι νόμιμη, οπότε και να το διατάξει (άρθρο 888 παρ. 1

ΚΠολΔ). Γι’ αυτό το λόγο, ελλείψει εξουσίας εξαναγκασμού, είθισται

στην πράξη οι μάρτυρες να προσκομίζονται από τους διαδίκους κατά τη

συζήτηση της υπόθεσης, πρακτική, όμως που προσιδιάζει στο συζητητικό

σύστημα.

Εξάλλου, επιπλέον επιχείρημα περί της μη εφαρμογής του

ανακριτικού συστήματος αντλείται από το βάρος της καταβολής των

διαδικαστικών εξόδων. Ειδικότερα, στη διαιτητική δίκη το βάρος των

εξόδων της διαδικασίας επιβαρύνει τους διαδίκους. Όταν οι διάδικοι δεν

επιθυμούν, ίσως για λόγους κόστους, την εξέταση μαρτύρων ή τη

διενέργεια πραγματογνωμοσύνης, η εφαρμογή του ανακριτικού

συστήματος θα ματαιωνόταν, στο μέτρο που οι διάδικοι δεν θα ήταν

πρόθυμοι να καλύψουν τα σχετικά έξοδα.

81 Μπέης, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 323.

82 Ο Βερνάρδος, Πολιτική Δικονομία, σ. 531, θεωρεί ότι οι διατάξεις των άρθρων 352, 347 και 398 ΚΠολΔ δεν εφαρμόζονται στη διαιτητική δίκη.

27

Με αφετηρία τη διαπίστωση ότι το συζητητικό σύστημα

θεμελιώνεται στην αρχή της αυτονομίας της ιδιωτικής βούλησης, η οποία

αποτελεί και τη βάση του ατομοκεντρικού θεσμού της διαιτησίας,

υποστηρίζεται η άποψη ότι, σε περίπτωση που λείπει σχετική επιλογή

από τα μέρη ή τους διαιτητές, στη διαιτητική δίκη ισχύει το συζητητικό

σύστημα83. Θεμέλιο για την καθιέρωση του συζητητικού συστήματος

αναζητήθηκε στην παρ. 2 του άρθρου 886 ΚΠολΔ84, δια της οποίας

παρέχεται στα μέρη η ευχέρεια να παραστούν κατά τη συζήτηση της

υπόθεσης, υποβάλλοντας τους ισχυρισμούς τους και τα αποδεικτικά τους

μέσα. Την αποδοχή του συζητητικού συστήματος φαίνεται να δέχεται η

ΟλΑΠ 13/199585, η οποία χαρακτηρίζει δικονομική πλημμέλεια την παρά

το νόμο λήψη υπόψη «πραγμάτων που δεν προτάθηκαν και έχουν

ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης», αποδεχόμενη στην ουσία ότι

οι διαιτητές οφείλουν να στηριχθούν καταρχήν σε πραγματικά

περιστατικά και ισχυρισμούς, που επικαλέστηκαν οι διάδικοι.

Αναφέρεται, μάλιστα, στην συζητητική αρχή (άρθρο 106 ΚΠολΔ) ως

κρατούσα αρχή στην πολιτική δίκη, χωρίς να διακρίνει σε σχέση με τη

διαιτησία. Το Δικαστήριο, με αφετηρία τη σκέψη ότι λόγοι αναίρεσης

ανάγονται σε λόγους ακύρωσης διαιτητικής απόφασης μόνο όπου ο

νομοθέτης εκφράστηκε σαφώς, κατέληξε, ωστόσο, ότι η παραβίαση του

συζητητικού συστήματος δικαίου έχει αναχθεί από το νομοθέτη μόνο σε

λόγο αναιρέσεως (άρθρο 559 αρ. 8 ΚΠολΔ), όχι όμως και σε λόγο

ακύρωσης των διαιτητικών αποφάσεων. Συνεπώς, δεν υφίσταται λόγος

ακύρωσης της διαιτητικής απόφασης, όταν για τη θεμελίωση της

83 Ράμμο, Εγχειρίδιο IV, 2169.

84 Κουσούλη, ό.π., άρθρο 886 αριθ. 4.

85 ΕλλΔνη 1995, σ. 1524 = ΝοΒ 1996, σ. 404, ΑΠ 40/2010, ΕΦΑΔ 2010, σ. 1126. Αντίθετος ο Καλαβρός, Θεμελιώδη ζητήματα, σ. 215, ο οποίος θεωρεί ότι εν προκειμένω υφίσταται περίπτωση υπέρβασης εξουσίας σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 897 αριθ. 4 ΚΠολΔ.

28

απόφασής τους οι διαιτητές χρησιμοποιούν πραγματικά περιστατικά, που

δεν προτάθηκαν από τους διαδίκους, αλλά προέκυψαν από το

αποδεικτικό υλικό, που υποβλήθηκε στους διαιτητές, χωρίς πάντως να

καταφύγουν στις ιδιωτικές τους γνώσεις86.

Με τις διαπιστώσεις της αυτές, η Ολομέλεια του Ακυρωτικού

φαίνεται εκ του αποτελέσματος να αποδέχεται ότι στη διαιτητική δίκη

ισχύει ένα περιορισμένο συζητητικό σύστημα, με την έννοια ότι οι

διαιτητές δε δεσμεύονται από τους επικαλούμενους από τους διαδίκους

πραγματικούς ισχυρισμούς87. Έτσι, οι διαιτητές δύνανται να λάβουν

υπόψη έγγραφα, που ο διάδικος προσκόμισε, ακόμη και αν δεν είχε γίνει

επίκληση των εγγράφων αυτών εκ μέρους του διαδίκου.

Εναλλακτικά και για την περίπτωση, που οι διάδικοι ή οι διαιτητές

δεν έχουν προβεί σε σχετική ρύθμιση (άρθρο 886 παρ. 1 ΚΠολΔ),

προτείνεται για τη διαιτητική δίκη η λύση του συζητητικού συστήματος

ως προς τη συλλογή του πραγματικού υλικού, αμβλυνόμενου όμως με το

καθήκον πληρότητας και αλήθειας των διαδίκων, με απώτερο στόχο την

εύρεση της αλήθειας και την αποτελεσματική απονομή δικαιοσύνης88.

Πράγματι, η εφαρμογή της αρχής της συζητήσεως στη διαιτητική

δίκη θεμελιώνεται στη διαπίστωση ότι η τελευταία διεξάγεται

αποκλειστικά για την προστασία δικαιωμάτων ιδιωτικού δικαίου,

υποτασσόμενη ανεπιφύλακτα στο δόγμα της αυτονομίας της ιδιωτικής

βούλησης και επομένως δεν υφίσταται δημόσιο συμφέρον, που θα

επέβαλε ή θα δικαιολογούσε την συγκέντρωση και προσαγωγή του

86 Κεραμεύς/Kονδύλης/Νίκας (-Φουστούκος), ΚΠολΔ ΙΙ (2000), άρθρο 897 αριθ. 19, Κουσούλη, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 111.

87 Ομοίως, Καργάδος, αφιέρωμα Τσιριντάνη σ. 239.

88 Καλαβρό, Θεμελιώδη ζητήματα, σ. 218-219. Πρβλ. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 5, Baumbach/Lauterbach /Albers/Hartmann, § 1042 αριθ. 10, Ζöller/Geimer, § 1042 αριθ. 9.

29

πραγματικού υλικού από τους στερούμενους εξουσίας εξαναγκασμού

διαιτητές. Εκτός από τους περιορισμούς, που εισάγει στο συζητητικό

σύστημα το καθήκον αλήθειας, το οποίο βαρύνει τους διαδίκους (άρθρο

116 ΚΠολΔ), η ρύθμιση του άρθρου 236 ΚΠολΔ «ισορροπεί

υποδειγματικά μεταξύ των αρχών της συζητήσεως και ανακρίσεως»89. Η

παραπάνω διάταξη, της οποίας νομοθετικό πρότυπο αποτέλεσε η § 139

ZPO90, εισάγει το καθήκον καθοδήγησης των διαδίκων προς

συμπλήρωση και διασάφηση των ισχυρισμών τους. H τάση για

ενεργητικότερη ανάμειξη του δικαστηρίου στη διεξαγωγή των

αποδείξεων, στο πλαίσιο της τακτικής δίκης έχει διαπιστωθεί

δικαιοσυγκριτικά91. Η παράλειψη καθοδήγησης στο πλαίσιο της τακτικής

δίκης στοιχειοθετεί, μάλιστα, λόγο έφεσης92. Με τη διάταξη αυτή

παρέχεται στο δικαστήριο η δυνατότητα να συμβάλει αποφασιστικά στην

εξακρίβωση της αλήθειας των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων.

Το άρθρο 236 ΚΠολΔ εφαρμόζεται ευθέως και στη διαιτητική δίκη

του ΚΠολΔ, καθόσον αποτελεί έκφραση της συνταγματικής περιωπής

αξίωσης δικαστικής προστασίας, η οποία περικλείει και την αξίωση

διαπίστωσης των πραγματικών ισχυρισμών του διαδίκου. Στο πλαίσιο

89 Νίκα, Πολιτική Δικονομία ΙΙ, σ. 494.

90 Σχετικά με την § 139 ZPO βλ. Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 77 III. O Henn, αριθ. 303 υποστηρίζει την άμεση εφαρμογή της διάταξης στη διαιτητική δίκη. Σύμφωνα με άλλη άποψη (Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 330, 332), το καθήκον καθοδήγησης και διασάφησης των ισχυρισμών (Ηinweis- und Auflkärungspflicht) των διαδίκων από τους διαιτητές εμπεριέχεται στην «περιορισμένη» ανακριτική αρχή, που ισχύει στη διαιτησία.

91 Taruffo, ZZPInt 1997, σ. 455.

92 Κεραμεύς/Kονδύλης/Νίκας (-Μακρίδου), ΚΠολΔ Ι (2000), άρθρο 236 αριθ. 5. Αμφισβητείται αν η παραμέληση από το δικαστή του καθήκοντος του να καθοδηγήσει τους διαδίκους στοιχειοθετεί και λόγο αναίρεσης. Αρνητικός ο Μητσόπουλος, ΝοΒ 1986, σ. 764. Θετικός, με βάση το άρθρο 559 αρ. 14 ΚΠολΔ, ο Μπέης, Πολιτική Δικονομία, Γενικαί Αρχαί και κατ’ άρθρον ερμηνεία Ιβ΄, σ. 548 με επιπλέον παραπομπές στη γερμανική επιστήμη. Υπό την ισχύ του ν. 3944/2011, ο οποίος τροποποίησε το άρθρο 236 ΚΠολΔ, μάλλον προκρίνεται η άποψη υπέρ της ίδρυσης λόγου αναίρεσης με βάση το άρθρο 559 αρ. 14 ΚΠολΔ. Έτσι, Απαλαγάκη, Διαγνωστική δίκη, σ. 27.

30

της παραπάνω διάταξης, οι διαιτητές οφείλουν να συμβάλλουν στην

υποβολή ορισμένων και σαφών αιτημάτων και ισχυρισμών, να

επισημαίνουν τις τυχόν αντιφατικότητες στους ισχυρισμούς των διαδίκων

και να φροντίζουν για την πληρότητα του αποδεικτικού υλικού,

υποδεικνύοντας τα μέσα για τη συμπλήρωσή του.

Η καθοδήγηση και υποστήριξη, που οι διάδικοι προσδοκούν από

τα τακτικά δικαστήρια απαιτείται και μάλιστα σε εντονότερο βαθμό από

το διαιτητικό δικαστήριο, το οποίο είναι αποτέλεσμα επιλογής και

εμπιστοσύνης των διαδίκων και το οποίο αποφασίζει σε πρώτο και

τελευταίο βαθμό93. Το καθήκον καθοδήγησης επί πολυμελούς

διαιτητικού δικαστηρίου βαρύνει κατ’ αρχήν τον επιδιαιτητή, ο οποίος

έχει το ρόλο του προεδρεύοντος διαιτητή (άρθρο 886 παρ. 3 ΚΠολΔ)94.

Πάντως, γίνεται δεκτό ότι τυχόν παραβίαση της διάταξης του

καθήκοντος καθοδήγησης δε θεμελιώνει, κατ’ αρχήν, το λόγο ακύρωσης

της διαιτητικής απόφασης λόγω παραβίασης του δικαιώματος ακροάσεως

(άρθρο 897 αριθ. 6 ΚΠολΔ)95.

(α) Οι κανονισμοί θεσμικής διαιτησίας

Όσον αφορά στις επιλογές των κανονισμών διαιτησίας σε σχέση

με την ανακριτική ή τη διαθετική αρχή, ακολούθως επιχειρείται ο

εντοπισμός σχετικών ρυθμίσεων στον κανονισμό διαιτησίας του

93 Το άρθρο 24.2 του κανονισμού διαιτησίας της DIS προβλέπει ρητά το καθήκον καθοδήγησης των διαδίκων από το διαιτητικό δικαστήριο.

94 Για την ιδιότητα του επιδιαιτητή βλ. Καλαβρό, ΕλλΔνη 1986, σ. 1072-1073.

95 Πρβλ. BGH NJW 1992, σ. 2299-2300, OLG Stuttgart Beschluß vom 14.10.2003 - 1 Sch 16/02. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 3.

31

Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου (ICC)96, του London Court of

International Arbitration (LCIA)97 και της Deutsche Institution für

Schiedsgerichtsbarkeit (DIS)98, καθώς και στους Κανόνες του Διεθνούς

Δικηγορικού Συλλόγου (International Bar Association) για τη διεξαγωγή

αποδείξεων στη Διεθνή Διαιτησία (IΒΑ Rules).

Ειδικότερα, στον κανονισμό διαιτησίας του ICC και στο άρθρο 20

παρ.1 αυτού αναφέρεται ότι «Τhe Arbitral Tribunal shall proceed within

as short a time as possible to establish the facts of the case by all

appropriate means (Το διαιτητικό δικαστήριο θα προχωρήσει το

γρηγορότερο στη διάγνωση του πραγματικού υλικού της υπόθεσης με όλα

τα αναγκαία μέσα99)». Με αυτή τη διατύπωση, από μέρος της θεωρίας

υποστηρίχθηκε ότι ο κανονισμός του ICC εισάγει υποχρέωση των

διαιτητών να συλλέξουν το πραγματικό και αποδεικτικό υλικό

αυτεπαγγέλτως, στο πλαίσιο του ανακριτικού συστήματος100. Η άποψη

αυτή δεν είναι απολύτως ορθή. Στην πρόθεση των συντακτών του

κανονισμού ήταν να δοθεί απλώς η δυνατότητα στο διαιτητικό

δικαστήριο για αυτεπάγγελτη ενεργοποίησή του κατά τη διεξαγωγή των

αποδείξεων101 και όχι η επιβολή σχετικής υποχρέωσης. Συνεπώς,

εναπόκειται στο διαιτητικό δικαστήριο του ICC κατά πόσο θα

δραστηριοποιηθεί ενεργά στη συλλογή του αποδεικτικού υλικού.

Ωστόσο, η παραπάνω διάταξη προδίδει την πρωτοκαθεδρία του

διαιτητικού δικαστηρίου στη διακρίβωση του πραγματικού υλικού. Η 96 Ο κανονισμός διαιτησίας του ICC τέθηκε σε ισχύ την 1η Ιανουαρίου 1998.

97 Ο κανονισμός διαιτησίας του LCIA τέθηκε σε ισχύ την 1η Ιανουαρίου 1998.

98 Ο κανονισμός διαιτησίας της DIS τέθηκε σε ισχύ την 1η Ιουλίου 1998.

99 Η μετάφραση δική μας.

100 Hilger, ΒΒ 2000, Beilage 8, σ. 5

101 Derains/Schwarz, A guide to the ICC rules of arbitration, σ. 272.32

παραπάνω διαπίστωση επιβεβαιώνεται και από τις παρ. 2 – 6 του άρθρου

20 του κανονισμού, οι οποίες περιέχουν ρυθμίσεις, που νομιμοποιούν το

διαιτητικό δικαστήριο στη διεξαγωγή αποδείξεων με δική του

πρωτοβουλία. Έτσι, το διαιτητικό δικαστήριο δύναται, για παράδειγμα,

να εξετάσει μάρτυρες ή και τους διαδίκους με δική του πρωτοβουλία

(παρ. 2, 3) ή να ορίσει πραγματογνώμονες (παρ. 4), καθορίζοντας,

παράλληλα τα καθήκοντά τους. Το άρθρο 20 παρ. 5 του κανονισμού

διαιτησίας του ICC ορίζει, μάλιστα, ότι το διαιτητικό δικαστήριο

δύναται, σε κάθε στάδιο της διαδικασίας, να ζητήσει από τους διαδίκους

να προσκομίσουν επιπλέον αποδείξεις («At any time during the

proceedings, the Arbitral Tribunal may summon any party to provide

additional evidence»).

Εξάλλου, το άρθρο 22.1 (c) του κανονισμού διαιτησίας του LCIA

ορίζει ότι «Unless the parties at any time agree otherwise in writing, the

Arbitral Tribunal shall have the power, on the application of any party or

of its own motion, but in either case only after giving the parties a

reasonable opportunity to state their views:… (c) to conduct such

enquiries as may appear to the Arbitral Tribunal to be necessary or

expedient, including whether and to what extent the Arbitral Tribunal

should itself take the initiative in identifying the issues and ascertaining

the relevant facts and the law(s) or rules of law applicable to the

arbitration, the merits of the parties' dispute and the Arbitration

Agreement”.

H παραπάνω ρύθμιση διανοίγει στο διαιτητικό δικαστήριο τη

δυνατότητα να προχωρήσει στη διεξαγωγή των αποδεικτικών ερευνών,

που κατά την κρίση του θεωρεί αναγκαίες ή χρήσιμες, εισάγοντας την

ανακριτική αρχή. Επίσης, στο διαιτητικό δικαστήριο εναπόκειται η

33

απόφαση, αν και σε ποιο βαθμό θα δραστηριοποιηθεί το ίδιο,

αναλαμβάνοντας την πρωτοβουλία για τον προσδιορισμό των επίμαχων

κεφαλαίων της διαφοράς και τη διακρίβωση των αναγκαίων πραγματικών

περιστατικών, που ασκούν επιρροή στη δίκη, αλλά και του εφαρμοστέου

δικαίου, το οποίο καθίσταται από τον κανονισμό αντικείμενο απόδειξης.

Ο κανονισμός διαιτησίας της DIS επιλέγει με σαφήνεια την

εφαρμογή της ανακριτικής αρχής. Μάλιστα, θεμελιώνεται υποχρέωση

του διαιτητικού δικαστηρίου για την αυτεπάγγελτη συλλογή του

πραγματικού υλικού, καθόσον στην § 27.1 του παραπάνω κανονισμού

προβλέπεται ότι «Das Schiedsgericht hat den zugrundeliegenden

Sachverhalt zu ermitteln. Hierzu kann es nach seinem Ermessen

Anordnungen treffen, insbesondere Zeugen und Sachverständige

vernehmen und die Vorlage von Urkunden anordnen. Es ist an die

Beweisanträge der Parteien nicht gebunden». Το διαιτητικό δικαστήριο,

με βάση τα παραπάνω, έχει την υποχρέωση να συλλέξει με δική του

πρωτοβουλία το πραγματικό υλικό της δίκης και επιπλέον να διατάξει

αποδείξεις με οποιαδήποτε κατάλληλα αποδεικτικά μέσα, ακόμα και αν

δεν τα έχουν επικαλεστεί οι διάδικοι. Ωστόσο, αυτό δε σημαίνει ότι

αποκλείονται οι διάδικοι από την συλλογή του πραγματικού υλικού, αλλά

το σχετικό δικονομικό βάρος έχει τεθεί από τον κανονισμό στο

διαιτητικό δικαστήριο. Αντίστοιχη ρύθμιση θεσμοθετείται και στον

κανονισμό διαιτησίας του Παγκόσμιου Οργανισμού Διανοητικής

Ιδιοκτησίας (WIPO)102.

102 Άρθρο 48 (b): “At any time during the arbitration, the Tribunal may, at the request of a party or on its own motion, order a party to produce such documents or other evidence as it considers necessary or appropriate and may order a party to make available to the Tribunal or to an expert appointed by it or to the other party any property in its possession or control for inspection or testing”.

34

Αλλά και οι IBA Rules, οι οποίοι διαπνέονται από τη διάθεση

συμφιλίωσης του ηπειρωτικού και του αγγλοσαξονικού δικαίου103,

θεσμοθετούν την πρωτοκαθεδρία του διαιτητικού δικαστηρίου στην

αποδεικτική διαδικασία, χωρίς όμως να του επιβάλουν δικονομική

υποχρέωση να συγκεντρώσει το ίδιο τις αποδείξεις. Η διαπίστωση αυτή

επιβεβαιώνεται από τις ρυθμίσεις, που διέπουν τα εκάστοτε αποδεικτικά

μέσα κατά τους παραπάνω κανόνες, όπως θα αποδειχθεί κατά τη

διεξοδική προσέγγισή τους στη συνέχεια. Στο σημείο αυτό αναφέρονται

ως χαρακτηριστικά παραδείγματα τα ακόλουθα.

Το άρθρο 2 παρ. 3 των IBA Rules, σύμφωνα με το οποίο

ανατίθεται στο διαιτητικό δικαστήριο η διαιδικαστική διαχείριση της

υπόθεσης (case management): «Το Διαιτητικό Δικαστήριο ενθαρρύνεται

στο να προσδιορίσει στα Μέρη, μόλις το κρίνει σκόπιμο, οποιαδήποτε

ζητήματα: (α) τα οποία το Διαιτητικό Δικαστήριο μπορεί να θεωρεί

σχετικά με την υπόθεση και ουσιώδη για την έκβασή της και/ή (β) για τα

οποία μπορεί να ενδείκνυται μια προδικαστική απόφαση». Με άλλα λόγια,

εναπόκειται, στο το διαιτητικό δικαστήριο να προσδιορίσει εκείνα τα

ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της διαιτητικής

δίκης, προκειμένου να συγκεντρωθεί το πραγματικό υλικό με βάση το

παραπάνω κριτήριο συνάφειας. Στο ίδιο μήκος κύματος, το άρθρο 8 παρ.

2 εδ. α΄ των IBA Rules συμπληρώνει ότι το διαιτητικό δικαστήριο «έχει

πάντοτε τον πλήρη έλεγχο της Αποδεικτικής Ακροαματικής Διαδικασίας».

Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 10 των IBA Rules, σε

οποιαδήποτε στιγμή πριν από την ολοκλήρωση της διαιτησίας, το

διαιτητικό δικαστήριο μπορεί να ζητήσει από οποιοδήποτε μέρος να

προσκομίσει έγγραφα, να ζητήσει από οποιοδήποτε μέρος να καταβάλει

κάθε προσπάθεια, προκειμένου να αποκτηθούν έγγραφα από 103 Πρβλ. Προοίμιο 1 των IBA Rules.

35

οποιοδήποτε πρόσωπο ή οργανισμό ή να προβεί το ίδιο, σε οποιαδήποτε

ενέργεια θεωρεί κατάλληλη, ώστε να αποκτηθούν τα κατά τα παραπάνω

έγγραφα. Στην ίδια λογική, δυνάμει του άρθρου 4 παρ. 10 των IBA

Rules, σε κάθε στάση της διαιτητικής δίκης, το διαιτητικό δικαστήριο

δύναται να διατάξει οποιοδήποτε μέρος να μεριμνήσει για την

προσκόμιση μαρτυρικών καταθέσεων. Το άρθρο 7 των IBA Rules

νομιμοποιεί το διαιτητικό δικαστήριο να διενεργήσει αυτοψία

αυτεπαγγέλτως, ενώ σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 5 των IBA Rules, το

διαιτητικό δικαστήριο δύναται να ζητήσει από οποιοδήποτε πρόσωπο να

καταθέσει ως μάρτυρας ή να προσκομίσει έγγραφες αποδείξεις.

ii. Η αρχή της αμεροληψίας και η ανεξαρτησία των διαιτητών

Ένα από τα σημαντικά πλεονεκτήματα της διαιτησίας, η

δυνατότητα ορισμού των διαιτητών από τους διαδίκους, αποτελεί συχνά

και μία από τις μεγάλες αδυναμίες του θεσμού, αφού στην πράξη

εμφιλοχωρεί ο κίνδυνος να υποβιβασθούν οι διαιτητές σε εκπρόσωποι

των συμφερόντων των διαδίκων104. Ωστόσο, όπως οι τακτικοί δικαστές

με τους οποίους εξομοιώνονται λειτουργικά, οι διαιτητές και ο

επιδιαιτητής, βεβαρυμμένοι με δικαιοδοτική λειτουργία, έχουν

υποχρέωση να είναι αμερόληπτοι και ανεξάρτητοι, τόσο έναντι όλων των

διαδίκων105, όσο και έναντι των κοινωνικοοικονομικών ομάδων σκοπού ή

συμφερόντων106. Σε αντίθετη περίπτωση, βασίμως ζητείται η εξαίρεση

τους (άρθρο 883 παρ. 2 ΚΠολΔ σε συνδυασμό με το άρθρο 52 παρ. 1 104 Calavros, UNCITRAL, σ. 68 με επιπλέον παραπομπές. Τον διεθνικό χαρακτήρα του προβλήματος επισημαίνει ο Raeschke-Kessler, ASA Bulletin 2008, σ. 3 επ.

105 Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 324. Για την έννοια της ανεξαρτησίας και της αμεροληψίας των διαιτητών βλ. Raeschke-Kessler, ASA Bulletin 2008, σ. 6.

106 Πρβλ. Καΐση, Ακύρωση, σ. 191 σημ. 538, όπου και επιπλέον παραπομπές.36

ΚΠολΔ)107. Επισημαίνεται ότι η γραμματική ερμηνεία του νόμου δεν

επιτρέπει καμία διαφοροποίηση στις απαιτήσεις αμεροληψίας και

ανεξαρτησίας μεταξύ επιδιαιτητή και διαιτητών.

Η αμεροληψία και η ανεξαρτησία των διαιτητών επιβάλλεται ως

προαπαιτούμενο και από τους κανονισμούς θεσμικής διαιτησίας.

Χαρακτηριστικά, στο άρθρο 7.1 του κανονισμού διαιτησίας του ΙCC

αναφέρεται ότι «Every arbitrator must be and remain independent of the

parties involved in the arbitration». Στο άρθρο 7.1 του κανονισμού

διαιτησίας του LCIA τονίζεται ότι «All arbitrators conducting an

arbitration under these Rules shall be and remain at all times impartial

and independent of the parties; and none shall act in the arbitration as

advocates for any party. No arbitrator, whether before or after

appointment, shall advise any party on the merits or outcome of the

dispute». Αντίστοιχη ρύθμιση περιέχεται στην § 15 του κανονισμού

διαιτησίας της DIS και στο άρθρο 6 παρ. 7 των UNCITRAL Arbitration

Rules.

iii. Η αρχή της δημοσιότητας

Όσον αφορά στην αρχή της δημοσιότητας, αυτή ισχύει

προσαρμοσμένη στα χαρακτηριστικά της διαιτησίας, η οποία έχει

συμβατική αφετηρία, θεμελιώνεται δηλαδή στη συμφωνία διαιτησίας

μεταξύ των συμβαλλομένων. Αποτέλεσμα των παραπάνω είναι η

διατητική δίκη να μην διεξάγεται δημοσίως έναντι τρίτων, που δε

107 Πρβλ. Κουσούλη, Θεμελιώδη προβλήματα, σ. 118. Οι λόγοι εξαίρεσης των δικαστών συνιστούν, καταρχήν, λόγους εξαίρεσης των διαιτητών. Αναλυτικά, Καΐση, Ακύρωση, σ. 193-200, Κουσούλη, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 77 επ.

37

συμμετείχαν στην παραπάνω συμφωνία108. Μάλιστα, ένας από τους

βασικούς λόγους, που τα μέρη επιλέγουν τη διαιτησία για την επίλυση

των μεταξύ τους ιδιωτικών διαφορών, πέρα από την ταχύτητα της

διαιτητικής διαδικασίας ή την ικανότητα των επιλεγέντων διαιτητών,

είναι η έλλειψη δημοσιότητας έναντι των τρίτων και η δι’ αυτής

προστασία επαγγελματικών μυστικών ή επιχειρηματικών απορρήτων των

διαδίκων109. Για το λόγο αυτό συχνά και οι κανονισμοί διαιτησίας

αποκλείουν τη δημοσιότητα έναντι τρίτων. Για παράδειγμα, με την

επιφύλαξη αντίθετης συμφωνίας των μερών, το άρθρο 28 παρ. 3 των

UNCITRAL Arbitration Rules και το άρθρο 19.4 του κανονισμού

διαιτησίας του LCIA αποκλείουν τη δημοσιότητα της διαδικασίας έναντι

των τρίτων.

Η δημοσιότητα, ωστόσο, ισχύει έναντι των διαδίκων, που μετέχουν

στη διαιτητική δίκη, αλλά και έναντι όσων συνυπέγραψαν τη διαιτητική

συμφωνία ακόμα και αν δε μετέχουν στη δίκη110. Σκοπός της

δημοσιότητας απέναντι στους διαδίκους είναι, αφενός να διασφαλισθεί η

κατανόησή της διαδικασίας λήψης της απόφασης και, αφετέρου να

ενισχυθεί η ανεύρεση της αλήθειας. Πάντως, διαδικαστικές ρυθμίσεις

στη διαιτητική συμφωνία, δυνάμει των οποίων αποκλείεται η

δημοσιότητα έναντι των διαδίκων κατά την διερεύνηση επιχειρηματικών

απορρήτων, είναι ανεκτές, στο μέτρο που έχουν περιορισμένο χαρακτήρα

και εξυπηρετούν συμφωνημένους σκοπούς της εν λόγω διαιτησίας.

108 Κεραμεύς/Kονδύλης/Νίκας (-Φουστούκος), ΚΠολΔ ΙΙ (2000), άρθρο 886 αριθ. 4. Βλ. επίσης, Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 324, Κουσούλη, Διαιτησία, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, άρθρο 886 αριθ. 1, Τσικρικά, Δ 1989, σ. 733.

109 Πρβλ. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 16 αριθ. 43.

110 Κουσούλη, Διαιτησία, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, άρθρο 886 αριθ. 1.38

Ως προς το περιεχόμενο της δημοσιότητας έναντι των διαδίκων,

επισημαίνεται ότι η εννοιολογική προσέγγισή της περιλαμβάνει την

υποχρέωση να είναι προσιτά όλα τα έγγραφα της διαιτητικής δίκης σε

όλους τους διαδίκους και την υποχρεωτική κλήτευση των διαδίκων να

παραστούν με τους νομικούς τους συμπαραστάτες σε κάθε συνεδρίαση

των διαιτητών, όπως και στη διεξαγωγή των αποδείξεων, κατά την οποία

θα μπορούν να θέτουν ερωτήματα ή να υποβάλουν υποδείξεις111. Άλλως,

η εκδοθησόμενη απόφαση πάσχει από ακυρότητα (άρθρο 897 αριθ. 5

ΚΠολΔ)112. Στην ίδια γραμμή κινείται και η ΑΠ 714/1997113 δεχόμενη ότι

οι διαιτητές δεν μπορούν να λάβουν υπόψη τους αποδεικτικά στοιχεία

που δεν προσκομίσθηκαν κατά την αποδεικτική διαδικασία, όπως, εν

προκειμένω, η μαρτυρική κατάθεση, που λήφθηκε κατά το στάδιο της

διάσκεψης.

Εξάλλου, ενόψει της αποστέρησης του διαιτητικού δικαστηρίου

της εξουσίας εξαναγκασμού και της προφανούς ανυπαρξίας των

αστυνομικών μέτρων τάξης της πολιτικής δίκης, προκειμένου να

διαφυλαχθεί η δημοσιότητα μόνο έναντι των διαδίκων, αλλά και η τάξη

γενικότερα, ο επιδιαιτητής, ενεργώντας κατά την εικαζόμενη βούληση

του δικαιούχου του χώρου, δύναται να ζητήσει από την αστυνομία να

επέμβει για διατάραξη οικιακής ειρήνης (άρθρο 334 ΠΚ).

Συμπερασματικά, η αρχή της δημοσιότητας ισχύει με σημαντικά

περιορισμένο το εύρος της στη διαιτητική δίκη. Μάλιστα, η § 43.1 του

111 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 10, Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 430.

112 Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 324-325.

113 ΔΕΕ 1998, σ. 1216. Πρβλ. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 10.39

κανονισμού διαιτησίας της DIS πλειοδοτεί, καθιερώνοντας καθήκον

εχεμύθειας των παραγόντων της διαιτητικής δίκης114.

Στο δίκαιο της διαιτησίας του ΚΠολΔ δεν απαντά κάποια διάταξη

σε σχέση με την υποχρέωση εχεμύθειας των μερών της διαιτητικής δίκης.

Τα μέρη μπορούν, ωστόσο, να θεσπίσουν αυτοδυνάμως σχετική

υποχρέωση. Πάντως, εφόσον δεν υπάρχει ειδική ρύθμιση, οι διαιτητές,

στο μέτρο που είναι περισσότεροι του ενός, ως φορείς δικαιοδοτικού

λειτουργήματος, υπόκεινται σε κάθε περίπτωση στην αρχή της

μυστικότητας της διάσκεψης κατά αναλογική εφαρμογή του άρθρου 113

ΚΠολΔ. Η διάσκεψη για την έκδοση απόφασης είναι μυστική όχι μόνο

έναντι των τρίτων αλλά και έναντι των διαδίκων. Τούτο έχει γίνει

αποδεκτό από τη γερμανική νομολογία115, αλλά στην επιστήμη

στασιάζεται η δογματική θεμελίωσή του. Ειδικότερα υποστηρίζεται ότι η

παραπάνω νομική υποχρέωση ερείδεται στη σύμβαση δικαιοδοτικού

λειτουργήματος, που καταρτίζεται με τους διαιτητές116. Πειστικότερη

φαίνεται η άποψη117 που θεμελιώνει την εφαρμογή της αρχής

μυστικότητας της διάσκεψης στη διάταξη της § 43 DRiG118.

Πάντως, η όποια υποχρέωση εχεμυθείας των διαιτητών αντλείται

από το άρθρο 113 ΚΠολΔ έχει εκ του περιεχομένου της περιορισμένο

περιεχόμενο, αφού στοχεύει καταρχήν στη διαφύλαξη της ανεξαρτησίας

των διαιτητών. Κατ’ αποτέλεσμα, οι διαιτητές βαρύνονται με ειδική

114 Για το διαδικαστικό πλεονέκτημα της μυστικότητας στη διαιτησία βλ. Καΐση, Ακύρωση, σ. 32-34. Για της συνέπειες της παραβίασης της υποχρέωσης εχεμύθειας στη διεθνή εμπορική διαιτησία βλ. Smeureanu, Confidentiality in International Commercial Arbitration, σ. 161-184.

115 BGHZ 23, σ. 138.

116 Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 497.

117 Prütting, FS Schwab, σ. 415.

118 § 43 DRiG (Deutsches Richtergesetz): “Der Richter hat über den Hergang bei der Beratung und Abstimmung auch nach Beendigung seines Dienstverhältnisses zu schweigen”.

40

υποχρέωση εχεμύθειας ως προς το αντικείμενο και τις λεπτομέρειες της

διαιτητικής δίκης, μόνο αν δεσμευτούν ενοχικά προς τούτο119. Βέβαια, η

σχετική υποχρέωση μπορεί να συναχθεί διασταλτικά από τη διαιτητική

συμφωνία120.

Καθήκον εχεμύθειας των μαρτύρων και των πραγματογνωμόνων

δεν προβλέπεται στο ελληνικό, αλλά ούτε και στο γερμανικό δίκαιο της

διαιτησίας. Επίσης, στερείται οποιασδήποτε νομοθετικής βάσης το

καθήκον εχεμύθειας των διαδίκων. Η ιδιωτικότητα της διαιτητικής δίκης

δεν εξαρκεί για να θεωρηθεί ότι η εχεμύθεια συνιστά εγγενές στοιχείο

της διαιτησίας121. Συνεπώς, εφόσον επιζητούν τη διασφάλιση εχεμύθειας,

οι διάδικοι θα πρέπει να τη συμφωνήσουν ρητώς ή να επιλέξουν έναν

κανονισμό θεσμικής διαιτησίας, που να προβλέπει σχετική υποχρέωση122.

Οι UNCITRAL Rules δεν περιέχουν σχετική ρύθμιση παρά μόνο

για τη δημοσιότητα της διαιτητικής απόφασης ορίζοντας στο άρθρο 34

παρ. 5 ότι αυτή μπορεί να δημοσιοποιηθεί με τη συναίνεση των μερών.

Γενικό καθήκον εχεμύθειας δεν προβλέπεται ούτε από τον κανονισμό

διαιτησίας του ICC, στο άρθρο 20.7 του οποίου ορίζεται απλώς ότι «The

Arbitral Tribunal may take measures for protecting trade secrets and

confidential information». Aντίθετα, το άρθρο 30 του κανονισμού

διαιτησίας του LCIA θεσμοθετεί ατελές καθήκον εχεμύθειας, το οποίο

περιορίζεται στους διαδίκους και τους διαιτητές και δε δεσμεύει τους

μάρτυρες και τους πραγματογνώμονες.

119 Πρβλ. Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 221.

120 Kreindle/Schäfer/Wolff, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 580, Born, International Commercial Arbitration Volume II , σ. 2258 επ.

121 Από τους Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 578 διαπιστώνεται, μάλιστα, η ανάγκη σχετικής νομοθετικής επέμβασης.

122 Oberhammer, FS Beys, σ. 1139.41

Όσον αφορά στους IBA Rules, σχετικές με την εχεμύθεια

ρυθμίσεις εντοπίζονται στο άρθρο 9 παρ. 3 και 3 παρ. 13 των παραπάνω

Κανόνων. Ειδικότερα, το περιορισμένης εμβέλειας άρθρο 9 παρ. 3

νομιμοποιεί το διαιτητικό δικαστήριο να λάβει τα κατά την κρίση του

αναγκαία μέτρα για την προστασία της εμπιστευτικότητας κατά τη

διεξαγωγή των αποδείξεων. Επιπρόσθετα, το άρθρο 3 παρ. 13 προβλέπει

ότι «οποιοδήποτε έγγραφο υποβάλλεται ή προσκομίζεται από ένα μέρος ή

μη μέρος στη διαιτησία και το οποίο δεν αποτελεί άλλως κοινό κτήμα

τηρείται ως εμπιστευτικό από το διαιτητικό δικαστήριο και τα άλλα μέρη

και χρησιμοποιείται μόνο σε σχέση με τη διαιτησία. Αυτός ο όρος

εφαρμόζεται με την εξαίρεση και στον βαθμό που η κοινοποίηση μπορεί να

απαιτείται από ένα Mέρος προκειμένου να εκπληρώσει μια νομική

υποχρέωση, να προστατεύσει ή ασκήσει ένα νόμιμο δικαίωμα, ή να

εκτελέσει ή προσβάλει μια απόφαση σε καλή τη πίστει νομικές διαδικασίες

ενώπιον ενός εθνικού δικαστηρίου ή άλλης δικαστικής αρχής. Το

διαιτητικό δικαστήριο μπορεί να εκδώσει εντολές θέτοντας τους όρους

αυτής της εμπιστευτικότητας. Αυτός ο όρος δεν επηρεάζει καμία από τις

άλλες υποχρεώσεις εμπιστευτικότητας στη διαιτησία».

Οι ρυθμίσεις των IBA Rules επικεντρώνονται στην

εμπιστευτικότητα περί τα έγγραφα χωρίς ειδική κάλυψη και των άλλων

αποδεικτικών μέσων, ενώ παραβλέπουν επίσης ότι εκτός από τους

διαδίκους, πρόσβαση στο υλικό της δίκης αποκτούν και οι μάρτυρες και

οι πραγματογνώμονες. Πάντως, τα πρακτικά που τηρούνται κατά την

ακροαματική διαδικασία, μάλλον υπάγονται στην ως άνω έννοια του

εγγράφου και στο πεδίο εφαρμογης της ως άνω ρύθμισης. Τέλος, η

υποχρέωση του άρθρου 3 παρ. 13 IBA Rules, όπως προκύπτει από το

τελευταίο εδάφιο της παρ. 13, δεν προβάλει αξιώσεις αποκλειστικότητας

και λειτουργεί συμπληρωματικά με τυχον άλλες σχετικές ρυθμίσεις.42

iv. Η αρχή της ερημοδικίας χωρίς δικονομικές κυρώσεις

Όσον αφορά την ερημοδικία των διαδίκων στη διαιτητική δίκη,

αυτή μένει κατά τον ΚΠολΔ χωρίς δικονομικές κυρώσεις, εκτός αν έχει

ορισθεί άλλως με τη διαιτητική συμφωνία. Συγκεκριμένα, το διαιτητικό

δικαστήριο έχει υποχρέωση να διατάξει αποδείξεις ακόμη και αν κάποιος

από τους διαδίκους είναι απών ή δεν απαντά στους πραγματικούς

ισχυρισμούς του αντιδίκου του ή δεν προσκομίζει τις αποδείξεις του

(άρθρο 887 παρ. 1 ΚΠολΔ). Τεκμήριο σιωπηρής ομολογίας από την

απουσία, την παράλειψη απάντησης ή τη μη προσκόμιση αποδείξεων δεν

προβλέπεται από το άρθρο 887 παρ. 1 ΚΠολΔ.

v. Η αρχή της δυνατότητας παράστασης με δικηγόρο ή δια δικηγόρου

Το άρθρο 886 παρ. 3 ΚΠολΔ εισάγει την αρχή της δυνατότητας

παράστασης των διαδίκων με δικηγόρο ή δια δικηγόρου στη διαιτητική

δίκη123. Η δυνατότητα αυτή δεν μπορεί να αποκλειστεί με αντίθετη

συμφωνία των μερών, η οποία θα είναι άκυρη. Αντίθετα, τα μέρη

μπορούν να συμφωνήσουν ότι η παράσταση με δικηγόρο είναι

υποχρεωτική124.

Ειδικότερα, κατά τη διαιτητική διαδικασία τα μέρη μπορούν να

παρίστανται αυτοπροσώπως125 ή μετά ή δια του πληρεξούσιου δικηγόρου

τους. Τυχόν απαγόρευση της παράστασης δικηγόρων στη διαιτητική

διαδικασία οδηγεί σε ακυρότητα της απόφασης που θα εκδοθεί 123 Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 179 αριθ. 8. Πρβλ. § 1042 παρ. 2 ΖPO.

124 Ζöller/Geimer, § 1042 αριθ. 21.

125 ΕφΑθ 3528/1971, Αρμ 1972, σ. 44. 43

ακολούθως (άρθρο 896 αριθ. 6 ΚΠολΔ). Ως δικηγόροι, κατά την έννοια

του άρθρου 886 παρ. 3 ΚΠολΔ νοούνται, τόσο οι έλληνες, όσο και οι

αλλοδαποί126. Πάντως, σε περίπτωση αυτοπρόσωπης παράστασης των

διαδίκων, χωρίς τη συνδρομή δικηγόρων, οι διαιτητές127 έχουν την

υποχρέωση, στο πλαίσιο της υποχρέωσης καθοδήγησης των διαδίκων128,

να τους καθοδηγούν σε σχέση με τα διαδικαστικά ζητήματα, καθόσον με

τον τρόπο αυτό κατοχυρώνεται το δικαίωμα ακροάσεως των διαδίκων129.

vi. Η αρχή της αποστέρησης των διαιτητών από εξουσίες καταναγκασμού

Αναφέρθηκε ήδη ότι, σύμφωνα με το άρθρο 889 παρ. 1ΚΠολΔ, οι

διαιτητές δεν μπορούν να διατάζουν, να μεταρρυθμίζουν ή να ανακαλούν

ασφαλιστικά μέτρα, ενώ στερούνται και της εξουσίας να λάβουν

εξαναγκαστικά μέτρα σε βάρος των διαδίκων, πολλώ δε μάλλον σε βάρος

τρίτων προσώπων. Επίσης, οι ποινές των άρθρων 205 επ. ΚΠολΔ δεν

εντάσσονται στο διαδικαστικό «οπλοστάσιο» των διαιτητών και δεν

μπορούν να επιβληθούν. Τα παραπάνω συνοψίζονται στην «αρχή της της

απογύμνωσης των διαιτητών από εξουσίες εξαναγκασμού»130. Η

αδυναμία των διαιτητών προς εξαναγκασμό συνάπτεται με την εξάρτησή

τους από τα τακτικά δικαστήρια, αν πρέπει να ληφθούν αναγκαστικά

126 Πρβλ. Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 179 αριθ. 8.

127 Σε περίπτωση πολυμελούς διαιτητικού δικαστηρίου, οι συνεδριάσεις διευθύνονται από τον επιδιαιτητή. Κατά το σύστημα του ΚΠολΔ, ο επιδιαιτητής είναι ο πρόεδρος του διαιτητικού δικαστηρίου Βλ. Καλαβρό, ΕλλΔνη 1986, σ. 1072 επ., ΑΠ 1661/1980, ΝοΒ 1981, σ. 1074.

128 Πρβλ. άρθρα 227 και 236 ΚΠολΔ.

129 Πρβλ. Stürner, αρ. 53 επ.

130 Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 323, Κουτσουράδη, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 188. Πρβλ. Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 487.

44

μέτρα στο πλαίσιο της αποδεικτικής διαδικασίας. Στην περίπτωση αυτή,

το διαιτητικό δικαστήριο απευθύνεται με αίτησή του στο ειρηνοδικείο,

είτε του τόπου διεξαγωγής της διαιτησίας, είτε του τόπου εκτέλεσης του

ζητούμενου αναγκαστικού μέτρου, με το αίτημα να αποφανθεί, αν η

λήψη του είναι νόμιμη, οπότε και να το διατάξει (άρθρο 888 παρ. 1

ΚΠολΔ). Επισημαίνεται, ωστόσο, ότι τα παραπάνω ισχύουν με την

επιφύλαξη ότι ο διαιτητής δεν είναι δικαστήριο (άρθρο 888 παρ. 1εδ. β΄

ΚΠολΔ). Αντίθετα, όταν ο μόνος διαιτητής είναι δικαστικός λειτουργός,

τότε δικαιούται να επιβάλει τα κατά την έννοια του παραπάνω άρθρου

αναγκαστικά μέτρα για τη διεξαγωγή αποδείξεων. Σε κάθε περίπτωση, η

αδυναμία επιβολής αναγκαστικών μέτρων δε μεταφράζεται σε

αποδυνάμωση και της διαιτητικής απόφασης, η οποία εξομοιώνεται

πλήρως με τις δικαστικές αποφάσεις των τακτικών δικαστηρίων,

αναπτύσσοντας κανονικά δεδικασμένο (άρθρο 896 ΚΠολΔ) και

εκτελεστότητα (άρθρο 904 παρ. 2 εδ. β΄ ΚΠολΔ).

vii. Η αρχή της αμεσότητας

Τέλος, θεμελιώδη αρχή της αποδεικτικής διαδικασίας στη

διαιτητική δίκη συνιστά η αρχή της αμεσότητας131, η οποία επιβάλλει την

κατά κανόνα διεξαγωγή των αποδείξεων ενώπιον του σώματος, που θα

εκδώσει την απόφαση. Η παραπάνω αρχή βρίσκει τη ρητή αποτύπωσή

της στο νόμο. Συγκεκριμένα, στο άρθρο 886 παρ. 1 εδ. α΄ ΚΠολΔ

ορίζεται ότι η διαδικασία διεξάγεται ενώπιον των διαιτητών και του

επιδιαιτητή, που ενεργούν από κοινού.

131 Κουσούλη, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 111-112, Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 8 και Κεφ 16 αριθ. 33. Αντιθέτως, Μusielak/Voit, § 1042 αριθ. 22. Για τη λειτουργία της αρχής της αμεσότητας βλ. α.ά Koukouselis, σ. 13.

45

Ενώ ισχύει η αρχή της αμεσότητας και επιπλέον δεν επιτρέπεται να

μεταβιβαστεί η δικαιοδοτική εξουσία του διαιτητικού δικαστηρίου σε ένα

μόνο διαιτητή, από αυτούς τους κανόνες εισάγεται διπλή εξαίρεση.

Πρώτον, ως προς τη διενέργεια συγκεκριμένων διαδικαστικών

πράξεων της αποδεικτικής διαδικασίας, ο νόμος προβλέπει ότι αυτές

είναι δεκτικές μεταβίβασης. Με την επιφύλαξη διαφορετικής συμφωνίας

των μερών, η αποδεικτική διαδικασία, είτε στο σύνολο της, είτε σε σχέση

με ορισμένες μόνο πράξεις (π.χ. η εξέταση ενός μάρτυρα), μπορεί να

ανατεθεί σε ένα ή περισσότερα από τα μέλη του διαιτητικού δικαστηρίου

(άρθρο 888 παρ. 2 ΚΠολΔ)132. Με τον τρόπο αυτό διασφαλίζεται η

ευελιξία της αποδεικτικής διαδικασίας και ο διευκολύνεται ο έλεγχος του

κόστους της δίκης, αφού, για παράδειγμα, μπορεί να γίνει εξέταση

μάρτυρα στον τόπο, όπου διαμένει, αν π.χ. εκεί διαβιεί και ένας εκ των

διαιτητών. Επίσης, παρέχεται η δυνατότητα να ανατεθεί η διεξαγωγή

ορισμένης διαδικαστικής πράξης στον «ειδικότερο» εκ των διαιτητών133.

Ο εντεταλμένος διαιτητής ενεργεί στο όνομα και για λογαριασμό του

διαιτητικού δικαστηρίου, ενώ δεσμεύεται από σχετικές οδηγίες των

συναδέλφων του134.

Δεύτερη εξαίρεση από την αρχή της αμεσότητας συνιστά η

δυνατότητα, που παρέχεται στο διαιτητικό δικαστήριο να ζητήσει από το

ειρηνοδικείο να διεξαχθούν από αυτό αποδείξεις (άρθρο 888 παρ. 3

ΚΠολΔ)135.

132 Σύμφωνος με τη δυνατότητα αυτή ο Schlosser στην ερμηνεία Stein/Jonas/Schlosser, § 1042 αριθ. 11. Βλ. όμως την αντίθετη αποψη των Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 8 και Κεφ 16 αριθ. 33.

133 Κουτσουράδη, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 186.

134 Κουτσουράδη, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 185-186, με παραπομπή στον Foustoucos, L’ Αrbitrage interne et international en droit privé hellénique (1976), αριθ. 189.

135 Σχετικά με τη συνδρομή των τακτικών δικαστηρίων στην διαιτητική δίκη, βλ. κατωτέρω σ. 153 επ.46

Β. Η αποδεικτική διαδικασία στη διαιτησία

Η κατεξοχήν αποδεικτική διαδικασία στη διαιτησία ρυθμίζεται

μόνο από το άρθρο 888 ΚΠολΔ. Η παραπάνω διάταξη ερμηνεύεται

πάντως σε συνδυασμό με τη ρύθμιση του άρθρου 886 ΚΠολΔ. Το άρθρο

886 παρ. 1 ΚΠολΔ αποδεσμεύει τους διαιτητές από την υποχρεωτική

τήρηση των κανόνων της αποδεικτικής διαδικασίας του ΚΠολΔ136,

δηλαδή καθιερώνει στη διαιτησία τη λεγόμενη ελεύθερη απόδειξη137.

Όπως ήδη αναφέρθηκε, η τηρητέα αποδεικτική διαδικασία

δύναται, σε πρώτο επίπεδο, να καθορισθεί από τους διαδίκους. Ελλείψει

σχετικής συμφωνίας, η αποδεικτική διαδικασία καθορίζεται από τους

διαιτητές, οι οποίοι δεν υποχρεούνται στην έκδοση ιδιαίτερης πράξης ή

κανονισμού138. Ο καθορισμός των παραπάνω κανόνων δύναται να γίνει

αυτοτελώς από τα μέρη ή τους διαιτητές με τη δημιουργία ενός

ανώνυμου αποδεικτικού συστήματος ή με την επιλογή της τακτικής ή

κάποιας ειδικής διαδικασίας του ΚΠολΔ, όποτε εφαρμόζονται οι

ρυθμίσεις για την απόδειξη που προβλέπονται για τη διαδικασία

εκείνη139. Οι διαιτητές δύνανται να μην προχωρήσουν στην έκδοση

136 Καΐση, Ακύρωση, σ. 34, Κρουσταλάκη, Δ 1974, σ. 602, Κουτσουράδη, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 185, Βερβενιώτη, ΝοΒ 1973, σ. 1264. Πρβλ. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 8.

137 Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 354, Καΐση, Ακύρωση, σ. 34, Κουτσουράδη, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 192. Πρβλ. Μusielak/Voit, § 1042 αριθ. 22, Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 334, OLG Köln v. 21.11.2008 - 19 Sch 12/08. Για την έννοια της ελεύθερης απόδειξης βλ. ενδεικτικά, Νικολόπουλο, ό.π., σ. 122. Η ελεύθερη απόδειξη ισχύει και στο δίκαιο διαιτησίας των ΗΠΑ. Βλ. σχετικά, Δημητρίου, σ. 155.

138 ΑΠ 19/1982, Διαιτ 1992, σ. 650, ΕφΘεσ 1950/1993, Αρμ 1995, σ. 810, ΕφΑθ 6951/1980, ΝοΒ 1981 , σ. 117. Έτσι, Κουσούλης, Διαιτησία, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, άρθρο 886 αριθ. 6, Κεραμεύς/Kονδύλης/Νίκας (-Φουστούκος), ΚΠολΔ ΙΙ (2000), άρθρο 886 αριθ. 8, Κρουσταλάκης, Δ 1974, σ. 601. Πρβλ. Σχεδ. ΠολΔικ, 5ος τομ., σ. 527, Πρακτ. Αναθεωρ. Επιτρ., σ. 365.

139 Κρουσταλάκη, Δ 1974, σ. 601, Κουσούλη, ό.π., άρθρο 888 αριθ. 1.47

προδικαστικής απόφασης που τάσσει αποδείξεις140 , ολοκληρώνοντας τη

διαδικασία σε μία συζήτηση, εκτός αν τα μέρη έχουν συμφωνήσει

διαφορετικά. Έχει, μάλιστα, κριθεί ότι αν συμφωνηθεί ή επιλεγεί η

διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων ως εφαρμοστέα για τη διαιτητική

διαδικασία, νομίμως οι διαιτητές αποφασίζουν με βάση τα αποδεικτικά

μέσα, που προσκομίσθηκαν προαποδεικτικά και δεν παραβιάζεται το

δικαίωμα ακροάσεως, αν δεν εκδοθεί προδικαστική απόφαση141.

Ο λόγος της περιορισμένης νομοθετικής ρύθμισης της

αποδεικτικής διαδικασίας στη διαιτησία από τον ΚΠολΔ πρέπει μάλλον

να αναζητηθεί στην επιλογή να αφεθούν αρχικώς τα μέρη και,

δευτερευόντως, οι διαιτητές κατ’ αρχήν ελεύθεροι στον καθορισμό της

διαδικασίας, που, κατά τους καθ’ ύλην ενδιαφερόμενους, προσιδιάζει στη

συγκεκριμένη διαφορά, επιλογή που εκδηλώνεται από τη συνδυαστική

ερμηνεία των διατάξεων 886 και 888 ΚΠολΔ. Η διάταξη του άρθρου 888

ΚΠολΔ θέτει το πλαίσιο μέσα στο οποίο κινείται η κανονιστική

ελευθερία των μερών και των διαιτητών και πρέπει να εφαρμόζεται σε

κάθε περίπτωση, ανεξάρτητα από τους κανόνες διεξαγωγής των

αποδείξεων, που έχουν τεθεί αυτόνομα142.

Ως προς τον τόπο διεξαγωγής των αποδείξεων, εάν δεν έχει

συμφωνηθεί από τα μέρη, ορίζεται από τους διαιτητές. Πάντως, δεν

μπορεί να επιλεγεί ως τέτοιος η κατοικία/έδρα ενός εκ των διαδίκων,

εκτός αν ο αντίδικός του συμφωνήσει ρητά με την επιλογή αυτή143.

140 Πρβλ. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 8 Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 431, Stein/Jonas/Schlosser, § 1034 αριθ. 19.

141 ΕφΑθ 953/2004, ΕλλΔνη 2005, σ. 1137, ΕφΑθ 3281/1994, ΕλλΔνη 1995, σ. 870.

142 Κουτσουράδη, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 184.

143 Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 22.48

1. Αντικείμενο και μέσα απόδειξης

Αντικείμενο απόδειξης αποτελούν τα πραγματικά γεγονότα που

ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης και αμφισβητούνται

(πρβλ. άρθρο 336 ΚΠολΔ)144. Τα πασίδηλα145, τα διδάγματα κοινής

πείρας146, καθώς και τα πραγματικά γεγονότα, που είναι γνωστά στο

διαιτητικό δικαστήριο από άλλη ενέργειά του, δεν αποτελούν αντικείμενο

απόδειξης και λαμβάνονται υπόψη αυτεπαγγέλτως. Ενόψει της αρχής

«jura novit curia», δεν καθίστανται αντικείμενο απόδειξης οι γραπτοί

κανόνες του ελληνικού και του κοινοτικού δικαίου στη διαιτητική δίκη

του ΚΠολΔ147.Επίσης, οι κανόνες του αλλοδαπού δικαίου, κατά το δίκαιο

του ΚΠολΔ, δεν αποτελούν καταρχήν αντικείμενο απόδειξης (άρθρο 337

ΚΠολΔ)148.

Πάντως, αναφορικά με τα πασίδηλα, σε εφαρμογή του

δικαιώματος ακροάσεως, θα πρέπει να δίδεται και στους διαδίκους η

δυνατότητα να εκφράζουν την άποψή τους ως προς την ιδιότητα ενός

144 Γέσιου–Φαλτσή, Δίκαιο αποδείξεως, σ. 47, Νικόπουλο, Το δίκαιο της αποδείξεως, σ. 58. Ομοίως στη γερμανική και την αγγλική έννομη τάξη. Βλ. δικαιοσυγκριτικά Knoblach, Sachverhaltsermittlung, σ. 215.

145 Κουτσουράδη, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 184, Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 21. Εν μέρει σύμφωνη η ερμηνεία Baumbach/Lauterbach /Albers/Hartmann, § 1042 αριθ. 10, όπου όμως γίνονται αποδεκτές και οι ιδιωτικές γνώσεις των διαιτητών.

146 ΕφΑθ 8781/1997, ΝοΒ 1998, σ. 531.

147 Ομοίως, για το γερμανικό δίκαιο, Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 604. Ωστόσο, στο πλαίσιο της διεθνούς διαιτησίας, ενόψει της ενδεχόμενης άγνοιας των διαιτητών, προκύπτει συχνά η ανάγκη να οριστούν πραγματογνώμονες για το εφαρμοστέο ουσιαστικό δίκαιο και να διεξαχθούν αποδείξεις.

148 Ομοίως, για το γερμανικό δίκαιο, Schütze, Beweisaufnahme nach Civil Law σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 33 και υποσημ. 19. Βλ. όμως Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 747.

49

γεγονότος ως πασίδηλου ή όχι, εφόσον οι διαιτητές επιθυμούν να το

χρησιμοποιήσουν στην απόφασή τους149.

Όσον αφορά τα τα πραγματικά γεγονότα, που είναι γνωστά στο

διαιτητικό δικαστήριο από άλλη ενέργειά του, με εξαίρεση την

περίπτωση που ο μόνος διαιτητής είναι και δικαστικός λειτουργός (άρθρο

871Α ΚΠολΔ) ή διαιτητής ορίζεται ολόκληρο δικαστήριο (άρθρο 871

ΚΠολΔ)150, γεννάται το ερώτημα, κατά πόσο μπορεί πράγματι να

υπάρξουν γεγονότα, που περιήλθαν σε γνώση του διαιτητή κατά την

άσκηση του λειτουργήματός του, αφού ο διαιτητής κατά κανόνα ασκεί

δικαιοδοτικό λειτούργημα ad hoc και όχι σε διάρκεια151. Ωστόσο, είναι

πιθανό ο ίδιος διαιτητής να έχει ασκήσει δικαιοδοτικά καθήκοντα σε

περισσότερες διαφορές μεταξύ των ίδιων διαδίκων, με αποτέλεσμα να

είναι δυνατόν να υφίστανται πραγματικά γεγονότα, τα οποία περιήλθαν

σε γνώση του διαιτητή από την άσκηση των καθηκόντων του, τα οποία

αξιολογούνται αυτεπαγγέλτως.

Εξάλλου και η συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, δηλαδή η

δυνατότητα των διαιτητών επί τη βάσει αποδεδειγμένων πραγματικών

γεγονότων να συνάγουν συμπεράσματα για άλλα γεγονότα, ως τρόπος

συλλογισμού του δικάζοντος διαιτητή ισχύει και στη διαιτητική δίκη.

2. Οι ιδιωτικές γνώσεις του διαιτητή

149 Πρβλ. Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 644.

150 Στην περίπτωση ορισμού ολόκληρου δικαστηρίου ως διαιτητή, είναι ζήτημα ερμηνείας κατά πόσο τα μέρη στόχευαν στην προσφυγή σε διαιτησία ή σε παρέκταση αρμοδιότητας. Βλ. σχετικά Καΐση, Ακύρωση, σ. 166.

151 Αρνητική η απάντηση στο ερώτημα από τους Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 421.

50

Σε αντίθεση με τα ισχύοντα στη Γερμανία152, στη διαιτητική δίκη

του ΚΠολΔ ισχύει η αρχή της απαγόρευσης της λήψης υπόψη της

ιδιωτικής γνώσης του διαιτητή, η οποία θεμελιώνεται στη δικαιοδοτική

ιδιότητά του, επιβάλλοντας του να είναι ανεξάρτητος ως διαιτητής, για

τον ίδιο λόγο για τον οποίο αυτό απαιτείται από τους τακτικούς δικαστές.

Στο παραπάνω πλαίσιο, οι διαιτητές δεν μπορούν να χρησιμοποιήσουν

τις ιδιωτικές τους γνώσεις στο σχηματισμό της ελάσσονος πρότασης153.

Προσφάτως επαναβεβαιώθηκε από το Ακυρωτικό154 ότι «η

ανεξαρτησία του διαιτητή που απορρέει από τη δικαιοδοτική του ιδιότητα

ως τρίτου κριτή, ο οποίος παραμένει πάνω από τους διισταμένους

διαδίκους και τους αντιτιθέμενους ισχυρισμούς τους, επιβάλλεται να

τηρείται, όχι μόνο απέναντι στους διαδίκους, αλλά και απέναντι στο

πραγματικό υλικό το οποίο τίθεται υπόψη του και πρόκειται να κριθεί απ’

αυτόν. Με το εν λόγω υλικό πρέπει να έρχεται σε επαφή για πρώτη φορά

υπό τη δικαιοδοτική του ιδιότητα ως διαιτητή, με τρόπο που να αποκλείει

τον επηρεασμό του από οποιαδήποτε προηγούμενη πρόσβαση σ’ αυτό.

[…]Απόρροια της ανεξαρτησίας του αυτής απέναντι στο πραγματικό υλικό

της διαφοράς αποτελεί και η απαγόρευση να χρησιμοποιεί τις ιδιωτικές του

γνώσεις κατά την κρίση της διαφοράς, διότι δεν συμβιβάζεται με τη

δικαιοδοτική του ιδιότητα. Πράγματι, στην αντίθετη περίπτωση, ο

διαιτητής αποβάλλει την ιδιότητά του ως τρίτου κριτή, μεταβάλλεται σε

μάρτυρα στην κρινόμενη απ’ αυτόν υπόθεση και θεμελιώνει την απόφασή

152 Απολύτως κρατούσα άποψη, ΒGH, WM 1983, σ. 1207, BGHZ 40, σ. 342. Βλ. επίσης, Stein/Jonas/Schlosser, § 1042 αριθ. 9, Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 332, 422, Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 22.

153 ΑΠ 1509/1982, Δ. 1984, σ. 322 με ενημ. σημ. Σταματόπουλου, ΑΠ 714/1997, ΔΕΕ 1998, σ. 1216, ΕφΑθ 8945/2000, ΔΕΕ 2001, σ. 412, ΕφΑθ 6839/1986 Διαιτ 1992, σ. 599. Βλ. επίσης, Μητσόπουλο/Κεραμέα, ΝοΒ 1984, σ. 1000, Κεραμεύς/Kονδύλης/Νίκας (-Φουστούκος), ΚΠολΔ ΙΙ (2000), άρθρο 886 αριθ. 6.

154 ΑΠ 40/2010, ΕΦΑΔ 2010, σ. 1126.51

του και σε στοιχεία που ο ίδιος συνέλεξε ιδιωτικώς. Έτσι, οι πηγές των

γνώσεών του αποβαίνουν απρόσιτες και ανέλεγκτες, ως προς τα

συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά, αποκλείοντας την ίση επιρροή των

διαδίκων στο περιεχόμενο και την εξέλιξη της διαδικασίας. Συνεπώς,

ενεργεί με τρόπο ασυμβίβαστο προς την ιδιότητά του ως τρίτου κριτή,

παραβιάζοντας την αρχή της ίσης μεταχείρισης, που πηγάζει αμέσως από

τη δικαιοδοτική του ιδιότητα και την αρχή της ακρόασης και των δύο

πλευρών, αποτελεί δε ειδικότερη εκδήλωση της πρώτης και καθιστά την

απόφαση του ακυρωτέα κατά τα άρθρα 886 παρ. 2 και 897 παρ. 5

ΚΠολΔ».

Η παραπάνω κρατούσα θέση δεν είναι αναντίρρητη. Ειδικότερα, ο

Μπέης, εκκινώντας από τη θέση του ότι στη διαιτητική δίκη, εφόσον δε

συμφωνηθεί το αντίθετο, ισχύει το ανακριτικό σύστημα, καταλήγει ότι,

εφόσον υπάρχει υποχρέωση του διαιτητή να συλλέξει αυτεπαγγέλτως το

πραγματικό υλικό σύμφωνα με το ανακριτικό σύστημα, κατ' ανάγκη θα

έχει τα πρώτα ερεθίσματα από τις ιδιωτικές του γνώσεις155.

Ωστόσο, με την προσφυγή του διαιτητή στις απρόσιτες για τους

διαδίκους ιδιωτικές του γνώσεις, παράλληλα με την προσβολή της αρχής

της προηγούμενη ακρόασης των διαδίκων ως προς το σύνολο του

πραγματικού υλικού, παραβιάζεται επιπλέον και η αρχή της

δημοσιότητας της δίκης έναντι των διαδίκων. Εξάλλου, η χρήση των

ιδιωτικών γνώσεων δε συμβαδίζει με την αρχή της ελεύθερης εκτίμησης

των αποδείξεων, που αποκτά περιεχόμενο μόνο όταν «ο κριτής που έχει

αυτήν την ελευθερία είναι όντως ουδέτερος και αμερόληπτος»156.

155 Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 359.

156 Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 358 και υποσημ. 4.52

Από τις ιδιωτικές γνώσεις του διαιτητή θα πρέπει πάντως να

διακριθεί η περίπτωση, που ο διαιτητής χρησιμοποιεί στη δίκη δικές του

ειδικές γνώσεις επιστήμης ή τέχνης. Συγκεκριμένα, συχνά στην πράξη

επιλέγονται ως διαιτητές φυσικά πρόσωπα, τα οποία έχουν ειδικές

γνώσεις τέχνης ή επιστήμης σε σχέση με το αντικείμενο της διαφοράς της

συγκεκριμένης διαιτητικής δίκης, ακριβώς λόγω αυτής της ικανότητάς

τους (π.χ. μηχανικοί σε κατασκευαστικά έργα)157. Στις περιπτώσεις αυτές,

η χρήση των ειδικών τεχνικών – επιστημονικών γνώσεων των διαιτητών,

οι οποίες αποτέλεσαν το θεμέλιο για την επιλογή τους από τα μέρη είναι

θεμιτή158, χωρίς αυτό να συνεπάγεται τη μεταβολή τους σε

πραγματογνώμονες. Και τούτο γιατί οι πραγματογνώμονες περιορίζονται

στο να εκφέρουν κρίσεις για το αποδεικτέο γεγονός και δεν τέμνουν την

ιδιωτικού δικαίου διαφορά159. Αντίθετα, οι διαιτητές εισφέρουν τις

ειδικές γνώσεις τους στη διαδικασία λήψης της διαιτητικής απόφασης160,

υποβάλλοντας τα πραγματικά γεγονότα στον εφαρμοστέο κανόνα του

δικαίου. Ενόψει της θεμελιώδους αρχής της προηγούμενης ακρόασης, θα

πρέπει οι διάδικοι να καλούνται να αναπτύξουν τις απόψεις τους σε

σχέση με τις ειδικές γνώσεις του διαιτητή, πριν αυτές χρησιμοποιηθούν

στην κατάστρωση του δικανικού συλλογισμού.

157 Αυτός αποτελεί και έναν από τους βασικούς λόγους για την επιλογή της διαιτησίας. Βλ. ενδεικτικά, Schütze, Schiedsgericht, αριθ. 9, με επιπλέον παραπομπές.

158 Πρβλ. OLG Köln, KTS 1977, σ. 265, Schütze, Beweisaufnahme nach Civil Law σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 33.

159 Κατά τούτο διαφέρει και από τη διαιτητική πραγματογνωμοσύνη, αφού ο διαιτητής πραγματογνώμονας διαπιστώνει κατά τρόπο δεσμευτικό για τους διαδίκους ορισμένα πραγματικά γεγονότα, που είναι ουσιώδη για την έκβαση μιας επίδικης έννομης σχέσης χωρίς να επιλύει τη διαφορά. Βλ. ενδεικτικά, Κεραμεύς/Kονδύλης/Νίκας (-Φουστούκος), ΚΠολΔ ΙΙ (2000), Εισαγ. 867-903 αριθ. 12, ΕφΘεσ 657/1990, Αρμ 1990, σ. 624.

160 Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 423.53

3. Τα αποδεικτικά μέσα ειδικότερα

Όσον αφορά τα αποδεικτικά μέσα στη διαιτητική διαδικασία, η

απόδειξη διεξάγεται κατ’ αρχήν με τα μέσα απόδειξης του ΚΠολΔ161.

Αυτό αποτελεί τη συνήθη πρακτική στην ημεδαπή διαιτητική δίκη, αλλά

δε σημαίνει ότι ισχύει και ο κλειστός αριθμός των αποδεικτικών μέσων

του άρθρου 339 ΚΠολΔ και ότι τα μέρη ή αντίστοιχα οι διαιτητές

αποστερούνται της δυνατότητας, στο πλαίσιο της κανονιστικής τους

εξουσίας επί της διαδικασίας δυνάμει του άρθρου 886 παρ. 1 ΚΠολΔ, να

ορίσουν αποδεικτικά μέσα εκτός του καταλόγου του άρθρου 339

ΚΠολΔ162.

Στη διαιτησία ισχύει η ελεύθερη απόδειξη163, με αποτέλεσμα τα

μέρη ή το διαιτητικό δικαστήριο να είναι ελεύθερα στην εκλογή των

αποδεικτικών μέσων, έχοντας τη δυνατότητα να χρησιμοποιήσουν και

άλλα, εκτός από αυτά που ορίζει ο νόμος (άρθρο 339 ΚΠολΔ), εφόσον

δεν έχει συμφωνηθεί διαφορετικά (π.χ. έχει επιλεχθεί η αυστηρή

161 Βερβενιώτη, ΝοΒ 1973, σ. 1264, Βασαρδάνη, Διαιτ 1995, σ. 46-49, Κουτσουράδη, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 192, Κρουσταλάκη, Δ. 1974, σ. 601, Καΐση, Ακύρωση, σ. 34-35, Κουσούλη, ό.π., άρθρο 888 αριθ. 2, τον ίδιο, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 115, Παρασκευόπουλο, Η διαιτησία κατά τον ΚΠολΔ, σ. 52. Ομοίως Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 43, Schütze, Schiedsgericht, αριθ. 181, o ίδιος, Beweisaufnahme nach Civil Law σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 34.

162 Σύμφωνος ο Καλαβρός Θεμελιώδη ζητήματα, σ. 41 και ο Κουσούλης, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 115-116. Ομοίως Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 11, Schütze, Beweisaufnahme nach Civil Law, σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 33 – 34, Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 334, Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1042 αριθ. 10, Stein/Jonas/Schlosser, § 1042 αριθ. 11, Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 22, Τhomas/Putzo, § 1042 αριθ. 7.

163 Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 354, τον ίδιο, Δ. 1977, σ. 553 επ., Καΐση, Ακύρωση, σ. 34, Κουτσουράδη, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 196, Σταματόπουλο, ΕΠΟΛΔ 2008, σ. 792. Πρβλ. Stein/Jonas/Schlosser, § 1042 αριθ. 11, Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 334, Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 22, Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 648, Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 44, OLG Köln 19 Sch 12/08.

54

απόδειξη, που επιτρέπει μόνο τα επώνυμα αποδεικτικά μέσα). Επίσης, οι

κανόνες νομικών αποδείξεων δεν ισχύουν, εκτός αν έχει συμφωνηθεί

άλλως από τα μέρη164.

Με βάση τα παραπάνω, το διαιτητικό δικαστήριο, με εξαίρεση

τυχόν υφιστάμενη αντίθετη συμφωνία των μερών (π.χ. δια της επιλογής

της αυστηρής απόδειξης του ΚΠολΔ), παραδεκτώς λαμβάνει υπόψη του

ανυπόστατα αποδεικτικά μέσα165. Τα μέρη δύνανται, συνεπώς, να

διευρύνουν τα προς χρήση αποδεικτικά μέσα, αποδεχόμενα ανώνυμα

αποδεικτικά μέσα ή επιτρέποντας τη χρήση αποκλειόμενων από το νόμο

αποδεικτικών μέσων (π.χ. άρση της απαγόρευσης της εμμάρτυρης

απόδειξης λόγω ποσού, διεύρυνση του αριθμού των μαρτύρων πέραν των

ορίων του νόμου, συμβατική «αποκατάσταση» της εξέτασης των

διαδίκων σε κύριο αποδεικτικό μέσο166)167.

Στο ίδιο πλαίσιο, ενόψει της αρχής της διαθέσεως168, η ισχύς της

οποίας καταφάσκεται ομοφώνως στη διαιτητική δίκη169, αφού τα μέρη

μπορούν να μην προσκομίσουν συγκεκριμένα αποδεικτικά μέσα,

μπορούν προφανώς και να αποκλείσουν τη χρήση ορισμένων

αποδεικτικών μέσων170.

164 Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 26, Stein/Jonas/Schlosser, § 1042 αριθ. 15, Schütze, Beweisaufnahme nach Civil Law, σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 39.

165 Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 338.

166 Δυνάμει του άρθρου 39 ν.3994/2011 τροποποιήθηκε το άρθρο 415 παρ. 1 ΚΠολΔ, που θέσπιζε δυνατότητα μόνο επικουρικής απόδειξής με το αποδεικτικό μέσο της εξέτασης των διαδίκων.

167 Πρβλ. Ορφανίδη, Το επιτρεπτό, σ. 358 επ.

168 Πρβλ. Ορφανίδη, Το επιτρεπτό, σ. 146 επ.

169 Βλ. ανωτέρω υποσημ. 67 και Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 322.

170 ΟλΑΠ 27/1993, Δ 1994, σ. 806 με παρατ. Μπέη. Βλ. επίσης, Καΐση, Ακύρωση, σ. 35, Κουσούλη, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 116, υποσ. 101. Πρβλ. Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 647, Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 22.

55

Όσον αφορά την αποδεικτική δύναμη των αποδεικτικών μέσων, οι

διάδικοι, με συμφωνία τους, μπορούν να προσδώσουν στα εκάστοτε

αποδεικτικά μέσα το αποδεικτικό σθένος που επιθυμούν, αναγνωρίζοντας

π.χ. στην πραγματογνωμοσύνη πλήρη αποδεικτική δύναμη, παρά τη

ρύθμιση του άρθρου 387 ΚΠολΔ, σύμφωνα με την οποία το δικαστήριο

εκτιμά ελεύθερα τη γνωμοδότηση των πραγματογνωμόνων171 ή

καταργώντας την πλήρη απόδειξη του άρθρου 445 ΚΠολΔ για τα

ιδιωτικά έγγραφα172.

Πάντως, στην περίπτωση που δεν έχει γίνει σχετική πρόβλεψη από

τα μέρη, ισχύει η αρχή της ελεύθερης εκτίμησης των αποδείξεων173.

Μάλιστα, στο άρθρο 19 παρ. 2 ν. 2735/1999 ορίζεται ρητά ότι το

διαιτητικό δικαστήριο αποφαίνεται για «τη σημασία και τη βαρύτητα των

αποδείξεων». Οι διαιτητές, με εξαίρεση το αποδεικτικό μέσο της

ομολογίας174, εκτιμούν τις αποδείξεις κατά συνείδηση, με την

αμεροληψία και την αντικειμενικότητα, που επιβάλει ο δικαιοδοτικός

χαρακτήρας του λειτουργήματός τους, προσδίδοντας σε ορισμένα

αποδεικτικά μέσα μεγαλύτερη βαρύτητα από κάποια άλλα,

παραβλέποντας, μάλιστα, τη δεσμευτική αποδεικτική δύναμη που

αναγνωρίζει ο νομοθέτης σε ορισμένα αποδεικτικά μέσα στο πλαίσιο της

τακτικής δίκης175. Σημειώνεται ότι η αρχή της ελεύθερης εκτίμησης των

αποδείξεων εισάγεται ρητώς και από τους ΙΒΑ Rules, στο άρθρο 9 παρ. 1

των οποίων ορίζεται ότι το διαιτητικό δικαστήριο αποφασίζει για το

171 Πρβλ. ΑΠ 1146/1990, ΝοΒ 1992, σ. 78.

172 Ορφανίδη, Το επιτρεπτό, σ. 285 επ. Βλ. επίσης, Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 647.

173 Οbiter dictum, Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 358-359, Κουσούλη, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 117, Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 179 αριθ. 28. Η αρχή της ελεύθερης εκτίμησης των αποδείξεων εισάγεται ρητά στην § 1042 Abs. 4 S. 2 ZPO.

174 Βλ. κατωτέρω, σ. 148.

175 Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 652.56

παραδεκτό, τη σχέση, τον ουσιώδη χαρακτήρα και το βάρος των

αποδείξεων.

Σε σχέση με τον καθορισμό της αποδεικτικής δύναμης ορισμένου

αποδεικτικού μέσου από τα μέρη, μερίδα της θεωρίας, στο πλαίσιο της

τακτικής πολιτικής δίκης, θεωρεί ότι ο κανόνας της ελεύθερης εκτίμησης

των αποδείξεων (άρθρο 340 ΚΠολΔ) δεν υπόκειται στην εξουσία

διαθέσεως των μερών, καθόσον το αποτέλεσμα της αποδεικτικής

διαδικασίας υπόκειται στην αποκλειστική αξιολόγηση του δικαστή, του

οποίου η συνείδηση θα πρέπει να παραμένει απαραβίαστη176.

Ωστόσο, ο ΚΠολΔ προβλέπει σε συγκεκριμένες περιπτώσεις177 ότι

η αρχή της ελεύθερης εκτίμησης των αποδείξεων κάμπτεται υπέρ της

αρχής των νομικών αποδείξεων. Στις περιπτώσεις αυτές ο δικαστής

δεσμεύεται από την αποδεικτική δύναμη, που προσδίδει ο νομοθέτης στα

αποδεικτικά αυτά μέσα, με συνέπεια, αν ο τελευταίος την παραβλέψει, η

απόφασή του να καθίσταται αναιρετέα (άρθρο 559 αριθ. 12 ΚΠολΔ).

Συνεπώς, ο κατά δεσμευτικό τρόπο για το δικαστή καθορισμός της

αποδεικτικής δύναμης δεν είναι άγνωστος στην ίδια την τακτική πολιτική

δίκη, η οποία, μάλιστα, δεν γνωρίζει την ελαστικότητα, που διέπει τη

διαιτησία.

Εξάλλου, στο μέτρο που γίνεται δεκτό ότι τα μέρη δικαιούνται να

συμφωνήσουν ότι το διαιτητικό δικαστήριο δύναται να στηριχθεί σε

μειωμένο βαθμό δικανικής γνώσης178, νομιμοποιείται η επέμβαση στη

176 Μπέη, άρθρο 340, σ. 1542, Ορφανίδη, Το επιτρεπτό, σ. 269, 283-285. Βλ. όμως, Κεραμεύς/Kονδύλης/Νίκας (-Τέντες), ΚΠολΔ Ι (2000), άρθρο 340 αριθ. 4.

177 Πρόκειται για τη δικαστική ομολογία (άρθρο 352 παρ. 1 ΚΠολΔ) και τα έγγραφα (άρθρα 438, 439, 440, 41, 445, 447, 448 ΚΠολΔ)

178 Ορφανίδη, Το επιτρεπτό, σ. 373-381.57

συνείδηση του δικαστή και ταυτόχρονα αποδυναμώνεται το επιχείρημα

περί του απαραβίαστου αυτής.

Επιπλέον, ενόψει της πρωτοκαθεδρίας των διαδίκων στον

καθορισμό της διαιτητικής διαδικασίας, τα δικαιώματα και οι

υποχρεώσεις, που συνθέτουν την έννομη σχέση της διαιτητικής δίκης,

απορρέουν πρωταρχικά από τη διαιτητική συμφωνία, στην οποία,

άλλωστε θεμελιώνεται η ίδια η δικαιοδοσία των διαιτητών. Στο πλαίσιο

αυτό, η κοινή βούληση των διαδίκων για την πρόσδοση συγκεκριμένου

αποδεικτικού σθένους σε κάποιο αποδεικτικό μέσο σημαίνει ότι η

εξουσία αξιολόγησης του συγκεκριμένου αποδεικτικού μέσου

αφαιρέθηκε από το διαιτητικό δικαστήριο179. Στην περίπτωση αυτή,

δυνάμει της αρχής της αυτονομίας της ιδιωτικής βούλησης, την

αποδεικτική δύναμη την προαποτιμούν τα μέρη, στη θέση του νόμου,

κατά δεσμευτικό τρόπο για τους διαιτητές. Τέλος, αφού τα μέρη μπορούν

να μην προσκομίσουν συγκεκριμένα αποδεικτικά μέσα, έχουν δηλαδή

δυνατότητα καταλυτικής επέμβασης στο τελικώς υφιστάμενο

αποδεικτικό υλικό, a maiore ad minus μπορούν να προκαθορίσουν και

την αποδεικτική του αξία.

Επιστήμη180 και νομολογία181 ασχολήθηκαν επισταμένα με το

ζήτημα του παραδεκτού της χρήσης παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών

μέσων στην πολιτική δίκη. Ανακύπτει το ζήτημα, αν στις ευχέρειες, που

παρέχει στους διαδίκους ή στο διαιτητικό δικαστήριο η απαλλαγμένη από

τους τύπους της απόδειξης κατά τις διατάξεις των άρθρων 335 επ.

179 Πρβλ. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 8, Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 21.

180 Βλ. ιδίως Καΐση, Παράνομα αποδεικτικά μέσα, passim, Καλαβρό, Η μαγνητοταινία στην πολιτική δίκη, passim, Καμίνη, Παράνομα αποδεικτικά μέσα και συνταγματική κατοχύρωση των ατομικών δικαιωμάτων, passim.

181 Ενδεικτικά ΟλΑΠ 1/2001, ΕλλΔνη 2001, σ. 374.58

ΚΠολΔ διαιτητική διαδικασία182, περιλαμβάνεται και η δυνατότητα να

κρίνει το διαιτητικό δικαστήριο στηριζόμενο σε αθεμίτως κτηθέντα

αποδεικτικά μέσα.

Υποστηρίζεται ότι τα αποδεικτικά μέσα, που κτήθηκαν με τρόπο

παράνομο είναι, κατά κανόνα, παραδεκτά στη διαιτητική δίκη, με το

επιχείρημα ότι οι συνταγματικές διατάξεις σε σχέση με τα παρανόμως

κτηθέντα αποδεικτικά μέσα δεν εφαρμόζονται στη διαιτητική δίκη,

επειδή οι ιδιώτες δικαστές δεν είναι φορείς κρατικής εξουσίας183. Στο ίδιο

πλαίσιο, εκτιμάται ότι η δυνατότητα χρήσης παρανόμως κτηθέντων

μέσων απόδειξης εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια των διαιτητών184.

Επίσης, διατυπώθηκε και η άποψη ότι το διαιτητικό δικαστήριο

δύναται να χρησιμοποιήσει μόνο παραδεκτά αποδεικτικά μέσα στην

κατάστρωση του δικανικού του συλλογισμού, χωρίς όμως αυτό να

σημαίνει ότι δεσμεύεται από τη σχετική νομολογία των τακτικών

δικαστηρίων για το ποιο συνιστά παραδεκτό αποδεικτικό μέσο και ποιο

όχι (π.χ. καταγραφή συνομιλίας εν αγνοία του συνομιλητή). Η παραπάνω

δυνατότητα των διαιτητών οριοθετείται από τη δημόσια τάξη και από τις

αρχές της δικαιοκρατικής διαδικασίας185.

Οι παραπάνω απόψεις δεν μπορούν, πλέον, να γίνουν δεκτές στο

ελληνικό δίκαιο186. Σύμφωνα με το άρθρο 19 παρ. 3 Σ. «απαγορεύεται η

χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του

άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9Α». Με βάση τη ρητή και 182 Κουτσουράδη, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 192.

183 Καΐση, Ακύρωση, σ. 35-36.

184 Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 647.

185 Schütze, Beweisaufnahme nach Civil Law, σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 33 - 34.

186 Ομοίως, Κουσούλης, Δικαιο της Διαιτησίας, σ. 116-117.59

αδιάστικτη διατύπωση της παραπάνω διάταξης, καθίστανται απαράδεκτα

αποδεικτικά μέσα, εκείνα που έχουν αποκτηθεί, είτε κατά παράβαση του

απορρήτου των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή

επικοινωνίας (άρθρο 19 παρ. 1 εδ. α΄ Σ.), είτε κατά παράβαση του

ασύλου της κατοικίας ή της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής (άρθρο 9

παρ. 1 Σ.), είτε κατά παράβαση των ρυθμίσεων, που αφορούν την

προστασία προσωπικών δεδομένων (άρθρο 9Α Σ.). Η απαγόρευση αυτή

επεκτείνεται και για εκείνα τα αποδεικτικά μέσα, που αποκτήθηκαν κατά

παράβαση συνταγματικών διατάξεων, που προστατεύουν τα ατομικά

δικαιώματα187.

Η παραπάνω ανεπιφύλακτη, συνταγματικής περιωπής απαγόρευση

δεν μπορεί παρά να ισχύει και στη διαιτητική δίκη, η οποία συνιστά

υποκατάστατο της δικαιοδοσίας των τακτικών δικαστηρίων188, με

αποτέλεσμα οι διαιτητές, οι οποίοι ασκούν δικαιοδοτική λειτουργία, να

υπόκεινται και στις αντίστοιχες συνταγματικές εγγυήσεις, που διέπουν

την άσκηση του δικαιοδοτικού έργου. Σε αντίθετη περίπτωση, θα

εμφιλοχωρούσε ο κίνδυνος να μετατραπεί η διαιτησία σε πεδίο

νομιμοποίησης της χρήσης των κατά τα παραπάνω αθεμίτως κτηθέντων

αποδεικτικών μέσων. Εξάλλου, για το επιτρεπτό ή μη των παραπάνω

αποδεικτικών μέσων, δεν είναι κρίσιμη η ιδιότητα των διαιτητών ως

ιδιωτών δικαστών, αλλά η ποιότητα της διαιτητικής απόφασης, η οποία

εξομοιώνεται με τη δικαστική απόφαση. Δεν είναι νοητό οι διαιτητικές

αποφάσεις, που αποτελούν εκτελεστό τίτλο και αναδίδουν δεδικασμένο,

όπως οι αποφάσεις των τακτικών δικαστηρίων, να θεμελιώνονται σε 187 Χρυσόγονο, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, σ. 245. Ωστόσο, δε θεωρούνται άνευ ετέρου απαράδεκτα όσα αποδεικτικά μέσα αποκτήθηκαν κατά παράβαση της κοινής νομοθεσίας (π.χ. κλοπή, υπεξαίρεση). Πρβλ. Νίκα, Πολιτική Δικονομία ΙΙ, σ. 418, ο οποίος καταφεύγει στη στάθμιση των εκατέρωθεν έννομων αγαθών. Βλ. επίσης, Κεραμεύς/Kονδύλης/Νίκας (-Τέντες), ΚΠολΔ Ι (2000), άρθρο 339 αριθ. 4.

188 Ενδεικτικά, Κεραμεύς/Kονδύλης/Νίκας (-Φουστούκος), ΚΠολΔ ΙΙ (2000), άρθρο 867 αριθ. 1.60

αποδεικτικά μέσα, που αποδοκιμάζονται, με τον πλέον επίσημο τρόπο,

από την έννομη τάξη.

Επιπλέον, η βούληση των μερών και οι κανονιστικές επιλογές των

διαιτητών δεν αρκούν για να νομιμοποιήσουν παραβάσεις

συνταγματικώς κατοχυρωμένων ρυθμίσεων, οι οποίες, μεταξύ άλλων,

συγκροτούν την εθνική δημόσια τάξη189. Το άρθρο 890 παρ. 2 ΚΠολΔ

ορίζει ότι με τη συμφωνία για διαιτησία δεν μπορεί να αποκλειστεί η

εφαρμογή διατάξεων δημόσιας τάξη. Συνεπώς, η βούληση των, μερών

δεν μπορεί να επιτρέψει τη χρήση των αποδεικτικών μέσων που έχουν

αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου 19 παρ. 3 Σ και των άρθρων 9 και

9Α Σ. Και το διαιτητικό δικαστήριο, στο πλαίσιο του άρθρου 890 παρ. 2

ΚΠολΔ, δεν μπορεί να επιτρέψει τη χρήση των παραπάνω αποδεικτικών

μέσων, ενεργώντας κατά τρόπο, που απαγορεύεται στα μέρη190. Άλλως,

τυχόν διαιτητική απόφαση, που θα εκδοθεί βασιζόμενη σε παράνομα με

την παραπάνω έννοια, αποδεικτικά μέσα θα είναι ακυρωτέα, σύμφωνα με

το άρθρο 897 αριθ. 6 ΚΠολΔ, ως αντικείμενη στην ελληνική δημόσια

τάξη.

Αναφορικά με το παραδεκτό των αποδεικτικών μέσων, οι IBA

Rules, στο άρθρο 9 παρ. 2 αυτών, περιέχουν μια σειρά διατάξεων, οι

οποίες περιορίζουν την κατά την παράγραφο 1 του παραπάνω άρθρου

διακριτική ευχέρεια του διαιτητικού δικαστηρίου να αποφασίζει

σχετικώς191.

189 Αναλυτικά για την έννοια της δημόσιας τάξης στη διαιτησία βλ. Καΐση, Δημόσια τάξη, 143 επ.

190 Βλ. όμως Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 647, o οποίος θεωρεί ότι η αποδοχή ή μη παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια των διαιτητών κατά τη διαμόρφωση της αποδεικτικής διαδικασίας, οι οποίοι, ωστόσο, θα πρέπει να συνυπολογίσουν τον κίνδυνο να ακυρωθεί η εκδοθησόμενη διαιτητική απόφαση.

191 Στο άρθρο 9 παρ. 1 των IBA Rules ορίζεται ότι το διαιτητικό δικαστήριο αποφασίζει για το παραδεκτό, τη σχέση, τον ουσιώδη χαρακτήρα και το βάρος των αποδείξεων.

61

Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 9 παρ. 2 (α) IBA Rules, το

διαιτητικό δικαστήριο αποκλείει εκείνα τα αποδεικτικά μέσα, που δεν

είναι συναφή ή δεν ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης

(relevance or materiality). Επίσης, δεν λαμβάνονται υπόψη αποδεικτικά

μέσα, η προσκόμιση των οποίων εμποδίζεται από κάποιο νομικό κώλυμα

ή δικαίωμα άρνησης192 (legal impediment or privilege), σύμφωνα με τους

νομικούς ή ηθικούς κανόνες, που το διαιτητικό δικαστήριο ορίζει

εφαρμοστέους (άρθρο 9 παρ. 2 (β) IBA Rules).

Ο σκοπός της παραπάνω διάταξης δεν είναι σαφής. Στο μέτρο που

η ρύθμιση αναφέρεται σε νομικά κωλύματα ή δικαιώματα άρνησης, που

επιβάλλονται από διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, θεσπίζεται απλώς το

αυτονόητο. Αν πάλι πρόκειται για ενδοτικού δίκαιου λόγους

αποκλεισμού, τότε μάλλον τίθενται επιπλέον προσκόμματα στην

ελαστικότητα της διαιτητικής διαδικασίας. Πάντως, ο αποκλεισμός

αθεμίτως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων μπορεί να βρει τη νομική

θεμελίωσή του στην παραπάνω διάταξη, αφού τα συγκεκριμένα

αποδεικτικά μέσα αποκτώνται κατά παράβαση απαγορευτικών κανόνων

δικαίου με προφανές το νομικό κώλυμα στην χρησιμοποίησή τους.

Επιπλέον, δυνάμει του άρθρου 9 παρ. 2 (ε) IBA Rules

αποκλείονται αποδεικτικά μέσα για λόγους εμπορικής ή τεχνικής

εμπιστευτικότητας, που το διαιτητικό δικαστήριο θεωρεί επιτακτικούς.

Με τη διάταξη αυτή λαμβάνεται πρόνοια για την προστασία των

επιχειρηματικών απορρήτων. Το άρθρο 9 παρ. 2 (στ) IBA Rules

επιτρέπει τον αποκλεισμό αποδεικτικών μέσων για λόγους ειδικής

192 Η ελληνική μετάφραση των IBA Rules κάνει λόγο για «προνόμιο», αποδίδοντας έτσι τον όρο «privilege». Με βάση και τη γερμανική απόδοση των IBA Rules, οπού ο παραπάνω όρος αποδίδεται ως «Weigerungsrecht», επιλέχθηκε η μετάφραση «δικαίωμα άρνησης».

62

πολιτικής ή οργανικής ευαισθησίας, που το διαιτητικό δικαστήριο ορίζει

ως επιτακτικούς.

Τέλος, εν είδει γενικής ρήτρας, το άρθρο 9 παρ. 2 (στ) IBA Rules

ορίζει ότι σταθμίσεις οικονομίας της δίκης, αναλογικότητας, δίκαιης

μεταχείρισης ή ισότητας των μερών, που το διαιτητικό δικαστήριο

θεωρεί επιτακτικές, οδηγούν με τη σειρά τους σε αποκλεισμό των

αποδεικτικών μέσων, που δε συνάδουν με αυτές.

i. Η εμμάρτυρη απόδειξη

Μάρτυρες, κατά την έννοια του άρθρου 888 παρ. 1 ΚΠολΔ, είναι

«τρίτα φυσικά πρόσωπα, περά από τον κύκλο των μελών του διαιτητικού

δικαστηρίου, του ενδεχόμενου γραμματέα, των διαδίκων, των νόμιμων

αντιπροσώπων τους, καθώς και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους, που

ανακοινώνουν στο διαιτητικό δικαστήριο ή στο αρμόδιο προς τούτο

όργανο τη γνώση που έχουν αναφορικά με πραγματικά γεγονότα, τα οποία

είναι αντικείμενο της απόδειξης κατά τη διαιτητική διαδικασία»193.

Στο αποδεικτικό μέσο των μαρτύρων δεν εντάσσονται οι διάδικοι,

αλλά και όσοι συνυπέγραψαν τη διαιτητική συμφωνία194. Οι παραπάνω

δύνανται να εξεταστούν υπαγόμενοι στο αποδεικτικό μέσο της εξέτασης

των διαδίκων (άρθρο 888 παρ. 1 εδ. δ΄ ΚΠολΔ). Ωστόσο, κάθε τρίτος, ο

οποίος δεσμεύεται από τη διαιτητική συμφωνία χωρίς να είναι

συμβαλλόμενος σε αυτήν, εξετάζεται ως μάρτυρας195. Οι μάρτυρες 193 Ο ορισμός του Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 888, σ. 379.

194 Επισημαίνεται ότι στο δίκαιο των ΗΠΑ δε γίνεται διάκριση σε μάρτυρες, πραγματογνώμονες και εξέταση των διαδίκων, αλλά όλοι οι παραπάνω εξετάζονται ως μάρτυρες (witness of fact, party witness, expert witness). Στο πρώτο εδάφιο του Rule 601 των Federal Rules of Evidence ορίζεται ότι «Every person is competent to be a witness except as otherwise provided in these rules».

195 Κουσούλη, ό.π., άρθρο 888 αριθ. 2,63

προσάγονται κατά κανόνα από τους διαδίκους, χωρίς, ωστόσο, να

εμποδίζεται το διαιτητικό δικαστήριο να προχωρήσει σε κλήτευση196.

Η διάταξη του άρθρου 888 παρ. 1 εδ. δ΄ ΚΠολΔ, διαχωρίζοντας

την εξέταση των διαδίκων από την εμμάρτυρη απόδειξη, εισφέρει και

στη διαιτητική διαδικασία τη δυσπιστία της έννομης τάξης προς το

αποδεικτικό μέσο της εξέτασης των διαδίκων, η οποία βασίζεται στην

αρχή του Ρωμαϊκού Δικαίου «nemo in propria causa testis esse debet»,

περιορίζοντας την εισφορά της γνώσης των διαδίκων στην αποδεικτική

διαδικασία.

Ωστόσο, στην επιστήμη πληθαίνουν οι φωνές κατά της παραπάνω

διακριτικής μεταχείρισης του αποδεικτικού μέσου της εξέτασης των

διαδίκων197, σε τέτοιο βαθμό μάλιστα που υποστηρίζεται η κατάργηση

της διάκρισης μεταξύ της μαρτυρικής κατάθεσης και της εξέτασης των

διαδίκων198. Αξίζει να επισημανθεί ότι, κατά την μάλλον κρατούσα

άποψη, στο γερμανικό δίκαιο της διαιτησίας, το διαιτητικό δικαστήριο

δεν εμποδίζεται να εξετάσει τους διαδίκους ως μάρτυρες199.

Στο ίδιο μήκος κύματος, στο άρθρο 4 παρ. 2 των IBA Rules

προβλέπεται ότι «οποιοδήποτε πρόσωπο μπορεί να προσφέρει αποδείξεις

ως μάρτυρας, συμπεριλαμβανομένου ενός Μέρους ή ενός στελέχους,

υπαλλήλου ή άλλου εκπροσώπου ενός Μέρους». Στην διεθνή διαιτητική

νομολογία εντοπίζονται διαιτητικές αποφάσεις, οι οποίες αποκλείουν την

εξέταση των διαδίκων ως μαρτύρων, οι οποίες όμως είναι σποραδικές και

196 Πρβλ. Schütze, Schiedsgericht, αριθ. 183.

197 Ενδεικτικά, Coester-Waltjen, ZZP 2000, σ. 269 επ., Oberhammer, ZZP 2000, σ. 297 επ., Wagner, ZEuP 2001, σ. 494.

198 Wagner, ό.π.

199 Stein/Jonas/Schlosser, § 1042 αριθ. 11, Lachmann, Handbuch, αριθ. 1490, Βöckstiegel, FS Schlosser, σ. 56. Βλ. όμως Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 49.

64

αντανακλούν περισσότερο την εθνική δικονομική προέλευση των

διαιτητών, παρά τη διεθνή πρακτική200.

Στο μετρό που η διορθωτική λειτουργία της δικαστικής κρίσης,

κατά την αξιολόγηση των αποδείξεων μπορεί να κρίνει την αξιοπιστία

μιας μαρτυρικής κατάθεσης, το ίδιο, προφανώς, ισχύει και για την

εξέταση των διαδίκων, σκέψη που δε δικαιολογεί την επιμονή στη

διάκριση μεταξύ της εξέτασης των μαρτύρων και της εξέτασης των

διαδίκων στην απαλλαγμένη από τους αποδεικτικούς τύπους διαιτητική

δίκη. Πάντως, η προβληματική επικουρικότητα του αποδεικτικού μέσου

της εξέτασης των διαδίκων, που ίσχυε στην τακτική διαδικασία του

ΚΠολΔ201, δε δεσμεύει ούτως ή άλλως τους διαιτητές, οι οποίοι δύνανται

να προσδώσουν στο παραπάνω αποδεικτικό μέσο πρωτεύοντα

χαρακτηριστικά. Η ελεύθερη εκτίμηση των αποδείξεων αποτελεί ισχυρό

αντίβαρο στην πιθανή μεροληπτική και αναξιόπιστη κατάθεση ενός

διαδίκου. Η εξέταση των διαδίκων εκτιμάται, σε κάθε περίπτωση,

ελεύθερα από το διαιτητικό δικαστήριο, το οποίο έχει υπόψη του ότι οι

τελευταίοι προτίθενται, κατ’ αρχήν, να υπερασπισθούν τα συμφέροντά

τους. Εξάλλου, διαιτητική απόφαση, που στηρίζεται σε ψευδή κατάθεση

διαδίκου είναι, σε κάθε περίπτωση, ακυρωτέα σύμφωνα με το άρθρο 897

αριθ. 7 σε συνδυασμό με το άρθρο 544 αριθ. 6 ΚΠολΔ.

Η μόνη αναφορά στο αποδεικτικό μέσο των μαρτύρων στο έβδομο

βιβλίο του ΚΠολΔ, που ρυθμίζει τη διαιτησία, εντοπίζεται στο άρθρο 888

ΚΠολΔ, στο οποίο ορίζεται μόνο ότι μάρτυρες και πραγματογνώμονες

200 Βλ. π.χ. την ICC Case 7319/1992 σε ICC Procedural Decisions, σ. 96 και Βühler/Dorgan, JIntArb 2000, σ. 8. Πρβλ. Moses, σ. 171.

201 Με το άρθρο 39 ν. 3994/2011 τροποποιήθηκε το άρθρο 415 παρ. 1 ΚΠολΔ, που θέσπιζε δυνατότητα μόνο επικουρικής απόδειξης με το συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο (αν τα γεγονότα δεν αποδείχθηκαν καθόλου ή εντελώς από τα υπόλοιπα αποδεικτικά μέσα).

65

μπορούν να εξεταστούν χωρίς όρκο ή ενόρκως, χωρίς, ωστόσο, να

εντοπίζεται κάποια άλλη ειδικότερη πρόβλεψη.

Ελλείψει ρητής νομοθετικής πρόβλεψης σε σχέση με τη διαδικασία

της εμμάρτυρης απόδειξης στη διαιτησία, οι γενικές διατάξεις του

ΚΠολΔ δεν είναι υποχρεωτικώς εφαρμοστέες στη διαιτητική δίκη. Έτσι,

η κατάθεση του μάρτυρα μπορεί να γίνει και εγγράφως202, εάν σε αυτό

αρκείται το διαιτητικό δικαστήριο και τα μέρη δεν έχουν αποφασίσει

διαφορετικά (π.χ. με την επιλογή της αυστηρής απόδειξης), χωρίς η

έγγραφη μαρτυρία να συνιστά το επώνυμο203, πλέον, αποδεικτικό μέσο

της ένορκης βεβαίωσης, αφού λείπει η ορκοδοσία, η οποία αποτελή

εγγενές συστατικό της τελευταίας.

Εξάλλου, η εξέταση των μαρτύρων, ελλείψει ειδικής ρύθμισης,

μπορεί, κατά την κρίση των διαιτητών, να λάβει και τη μορφή «cross

examination» του αγγλoσαξονικού δικαίου204.

Πάντως, στη συνήθη περίπτωση της προφορικής κατάθεσης των

μαρτύρων, θα πρέπει να διασφαλίζεται, τόσο το δικαίωμα όλων των

διαιτητών, όσο και το δικαίωμα των διαδίκων να υποβάλουν ερωτήσεις

202 Έτσι και Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 16, Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 61, Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 23, Lachmann, Handbuch αριθ. 1498. Για τα «written statements» βλ., επίσης, κατωτέρω, σ. 81. Βλ. τα μειονεκτήματα της χρήσης έγγραφων καταθέσεων σε Wirth, SchiedsVZ 2003, σ. 14. Ελαττωμένη αποδεικτική αξία προσδίδει στις έγγραφες καταθέσεις ο Lachmann, Handbuch αριθ. 1502, με το επιχείρημα ότι συντάσσονται κατά κανόνα με την αρωγή των δικαστικών συμπαραστατών των διαδίκων, ενώ το διαιτητικό δικαστήριο δεν μπορεί να σχηματίσει προσωπική εικόνα για τον μάρτυρα. Για τις έγγραφες καταθέσεις τρίτων προσώπων, που διεξάγονται εκτός πολιτικής δίκης, βλ. Βαλμαντώνη, Δ 2008, σ. 613 επ.

203 Βλ. το άρθρο 338 ΚΠολΔ, όπως τροποποιήθηκε από το άρθρο 36 του ν. 3994/2011.

204 H “cross examination”, πέρα από την εξέταση των μαρτύρων κατά κύριο λόγο από τους διαδίκους, συμπεριλαμβάνει τον δια των ερωτήσεων έλεγχο της αξιοπιστίας του εκάστοτε μάρτυρα και τη διαρκή αντιπαράθεσή του με προηγούμενες καταθέσεις του, προκειμένου να κλονιστεί η αξιοπιστία του. Πρβλ. AK-ZPO/ Rüßmann, §§ 394-397, αριθ. 2.

66

στους μάρτυρες, εφόσον το επιθυμούν205. Με την επιφύλαξη ειδικής

συμφωνίας, οι μάρτυρες εξετάζονται χωριστά, αλλά μπορούν να

εξετασθούν σε αντιπαράσταση με άλλους μάρτυρες ή με τους

διαδίκους206. Όσον αφορά στο δικαίωμα απαγόρευσής των ερωτήσεων,

παρά τον κρίσιμο ρόλο του επιδιαιτητή στη διαδικασία, ο οποίος, ως

πρόεδρος του δικαστηρίου207, διευθύνει τη συζήτηση (άρθρο 886 παρ. 3

ΚΠολΔ), η σχετική απόφαση για το επιτρεπτό ή όχι μιας ερώτησης

ανήκει στο διαιτητικό δικαστήριο και όχι στον επιδιαιτητή (πρβλ. άρθρο

409 παρ. 3 ΚΠολΔ)208.

Έχει ήδη επισημανθεί ότι, επειδή το διαιτητικό δικαστήριο είναι

προϊόν της ιδιωτικής βούλησης, στερείται της δυνατότητας κρατικού

καταναγκασμού209, με αποτέλεσμα να μην επιτρέπεται, ούτε

εξαναγκασμός των μαρτύρων προς ορκοδοσία, ούτε η υποχρεωτική

επίκληση της τιμής τους, εκτός αν ο διαιτητής είναι δικαστήριο (άρθρο

888 παρ. 1 εδ. β΄ ΚΠολΔ), δηλαδή όταν ως μόνος διαιτητής έχει ορισθεί

δικαστικός λειτουργός210. Συνεπώς, η ορκοδοσία ενωπιον του διαιτητικού

δικαστηρίου είναι προαιρετική και εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια

των μαρτύρων και όχι των διαιτητών211. 205 Lachmann, Handbuch αριθ. 1508, Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 23.

206 Πρβλ. την κατευθυντήρια, αν και μη δεσμευτική, διάταξη του άρθρου 409 ΚΠολΔ. Ομοίως, για το γερμανικό δίκαιο, Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 474, Lachmann, Handbuch αριθ. 1503.

207 Καλαβρό, ΕλλΔνη 1986, σ. 1072 επ., ΑΠ 1661/1980, ΝοΒ 1981, σ. 1074.

208 Πρβλ. Lachmann, Handbuch αριθ. 1508, Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 23.

209 Βλ. ενδεικτικά Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 323, Κουτσουράδη, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 188. Πρβλ. Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 487.

210 ΕφΑθ 8178/1981, ΕΕΝ 1982, σ. 56 επ.

211 Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 378, ο οποίος παρατηρεί ότι «το ζήτημα είχε τεθεί από τον Ι. Σακκέτα κατά την επεξεργασία του προσχεδίου του εισηγητή από τη συντακτική επιτροπή, η οποία δεν έδειξε να προβληματίζεται, μολονότι ο εισηγητής Γ. Οικονομόπουλος είχε διευκρινίσει ότι δεν επιτρέπεται «η λήψις αναγκαστικών μέτρων κατά μαρτύρων, κλπ», συνεπώς ούτε ο εξαναγκασμός

67

Το ίδιο ισχύει και για τις ένορκες βεβαιώσεις, με την έννοια ότι το

διαιτητικό δικαστήριο δε δύναται να αξιώσει την προσαγωγή ένορκων

βεβαιώσεων, καθόσον οι τελευταίες εμπεριέχουν υποχρεωτική

ορκοδοσία. Αυτό όμως δε σημαίνει ότι το διαιτητικό δικαστήριο δεν

μπορεί να λάβει υπόψη του ένορκες βεβαιώσεις, που τα μέρη προσάγουν

αβίαστα.

Σε περίπτωση που το διαιτητικό δικαστήριο, παρά το νόμο,

καταφέρει να επιβάλλει την ενώπιόν του ορκοδοσία των μαρτύρων ή την

προσκόμιση ενόρκων βεβαιώσεων, η διαιτητική απόφαση, που εκδίδεται

στη συνέχεια, πάσχει ακυρότητα (άρθρο 897 αριθ. 4 ΚΠολΔ)212.

Στο ίδιο πλαίσιο, το διαιτητικό δικαστήριο δεν έχει την εξουσία να

επιβάλει το καθήκον μαρτυρίας213, με την έννοια ότι δεν μπορεί να

υποχρεώσει κανένα πρόσωπο, ούτε σε εμφάνιση ενώπιόν του

(Erscheinenszwang), ούτε και σε κατάθεση (Aussagezwang). Μάλιστα,

ελλείψει γενικής υποχρέωσης προς μαρτυρία, προφανώς δεν υπάρχει

έδαφος για την εφαρμογή δικαιωμάτων άρνησης μαρτυρίας. Οι διάδικοι

οφείλουν να διασφαλίσουν την παρουσία των μαρτύρων κατά τη

συζήτηση της υπόθεσης. Συμβατική θεμελίωση της υποχρέωσης

μαρτυρίας δε φαίνεται να είναι επιτρεπτή214.

τους σε δόση όρκου».

212 Πρβλ. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 26.

213 Ομοίως, για το γερμανικό δίκαιο, Schütze, Beweisaufnahme nach Civil Law, σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 35, Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 13, Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 335. Για την έννοια του καθήκοντος μαρτυρίας, βλ. ενδεικτικά Γέσιου–Φαλτσή, Δίκαιο αποδείξεως, σ. 205.

214 Πρβλ. Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 468.68

Πάντως, το διαιτητικό δικαστήριο και όχι τα μέρη, εκτός αν

πρόκειται για διεθνή εμπορική διαιτησία (άρθρο 27 ν. 2735/1999)215,

μπορεί, δυνάμει του άρθρο 888 παρ. 3 ΚΠολΔ, να ζητήσει την ενέργεια

των σχετικών διαδικαστικών πράξεων της αποδεικτικής διαδικασίας από

το ειρηνοδικείο του τόπου διεξαγωγής της αποδεικτικής διαδικασίας,

οπότε εκείνο, αν κρίνει ότι συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις, έχει

πλέον εξουσία να επιβάλει το καθήκον μαρτυρίας και να διατάξει την

όρκιση του εξεταζόμενου μάρτυρα ενώπιον του. Σε σχέση με την

ορκοδοσία, εναπόκειται, σε κάθε περίπτωση, στην κρίση του διαιτητικού

δικαστηρίου, είτε να προχωρήσει το ίδιο στην εξέταση του μάρτυρα και

στη συνέχεια να ζητήσει την όρκισή του από το ειρηνοδικείο, είτε να

ζητήσει από το τελευταίο τη διεξαγωγή της μαρτυρικής κατάθεσής στο

σύνολό της.

Αν ο μάρτυρας, που κλήθηκε να εμφανιστεί ενώπιον του

ειρηνοδικείου για να εξεταστεί, δεν προσέλθει αδικαιολόγητα, ο

δικαστής, δυνάμει του άρθρου 398 παρ. 3 ΚΠολΔ, με απόφαση του, που

καταχωρίζεται στα πρακτικά, τον καταδικάζει να πληρώσει τα έξοδα που

προκλήθηκαν από την απουσία του, όπως επίσης και χρηματική ποινή

που περιέρχεται στο ταμείο νομικών κατά το άρθρο 205 ΚΠολΔ.

Τίθεται, ωστόσο, το ερώτημα, κατά πόσο το κρατικό δικαστήριο

νομιμοποιείται να εξαναγκάσει ένα μάρτυρα σε μαρτυρία όχι ενώπιον

του, αλλά ενώπιον του διαιτητικού δικαστηρίου. Στα τελολογικά

επιχειρήματα υπέρ της δυνατότητας του ειρηνοδικείου να επιβάλει τη

μαρτυρία ενώπιον του διαιτητικού δικαστηρίου εντάσσεται η διαπίστωση

ότι δι’ αυτής της οδού η επέμβαση του κρατικού οργάνου στη διαιτητική

215 Επίσης, η § 1050 ZPO προβλέπει ότι τη σχετική αίτηση προς το ειρηνοδικείο μπορούν να την υποβάλουν και τα μέρη με τη συγκατάθεση του διαιτητικού δικαστηρίου. Το κρατικό δικαστήριο, αποφαινόμενο επί της αίτησης, εκτελεί το αίτημα εφαρμόζοντας, σύμφωνα με την § 1050 S. 2 ZPO, το δίκαιο απόδειξης της ZPO. Πρβλ. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 15.

69

δίκη περιορίζεται στον ελάχιστο βαθμό. Ταυτόχρονα, διευκολύνεται

σημαντικά η αμεσότητα της διαδικασίας, αφού η μαρτυρική κατάθεση

δίδεται στο αποφασίζον δικαστήριο, το οποίο σχηματίζει ίδια κρίση για

την αξιοπιστία των καταθέσεων. Επιπλέον, ενισχύεται αυτονόητα και η

ταχύτητα της διαδικασίας, καθόσον παρακάμπτεται το στάδιο της

εξέτασης ενώπιον του ειρηνοδικείου.

Ωστόσο, όπως αναφέρεται στην παράγραφο 3 του άρθρου 888

ΚΠολΔ, το αίτημα δικαστικής συνδρομής υποβάλλεται από τους

διαιτητές, προκειμένου να διεξαχθούν αποδείξεις από το ειρηνοδικείο,

δηλαδή το αντικείμενο του αιτήματος είναι η ενέργεια των σχετικών

διαδικαστικών πράξεων της αποδεικτικής διαδικασίας από το ίδιο το

τακτικό δικαστήριο. Επίσης, κατά την ενεργοποίηση του τακτικού

δικαστηρίου, είτε για τη λήψη εξαναγκαστικών μέτρων, είτε για τη

διεξαγωγή αποδείξεων, η σχετική αίτηση υπόκειται σε έλεγχο

νομιμότητας (άρθρο 888 παρ. 1 εδ. γ΄ και παρ. 3 εδ. β΄ ΚΠολΔ), με

συνέπεια το ειρηνοδικείο να δεσμεύεται από τους διαδικαστικούς του

κανόνες, έχοντας την εξουσία, αλλά και τους αντίστοιχους περιορισμούς

του δικαστηρίου, που διατάζει την απόδειξη. Συνεπώς, το ειρηνοδικείο,

ελλείψει σχετικής πρόβλεψης στον ΚΠολΔ, δεν έχει την εξουσία να

διατάξει την εμφάνιση, την κατάθεση ή την ορκωμοσία μάρτυρα ενώπιον

του διαιτητικού δικαστηρίου.

Αξίζει να σημειωθεί επίσης ότι η § 1050 S. 3 ZPO, θεσμοθετώντας

δικαίωμα των διαιτητών να συμμετέχουν στη διαδικασία διεξαγωγής των

αποδείξεων ενώπιον του ειρηνοδικείου και να υποβάλουν ερωτήσεις,

οδηγεί στο συμπέρασμα ότι στη Γερμανία, δια της § 1050 ZPO, η

70

επιβολή του καθήκοντος μαρτυρίας και η ορκοδοσία μόνο ενώπιον του

τακτικού δικαστηρίου μπορεί να επιτευχθεί216.

Εξάλλου, οι μάρτυρες δεν έχουν συμβατική σχέση με τους

διαιτητές, αλλά μόνο με τους διαδίκους, που τους προσκομίζουν. Οι

διαιτητές αποφαίνονται για τα έξοδα της διαδικασίας (άρθρο 882 παρ. 3

ΚΠολΔ), στα οποία περιλαμβάνεται και η τυχον αποζημίωση των

μαρτύρων. Σε περίπτωση μη καταβολής της σχετικής αποζημίωσης, οι

μάρτυρες διατηρούν αντίστοιχη αξίωση κατά των διαδίκων. Παροχή

αμοιβής στους μάρτυρες δεν είναι συνήθης στην πράξη, αλλά δεν

καθιστά, άνευ ετέρου άκυρη τη μαρτυρική κατάθεση217.

Όσον αφορά στην ανεπιτηδειότητα μαρτύρων, λόγω της

απαγκίστρωσης της διαιτητικής διαδικασίας από την τυπικότητα της

απόδειξης, σε περίπτωση που δεν έχει συμφωνηθεί άλλως, η διάταξη του

άρθρου 399 ΚΠολΔ δεν εμποδίζει την εξέταση μαρτύρων λόγω ηλικίας,

σωματικής ή πνευματικής ασθένειας218. Βέβαια, η εκάστοτε ιδιαίτερη

κατάσταση του μάρτυρα θα ληφθεί υπόψη κατά την αξιολόγηση του

αποδεικτικού μέσου.

Ως προς τη διαδικασία της εξέτασης των μαρτύρων ενώπιον των

διαιτητών, αυτή είναι απελευθερωμένη από τις ρυθμίσεις του άρθρου 409

ΚΠολΔ και, αν δεν έχει ρυθμιστεί κάτι διαφορετικό, η διεξαγωγή της

εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του διαιτητικού δικαστηρίου219.

216 Stein/Jonas/Schlosser, § 1050 αριθ. 4. Ομοίως και στο Αυστριακό δίκαιο (§ 602 του Αυστριακού Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας).

217 Schlosser, SchiedsVZ 2004, σ. 229-230, Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 23.

218 Ομοίως Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 467, Schütze, Beweisaufnahme nach Civil Law σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 36.

219 Πρβλ. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 16, Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 22.71

Σε περίπτωση ψευδούς κατάθεσης ενώπιον του διαιτητικού

δικαστηρίου, πληρούται η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της

ψευδούς ανώμοτης κατάθεσης (άρθρο 225 ΠΚ), η οποία προϋποθέτει

ψευδολογία ενώπιον αρχής, που είναι αρμόδια να ενεργεί εξέταση

μάρτυρα. Με δεδομένο ότι α) ο διαιτητής συνιστά «νόμιμο δικαστή»

κατά το Σύνταγμα220, β) η διαιτησία αποτελεί παράλληλη προς την

πολιτειακή δικαιοσύνη δικαιοδοτική τάξη221, εκδίδουσα εκτελεστές

αποφάσεις με ισχύ δεδικασμένου και ενόψει της ρητής αναφοράς του

νόμου (άρθρο 888 ΚΠολΔ) στην εξέταση μαρτύρων από τους διαιτητές,

πρέπει να γίνει δεκτή η υπαγωγή του διαιτητικού δικαστηρίου στην

έννοια της «αρχής» του άρθρου 225 ΠΚ222. Αντίθετη άποψη

διατυπώνεται στη Γερμανία αναφορικά με την § 153 StGB (falsche

uneidliche Aussage) 223, όπου, όμως, απαιτείται η αρχή να είναι αρμόδια

για τη λήψη όρκου, προϋπόθεση που δεν υφίσταται στο άρθρο 225 ΠΚ.

Η τήρηση πρακτικών και η αποτύπωση των μαρτυρικών

καταθέσεων δεν είναι κατ' αρχήν υποχρεωτική224, εκτός αν αυτό αποτελεί

κοινή επιθυμία των διαδίκων225. Σε κάθε περίπτωση, προτείνεται η

220 Κουτσουράδη, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 188 και υποσημ. 42.

221 Κεραμεύς/Kονδύλης/Νίκας (-Φουστούκος), ΚΠολΔ ΙΙ (2000), Εισαγωγικές παρατηρήσεις στα άρθρα 867-903 αριθ. 1.

222 Βλ. όμως ΠλημμΑθ 35749/1982, Αρμ, 1983, σ. 991 (με παρατ. Μαργαρίτη), η οποία δέχθηκε ότι οι διαιτητές και οι επιδιαιτητές δεν αποτελούν αρχή αρμόδια με την έννοια του άρθρου 224 ΠΚ και η αναληθής κατάθεση που δίνεται σ’ αυτούς δεν αποτελεί ούτε απρόσφορη απόπειρα ψευδορκίας. Η ανωτέρω απόφαση πάντως αφορά στο αδίκημα της ψευδορκίας (άρθρο 224 ΠΚ) και όχι στην ψευδή ανώμοτη κατάθεση.

223 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 18, Schütze, Beweisaufnahme nach Civil Law σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 36, Ζöller/Geimer, § 1042 αριθ. 23, Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 23.

224 Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 336, Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 17, Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 14.

225 Stein/Jonas/Schlosser, § 1042 αριθ. 29, Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 17.72

τήρησή τους για πρακτικούς λόγους226, ενώ μπορεί να επιβάλλεται και

από τον εφαρμοστέο κανονισμό θεσμικής διαιτησίας (π.χ. § 29 του

κανονισμού διαιτησίας της DIS)227. Σε περίπτωση, που η εξέταση

κάποιου μάρτυρα ανατεθεί δυνάμει του άρθρου 888 παρ. 2 ΚΠολΔ σε

κάποιον από τους διαιτητές, η τήρηση πρακτικών φαίνεται αναγκαία,

καθόσον η απλή αναφορά του διαιτητή για το περιεχόμενο της

κατάθεσης δεν θα είναι μάλλον επαρκής228. Πάντως, τα πρακτικά της

διαιτητικής δίκης δεν έχουν την αποδεικτική δύναμη του άρθρου 259

παρ. 1 ΚΠολΔ. Η τήρηση πρακτικών μπορεί να γίνει με μαγνητοφώνηση

των συζητήσεων ή με χρήση άλλων τεχνολογικών μέσων, στο μέτρο που

συμφωνούν όλοι οι συμμετέχοντες229.

(α) Οι κανονισμοί θεσμικής διαιτησίας

Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζουν οι ρυθμίσεις των IBA Rules

σε σχέση με την εξέταση των μαρτύρων στην αποδεικτική διαδικασία. Οι

IBA Rules έρχονται να καλύψουν το κενό, που παρατηρείται στη διεθνή

διαιτησία αναφορικά με τη διαδικασία της εμμάρτυρης απόδειξης.

Ενδεικτικά αναφέρεται ότι, ενώ ο κανονισμός διαιτησίας της DIS (§

226 Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 14. Σε σχέση με τα σημεία, που πρέπει να περιέχονται στα πρακτικά βλ. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 16 αριθ. 41.

227 § 29 του κανονισμού διαιτησίας της DIS: «Über jede mündliche Verhandlung ist ein Protokoll aufzunehmen. Es ist von dem Vorsitzenden zu unterschreiben. Die Parteien erhalten Kopien des Protokolls».

228 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 17.

229Επιφυλακτικός ο Lachmann, Handbuch, αριθ. 1601.73

27.1) και του ICC (άρθρο 11.3) προβλέπουν ρητά το παραπάνω

αποδεικτικό μέσο, παραλείπουν οποιαδήποτε ειδικότερη διαδικαστική

ρύθμιση230.

Σε σχέση με την εμμάρτυρη απόδειξη, οι IBA Rules είναι

επηρεασμένοι κυρίως από το αγγλοσαξονικό δικαιικό σύστημα231.

Ωστόσο, σηματοδοτούν έναν μάλλον ισόρροπο συμβιβασμό μεταξύ των

δύο συστημάτων, αφού δεν προβλέπονται “prearbitral deposotions”232

στους IBA Rules, ενώ παράλληλα ο ρόλος του διαιτητή είναι σαφώς

ενεργητικότερος από εκείνον που το αναγνωρίζεται στο αμερικανικό

δικονομικό δίκαιο (βλ. π.χ. άρθρο 4 παρ. 10 IBA Rules).

Για παράδειγμα, το διαιτητικό δικαστήριο μπορεί να ζητήσει

δηλώσεις μαρτύρων (written statements)233 από πρόσωπα, τα οποία δεν

προσκλήθηκαν από τους διαδίκους, εάν θεωρήσει τη μαρτυρία τους

κρίσιμη για την υπόθεση. Ως «Δήλωση Μάρτυρα» ορίζεται στους IBA

Rules η γραπτή μαρτυρική δήλωση από μάρτυρα πραγματικών

περιστατικών. Ειδικότερα, το άρθρο 4 παρ. 10 εδ. α΄ των IBA Rules

προβλέπει ότι «σε οποιαδήποτε στιγμή πριν από την ολοκλήρωση της

230 Αντίθετα, ειδικές ρυθμίσεις προβλέπονται στο άρθρο 20 του κανονισμού διαιτησίας του LCIA.

231 Βühler/Dorgan, JIntArb 2000, σ. 3. Βλ., επίσης, Sutcliffe/Wirth, Witness Evidence: Written or Oral, Who asks the Questions, σε Βöckstiegel/Berger/Bredow, (Hrsg.), The taking of Evidence in International Commercial Arbitration, σ. 35, όπου υποστηρίζεται, χωρίς επιχειρήματα, ότι οι IBA Rules συνιστούν «ομογενοποίηση» του αγγλοσαξονικού και του ηπειρωτικού δικαίου σε σχέση με την εμμάρτυρη απόδειξη.

232 Στο πλαίσιο του αμερικανικού θεσμού «pretrial discovery», σε προδικαστικό στάδιο, στο οποίο δε συμμετέχει ο δικαστής, διάδικοι και τρίτοι μπορούν να εξεταστούν, είτε δίνοντας προφορικές απαντήσεις σε προφορικές ερωτήσεις (depositions upon oral examination – άρθρο 30 Federal Rules of Civil Procedure), είτε δίνοντας προφορικές απαντήσεις σε γραπτές ερωτήσεις, (depositions upon written questions – άρθρο 31 Federal Rules of Civil Procedure). Ειδική ρύθμιση για την “arbitral discovery” απαντά στο άρθρο 7 της FederaL Arbitration Act (FAA). Βλ. ειδικότερα για την «discovery», κατωτέρω, σ. 114 επ.

233 Bλ. κατωτέρω, σ. 81. Ο όρος «δήλωση μάρτυρα» είναι η απόδοση του όρου «written statement» στη μετάφραση των IBA Rules στα ελληνικά.

74

διαιτησίας, το διαιτητικό δικαστήριο μπορεί να διατάξει οποιοδήποτε

Μέρος να μεριμνήσει ή να καταβάλει κάθε προσπάθεια προκειμένου να

μεριμνήσει για την εμφάνιση για μαρτυρική κατάθεση σε μια Αποδεικτική

Ακροαματική Διαδικασία, οποιουδήποτε προσώπου, συμπεριλαμβανομένου

εκείνου του οποίου η μαρτυρία δεν έχει ακόμη προσφερθεί».

Το σχετικό βάρος για την προσκόμιση μαρτυρικών καταθέσεων

ακόμα και για μάρτυρες, που δεν έχουν προταθεί από τα μέρη,

εναποτίθεται στους διαδίκους, χωρίς πρόβλεψη άσκησης εξαναγκασμού

προς τους ίδιους τους μάρτυρες, προφανώς ελλείψει σχετικής εξουσίας

του διαιτητικού δικαστηρίου. Επισημαίνεται ότι ως εκδήλωση της

«περιορισμένης ανακριτικής αρχής», που ισχύει στο σύστημα των IBA

Rules234, το διαιτητικό δικαστήριο δεν περιορίζεται στις μαρτυρικές

καταθέσεις, που υποδεικνύουν οι διάδικοι, αλλά μπορεί να αξιώσει και

την προφορική μαρτυρία τρίτων προσώπων, που δεν προτάθηκαν από τα

μέρη.

Αν ο βεβαρυμμένος διάδικος αποτύχει να ανταποκριθεί στην

παραπάνω υποχρέωση, το διαιτητικό δικαστήριο, κατά την εκτίμηση των

αποδείξεων, μπορεί να συνάγει ότι αυτή η απόδειξη δεν εξυπηρετούσε τα

συμφέροντά του εν λόγω διαδίκου (άρθρο 9 παρ. 6 των IBA Rules).

Εντός του χρόνου που ορίστηκε από το διαιτητικό δικαστήριο,

κάθε μέρος προσδιορίζει τους μάρτυρες, στις καταθέσεις των οποίων

σκοπεύει να βασιστεί και το αντικείμενο αυτών των καταθέσεων (άρθρο

4 παρ. 1 των IBA Rules)235. Με τον τρόπο αυτό διευκολύνεται η

διαχείριση της υπόθεσης (case management) από το διαιτητικό

δικαστήριο, ενώ παράλληλα περιορίζεται το περιθώριο τακτικισμών των 234 Πρβλ. επίσης, το άρθρο 20 παρ. 1 του κανονισμού διαιτησίας του ICC και § 27.1 του κανονισμού διαιτησίας της DIS.

235 Αντίστοιχη ρύθμιση εντοπίζεται στο άρθρο 20.1 του κανονισμού διαιτησίας του LCIA.75

διαδίκων, αφού αποκλείονται αιφνιδιασμοί από καταθέσεις μη

αναμενόμενων μαρτύρων. Κατά την παραπάνω γνωστοποίηση των

μαρτύρων πρέπει να αναφερθεί και η γλώσσα, στην οποία πρόκειται να

εξετασθεί ο μάρτυρας, προκειμένου να εξασφαλισθεί ενδεχόμενη

διερμηνεία.

Οι μάρτυρες εμφανίζονται αυτοπροσώπως, εκτός εάν το διαιτητικό

δικαστήριο επιτρέψει τη χρήση εικονοτηλεδιάσκεψης ή παρόμοιας

τεχνολογίας (άρθρο 8 παρ.1 εδ. γ΄ των IBA Rules). Η παραπάνω ρύθμιση

αποτελεί novum σε σχέση με του IBA Rules του 1999 και ανοίγει το

δρόμο στη χρήση των νέων τεχνολογικών μέσων στην αποδεικτική

διαδικασία.

Η περίπτωση μη οικειοθελούς εμφάνισης κάποιου μάρτυρα

ρυθμίζεται στο άρθρο 4 παρ. 9 των IBA Rules. Το ενδιαφερόμενο μέρος

μπορεί, είτε να ζητήσει από το διαιτητικό δικαστήριο να προβεί σε

οποιεσδήποτε κατά νόμο ενέργειες, προκειμένου να εξαναγκαστεί η

κατάθεση, είτε να ζητήσει την άδεια να προβεί το ίδιο σε αυτές τις

ενέργειες. Με την παραπάνω ρύθμιση, που προστέθηκε στους ΙBA Rules

2010, οι τελευταίοι κατέστησαν συμβατοί με το άρθρο 27 του πρότυπου

νόμου της UNCITRAL, συμφωνα με το οποίο συνδομή από την τακτική

δικαιοσύνη μπορεί να ζητηθεί και από διάδικο, με την έγκριση του

διαιτητικού δικαστηρίου. Στην αίτησή του προς το διαιτητικό

δικαστήριο, το μέρος προσδιορίζει τον μάρτυρα, περιγράφει τα ζητήματα

για τα οποία ζητείται η κατάθεση του μάρτυρα και δηλώνει γιατί αυτά τα

ζητήματα είναι σχετικά με την υπόθεση και ουσιώδη για την έκβασή της.

Το διαιτητικό δικαστήριο αποφασίζει επί της αίτησης και, είτε

προβαίνει το ίδιο, είτε εξουσιοδοτεί τον αιτούντα ή διατάζει οποιοδήποτε

άλλο μέρος να προβεί στις κατάλληλες ενέργειες εάν, κατά τη διακριτική

76

του ευχέρεια, κρίνει ότι η κατάθεση του συγκεκριμένου μάρτυρα θα ήταν

σχετική με την υπόθεση και ουσιώδης για την έκβασή της. Πάντως, η

πρακτική σημασία της αναζήτησης δικαστικής αρωγής από τους

διαιτητές στο πλαίσιο μιας διεθνούς διαιτησίας είναι μάλλον

περιορισμένη και οι διαιτητές, κυρίως εξαιτίας της σημαντικής

καθυστέρησης που συνεπάγεται ένα σχετικό αίτημα, επιλέγουν συνήθως

να συνάγουν συμπεράσματα από την απουσία μάρτυρα κατά την

εκτίμηση των αποδείξεων.

Σε σχέση με τη διαβεβαίωση για την αλήθεια του περιεχομένου

μιας μαρτυρικής κατάθεσης, σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 3 των IBA

Rules «ένας μάρτυρας πραγματικών περιστατικών που καταθέτει

επιβεβαιώνει πρώτα, κατά τρόπο που κρίνεται κατάλληλος από το

διαιτητικό δικαστήριο, ότι δεσμεύεται να πει την αλήθεια ή, στην

περίπτωση μάρτυρα εμπειρογνώμονα, ότι ειλικρινώς πιστεύει στις γνώμες

που θα εκφράσει κατά την Αποδεικτική Ακροαματική Διαδικασία… ».

Η αντεξέταση των μαρτύρων (cross examination) αποτελεί

αυτονόητη πρακτική στη διεθνή διαιτησία236 και μάλιστα ακόμα και σε

διαιτητικές διαδικασίες χωρίς τη συμμετοχή διαδίκου με καταγωγή από

το αγγλοσαξονικό δίκαιο237. Ο λόγος της διευρυμένης αποδοχής της

αντεξέτασης στη διεθνή διαιτησία εντοπίζεται στην αποτελεσματικότητα

της κατά την αναζήτηση της αλήθειας και στην αποδόμηση των

μειονεκτημάτων της αγγλοσαξονικής πρωτοτυπικής «cross examination»

(έντονη θεατρικότητα, προετοιμασμένες μαρτυρικές καταθέσεις, “witness

coaching”) από την εμπειρία των διαιτητών και την απουσία ενόρκων.

236 Eνδεικτικά, Baum, FS Böckstiegel, σ. 25, Varga, Beweiserhebung. σ. 187.

237 Böckstiegel, FS Schlosser, σ. 56.77

Η δυνατότητα αντεξέτασης προβλέπεται στο άρθρο 8 παρ. 3 των

IBA Rules. Επίσης, υπό προϋποθέσεις, είναι δυνατή και η κατ’

αντιπαράσταση εξέταση των μαρτύρων (άρθρο 8 παρ. 3ζ των IBA

Rules). Πάντως, με δεδομένο ότι οι διάδικοι, που προέρχονται από

δικαιοταξίες του ηπειρωτικού δικαίου έχουν, κατά κανόνα, μικρότερη

εξοικείωση με την αντεξέταση, το διαιτητικό δικαστήριο πρέπει να

διασφαλίζει την ίση μεταχείριση των διαδίκων, προκειμένου να

προστατευθεί το κύρος της διαιτητικής απόφασης, που θα ακολουθήσει.

Επίσης, η προετοιμασία των μαρτύρων («witness preparation»),

συνήθης στη διεθνή διαιτησία238 και ανεκτή στην ελληνική και γερμανική

τακτική δίκη239, δεν αποδοκιμάζεται από τους IBA Rules240. Αντίθετα,

σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 3 των IBA Rules «δεν είναι ανάρμοστο για

ένα Μέρος, τα στελέχη του, τους υπαλλήλους του, τους νομικούς του

συμβούλους ή άλλους εκπροσώπους του να συνδιαλέγεται με τους μάρτυρές

του ή τους πιθανούς του μάρτυρες και να συζητεί μαζί τους τη μέλλουσα

μαρτυρική τους κατάθεση». Αντίστοιχη ρύθμιση περιέχεται και στο άρθρο

20.6 του κανονισμού διαιτησίας του LCIA, με την επιφύλαξη όμως

αντίθετης αναγκαστικού δικαίου ρύθμισης στο εφαρμοστέο δίκαιο.

Με δεδομένο ότι η προετοιμασία των μαρτύρων και η

προηγούμενη επαφή τους με την υπόθεση είναι συνήθης πρακτική στη

διεθνή διαιτησία, εκτεταμένη είναι και η χρήση έγγραφων δηλώσεων 238 Born, International Commercial Arbitration Volume II, σ. 2308 επ., Sachs/Lörcher, σε Βöckstiegel/Kroll/Nacimiento (ed.), Arbitration in Germany: The Model Law in Practice, σ. 323, Wirth, SchiedsVZ 2003, σ. 13, Raeschke-Kessler, Die IBA-Rules über die Beweisaufnahme in Internationalen Schiedsverfahren, σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 65, Kühn, Common law vs civil law proceedings in international commercial arbitration, σε FS Lüer, σ. 8, Wirth, SchiedsVZ 2003, σ. 13. Ειδικά για τη νομιμότητα της προετοιμασίας των μαρτύρων από άποψη δικονομικού και επαγγελματικού δικαίου βλ. Schlosser, SchiedsVZ 2004, σ. 225 επ.

239 Schlosser, SchiedsVZ 2004, σ. 225 επ. Για τις διατυπωθείσες επιφυλάξεις στη γερμανική έννομη τάξη βλ. ενδεικτικά Lachmann, Handbuch, αριθ. 1513-1515.

240 Lachmann, Handbuch, αριθ. 823.78

μαρτύρων (written statements)241, οι οποίες τίθενται υπόψη του

διαιτητικού δικαστηρίου και του αντιδίκου, είτε για την προετοιμασία της

προφορικής διαδικασίας, είτε ως υποκατάστατο της μαρτυρικής

κατάθεσης.

Tα παραπάνω κείμενα συντάσσονται ιδιωτικά, συνήθως με τη

συνδρομή δικηγόρων, αν όχι αποκλειστικά από αυτούς242. Θεμελιώδης

προϋπόθεσή για το παραδεκτό τους είναι να είναι υπογεγραμμένες,

προκειμένου να ταυτοποιείται ο υπογράφων μάρτυρας243. Δια των

παραπάνω δηλώσεων μειώνεται η διάρκεια και το κόστος της

διαδικασίας, αλλά περιορίζεται ο αυθορμητισμός κατά την μαρτυρική

κατάθεση, ο οποίος βοηθά το δικαστή να εκτιμήσει της αξιοπιστία της.

Στις χώρες του Ηπειρωτικού δικαίου, οι δηλώσεις μαρτύρων

χρησιμοποιούνται μόνο κατ’ εξαίρεση. Για παράδειγμα στο γερμανικό

δίκαιο προβλέπεται η σχετική δυνατότητα σε περίπτωση ασθένειας (§

377 Αbs. 3 ΖPΟ). Στις διεθνείς διαιτησίες, πάντως, ενόψει και των συχνά

μεγάλων γεωγραφικών αποστάσεων, η χρησιμότητα τους είναι τόσο

μεγάλη, ώστε να μπορεί να λεχθεί ότι τείνουν να μετατραπούν σε

λειτουργικό υποκατάστατο της εμμάρτυρης απόδειξης244. Σύμφωνα με το

άρθρο 20.3 του κανονισμού διαιτησίας του LCIA και το άρθρο 54 (d) του

κανονισμού διαιτησίας του Παγκόσμιου Οργανισμού Διανοητικής

Ιδιοκτησίας (WIPO), με την επιφύλαξη αντίθετης απόφασης του 241 Born, International Commercial Arbitration Volume II, σ. 1228-1229, Von Mehren/Salomon, Journal of International Arbitration 2003, σ. 287, Lionnet/Lionnet, Handbuch, σ. 363, Wirth, SchiedsVZ 2003, σ. 13. Ο Κουσούλης, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 118, θεωρεί ότι τα «written statement» δεν είναι αποδεικτικό μέσο, αλλα προιπαρασκευαστικο μέτρο της εμμάρτυρης απόδειξης.

242 Moses, σ. 170. Η πρακτική αυτή της σύνταξης των δηλώσεων αποκλειστικά από δικηγόρους, αν γίνει αντιληπτή από το δικαστήριο, αναμένεται να εκτιμηθεί αρνητικά, στο πλαίσιο της αξιολόγησης των αποδείξεων. Έτσι, Lachmann, Handbuch, αριθ. 1518.

243 Wagner σε Weigand, Practitioner's Handbook on International Arbitration, παρ. 235 επ.

244 Πρβλ. Wagner, ό.π., παρ. 232 – 233, Βühler/Dorgan, JIntArb 2000, σ. 13.79

διαιτητικού δικαστηρίου, τα μέρη έχουν τη δυνατότητα να επιλέξουν

ανάμεσα σε μία απλώς ενυπόγραφη δήλωση μάρτυρα και στην

προσκόμιση ένορκης βεβαίωσης.

Οι δηλώσεις μαρτύρων ρυθμίζονται στο άρθρο 4 παρ. 4 έως 8 των

IBA Rules. Δηλώσεις μαρτύρων μπορούν να προσκομισθούν

αυτοβούλως από τα μέρη. Αλλά και το διαιτητικό δικαστήριο μπορεί,

κατά κανόνα, να διατάξει την υποβολή ενώπιον του και ενώπιον του

αντιδίκου, εντός ορισμένου χρόνου, δηλώσεων μαρτύρων, δυνατότητα

που αξιοποιείται συνήθως όταν υπάρχουν γεωγραφικά, οικονομικά ή

άλλα κωλύματα, που εμποδίζουν την αυτοπρόσωπη εμφάνιση.

Τα στοιχεία, που θα πρέπει να περιέχει η δήλωση παρατίθενται

αναλυτικά στο άρθρο 4 παρ. 5 των IBA Rules. Με την κατάθεση

έγγραφης δήλωσης, πάντως, δεν καθίσταται, άνευ ετέρου, περιττή η

αυτοπρόσωπη εμφάνιση του μάρτυρα (άρθρο 8 παρ. 3ζ των IBA Rules).

Πάντως, ακόμα και αν τελικώς ακολουθήσει μαρτυρική κατάθεση

ενώπιον του διαιτητικού δικαστηρίου, η δήλωση του μάρτυρα δεν χάνει

αναγκαστικά τη σημασία της, αφού έχει συμβάλλει σημαντικά στην κατ’

αρχήν εκτίμηση της αξιοπιστίας του μάρτυρα και της συνάφειας της

κατάθεσης με τα κρίσιμα αποδεικτέα περιστατικά. Παρατηρείται,

μάλιστα, ότι με αυτόν τον τρόπο αποφεύγονται ανούσιες προφορικές

μαρτυρικές καταθέσεις245, ενώ υποστηρίζεται ότι σε περίπτωση

επακολουθούσας προφορικής μαρτυρικής κατάθεσης, αυτή δε θα πρέπει

να είναι επανάληψη της γραπτής δήλωσης μάρτυρα, αλλά να

επικεντρώνεται στην υποβολή διευκρινιστικών ερωτήσεων από το

245 Wirth, SchiedsVZ 2003, σ. 13, Raeschke-Kessler, Die IBA-Rules über die Beweisaufnahme in Inrternationalen Schiedsverfahren, σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 66.

80

διαιτητικό δικαστήριο και στην αντεξέταση του μάρτυρα από τον

αντίδικο246.

Με στόχο την διευκόλυνση και την επιτάχυνση της διαδικασίας,

αλλά σε βάρος της αρχής της αμεσότητας, τα μέρη μπορούν να

συμφωνήσουν ή το διαιτητικό δικαστήριο μπορεί να αποφανθεί ότι η

δήλωση μάρτυρα θα ενέχει θέση «ευθείας κατάθεσης» αυτού του

μάρτυρα (written direct testimony) (άρθρο 8 παρ. 4 των IBA Rules)247.

Στην περίπτωση αυτή ακολουθεί προφορική κατάθεση μόνο κατ’

εξαίρεση για λόγους παροχής διευκρινήσεων, είτε αυτεπαγγέλτως, είτε

μετά την υποβολή σχετικού αιτήματος από κάποιον εκ των διαδίκων.

Πάντως, το γεγονός ότι δε ζητείται η προφορική κατάθεση από κάποιο

μάρτυρα, δεν μπορεί να ερμηνευθεί ως αποδοχή της ορθότητας της

δήλωσης του μάρτυρα αυτού. Αυτό ξεκαθαρίζεται στο άρθρο 4 παρ. 8

των IBA Rules όταν ορίζεται ότι «εάν η εμφάνιση κάποιου μάρτυρα δεν

έχει ζητηθεί βάσει του άρθρου 8.1, κανένα από τα άλλα Μέρη δεν

θεωρείται ότι έχει συμφωνήσει ως προς την ορθότητα του περιεχομένου

της δήλωσης μάρτυρα». Συνεπώς, μπορεί παρόλα αυτά να γίνει

αντίκρουση του περιεχομένου της δήλωσης από τον αντίδικο.

Αν κριθεί από τη δήλωση μάρτυρα ότι η κατάθεση ενός μάρτυρα

δεν είναι ουσιώδης, το διαιτητικό δικαστήριο δύναται σύμφωνα με το

άρθρο 8 παρ. 2 σε συνδυασμό με το άρθρο 9 παρ. 1 των IBA Rules να

μην επιτρέψει την προφορική εξέτασή του. Με τον τρόπο αυτό

246 Βöckstiegel, Taking Evidence in International Commercial Arbitration – Legal Framework and Trends in Practice, σε Βöckstiegel/Berger/Bredow, (Hrsg.), The taking of Evidence in International Commercial Arbitration, σ. 35.

247 Ομοίως, άρθρο 20.4 του κανονισμού διαιτησίας του LCIA.

81

αποφεύγονται περιττές μαρτυρικές καταθέσεις για περιστατικά που δεν

επηρεάζουν ουσιωδώς την έκβαση της διαιτητικής δίκης.

Επιπλέον, εάν κάποιος μάρτυρας, του οποίου έχει ζητηθεί η

αυτοπρόσωπη εμφάνιση κατά την ακροαματική διαδικασία, δεν

εμφανισθεί χωρίς σπουδαίο λόγο, το διαιτητικό δικαστήριο δε λαμβάνει

υπόψη του ούτε τυχόν υποβληθείσα δήλωση μάρτυρα αυτού του

προσώπου, εκτός εάν, σε εξαιρετικές περιπτώσεις, το διαιτητικό

δικαστήριο αποφασίσει διαφορετικά (άρθρο 4 παρ. 7 των IBA Rules).

Η παραπάνω διάταξη, η οποία εισάγει την αυστηρή κύρωση της μη

λήψης υπόψη της δήλωσης μάρτυρα σε περίπτωση επιγενόμενης μη

εμφάνισης του ενώπιον του διαιτητικού δικαστηρίου, είναι

προβληματική, καθόσον τα μέρη δεν έχουν πάντα τη δυνατότητα να

διασφαλίσουν την αυτοπρόσωπη εμφάνιση των μαρτύρων, με

αποτέλεσμα πιθανά ανεπιεική αποτελέσματα, τα οποία γεννούν και

ζήτημα παραβίασης της αξίωσης δικαστικής ακρόασης. Και τούτο γιατί

το διαιτητικό δικαστήριο θα μπορούσε να ζητήσει την αρωγή της

τακτικής δικαιοσύνης για να κάμψει την άρνηση του μάρτυρα. Γι’ αυτό

το λόγο, είναι προτιμότερο η μη λήψη υπόψη της δήλωσης μάρτυρα σε

περίπτωση μη εμφάνισής του, να τεθεί ως εξαίρεση, που επιβάλλεται

κατά την κρίση του διαιτητικού δικαστηρίου σχετικά με το εύλογο ή μη

της απουσίας και όχι ως κανόνας, όπως επελέγη από τους δημιουργούς

των IBA Rules.

Σε κάθε περίπτωση, η παραπάνω κύρωση δε θα πρέπει να ισχύει αν

τα μέρη αποφασίσουν από κοινού ότι η εμφάνιση συγκεκριμένου

μάρτυρα δεν είναι αναγκαία και μπορεί να παραληφθεί.

82

ii. Πραγματογνωμοσύνη

Πραγματογνώμονες, κατά την έννοια του άρθρου 888 ΚΠολΔ,

είναι τρίτα πρόσωπα εκτός του κύκλου των μαρτύρων, των οποίων τη

συνδρομή ζητεί το διαιτητικό δικαστήριο, προκειμένου να εκτιμήσουν το

πραγματικό και αποδεικτικό υλικό, με βάση τις ιδιάζουσες γνώσεις

επιστήμης ή τέχνης, που εκείνα κατέχουν, ενώ δε διαθέτουν τα μέλη του

διαιτητικού δικαστηρίου248, αποφεύγοντας όμως τη συναγωγή νομικών

κρίσεων και συμπερασμάτων249. Ως πραγματογνώμονας μπορεί να

επιλεγεί οποιοδήποτε πρόσωπο, που κατέχει τις κατά περίπτωση

αναγκαίες εξειδικευμένες γνώσεις250, ακόμα και νομικός, στο μέτρο που

συντάσσει έγγραφη γνωμοδότηση251, λύση στην οποία θα πρέπει να

καταφεύγεται με φειδώ, αφού τα μέρη προσδοκούν κατά κανόνα ότι το

διαιτητικό δικαστήριο είναι εκείνο που θα επιλύσει τα νομικά ζητήματα.

Από τον παραπάνω ορισμό προκύπτει ότι δεν υπάρχει

αναγκαιότητα για το διορισμό πραγματογνώμονα, όταν το διαιτητικό

δικαστήριο διαθέτει τις κατά τα παραπάνω ειδικές γνώσεις επιστήμης ή

τέχνης252. Η δυνατότητα αυτή συνιστά σημαντικό πλεονέκτημα της

διαιτησίας έναντι της τακτικής δίκης, αφού τα μέρη μπορούν να 248 Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 888, σ. 377.

249 Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 458. Για τις σχετικές δυσκολίες βλ. AK-ZPO/ Rüßmann, vor § 402, αριθ. 8. Πάντως, σύμφωνα με τους Pieper/Breunung/Stahlmann, σ. 63 στο 95% των υποθέσεων στη Γερμανία οι δικαστές ακολουθούν την έκθεση πραγματογνωμοσύνης. Για τον ενδεχόμενο κίνδυνο αγωγής ακύρωσης της διαιτητικής απόφασης σε αυτές τις περιπτώσεις βλ. Berger, Internationale Wirtschaftsgerichtsbarkeit, σ. 301.

250 Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 456.

251 Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 12. Σύμφωνος και ο Musielak/Voit, § 1049 αριθ. 3, αξιώνοντας, όμως, από τους διαιτητές πριν την παραγγελία νομικής γνωμοδότησης, να δώσουν στους διαδίκους τη δυνατότητα να την αποκλείσουν συμβατικά.

252 Καλαβρό, Θεμελιώδη ζητήματα, σ. 34, Calavros, UNCITRAL, σ. 118, Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 12, Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 8, με επιπλέον παραπομπές. Βλ. όμως Lachmann, Handbuch, αριθ. 1533.

83

επιλέξουν ως διαιτητές ειδικούς σε σχέση με το συγκεκριμένο

αντικείμενο της διαφοράς253. Ειδικότερα, εναπόκειται στα μέρη να

διορίσουν ως διαιτητές πρόσωπα, τα οποία λόγω των ειδικών γνώσεων

λη της εμπειρίας, που διαθέτουν , μπορουν να κατανοήσουν καλύτερα τις

ειδικές συνιστώσες της συγκεκριμένης διαφοράς. Στην περίπτωση αυτή

πάντως θα πρέπει να λαμβάνεται ειδική πρόνοια για τη διασφάλιση του

δικαιώματος ακροάσεως των μερών.

Ενόψει του ότι οι διαιτητές δεν είναι φορείς κρατικής εξουσίας, σε

σχέση με τον όρκο ισχύει για τους πραγματογνώμονες, ό,τι ισχύει και για

τους μάρτυρες στη διαιτητική δίκη. Δεν επιτρέπεται δηλαδή ο

εξαναγκασμός τους σε ορκοδοσία, εκτός αν το διαιτητικό δικαστήριο

συγκροτείται από δικαστικό λειτουργό ως μόνο διαιτητή (άρθρο 888 παρ.

1 εδ. β΄ ΚΠολΔ). Συνεπώς, η ορκοδοσία είναι προαιρετική και

εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια των πραγματογνωμόνων και όχι των

διαιτητών254, οι οποίοι πάντως δύνανται να ζητήσουν τη δικαστική

συνδρομή του τακτικού δικαστηρίου για να επιβάλουν την ορκοδοσία

(άρθρο 888 παρ. 1 εδ. γ΄ ΚΠολΔ).

Ήδη αναφέρθηκε ότι στο αμερικανικό δίκαιο δεν υφίσταται ειδική

ρύθμιση για το αποδεικτικό μέσο της πραγματογνωμοσύνης, ούτε στον

Federal Arbitration Act (FAA), ούτε στον Revised Uniform Arbitration

Act (RUAA), προφανώς ενόψει της μη διάκρισης μεταξύ μαρτύρων και

πραγματογνωμόνων στην παραπάνω έννομη τάξη.

253 AK-ZPO/Rüßmann, vor § 402, αριθ. 30, Berger, Internationale Wirtschaftsgerichtsbarkeit, σ. 302 υποσ. 290. To αναπάντεχο ζήτημα της καταβολής επιπλέον αμοιβής πραγματογνώμονα στους διαιτητές αντιμετώπισε η OLG Hamm v. 26.04.2001.

254 Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 378.84

Στα ηπειρωτικά δίκαια255, αλλά και στο ελληνικό δικονομικό

σύστημα, με την επιφύλαξη διαφορετικής συμφωνίας των μερών, οι

πραγματογνώμονες είναι ανεξάρτητοι βοηθοί του δικαστηρίου (πρβλ.

άρθρο 369 ΚΠολΔ) και διορίζονται από το διαιτητικό δικαστήριο256 με

εντολή να υποβάλουν έκθεση επί συγκεκριμένων ζητημάτων (πρβλ.

άρθρο 26 παρ. 1 στοιχ. α΄ ν. 2735/1999 – Διεθνής Εμπορική Διαιτησία).

Επίσης, το διαιτητικό δικαστήριο «μπορεί να επιβάλει σε κάθε μέρος να

δίνει στον πραγματογνώμονα κάθε σχετική πληροφορία ή να υποβάλλει ή

να καθιστά προσιτά έγγραφα, εμπορεύματα ή άλλα αντικείμενα, προς

εξέταση από τον πραγματογνώμονα» (άρθρο 26 παρ. 1 στοιχ. β ν.

2735/1999).

Βέβαια, με δεδομένο ότι το διαιτητικό δικαστήριο δε δύναται να

λάβει εξαναγκαστικά μέτρα, με εξαίρεση αν ο διαιτητής είναι

δικαστήριο257, η επιβολή των παραπάνω υποχρεώσεων στην ημεδαπή

διαιτησία καθίσταται δυνατή με την υποβολή σχετικής αίτησης στο

ειρηνοδικείο, δυνάμει του άρθρου 888 παρ. 1 εδ. γ΄ ΚΠολΔ, με την οποία

ζητείται από το τελευταίο να διατάξει τα ενδεδειγμένα μέτρα. Μάλιστα,

ανάμειξη του τακτικού δικαστηρίου είναι αναγκαία σε κάθε περίπτωση,

που απαιτείται η λήψη εξαναγκαστικών μέτρων, όπως όταν ζητείται η

αναγκαστική είσοδος του πραγματογνώμονα σε ένα μέρος258, καθώς και

για την όρκιση του πραγματογνώμονα, για την επιβολή χρηματικής

ποινής στον πραγματογνώμονα (άρθρο 386 εδ. β΄ ΚΠολΔ) ή σε τρίτο,

255 Lachmann, Handbuch, αριθ. 1530.

256 O διορισμός πραγματογνώμονα από το δικαστήριο ήταν άγνωστος στον αγγλοαμερικανικό νομικό κόσμο. Βλ. σχετικά Raeschke-Kessler, Die IBA-Rules über die Beweisaufnahme in Inrternationalen Schiedsverfahren, σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 69.

257 ΕφΑθ 8178/1981, ΕΕΝ 1982, σ. 56.

258 Koυσούλη, Διαιτησία, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, άρθρο 888 αριθ. 3. 85

που εμποδίζει τη διενέργεια αυτοψίας (άρθρο 367 ΚΠολΔ) από

διορισμένο προς τούτο πραγματογνώμονα (άρθρο 358 ΚΠολΔ)259.

Στο πλαίσιο της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας του ν. 2735/1999,

αν τα μέρη δε συμφωνήσουν διαφορετικά, ο πραγματογνώμονας, μετά

την υποβολή της γραπτής ή προφορικής έκθεσής του, οφείλει, ύστερα

από αίτηση ενός μέρους ή όταν το διαιτητικό δικαστήριο το κρίνει

απαραίτητο, να μετάσχει σε προφορική συζήτηση, κατά την οποία τα

μέρη μπορούν να υποβάλλουν ερωτήσεις επικουρούμενα από μάρτυρες –

εμπειρογνώμονες (τεχνικούς συμβούλους) (πρβλ. άρθρο 26 παρ. 2 ν.

2735/1999). Η δυνατότητα αυτή για παροχή διευκρινίσεων με

αυτοπρόσωπη εμφάνιση του πραγματογνώμονα, παρέχεται και στο

πλαίσιο της ημεδαπής διαιτησίας (άρθρο 384 ΚΠολΔ αναλογικά). Αν ο

πραγματογνώμονας αρνηθεί να εμφανιστεί κατά τη συζήτηση της

υπόθεσης, το διαιτητικό δικαστήριο έχει τη δυνατότητα να ζητήσει, κατά

τα ανωτέρω, την αρωγή του ειρηνοδικείου.

Τόσο στην ημεδαπή, όσο και στη διεθνή διαιτησία, τα μέρη, κατά

το πρότυπο του αγγλοσαξονικού δικαίου260, μπορούν με τη συμφωνία

διαιτησίας ή με μεταγενέστερη ad hoc συμφωνία, να επιλέξουν ο

διορισμός του πραγματογνώμονα να γίνεται από αυτά και όχι από το

διαιτητικό δικαστήριο. Μάλιστα, μπορούν να διορίσουν, είτε κοινό

πραγματογνώμονα, είτε ακόμα και από ένα πραγματογνώμονα το κάθε

διάδικο μέρος261.

259 Κουσούλη, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 118-119.

260 Υπενθυμίζεται ότι στο αμερικανικό δίκαιο της διαιτησίας ο διορισμός των πραγματογνωμόνων είναι καταρχήν ζήτημα των διαδίκων, ενώ οι διαιτητές αποφεύγουν να διατάσσουν αυτεπαγγέλτως τη διενέργεια πραγματογνωμοσύνης. Βλ. σχετικά Born, International Commercial Arbitration, σ. 489.

261 Πρβλ. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 19.86

Στο πλαίσιο της κατά τα άνω κανονιστικής αρμοδιότητας των

μερών, μπορεί να συμφωνηθεί ο αποκλεισμός του αποδεικτικού μέσου

της πραγματογνωμοσύνης, κυρίως λόγω του υψηλού οικονομικού

κόστους του262. Τούτο, στο γερμανικό δίκαιο, προκύπτει σαφώς από την

§ 1049 ΖPO, η οποία εξαρτά τον διορισμό πραγματογνώμονα από την

ύπαρξη ή μη διαφορετικής συμφωνίας των μερών263. Η δυνατότητα αυτή

των διαδίκων, η οποία κατά μία άποψη δεν υπόκειται σε χρονικούς

περιορισμούς264, επιβεβαιώνεται εξ αντιδιαστολής από το ενδοτικού

δικαίου άρθρο 26 παρ. 1 ν. 2735/1999.

Ωστόσο, ο ως άνω συμβατικός αποκλεισμός πρακτικά θα

μπορούσε να σημαίνει ότι το διαιτητικό δικαστήριο μπορεί να

αναγκαστεί να προχωρήσει στην έκδοση απόφασης στερούμενο της

αναγκαίας ειδικής γνώσης για την εκτίμηση του πραγματικού υλικού265.

Σε μια τέτοια περίπτωση, στην ημεδαπή διαιτησία, οι διαιτητές έχουν το

δικαίωμα να αιτηθούν από το αρμόδιο δικαστήριο την απαλλαγή τους

από την εκπλήρωση των καθηκόντων τους για σπουδαίο λόγο, σύμφωνα

με το άρθρο 880 παρ. 2 ΚΠολΔ. Στη διεθνή εμπορική διαιτησία του ν.

2735/1999, ο διαιτητής δύναται να παραιτηθεί κατά το άρθρο 14 παρ. 1

ν. 2735/1999. Υποστηρίζεται ωστόσο και η άποψη, σύμφωνα με την

οποία αντί της απαλλαγής ή της παραίτησης, οι διαιτητές θα πρέπει να

262 Baumbach/Lauterbach /Albers/Hartmann, § 1042 αριθ. 10, Lachmann, Handbuch, αριθ. 1535-1536, Musielak/Voit, § 1049 αριθ. 2, Τhomas/Putzo, § 1049 αριθ. 2. Bλ., επίσης, στον Petrochilos, Procedural law in international arbitration, αριθ. 5.69, την παρουσίαση μιας υπόθεσης διαιτησίας, όπου παρά τη ρητή απαγόρευση των μερών, λόγω του σύνθετου της διαφοράς, το διαιτητικό δικαστήριο προχώρησε στο διορισμό πραγματογνώμονα.

263 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 19.

264 Koυσούλη, Διαιτησία, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, άρθρο 26 ν. 2735/1999 αριθ. 1.

265 Οι συντάκτες του πρότυπου νόμου της UNCITRAL για τη Διεθνή Εμπορική Διαιτησία εκφράζουν την πεποίθηση ότι τα μέρη θα αποφύγουν να επιβαρύνουν το διαιτητικό δικαστήριο με το σχετικό δίλημμα. UN-Dok. A/CN.9/264, άρθρο 26. αριθ. 2.

87

αντιμετωπίσουν το ζήτημα, αποφασίζοντας με βάση το βάρος της

απόδειξης και τη σχετική κατανομή του266.

Από την άλλη μεριά, προκύπτει ζήτημα ακυρότητας της

διαιτητικής απόφασης, εάν παρά την εκπεφρασμένη κοινή βούληση των

διαδίκων για το διορισμό ανεξάρτητου πραγματογνώμονα, το διαιτητικό

δικαστήριο απορρίψει το αίτημα, αποφασίζοντας να στηριχθεί

αποκλειστικά στις δικές του γνώσεις.

Βέβαια, στο μέτρο που οι συγκεκριμένοι διαιτητές έχουν επιλεγεί

ακριβώς λόγω των ειδικών γνώσεων επί του συγκεκριμένου αντικειμένου

της υπό κρίση διαφοράς, μπορεί από τη συγκεκριμένη επιλογή να

συναχθεί, υπό προϋποθέσεις, συμβατικός αποκλεισμός της αρμοδιότητας

των διαιτητών να διατάξουν τη διενέργεια πραγματογνωμοσύνης267.

Εξάλλου, η έκθεση πραγματογνωμοσύνης μπορεί να εισφερθεί στη

διαιτητική δίκη, ενώ έχει πραγματοποιηθεί με εντολή τακτικού

δικαστηρίου, π.χ. στο πλαίσιο διεξαγωγής συντηρητικής απόδειξης

(άρθρο 348 ΚΠολΔ), όταν δεν έχει συγκροτηθεί ακόμα το διαιτητικό

δικαστήριο. Ακόμα και στην περίπτωση που αυτή η πραγματογνωμοσύνη

εισφέρεται στη δίκη από τον ένα μόνο εκ των διαδίκων, δεν αλλοιώνεται

η νομική της φύση, με την έννοια ότι δε μετατρέπεται σε έκθεση

τεχνικού συμβούλου.

Ως προς την επιλογή του προσώπου του πραγματογνώμονα από το

διαιτητικό δικαστήριο, η οποία αποδεικνύεται δύσκολη στην πράξη,

σκόπιμο είναι να επιχειρείται η επιλογή από κοινού με τα μέρη.

Κατάλογοι πραγματογνωμόνων τηρούνται στα δικαστήρια (άρθρο 371

266 Lachmann, Handbuch, αριθ. 1537, Τhomas/Putzo, § 1049 αριθ. 2.

267 Ο Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 650, θεωρεί ένα τέτοιο αποκλεισμό συμβατό με τη δημόσια τάξη.

88

ΚΠολΔ) και συχνά και στα Εμπορικά και Βιομηχανικά Επιμελητήρια.

Σκόπιμο είναι, αν δε συμφωνήσουν τα μέρη σε συγκεκριμένο

πραγματογνώμονα, το διαιτητικό δικαστήριο να προσφύγει στους

καταλόγους αυτούς.

Ο επιλεγμένος από το διαιτητικό δικαστήριο πραγματογνώμονας,

σε αντίθεση με τα κατά κανόνα ισχύοντα στην τακτική δίκη (άρθρο 374

ΚΠολΔ), δεν είναι υποχρεωμένος να αποδεχθεί το διορισμό του, αλλά

εάν αποδεχθεί, βαρύνεται με ανάλογες υποχρεώσεις, με αυτές που

προβλέπονται στον ΚΠολΔ. Αν ο πραγματογνώμονας, που επιλέχθηκε

διαπιστώσει ότι αδυνατεί να φέρει σε πέρας τα καθήκοντα, που του

ανατέθηκαν, οφείλει να ζητήσει την αντικατάστασή του.

Η αποδοχή του διορισμού από τον πραγματογνώμονα αποτελεί

άτυπη απευθυντέα δήλωση βουλήσεως, που μπορεί να είναι ρητή ή

σιωπηρή, συναγόμενη π.χ. από την εκτέλεση της συγκεκριμένης

πραγματογνωμοσύνης. Με την περιέλευσή της καταρτίζεται μεταξύ του

πραγματογνώμονα και των διαδίκων, με το διαιτητικό δικαστήριο να

λειτουργεί ως αντιπρόσωπος των μερών (και όχι μόνο ως αντιπρόσωπος

του φέροντος το βάρος της απόδειξης διαδίκου), σύμβαση έργου κατά τα

άρθρα 681 επ. ΑΚ268, με βάση τα οποία ρυθμίζεται και η τυχόν ευθύνη

του. Με την καταβολή της αμοιβής του πραγματογνώμονα βαρύνονται οι

διάδικοι269. Αν τα μέρη έχουν προσφύγει σε θεσμική διαιτησία, τότε

268 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 13, Musielak/Voit, § 1049 αριθ. 8, Schlosser, RIW 2005, σ. 83, Lachmann, Handbuch, αριθ. 402, Schütze, Schiedsgericht, αριθ. 184, Lörcher, FS Böckstiegel, σ. 486. Πρβλ. Stein/Jonas/Schlosser, § 1049 αριθ. 2, o οποίος υποστηρίζει ότι η σχετική σύμβαση καταρτίζεται σε βάρος του διαδίκου, που ζήτησε την πραγματογνωμοσύνη. Ομοίως, Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1049 αριθ. 1. O Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 22, με βάση το νέο δίκαιο, θεωρεί ότι η άποψη ότι η σχετική σύμβαση καταρτίζεται μεταξύ του πραγματογνώμονα και των διαδίκων, με το διαιτητικό δικαστήριο να λειτουργεί ως αντιπρόσωπος των μερών είναι ξεπερασμένη, καθόσον εντολέας του πραγματογνώμονα είναι το διαιτητικό δικαστήριο.

89

μπορεί, κατά περίπτωση, η σχετική σύμβαση να καταρτίζεται ανάμεσα

στον οργανισμό και τον πραγματογνώμονα270.

Ενώ στο γερμανικό δίκαιο, σύμφωνα με την §1049 Αbs. 3 ΖPO,

στους πραγματογνώμονες, που διόρισε το διαιτητικό δικαστήριο

εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις περί εξαίρεσης των διαιτητών, στο

ελληνικό δίκαιο δεν υπάρχει αντίστοιχη ρύθμιση. Η εξαίρεση αναφέρεται

σε πραγματογνώμονες διορισμένους από το δικαστήριο. Η παραπάνω

διάταξη δεν περιέχεται, ούτε στον πρότυπο νόμο της UNCITRAL, ούτε

στους UNCITRAL Arbitration Rules. Ελλείψει της δυνατότητας για

υποβολή αίτησης εξαίρεσης, τα μέρη προσπαθούν να αποδομήσουν ή να

ενισχύσουν το πόρισμα του πραγματογνώμονα υποβάλλοντας ερωτήσεις,

αλλά και με τη χρήση τεχνικών συμβούλων271. Σε κάθε περίπτωση,

ωστόσο, ο πραγματογνώμονας βαρύνεται με την τήρηση των αρχών της

ανεξαρτησίας και της αμεροληψίας. Υποστηρίζεται, μάλιστα, ότι σε

περίπτωση υπόνοιας για την αμεροληψία των πραγματογνωμόνων, στο

πεδίο της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας, είναι δυνατή η αναλογική

εφαρμογή των διατάξεων 12 και 13 του πρότυπου νόμου της

UNCITRAL, προκειμένου να εξαιρεθούν272.

Όπως ήδη αναφέρθηκε, στη διεθνή εμπορική διαιτησία, το άρθρο

26 παρ. 2 ν. 2735/1999, το οποίο βασίζεται στο άρθρο 26 παρ. 2 του

πρότυπου νόμου της UNCITRAL, κάνει λόγο για τη συμμετοχή στη 269Aντίθετη άποψη διατυπώνεται από τον Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 22, 29, σύμφωνα με τον οποίο τα έξοδα βαρύνουν τους διαιτητές, οι οποίοι θα πρέπει να εξασφαλίζουν την προκαταβολή τους από τα μέρη ή να μετακυλύουν συμβατικώς στους διαδίκους τη σχετική ευθύνη.

270 Βλ. άρθρο 20.4, άρθρα 30 και 31.1 του κανονισμού διαιτησίας του ICC, δυνάμει των οποίων απαιτείται προκαταβολή των εξόδων, στα οποία περιλαμβάνεται και η αμοιβή πραγματογνώμονα.

271 Κουσούλη, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 119.

272 Calavros, UNCITRAL, σ. 118. Βλ. όμως τις δικαιολογημένες επιφυλάξεις του Κουσούλη, Διαιτησία, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, άρθρο 26 ν. 2735/1999 αριθ. 2.

90

διαδικασία μαρτύρων – εμπειρογνωμόνων, παραχωρώντας στους

τελευταίους συγκεκριμένες αρμοδιότητες. Με τη ρύθμιση αυτή, ο

πρότυπος νόμος επιχείρησε να ισορροπήσει ανάμεσα στην

αγγλοαμερικανική παράδοση273, που θέλει τον πραγματογνώμονα να

διορίζεται από τα μέρη και στην επιλογή, που τελικώς επικράτησε,

σύμφωνα με την οποία ο ορισμός του πραγματογνώμονα ανήκει στις

αρμοδιότητες του διαιτητικού δικαστηρίου.

Ο όρος «μάρτυρας εμπειρογνώμονας» αποτελεί μετάφραση του

όρου «expert witness» του άρθρου 27 παρ. 4 των 1 UNCITRAL

Arbitration Rules και του άρθρου 26 παρ. 2 του πρότυπου νόμου της

UNCITRAL. Ωστόσο, η απόδοση του όρου δεν είναι απολύτως επιτυχής,

καθόσον δύναται να προκαλέσει σύγχυση με τον terminus technicus

«μάρτυρας πραγματογνώμονας» του άρθρου 413 ΚΠολΔ. O παραπάνω

όρος «μάρτυρας πραγματογνώμονας» αποδίδει πρόσωπα, τα οποία

εισφέρουν τις γνώσεις τους για την αλήθεια παροχημένων πραγματικών

γεγονότων, που δεν αντιλήφθηκαν στη διάρκεια πραγματογνωμοσύνης,

αλλά γνωρίζουν με τη βοήθεια της ειδικής τους εμπειρίας274. Αντίθετα, ο

μάρτυρας εμπειρογνώμονας λειτουργεί στην ουσία ως τεχνικός

σύμβουλος του μέρους που τον διόρισε, παρά τις περιορισμένες

αρμοδιότητες που του αναγνωρίζει το γράμμα του άρθρου 26 παρ. 2 ν.

2735/1999. Εξάλλου, ο μάρτυρας πραγματογνώμονας, σε αντίθεση με

τον μάρτυρα εμπειρογνώμονα, δεν μπορεί να αντικατασταθεί.

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 26 παρ. 2 ν. 2735/1999, ο

μάρτυρας εμπειρογνώμονας ενεργοποιείται μόνο κατά την προφορική

273 Βλ. σχετικά, Baum, FS Böckstiegel, σ. 27.

274Βλ. Γέσιου –Φαλτσή, Δίκαιο αποδείξεως, σ. 167 επ. όπου αναφέρεται το παράδειγμα ενός γιατρού, που παραβρισκόταν τυχαία σε μία φιλονικία και καταθέτει ότι ο ενάγων έπαθε έμφραγμα του μυοκαρδίου.

91

συζήτηση της υπόθεσης (και όχι στην προδικασία), διατυπώνοντας την

άποψη του με βάση τις ειδικές γνώσεις του επί αμφισβητούμενων

ζητημάτων (χωρίς την υποβολή ad hoc γνωμοδότησης) και μόνο αν το

διαιτητικό δικαστήριο έχει διορίσει πραγματογνώμονα (δηλαδή όχι ως

αυτοτελές αποδεικτικό μέσο).

Πάντως, ενόψει του ενδοτικού χαρακτήρα του άρθρου 26 παρ. 2 ν.

2735/1999, τα μέρη μπορούν να ορίσουν διαφορετικά και να

διαρθρώσουν κατά τη βούληση τους τα καθήκοντα του μάρτυρα

εμπειρογνώμονα. Τίθεται, ωστόσο, το ερώτημα, κατά πόσο τα όρια του

άρθρου 26 παρ. 2 ν. 2735/1999 ως προς τον μάρτυρα εμπειρογνώμονα

είναι υποχρεωτικά για τα μέρη, σε περίπτωση που δεν υπάρχει ρητή

διαφορετική συμφωνία.

Κατά την νομοθετική παρασκευή του πρότυπου νόμου της

UNCITRAL διαπιστώθηκε ομόφωνα ότι το άρθρο 26 παρ. 2 του

πρότυπου νόμου της UNCITRAL, που αποτελεί το πρότυπο του άρθρου

26 παρ. 2 ν. 2735/1999, δεν επιδιώκει να καταργήσει το δικαίωμα του

διαδίκου να ορίσει τεχνικό σύμβουλο και εκτός της προφορικής

διαδικασίας ενώπιον του διαιτητικού δικαστηρίου ή να προσκομίσει

σχετική γνωμοδότηση, ακόμα και αν δε διοριστεί πραγματογνώμονας.

Αντίθετα, το παραπάνω δικαίωμα παρουσιάζεται μάλλον ως

αυτονόητο275, με αποτέλεσμα την ανάγκη τελολογικής διαστολής της

διάταξης του άρθρο 26 παρ. 2 ν. 2735/1999, ώστε, και χωρίς ειδική

συμφωνία των μερών, να μπορεί κάθε διάδικος, σε κάθε στάδιο της

διαιτητικής δίκης, ακόμα και χωρίς προηγούμενο ορισμό

πραγματογνώμονα από το διαιτητικό δικαστήριο, να ορίζει τεχνικό

275 UN-Dok. A/CN.9/216, αριθ. 63.92

σύμβουλο, του οποίου τη γνωμοδότηση οφείλει να λάβει υπόψη του το

διαιτητικό δικαστήριο276.

Εξάλλου, παρά το δισυπόστατο ρόλο του τεχνικού συμβούλου,

αφενός να εισφέρει στη διαιτητική δίκη την ειδική γνώση και εμπειρία

του και, αφετέρου, να προσφέρει τεχνική υποστήριξη στο διάδικο, που

τον διόρισε, ο τεχνικός σύμβουλος βαρύνεται με το καθήκον αλήθειας.

Πάντως, αίτηση εξαίρεσης σε βάρος τεχνικού συμβούλου δεν είναι

δυνατή. Όσον αφορά στην αποδεικτική δύναμη της γνωμοδότησης του

τεχνικού συμβούλου από το δικαστήριο, αυτή υπόκειται στην αρχή της

ελεύθερης εκτίμησης των αποδείξεων. Αναμένεται, πάντως, ότι, ενόψει

της ειδικής σχέσης του τεχνικού συμβούλου με το διάδικο, που τον

όρισε, το διαιτητικό δικαστήριο δε θα αποδώσει στη γνωμοδότησή του το

ίδιο ειδικό βάρος με εκείνο της πραγματογνωμοσύνης277.

Ένα σημαντικό μειονέκτημα του ορισμού τεχνικού συμβούλου

είναι το επιπλέον κόστος, που αυτός συνεπάγεται. Εάν το ένα μέρος

προχωρήσει στο διορισμό τεχνικού συμβούλου, το άλλο μέρος πρακτικά

εξαναγκάζεται να πράξει το ίδιο. Παρόλα αυτά, στη διεθνή διαιτησία, ο

ορισμός τεχνικού συμβούλου είναι ιδιαιτέρως δημοφιλής κυρίως διότι τα

μέρη, πριν προσφύγουν στη διαιτησία, έχουν κάνει σχετική προεργασία

στην προσπάθεια τους να επιλύσουν τη διαφορά, έχοντας συνήθως στη

διάθεσή τους σχετικές τεχνικού περιεχομένου γνωμοδοτήσεις, τις οποίες

απλά εισφέρουν σε επόμενο στάδιο και στη διαιτητική δίκη. Σε κάθε

περίπτωση, ο κίνδυνος να μεταβληθεί στην πράξη ο πραγματογνώμονας

σε διαιτητή, είτε γιατί ο ίδιος αντιλαμβάνεται με μεγαλύτερη ευρύτητα τα

καθήκοντά του, είτε γιατί ο διαιτητής υιοθετεί άκριτα τη γνωμοδότηση

276 Πρβλ. Musielak-Voit, §1049 Rn. 11. Αντίθετη άποψη εκφράζεται στην ερμηνεία Baumbach/Lauterbach /Albers/Hartmann, § 1042 αριθ. 3.

277 Lachmann, Handbuch, αριθ. 405, Musielak-Voit, § 1049 Rn. 11.93

του πραγματογνώμονα στη διαιτητική απόφαση, καθίσταται πολύ

μικρότερος με τη συμμετοχή τεχνικών συμβούλων. Σε τελική ανάλυση,

ακόμα και ο με ιδιαίτερη προσοχή επιλεγείς πραγματογνώμονας μπορεί

να σφάλει, με αποτέλεσμα οι περισσότερες γνωμοδοτήσεις να συμβάλουν

στη διακρίβωση της αλήθειας.

(α) IBA Rules

Σε αυτή την ενότητα θα επιχειρηθεί προσέγγιση των ρυθμίσεων

των IBA Rules, οι οποίοι και στο αποδεικτικό μέσο της

πραγματογνωμοσύνης αποδίδουν τα ισχύοντα στη διεθνή διαιτητική

πράξη278.

Στους ορισμούς των IBA Rules, ως διορισμένος από το δικαστήριο

Εμπειρογνώμονας ορίζεται «πρόσωπο ή οργανισμός διορισμένος από το

διαιτητικό δικαστήριο προκειμένου να υποβάλει έκθεση πάνω σε

συγκεκριμένα ζητήματα που ορίζονται από το διαιτητικό δικαστήριο». Αν

και η επιλογή του όρου «εμπειρογνώμονας» δεν είναι επιτυχής, στο

μετρό που υφίσταται ήδη ο καθιερωμένος στη νομική συνείδηση όρος

«πραγματογνώμονας», αποτελεί πάντως καινοτόμο επιλογή των κανόνων

η αποδοχή της λειτουργίας κάποιου οργανισμού, δηλαδή μη φυσικού

προσώπου, ως πραγματογνώμονα.

Στο άρθρο 6 παρ. 1 των IBA Rules προβλέπεται ότι ο διορισμός

πραγματογνώμονα γίνεται από το δικαστήριο, αφού αυτό συμβουλευθεί

προηγουμένως τα μέρη. Στόχος της διαβούλευσης δεν είναι μόνο η

278 Raeschke-Kessler, Die IBA-Rules über die Beweisaufnahme in Inrternationalen Schiedsverfahren, σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 68 επ.

94

απόφανση περί της αναγκαιότητας του διορισμού πραγματογνώμονα,

αλλά και η αναζήτηση κατάλληλου προσώπου ή οργανισμού για το

συγκεκριμένο αντικείμενο. Πάντως, η τελική απόφαση λαμβάνεται από

το διαιτητικό δικαστήριο. Αν όμως τα μέρη από κοινού επιλέξουν την

προσφυγή σε τεχνικούς συμβούλους με ταυτόχρονο αποκλεισμό του

ορισμού πραγματογνώμονα από τους διαιτητές, η απόφαση αυτή των

μερών, βασισμένη στην κανονιστική τους αυτονομία, δεσμεύει το

διαιτητικό δικαστήριο279. Η ενεργός συμμετοχή των μερών στη

διαδικασία δικαιολογείται από το γεγονός ότι και ο διορισμένος από το

δικαστήριο ανεξάρτητος πραγματογνώμονας συνδέεται ενοχικώς με τους

διαδίκους και όχι με το διαιτητικό δικαστήριο. Σε κάθε περίπτωση,

έρχεται να αντιμετωπίσει τη σε διεθνές επίπεδο καταγεγραμμένη

δυσπιστία των μερών σε βάρος της ανεξάρτητης

πραγματογνωμοσύνης280.

Σύμφωνα με το άρθρο 6 παρ. 1 εδ. β΄ των IBA Rules, το διαιτητικό

δικαστήριο καθορίζει τα θέματα της γνωμοδότησης (terms of reference)

του πραγματογνώμονα έπειτα από προηγούμενη συζήτηση με τα μέρη.

Προκειμένου να μπορέσει ο πραγματογνώμονας να απαντήσει στα

ερωτήματα που το τέθηκαν, τα μέρη οφείλουν να θέσουν υπόψη του κάθε

σχετική αναγκαία πληροφορία. Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 6 παρ.

3 των IBA Rules, ο πραγματογνώμονας μπορεί να ζητήσει με αίτηση από

ένα διάδικο να προσκομίσει οποιεσδήποτε πληροφορίες ή να παράσχει

πρόσβαση σε οποιαδήποτε έγγραφα, εμπορεύματα, δείγματα, ιδιοκτησία,

μηχανήματα, συστήματα, διαδικασίες ή χώρο για αυτοψία, στον βαθμό

που αυτά είναι σχετικά με την υπόθεση και ουσιώδη για την έκβασή της.

279 Raeschke-Kessler, Die IBA-Rules über die Beweisaufnahme in Inrternationalen Schiedsverfahren, σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 71.

280 Craig/Park/Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, σ. 27.95

Μάλιστα, η εξουσία του πραγματογνώμονα να ζητήσει τα παραπάνω

ταυτίζεται με αυτή του διαιτητικού δικαστηρίου.

Αν ο πραγματογνώμονας ζητήσει την κατά τα άνω συνδρομή ενός

μέρους, αυτό μπορεί να αρνηθεί μόνο υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 9

παρ. 2 των IBA Rules281. Τη σχετική απόφαση τη λαμβάνει το διαιτητικό

δικαστήριο, κατά τη διαδικασία που προβλέπεται στα άρθρα 3 παρ. 5 έως

8 των IBA Rules. Σε περίπτωση που ο πραγματογνώμονας προχωρήσει

σε διενέργεια αυτοψίας, οφείλει να δώσει τη δυνατότητα στα μέρη να

συμμετάσχουν κατά τη διαδικασία (άρθρο 6 παρ. 3 και 7 εδ. α΄ των IBA

Rules). Παράλληλα, θα πρέπει να τίθεται στη διάθεση των διαδίκων το

υλικό που αξιολογήθηκε, καθώς και οποιαδήποτε αλληλογραφία μεταξύ

του διαιτητικού δικαστηρίου και του πραγματογνώμονα (άρθρο 6 παρ. 5

των IBA Rules). Σκοπός της παραπάνω ρύθμισης είναι να διασφαλιστεί η

δυνατότητα των μερών να ελέγξουν αποτελεσματικά το περιεχόμενο της

έγγραφης πραγματογνωμοσύνης.

Ο διορισμένος από το δικαστήριο πραγματογνώμονας, πριν

αποδεχτεί το διορισμό του, υποβάλλει στο διαιτητικό δικαστήριο και στα

μέρη περιγραφή των προσόντων του και δήλωση της ανεξαρτησίας του

από τα μέρη, τους νομικούς τους συμβούλους και το διαιτητικό

δικαστήριο, προκειμένου να μπορεί να ελεγχθεί ενδεχόμενη σύγκρουση 281 Άρθρο 9 παρ. 2 IBA Rules: «Το Διαιτητικό δικαστήριο, έπειτα από αίτηση ενός Μέρους ή αυτεπαγγέλτως, αποκλείει από την απόδειξη ή την προσκόμιση οποιοδήποτε Έγγραφο, δήλωση, προφορική κατάθεση ή αυτοψία για οποιονδήποτε από τους ακόλουθους λόγους: (α) έλλειψη επαρκούς σχέσης με την υπόθεση ή ουσιώδους χαρακτήρα για την έκβασή της· (β) νομικό κόλλημα ή προνόμιο βάσει των νομικών ή ηθικών κανόνων που το Διαιτητικό δικαστήριο ορίζει ως εφαρμοστέους· (γ) υπέρμετρο βάρος για την προσκόμιση της αιτούμενης απόδειξης· (δ) απώλεια ή καταστροφή του Εγγράφου η οποία έχει δειχθεί ότι μπορεί ευλόγως να πιθανολογηθεί· (ε) λόγοι εμπορικής ή τεχνικής εμπιστευτικότητας που το Διαιτητικό δικαστήριο ορίζει ότι είναι επιτακτικοί· (στ) λόγοι ειδικής πολιτικής ή οργανικής ευαισθησίας (συμπεριλαμβανομένης της απόδειξης που έχει χαρακτηριστεί ως απόρρητη από μια κυβέρνηση ή από ένα δηόσιο διεθνή οργανισμό) που το Διαιτητικό δικαστήριο ορίζει ότι είναι επιτακτικοί· ή (ζ) εκτιμήσεις οικονομίας της δίκης, αναλογικότητας, δίκαιης μεταχείρισης ή ισότητας των Μερών, που το Διαιτητικό δικαστήριο ορίζει ότι είναι επιτακτικές».

96

συμφερόντων282. Αξιοσημείωτο είναι ότι απαιτείται ανεξαρτησία όχι

μόνο ως προς τα μέρη, αλλά και απέναντι στο διαιτητικό δικαστήριο.

Τυχόν αντιρρήσεις των μερών σε σχέση με την ανεξαρτησία του

πραγματογνώμονα κρίνονται άμεσα από το διαιτητικό δικαστήριο κατά

το άρθρο 6 παρ. 2 εδ β΄ και γ΄ των IBA Rules.

Το άρθρο 6 παρ. 4 των IBA Rules υποχρεώνει τον

πραγματογνώμονα στην υποβολή έγγραφης γνωμοδότησης, επί της

οποίας τα μέρη δύνανται να λάβουν θέση, είτε μέσω υπομνήματος ή

«written statement», είτε με την υποβολή μιας έκθεσης τεχνικού

συμβούλου (άρθρο 6 παρ. 5 εδ. γ΄ των IBA Rules). Δεν είναι απολύτως

σαφές γιατί η γνωμοδότηση πρέπει υποχρεωτικά να διατυπωθεί

εγγράφως. Θα μπορούσε για παράδειγμα να δοθεί η δυνατότητα στο

διαιτητικό δικαστήριο, χάριν ευελιξίας, να μπορεί σε ορισμένες

περιπτώσεις να ζητήσει, κατά την κρίση του, την προφορική παράθεση

της ειδικής εμπειρίας του πραγματογνώμονα. Στη γνωμοδότησή του ο

πραγματογνώμονας θα πρέπει να παραθέσει τα θεμέλια (πραγματικά

περιστατικά, μεθόδους, αποδείξεις, πληροφορίες), στα οποία βάσισε τα

συμπεράσματά του. Το διαιτητικό δικαστήριο αποστέλλει αντίγραφα της

έκθεσης του πραγματογνώμονα στα μέρη (άρθρο 6 παρ. 5 εδ. α΄ των IBA

Rules)283.

Έπειτα από αίτηση ενός μέρους ή του διαιτητικού δικαστηρίου, ο

πραγματογνώμονας παρίσταται κατά την ακροαματική διαδικασία

(άρθρο 6 παρ. 6 εδ. α΄ των IBA Rules), κατά την οποία μπορεί να

εξετασθεί από το δικαστήριο, τα μέρη ή τους τεχνικούς τους

282 Άρθρο 6 παρ. 2 εδ. α΄ IBA Rules.

283 Στην προηγούμενη έκδοση των IBA Rules, η σχετική υποχρέωση της κοινοποίησης της έκθεσης του πραγματογνώμονα βάρυνε τον ίδιο, ο οποίος έπρεπε να ενεργήσει μέσα σε μια από το δικαστήριο τασσόμενη προθεσμία.

97

συμβούλους. Ωστόσο, η εξέταση από τους διαδίκους και τους τεχνικούς

τους συμβούλους περιορίζεται σε ζητήματα, που τίθενται στη

γνωμοδότηση του πραγματογνώμονα, στα υπομνήματα των μερών, τις

δηλώσεις μαρτύρων ή τις εκθέσεις των τεχνικών συμβούλων των μερών

(άρθρο 6 παρ. 6 εδ. β΄ των IBA Rules). Σκοπός της διάταξης είναι να

δοθεί η δυνατότητα στον πραγματογνώμονα να προετοιμαστεί για τις

ενδεχόμενες ερωτήσεις284, χωρίς να χρειαστεί η διακοπή της διαδικασίας.

Όσον αφορά στην εκτίμηση της έκθεσης του πραγματογνώμονα

από το διαιτητικό δικαστήριο, στο άρθρο 6 παρ. 7 των IBA Rules

ορίζεται ότι «κάθε Έκθεση Εμπειρογνώμονα που συντάσσεται από έναν

διορισμένο από το Δικαστήριο Εμπειρογνώμονα και τα συμπεράσματα

αυτής εκτιμώνται από το Διαιτητικό Δικαστήριο, το οποίο λαμβάνει

δεόντως υπόψη όλες τις περιστάσεις της υπόθεσης». Με την παραπάνω

διάταξη, πρόθεση των συντακτών των IBA Rules ήταν να καταστεί

σαφές ότι το διαιτητικό δικαστήριο, το οποίο λαμβάνει υπόψη όλες τις

περιστάσεις και όχι ο πραγματογνώμονας είναι αυτό που έχει την

αποφασιστική εξουσία για την ένδικη διαφορά.

Στους ορισμούς των IBA Rules ως έκθεση Εμπειρογνώμονα

ορίζεται «γραπτή δήλωση από διορισμένο από το δικαστήριο

Εμπειρογνώμονα ή από διορισμένο από ένα Μέρος Εμπειρογνώμονα».

Από τη ρύθμιση αυτή συνάγεται η ποιοτική εξίσωση της

πραγματογνωμοσύνης, που διεξάγεται από διορισμένο από το δικαστήριο

πραγματογνώμονα με εκείνη που διεξάγεται από πραγματογνώμονα

διορισμένο από τα μέρη.

284 Raeschke-Kessler, Die IBA-Rules über die Beweisaufnahme in Inrternationalen Schiedsverfahren, σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 72.

98

Σύμφωνα με το σχετικό ορισμό των IBA Rules, «διορισμένος από

Μέρος Εμπειρογνώμονας σημαίνει πρόσωπο ή οργανισμό διορισμένο από

ένα Μέρος προκειμένου να υποβάλει έκθεση πάνω σε συγκεκριμένα

ζητήματα που ορίζονται από το Μέρος». Κατά το άρθρο 5 παρ. 1 εδ. α΄

των IBA Rules, ένα μέρος μπορεί να βασίζεται σε έναν τεχνικό

σύμβουλο ως μέσο απόδειξης συγκεκριμένων ζητημάτων. Ο διορισμένος

από ένα διάδικο τεχνικός σύμβουλος υποβάλλει την έκθεσή του εντός της

προθεσμίας, που τίθεται από το διαιτητικό δικαστήριο. Το άρθρο 5 παρ. 2

στοιχ. (α) των IBA Rules επιβάλλει στον τεχνικό σύμβουλο να

αποκαλύψει τις παρούσες και τις προηγούμενες σχέσεις του με τα

πρόσωπα της διαιτητικής δίκης, ρύθμιση που δεν απαντά στο ελληνικό

δίκαιο.

Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 2 στοιχ. (ζ) των IBA Rules,

ο τεχνικός σύμβουλος οφείλει να δώσει «βεβαίωση της ειλικρινούς

πεποίθησής του στις γνώμες που εκφράζονται» στην έκθεσή του. Ωστόσο,

η παραπάνω βεβαίωση δε σημαίνει ότι καλείται να επικυρώσει την

αλήθεια της έκθεσής του, αλλά μάλλον ότι ενέργησε σύμφωνα με τους

παραδεδεγμένους κανόνες της επιστήμης ή της τέχνης του285. Οι IBA

Rules 2010 διαφοροποιούνται σε σχέση με τους IBA Rules 1999

ζητώντας από τον τεχνικό σύμβουλο, κατά την ίδια λογική που ισχύει για

τον πραγματογνώμονα, δήλωση της ανεξαρτησίας του από τα μέρη, τους

νομικούς τους συμβούλους και το διαιτητικό δικαστήριο286.

Το διαιτητικό δικαστήριο μπορεί, κατά τη διακριτική του ευχέρεια,

να διατάξει τους τεχνικούς συμβούλους των μερών, που έχουν υποβάλει

285 Πρβλ. Raeschke-Kessler, Die IBA-Rules über die Beweisaufnahme in Inrternationalen Schiedsverfahren, σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 69-70.

286 Άρθρο 5 παρ. 2 στοιχ. (γ) των IBA Rules 2010. Οι Κανόνες δεν ορίζουν ειδικότερα την έννοια της ανεξαρτησίας.

99

εκθέσεις πάνω στα ίδια ή σχετικά ζητήματα, να συναντηθούν και να

συζητήσουν για αυτά. Σε αυτήν τη συνάντηση, οι τεχνικοί σύμβουλοι

καλούνται να προσπαθήσουν να συμφωνήσουν στα ζητήματα, που

αποτελούν το αντικείμενο των εκθέσεών τους και να καταγράψουν τα

θέματα, στα οποία κατέληξαν σε συμφωνία, καθώς και οποιαδήποτε

εναπομείναντα σημεία διαφωνίας και τους λόγους αυτής (άρθρο 5 παρ. 4

των IBA Rules)287. Στόχος αυτής της ρύθμισης είναι να αποφευχθεί η

λεγόμενη «σύγκρουση των ειδικών (battle of experts)» κατά την

προφορική συζήτηση της υπόθεσης288, προϋποθέτει, ωστόσο, ότι οι

τεχνικοί σύμβουλοι προτίθενται να προχωρήσουν σε αντικειμενική

εξέταση των σχετικών ζητημάτων και δε συνασπίζονται αυτόματα με τις

θέσεις των μερών, που τους διόρισαν. Ακριβώς αυτή τη βούληση έρχεται

να ενισχύσει η δήλωση της ανεξαρτησίας, που καλούνται να υποβάλουν.

Αν οι τεχνικοί σύμβουλοι καταλήξουν σε συνολική συμφωνία, παρέλκει

πλέον ο διορισμός πραγματογνώμονα από το διαιτητικό δικαστήριο, ενώ

σε περίπτωση μερικής συμφωνίας, ο πραγματογνώμονας θα περιορίζεται

στα εναπομείναντα υπό αμφισβήτηση θέματα.

Όπως οι πραγματογνώμονες, έτσι και οι τεχνικοί σύμβουλοι

οφείλουν να εμφανιστούν κατά την προφορική συζήτηση της υπόθεσης,

εφόσον αυτό ζητηθεί κατά το άρθρο 8 παρ. 1 των IBA Rules. Κατά την

προφορική διαδικασία οι τεχνικοί σύμβουλοι εξετάζονται όπως οι

μάρτυρες. Αν ένας τεχνικός σύμβουλος δεν εμφανιστεί κατά την

ακροαματική διαδικασία χωρίς εύλογη αιτία, το διαιτητικό δικαστήριο δε

λαμβάνει υπόψη την έκθεσή του, εκτός εάν εν προκειμένω κρίνει

διαφορετικά, όπως π.χ. εάν στην έκθεση περιέχονται κοινές διαπιστώσεις

287 Επιδοκιμαστικός ο Trappe, Der Sachverständigenbeweis, σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 102.

288 Berger, Internationale Wirtschaftsgerichtsbarkeit, σ. 436. Για τη σύγκρουση των ειδικών βλ. α.ά. Wagner, ZeuP 2001, σ. 506.

100

όλων των τεχνικών συμβούλων. Πάντως, το γεγονός ότι ένας τεχνικός

σύμβουλος δεν κλήθηκε από τα μέρη να εξεταστεί κατά την προφορική

συζήτηση, δεν τεκμαίρει και την αποδοχή από τα μέρη των

αναφερόμενων στην έκθεσή του.

Τέλος, το άρθρο 5 παρ. 3 των IBA Rules, εξυπηρετώντας την

οικονομία της δίκης, περιορίζει τη δυνατότητα των μερών να εισφέρουν

στη διαδικασία νέες εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης. Συγκεκριμένα,

εντός του χρόνου που ορίστηκε από το διαιτητικό δικαστήριο, δύνανται

να υποβληθούν αναθεωρημένες ή πρόσθετες εκθέσεις μόνο στο μέτρο

που αυτές απαντούν σε ζητήματα που εμπεριέχονται σε νέες δηλώσεις

μαρτύρων, εκθέσεις επειρογνωμόνων ή σε άλλα υπομνήματα του

αντιδίκου. Το παραπάνω άρθρο καθιστά, επίσης, σαφές ότι η

συμπληρωματική έκθεση μπορεί να υποβληθεί και από

πραγματογνώμονα, που δε συμμετείχε στη διαδικασία ως εκείνο το

χρονικό σημείο.

(β) Άλλοι κανονισμοί θεσμικής διαιτησίας

Οι UNCITRAL Rules ακολουθώντας το πρότυπο του δικαιοταξιών

του Ηπειρωτικού δικαίου υιοθέτησαν ως κανόνα τον διορισμό

πραγματογνωμόνων από το διαιτητικό δικαστήριο (άρθρο 29

UNCITRAL Rules). Στη γενική διάταξη του άρθρου 17 παρ. 3 των

παραπάνω κανόνων οι πραγματογνώμονες αναφέρονται ως

υποκατηγορία της εμμάρτυρης απόδειξης (…the arbitral tribunal shall

hold hearings for the presentation of evidence by witnesses, including

expert witnesses…). Στην ειδική διάταξη του άρθρου 29 UNCITRAL

Rules ρυθμίζεται το αποδεικτικό μέσο της πραγματογνωμοσύνης, που

διεξάγεται από διορισμένο από το δικαστήριο πραγματογνώμονα, ενώ για

101

τους διορισμένους από τα μέρη πραγματογνώμονες η διάταξη

επιφυλάσσει προφανώς υποδεέστερο ρόλο.

Ειδικότερα, στην παράγραφο 5 του παραπάνω άρθρου

προβλέπεται ότι, με αίτημα των διαδίκων, ο πραγματογνώμονας οφείλει

να εμφανιστεί κατά τη συζήτηση, προκειμένου να απαντήσει σε

ερωτήσεις των μερών και το εδάφιο β΄ της παρ. 5 του άρθρου 29

UNCITRAL Rules καταλήγει ορίζοντας ότι «at this hearing, any party

may present expert witnesses in order to testify on the points at issue». Η

§ 27.3 του κανονισμού διαιτησίας της DIS, το άρθρο 21.2 του

κανονισμού διαιτησίας του LCIA, καθώς και το άρθρο 55 (c) του

κανονισμoύ διαιτησίας του Παγκόσμιου Οργανισμού Διανοητικής

Ιδιοκτησίας (WIPO) περιέχουν όμοια ρύθμιση, ακολουθώντας στο

σημείο αυτό τους UNCITRAL Rules289.

Η γραμματική ερμηνεία της παραπάνω διάταξης οδηγεί στο

συμπέρασμα ότι οι διορισμένοι από τα μέρη πραγματογνώμονες μπορούν

να χρησιμοποιηθούν μόνο στην περίπτωση, που διεξάγεται κατά τη

συζήτηση της υπόθεσης εξέταση του διορισμένου από το δικαστήριο

ανεξάρτητου πραγματογνώμονα, ενώ δεν μπορούν καν να οριστούν πριν

από την υποβολή της έκθεσης πραγματογνωμοσύνης από τον ανεξάρτητο

πραγματογνώμονα. Ωστόσο, η παραπάνω ερμηνεία σχετικοποιείται, εάν

η διάταξη του εδάφιου β΄ της παρ. 5 του άρθρου 29 UNCITRAL Rules

ερμηνευθεί σε συνδυασμό με το άρθρα 17 παρ. 3 και 27 παρ. 2 των

παραπάνω κανόνων, από όπου συνάγεται η δυνατότητα χρήσης του

αποδεικτικού μέσου των διορισμένων από τα μέρη πραγματογνωμόνων

σε κάθε κατάλληλο στάδιο της διαιτητικής δίκης, χωρίς τους παραπάνω

περιορισμούς.

289Πρβλ. Lörcher, Neue Verfahren, σ. 279, υποσ. 203.102

Δικαιοσυγκριτικό ενδιαφέρον παρουσιάζει η ρύθμιση των ICSID

(International Centre for the Settlement of Investment Disputes) Rules of

procedure for arbitration proceedings, οι οποίοι συντάσσονται απολύτως

με τις επιλογές του «common law» σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα290.

Ειδικότερα, αναφορικά με την πραγματογνωμοσύνη, η παραπάνω

διαπίστωση επιβεβαιώνεται από τη ρύθμιση των άρθρων 34.2291 και

35.1292, σύμφωνα με την οποία τα μέρη έχουν τον πρωταρχικό ρόλο στη

συλλογή και στην παρουσίαση των αποδεικτικών μέσων. Ακόμα και αν

το διαιτητικό δικαστήριο διαπιστώσει την ανάγκη διεξαγωγής

πραγματογνωμοσύνης, πρέπει καταρχήν να στραφεί προς τους διαδίκους,

προκειμένου αυτοί να ορίσουν δικούς τους πραγματογνώμονες.

Μοναδική αναφορά σε διορισμένους από το δικαστήριο

πραγματογνώμονες γίνεται κρυφίως στη ρύθμιση των εξόδων της

διαδικασίας293, με αποτέλεσμα η παραπάνω δυνατότητα να αποτελεί μόνο

την εξαίρεση.

290 Ωστόσο, οι ICSID Ruleς διαφυλάσσουν για το διαιτητικό δικαστήριο την αρμοδιότητα να αποφασίζει για το παραδεκτό και την αποδεικτική δύναμη των εκάστοτε αποδεικτικών μέσων, ενώ δε βρίσκει εφαρμογή ούτε η αμερικανικου τύπου “discovery”. Βλ. σχετικά, Reed /Paulsson/Blackaby, Guide to ICSID Arbitration, σ. 141 – 142.

291 Άρθρο 34.2 ICSID Rules: «Τhe Tribunal may, if it deems it necessary at any stage of the proceeding: call upon the parties to produce documents, witnesses and experts;…».

292 Άρθρο 35.1 ICSID Rules: «Witnesses and experts shall be examined before the Tribunal by the parties under the control of its President. Questions may also be put to them by any member of the Tribunal».

293 Πρβλ. Lörcher, Neue Verfahren, σ. 278, υποσ. 195.103

Ο κανονισμός διαιτησίας του ICC αναφέρει στo άρθρο 20.3294 και

4295 και τις δύο μορφές πραγματογνωμοσύνης κατά σειρά296. Νομοτεχνικά

φαίνεται να δίνεται συμβολικό προβάδισμα αναφοράς στους

διορισμένους από τα μέρη πραγματογνώμονες. Όσον αφορά στο

διορισμένο από το διαιτητικό δικαστήριο ανεξάρτητου

πραγματογνώμονα, τόσο η επιλογή του προσώπου, όσο και οι

λεπτομέρειες για τον τρόπο με τον οποίο θα ασκήσει τα καθήκοντά του ο

πραγματογνώμονας ορίζονται σε συμφωνία με τα μέρη, ενώ το διαιτητικό

δικαστήριο, συμβουλευόμενο τους διαδίκους, ασκεί διαρκεί έλεγχο στον

τρόπο διεξαγωγής της πραγματογνωμοσύνης297. Προκειμένου να

εδραιώσει την εμπιστοσύνη των διαδίκων στους ανεξάρτητους

πραγματογνώμονες, το ICC έχει συστήσει δικό του κέντρο

πραγματογνωμόνων (Centre International d’ Expertise de la CCI).

iii. Έγγραφα

Τα έγγραφα αποτελούν το πιο διαδεδομένο αποδεικτικό μέσο,

τόσο στη διεθνή298, όσο και στην εσωτερική διαιτησία299. Η μεγάλη

294 Άρθρο 20.3 ICC Rules: «The Arbitral Tribunal may decide to hear witnesses, experts appointed by the parties or any other person, in the presence of the parties, or in their absence provided they have been duly summoned».

295 Άρθρο 20.4 ICC Rules: « The Arbitral Tribunal, after having consulted the parties, may appoint one or more experts, define their terms of reference and receive their reports. At the request of a party, the parties shall be given the opportunity to question at a hearing any such expert appointed by the Tribunal».

296 Ειδικά για τους διορισμένους από τα μέρη πραγματογνώμονες βλ. Craig/Park/Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, σ. 26 - 27.

297 Πρβλ. ICC Case 5082/1993.

298 Craig/Park/Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, σ. 14.

299 Κουσούλη. Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 119 . Ομοίως Wagner σε Weigand, Practitioner's Handbook on International Arbitration, παρ. 247, Varga, Beweiserhebung, σ. 170.

104

σημασία τους ανάγεται κυρίως στη διαπίστωση ότι αποτελούν το πλέον

αξιόπιστο αποδεικτικό μέσο300. Η αποδοχή και το παραδεκτό των

εγγράφων ως αποδεικτικών μέσων στη διαιτητική δίκη είναι σε τέτοιο

βαθμό αυτονόητο, ώστε στον πρότυπο νόμο της UNCITRAL τα έγγραφα

δεν αναφέρονται αυτοτελώς ως αποδεικτικά μέσα.

Παρά τη μεγάλη σημασία του συγκεκριμένου αποδεικτικού μέσου

στην πράξη, στο ελληνικό δίκαιο της διαιτησίας δεν απαντά ειδική

ρύθμιση της έγγραφης απόδειξής. Εφόσον τα μέρη ή οι διαιτητές δεν

έχουν ορίσει διαφορετικά (άρθρο 886 παρ. 1 ΚΠολΔ), ως προς την

αποδεικτική δύναμη των εγγράφων, το διαιτητικό δικαστήριο κατά

κανόνα θα προσανατολιστεί στις γενικές διατάξεις του ΚΠολΔ301, χωρίς,

ωστόσο, να δεσμεύεται από αυτές302. Με αυτή την έννοια η διάκριση

μεταξύ δημοσίων και ιδιωτικών εγγράφων δεν έχει την ίδια βαρύτητα

στη διαιτητική δίκη.

Τα μέρη, με δεδομένη τη δυνατότητα τους να καθορίσουν τα

διαδικαστικά ζητήματα, μπορούν να συμφωνήσουν ότι η αποδεικτική

διαδικασία θα περιοριστεί μόνο σε έγγραφα303. Στην περίπτωση αυτή

γίνεται λόγος στη διεθνή πρακτική για «Documents –Only Arbitration».

Η παραπάνω επιλογή έχει υπέρ της το πλεονέκτημα της ταχύτητας, ενώ

300 Ενδεικτικά Νίκα, Πολιτική Δικονομία ΙΙ, σ. 500.

301 Πρβλ. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 22, Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 441, Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 66. Για την αποδεικτική δύναμη των εγγράφων κατά τον ΚΠολΔ βλ. α.ά., Νίκα, Πολιτική Δικονομία ΙΙ, σ. 513 επ., Γέσιου –Φαλτσή, Δίκαιο αποδείξεως, σ. 285 επ.

302 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 22, Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 67, Schütze, Schiedsgericht,αριθ. 185. Βλ. και Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 652, όπου επισημαίνεται ότι η προνομιακή αποδεικτική δύναμη, την οποία αναγνωρίζουν στα έγγραφα πολλές έννομες τάξεις δεν ισχύει τυπικά στη διαιτησία.

303 Holland/Hantke, FS Bülow, σ. 75 επ., Schütze, Zum Urkundsschiedsverfahren, FS Trinkner, σ. 399 επ., τον ίδιο, Schiedsgericht,αριθ. 185, με επιπλέον παραπομπές, Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 434.

105

μειώνει σημαντικά το κόστος της διαδικασίας, αφού καθίσταται περιττή

η εξέταση μαρτύρων και διαδίκων, καθώς και η διενέργεια

πραγματογνωμοσύνης.

Στην παραπάνω κατεύθυνση βρίσκεται το άρθρο 20.6 του

κανονισμού διαιτησίας ICC, όπου ορίζεται ότι «the Arbitral Tribunal

may decide solely on the documents submitted by the parties unless any

of the parties requests a hearing». Μάλιστα, σε περίπτωση ερημοδικίας

ενός διαδίκου, το διαιτητικό δικαστήριο του ICC μπορεί να αποφασίσει

να κρίνει τη διαφορά βασιζόμενο μόνο σε έγγραφα χωρίς να απαιτείται η

συναίνεση του απόντος διαδίκου304. Στο μέτρο που είναι δυνατή η

απόφαση των διαιτητών μόνο με βάση τα έγγραφα, είναι λογικό να

μπορούν τα μέρη να υποβάλουν σχετικό αίτημα κατά την έναρξη της

διαδικασίας305. To άρθρο 19.1 του κανονισμού διαιτησίας του LCIA είναι

ακόμα πιο ξεκάθαρο, ορίζοντας ότι «Any party which expresses a desire

to that effect has the right to be heard orally before the Arbitral Tribunal

on the merits of the dispute, unless the parties have agreed in writing on

documents-only arbitration».

Αν τα μέρη έχουν συμφωνήσει τον αποκλεισμό όλων των άλλων

αποδεικτικών μέσων εκτός από τα έγγραφα και, παρόλα αυτά το

διαιτητικό δικαστήριο προχωρήσει στη χρήση και άλλων αποδεικτικών

μέσων, η εκδοθησόμενη απόφαση θα είναι ακυρωτέα (άρθρο 897 αριθ. 4

ΚΠολΔ)306.

Πάντως, η επιλογή του περιορισμού των αποδεικτικών μέσων μόνο

σε έγγραφα δε στερείται μειονεκτημάτων. Ο παραπάνω περιορισμός

304 Derains/Schwarz, A guide to the ICC rules of arbitration, σ. 283.

305 Schütze, Zum Urkundsschiedsverfahren, FS Trinkner, σ. 401.

306 Πρβλ. OLG Frankfurt v. 25.09.2002, 17 Sch 3/01.106

αντίκειται στην προσπάθεια αναζήτησης της ουσιαστικής αλήθειας.

Εξάλλου, η προκαταβολική συμφωνία των μερών για αποκλεισμό των

άλλων αποδεικτικών μέσων, πριν από την έναρξη της διαδικασίας,

μπορεί να αποδειχθεί προβληματική, καθόσον τα μέρη δεν είναι σε θέση

να γνωρίζουν με ακρίβεια τα προς απόδειξη θέματα, τις αποδεικτικές

ανάγκες και τα αναγκαία για τη θεμελίωση της δικαιοδοτικής κρίσης

πραγματικά περιστατικά307. Επιπλέον, η κατά κανόνα έλλειψη ενδίκων

μέσων κατά της διαιτητικής απόφασης καθιστά την παραπάνω επιλογή

ιδιαίτερα κρίσιμη για την ένδικη διαφορά. Για τους παραπάνω λόγους, με

στόχο την προστασία του συμφέροντος των διαδίκων, προτείνεται η

αποφυγή της επιλογής της αποκλειστικά έγγραφης απόδειξης308.

Όσον αφορά τη διαδικασία της έγγραφης απόδειξης, τα μέρη

προσκομίζουν τα επικαλούμενα από αυτά έγγραφα μέσα στην προθεσμία,

που τάσσει το διαιτητικό δικαστήριο. Έγγραφα, που υποβάλλονται

εκπρόθεσμα λαμβάνονται υπόψη από το δικαστήριο, εφόσον

διασφαλίζεται η δυνατότητα του άλλου μέρους να αμυνθεί, δηλαδή να

λάβει θέση επί αυτών. Μάλιστα, από την αρχή της ελαστικότερης

διεξαγωγής της διαιτητικής διαδικασίας έναντι της τακτικής συνάγεται

ότι οι διαιτητές μπορούν να λάβουν υπόψη τους και έγγραφα, που ο

διάδικος προσκόμισε, ακόμη και αν δεν είχε γίνει επίκληση των

εγγράφων αυτών εκ μέρους του309. Σε κάθε περίπτωση, το δικαίωμα

ακροάσεως επιβάλλει τα έγγραφα που προσκομίζονται στο διαιτητικό

307 Με το σκεπτικό αυτό ο Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 22 και 29 , παρά την κρατούσα στη γερμανική θεωρία άποψη, εντοπίζει στην περίπτωση αυτή παραβίαση του δικαιώματος ακροάσεως και πεδίο για την εφαρμογή του λόγου ακύρωσης της § 1059 Αbs. 2 S. 1 ZPO κατά της εκδοθησόμενης διαιτητικής απόφασης.

308 Holland/Hantke, FS Bülow, σ. 77, Varga, Beweiserhebung, σ. 172.

309 Έτσι ο Κουσούλης, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 119 και ο Μπέης, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 327, αντλώντας επιχείρημα από την μη εφαρμογή της αρχής της συζητήσεως στη διαιτητική δίκη, την οποία ο ίδιος πρεσβεύει. Πρβλ. ΟλΑΠ 13/1995, ΕλλΔνη 1995, σ. 1524 = ΝοΒ 1996, σ. 404.

107

δικαστήριο να τίθενται υπόψη και του αντιδίκου, προκειμένου να μπορεί

να απαντήσει σχετικώς. Η παραπάνω υποχρέωση προβλέπεται ρητά στο

γερμανικό δίκαιο και συγκεκριμένα στην § 1047 Abs. 3 ZPO, σύμφωνα

με την οποία οι προτάσεις, τα αποδεικτικά έγγραφα και οι κάθε είδους

γνωστοποιήσεις ενός μέρους προς το διαιτητικό δικαστήριο πρέπει να

τίθενται υπόψη και του άλλου μέρους. Στη διεθνή πρακτική, προς

αποφυγή προσκόμισης μεγάλου όγκου εγγράφων, συνηθίζεται η

προσκόμιση ηλεκτρονικών αποθηκευτικών μέσων, που περιέχουν τα

σχετικά έγγραφα310.

Στη θεωρία311 διαπιστώνεται μια γενικότερη τάση στη διαιτητική

πράξη να μην απορρίπτονται ως απαράδεκτα τα αποδεικτικά μέσα και δη

τα έγγραφα, αλλά να αξιολογούνται από το διαιτητικό δικαστήριο, στο

μέτρο που, αφενός διασφαλίζεται το δικαίωμα ακροάσεως του άλλου

μέρους και, αφετέρου, κρίνεται ότι η καθυστερημένη υποβολή των

εγγράφων δεν εξυπηρετεί παρελκυστικούς σκοπούς.

Βέβαια, στο γερμανικό δίκαιο της διαιτησίας, αν ένα μέρος δεν

προσκομίσει τα έγγραφά του εντός της από το διαιτητικό δικαστήριο

ταχθείσας προθεσμίας, το δικαστήριο δύναται, σύμφωνα με την § 1048

Abs. 3 ZPO, να προχωρήσει στην έκδοση απόφασης βασιζόμενο στα

υπάρχοντα αποδεικτικά μέσα, εκτιμώντας ελεύθερα την καθυστέρηση

του διαδίκου312. Η κατεξοχήν διεξαγωγή της έγγραφης απόδειξης στο

γερμανικό δίκαιο της διαιτησίας γίνεται με προσκόμιση - επίδειξη του

εγγράφου313, ενώ το διαιτητικό δικαστήριο μπορεί να ζητήσει από τα

310 Von Mehren/Salomon, Journal of International Arbitration 2003, σ. 287.

311 Κουσούλη, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 119 -120.

312 Lachmann, Handbuch, αριθ. 1568, Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 448.

313 Schütze, Beweisaufnahme nach Civil Law σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 38, τον ίδιο, Schiedsgericht, αριθ. 164, Schütze/Tscherning/Wais,

108

μέρη να προσκομίσουν συγκεκριμένα έγγραφα (§ 1048 Abs. 3 ZPO).

Στην ενδεχόμενη άρνηση ενός διαδίκου314 ή τρίτου315 να προσκομίσει

ορισμένο έγγραφο, το διαιτητικό δικαστήριο μπορεί να ζητήσει την

αρωγή της τακτικής δικαιοσύνης (§ 1050 ΖPO)316 ή να αξιολογήσει

αναλόγως την άρνηση κατά την εκτίμηση των αποδείξεων317. Σύμφωνα

με την § 1046 Abs. 1 S. 2 ZPO, τα μέρη μπορούν να προσκομίσουν τα

σημαντικά, κατά την άποψή τους, έγγραφα με τη διαιτητική αγωγή ή με

την απάντησή τους στην αγωγή318. Εξάλλου, σύμφωνα με την § 1045

Abs. 2 ZPO, το διαιτητικό δικαστήριο μπορεί να διατάξει τη μετάφραση

των εγγράφων στη γλώσσα της διαιτητικής διαδικασίας, όπως αυτή

ορίζεται κατά την § 1045 Abs. 1 ZPO, χωρίς, ωστόσο, να είναι

υποχρεωμένο, όταν τα έγγραφα είναι γραμμένα σε γλώσσα, που

καταλαβαίνουν όλα τα μέλη του διαιτητικού δικαστηρίου, εκτός αν τα

μέρη ορίσουν διαφορετικά319.

Schiedsverfahren, αριθ. 448.

314 Πρβλ. Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 73, ο οποίος δέχεται ότι δεν υπάρχει δυνατότητα άμεσου εξαναγκασμού του διαδίκου, ενώ η πρόσβαση στην αρωγή της τακτικής δικαιοσύνης παρέχεται δια της οδού της ουσιαστικού δικαίου αγωγής επίδειξης εγγράφου. Ομοίως, Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 22.

315 Lachmann, Handbuch, αριθ. 1569, Schütze, Schiedsgericht, αριθ. 185, Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 74. Βλ. όμως Stein/Jonas/Schlosser, § 1042 αριθ. 12. Κατά την ερμηνεία Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 22, οι τρίτοι μπορουν να εξαναγκαστούν μόνο με αγωγή επίδειξης εγγράφου.

316 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1042 αριθ. 15. Αντίθετος ο Varga, Beweiserhebung, σ. 125. με το επιχείρημα ότι αφού το τακτικό δικαστηρίο κατά την παροχή δικαστικής συνδρομης προς το διαιτητικό διακστήριο εφαρμόζει, δυνάμει της § 1050 ZPO, τους δικούς του διαδικαστικούς κανόνες, όπως και στην τακτική διαδικασία, δε διαθέτει κατά των διαδικών δυνατότητα άμεσου εξαναγκασμού τους προς επίδειξη εγγράφων.

317 Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 25, 27, Varga, Beweiserhebung, σ. 125.

318 Πρβλ. Lionnet/Lionnet, Handbuch, σ. 361.

319 Stein/Jonas/Schlosser, § 1045 αριθ. 3.109

Αναφορικά με την επίδειξη εγγράφων στην ημεδαπή διαιτησία δεν

υφίσταται ειδική ρύθμιση στον ΚΠολΔ. Ειδικώς για τα δημόσια

διοικητικά έγγραφα, ενόψει της νομικής τους φύσης (άρθρο 5 ν.

2690/1999), θα πρέπει, καταρχήν, να αναζητηθούν από τον ίδιο

ενδιαφερόμενο και σε περίπτωση αποτυχίας να ζητείται η επίδειξή τους.

Εάν υποβληθεί σχετικό αίτημα από διάδικο για επίδειξη εγγράφου, πού

βρίσκεται στην κατοχή του αντιδίκου του ή τρίτου, εφόσον δεν υπάρχει

σχετική ρύθμιση στη συμφωνία των μερών, σε περίπτωση άρνησης του

κατόχου του εγγράφου το διαιτητικό δικαστήριο δύναται να ζητήσει την

αρωγή του ειρηνοδικείου, προκειμένου να καταστεί εξαναγκαστή η

επίδειξη του εγγράφου (άρθρα 888 παρ. 1 και 451 παρ. 1 ΚΠολΔ)320.

Όμοια θα είναι η αντιμετώπιση του παραπάνω ζητήματος και στο πλαίσιο

της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας του ν. 2735/1999 (βλ. άρθρο 27 ν.

2735/1999).

Εξάλλου, η άρνηση διαδίκου να συμμορφωθεί αυτοβούλως στην

εντολή του διαιτητικού δικαστηρίου για την επίδειξη σχετικού με την

υπόθεση και ουσιώδους εγγράφου αναμένεται ότι θα εκτιμηθεί αρνητικά

κατά την εκτίμηση των αποδείξεων321. Πάντως, απαιτείται ενδελεχής

έλεγχος των λόγων άρνησης και αποφυγή συναγωγής γρήγορων

συμπερασμάτων322.

320Κουσούλη, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 120. Για την επίδειξη εγγράφων στο πλαίσιο εκκρεμούς δίκης βλ. Παϊσίδου, σ. 205 επ.

321 Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 71, Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 25, 27.

322 Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 448, Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 71, Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 25, 27.

110

(α) Discovery (Προδικαστική έρευνα)

O άγνωστος στο ελληνικό δίκαιο θεσμός του «discovery»323 και η

ειδικότερη εφαρμογή του στη διαιτητική δίκη, αποτέλεσαν αντικείμενο

μεγάλης θεωρητικής συζήτησης κυρίως στο πεδίο της διεθνούς

εμπορικής διαιτησία324. Πρόκειται για μια διερευνητική διαδικασία

συλλογής αποδείξεων, που προβλέπεται κυρίως στο δίκαιο των ΗΠΑ,

σύμφωνα με την οποία, χωρίς τη συμμετοχή του δικαστή, ο αντίδικος ή

τρίτος μπορεί να υποχρεωθεί - σε προδικαστικό στάδιο μετά την άσκηση

της αγωγής και πριν τη συζήτηση της υποθέσεως – σε παροχή

πληροφοριών ευρείας έκτασης και αποκάλυψη των αποδεικτικών μέσων

(όχι μόνον των εγγράφων), που έχει στη διάθεσή του325,

συμπεριλαμβανομένων και των ηλεκτρονικών εγγράφων326. H πλέον 323 Πρβλ. Πολυζωγόπουλο, Ο θεσμός της προδικαστικής έρευνας (discovery) κατά το Αμερικανικό και Αγγλικό Δίκαιο και οι δυνατότητες αντλήσεως αποδεικτικών πληροφοριών κατά το ελληνικό δίκαιο, σε: Πολυζωγόπουλο, Νομικές Μελέτες Ι (1996), σ. 255 επ., Για το θεσμό του discovery σε σχέση με τη δημόσια τάξη βλ. Καΐση, Δημόσια Τάξη, σ. 95 επ.

324Raeschke-Kessler, Discovery in International Commercial Arbitration? σε Βöckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.), The taking of Evidence in International Commercial Arbitration σ. 45 επ., Jarvin, Die Praxis der Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren – Ein einführender Beitrag zum Thema Disclosure of Documents, σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 87 επ., Βöckstiegel, Optionen und Kriterien der Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 1 επ., Kühn, Common law vs civil law proceedings in international commercial arbitration, σε FS Lüer, σ. 3 επ., Born, International Commercial Arbitration Volume II, σ. 1875 επ., Van Houtte/Young, CRi 2005, σ. 13 επ., Kaufmann-Kohler/Bärtsch, 2004, σ. 13 επ., Sachs, SchiedsVZ 2003, σ. 193 επ., Wirth, SchiedsVZ 2003, σ. 9 επ., Demeyere, SchiedsVZ 2003, σ. 247 επ., Weigand, RIW 1992, σ. 361 επ.

325 Raeschke-Kessler, Discovery in International Commercial Arbitration? σε Βöckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.), The taking of Evidence in International Commercial Arbitration σ. 45-46. Διάδικοι και τρίτοι μπορούν να εξαναγκαστούν, είτε σε προφορικές απαντήσεις σε προφορικές ερωτήσεις (depositions upon oral examination – άρθρο 30 Federal Rules of Civil Procedure - FRCP), είτε σε προφορικές απαντήσεις σε γραπτές ερωτήσεις, (depositions upon written questions – άρθρο 31 Federal Rules of Civil Procedure) ή σε επίδειξη εγγράφων («production of documents» άρθρο 34 FRCP).

326 Για την E-Discovery στη διαιτησία βλ. Hilgard, SchiedsVZ 2008, σ. 122 επ., Hill, ArbInt, Vol. 25, No. 1, σ. 87 επ.

111

αξιοποιούμενη από τους δικηγόρους μορφή «discovery» είναι οι

λεγόμενες «depositions», η συχνή χρήση των οποίων αποτελεί και μια

από τις σημαντικότερες διαφορές της «discovery» του δικαίου των ΗΠΑ

από το συγγενή θεσμό της «disclosure» του αγγλικού δικαίου327.

Πρόκειται για ένορκες απαντήσεις διαδίκων328 ή μαρτύρων σε ερωτήσεις

του αντιδίκου, χωρίς τη συμμετοχή του δικαστηρίου, οι οποίες μαζί με τις

ερωτήσεις, καταχωρούνται σε πρακτικά.

Αξίζει να σημειωθεί ότι, ενώ στη δίκη ενώπιον των τακτικών

δικαστηρίων ο θεσμός του discovery κυριαρχεί στην πράξη, αλλά και

νομοθετικά, με αναλυτικές ρυθμίσεις στoυς Federal Rules of Civil

Procedure, στο δίκαιο της διαιτησίας των ΗΠΑ ειδική ρύθμιση για την

«arbitral discovery» απαντά μόνο στο άρθρο 7 της Federal Arbitration

Act (FAA)329, ενω στην πράξη ο παραπάνω θεσμός σπάνια

εφαρμόζεται330.

Σύμφωνα με την προηγούμενη διάταξη, κατά το Ομοσπονδιακό

δίκαιο της διαιτησίας των ΗΠΑ, το διαιτητικό δικαστήριο, μπορεί,

μεταξύ άλλων, να διατάξει την επίδειξη εγγράφων, δυνατότητα, που δε

χρησιμοποιείται συχνά331. Βέβαια, η επίδειξη εγγράφων κατά το άρθρο 7

της Federal Arbitration Act (FAA) διαφέρει σημαντικά από τη

«discovery of documents» των Federal Rules of Civil Procedure (FRCP)

327 Knoblach, σ. 143-144.

328 Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 638.

329 Άρθρο 7 FAA: “The arbitrators selected either as prescribed in this title or otherwise, or a majority of them, may summon in writing any person to attend before them or any of them as a witness and in a proper case to bring with him or them any book, record, document, or paper which may be deemed material as evidence in the case…”

330 Born, International Commercial Arbitration, σ. 825, Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 639-640.

331 Varga, Beweiserhebung, σ. 127.112

της τακτικής δίκης, αφού η εντολή επίδειξης του εγγράφου εκκινεί από

τα διαιτητικό δικαστήριο και όχι από τα μέρη, ενώ το έγγραφο

προσκομίζεται στο δικαστήριο και όχι στον αντίδικο.

Ελλείψει δυνατότητας λήψης εξαναγκαστικών μέτρων, το

διαιτητικό δίκαιο κατά την εφαρμογή «arbitral discovery» δύναται να

καταφύγει στο με βάση την έδρα του διαιτητικού δικαστηρίου αρμόδιο

δικαστήριο, το οποίο έχει τη δυνατότητα επιβολής ποινής λόγω

περιφρόνησης του δικαστηρίου («contempt of court»)332.

Στη γερμανική θεωρία υποστηρίζεται η άποψη ότι η μονομερής

επιβολή από το διαιτητικό δικαστήριο, χωρίς δηλαδή σχετική συμφωνιά

των μερών, σε διαιτητική δίκη υποχρέωσης προκαταβολικής

αποκάλυψης όλων των πιθανώς σχετικών εγγράφων, που έχουν οι

διάδικοι στη διάθεσή τους, κατ’ εφαρμογή του «κλασσικού» discovery,

γεννά προβληματισμούς συμβατότητας με τη γερμανική δημόσια τάξη333.

Επιχείρημα αντλείται από την επιφύλαξη, που διατύπωσε η Γερμανία334

σύμφωνα με το άρθρο 23 της Σύμβασης της Χάγης της 18ης Μαρτίου

1970 για τη συλλογή αποδεικτικών στοιχείων στην αλλοδαπή σε αστικές

και εμπορικές υποθέσεις (ΣτΧ)335, αρνούμενη να εκτελέσει αιτήσεις

δικαστικών συνδρομών, που έχουν ως αντικείμενο την κοινοποίηση

εγγράφων προ της δικής («pretrial discovery of documents»).

332 Άρθρο 81 (α) (3) FRCP.

333 Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 25. Αντίθετα, o Stein/Jonas/Schlosser, § 1042 αριθ. 9, θεωρεί ότι οι διαιτητές νομιμοποιούνται να ζητήσουν από τα μέρη λίστες με όλα τα σχετικά με την υπόθεση έγγραφα. Καταρχην υπερ της δυνατοτητας του διαιτητικού δικαστηρίου να προσφύγει σε «discovery» ο Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 8 και υποσημ. 33.

334 § 14 ΗaagÜbkAG.

335 Η Ελληνική Δημοκρατία κύρωσε τη Σύμβασης της Χάγης με το ν. 3287/2004.113

Επισημαίνεται ότι αντίστοιχη επιφύλαξη διατύπωσε και η

Ελληνική Δημοκρατία στο άρθρο δεύτερο παρ. 5 ν. 3287/2004. Η

επιφύλαξη αυτή θα μπορούσε να αποτελέσει επιχείρημα ότι η

αμερικανικού δικαίου προκαταβολική αποκάλυψη όλων των σχετικών με

τη διαιτητική δίκη εγγράφων, που κατέχουν οι διάδικοι, στο μέτρο που

δεν έχει συμφωνηθεί από τους τελευταίους, στο πλαίσιο της κανονιστικής

τους αρμοδιότητας κατ’ άρθρο 886 παρ. 1 ΚΠολΔ336, θα ήταν αντίθετη με

τη δημόσια τάξη.

Ως προς το παραπάνω επιχείρημα επισημαίνονται τα ακόλουθα.

Με την παραπάνω κανονιστική επιλογή, δεν παραβιάζεται η αρχή της

ισότητας των μερών, καθόσον η παραπάνω υποχρέωση βαρύνει εξ ίσου

τους διαδίκους. Από την άλλη, η αρχή ότι κανένας δεν υποχρεούται να

δώσει στον αντίπαλό του τα ίδια του τα όπλα, παρέχοντας του

πληροφορίες, που θα χρησιμοποιηθούν σε βάρος του («Nemo contra se

edere tenetur»), την οποία επικαλειται μέρος της γερμανικής επιστήμης,

δεν ισχύει άνευ ετέρου στο ελληνικό δίκαιο, αφού στην ελληνική έννομη

τάξη προβλέπονται ρητά η υποχρέωση επίδειξης εγγράφων, η λογοδοσία,

η συντηρητική απόδειξη, αλλά και πολλές άλλες δυνατότητες για

άντληση αποδεικτικών πληροφοριών, ακόμα και στο στάδιο πριν την

έναρξη της δίκης337. Συνεπώς, από την αρχή αυτή και μόνο δεν μπορεί να

αντληθεί επιχείρημα ικανό να θεμελιώσει λόγο ακύρωσης ημεδαπής

διαιτητικής απόφασης ή λόγο μη αναγνώρισης αλλοδαπής διαιτητικής

απόφασης, που στηρίχθηκε σε «pretrial discovery»338. Επομένως, τα 336 Πρβλ. Schütze, Schiedsgericht, αριθ. 152, ο οποίος θεωρεί νόμιμη τη σχετική διαδικασία, όταν θεμελιώνεται σε συμφωνία των μερών. Ομοίως Weigand, RIW 1992, σ. 365. Υπερ της καταρχην εγκυροτητας της συμφωνίας

337 Πολυζωγόπουλο, ό.π., σ. 267, 270.

338 Καΐση, Δημόσια Τάξη, σ. 97, ο οποίος διαπιστώνει επιπλέον ότι προσκρούει στην ελληνική δημόσια τάξη απόφαση στηριγμένη σε “pre-trial discovery”, «όταν το αποδεικτικό μέσο επί του οποίου στηρίχθηκε, έχει αποκτηθεί με παραβίαση του σκληρού πυρήνα της απρόσιτης δικονομικής

114

μέρη, κατά το ελληνικό δίκαιο, δύνανται καταρχήν να επιλέγουν μια

διαδικασία «arbitral discovery» για την άντληση αποδεικτικών

πληροφοριών (άρθρο 886 παρ. 1 ΚΠολΔ), δυνατότητα, που περιέρχεται

ελλείψει συμφωνίας των διαδίκων, στους διαιτητές339. Απαιτείται,

πάντως, εξατομικευμένος έλεγχος της εκάστοτε εκδοθησόμενης

διαιτητικής απόφασης, η οποία στηρίζεται σε διαδικασίες «discovery»340.

Τίθεται το ερώτημα, εάν το διαιτητικό δικαστήριο, στο πλαίσιο

διεθνούς διαιτησίας, μπορεί να διατάξει «discovery», μετά από αίτημα

ενός διαδίκου, επί του οποίου διαφωνεί ο αντίδικός του. Η απάντηση στο

ερώτημα θα αναζητηθεί στο άρθρο 19 παρ. 2 ν. 2735/1999, το οποίο

αποδίδει το άρθρο 19 παρ. 2 του πρότυπου νόμου της UNCITRAL. Από

την ως άνω ρύθμιση προκύπτει ότι αν δεν υπάρχει σχετική συμφωνία των

μερών, η προσφορότερη διαδικασία διενέργειας της διαιτησίας

καθορίζεται από το διαιτητικό δικαστήριο. Η παραπάνω διάταξη

αντανακλά και στις ρυθμίσεις του άρθρου 15 παρ.1 των UNCITRAL

Arbitration Rules και του άρθρου 15.1 του κανονισμού διαιτησίας του

ICC.

Για παράδειγμα, έστω δύο διάδικοι, ο ένας από της ΗΠΑ και ο

άλλος από τη Γερμανία, το διαιτητικό δικαστήριο με έδρα τη Γενεύη,

εφαρμοστέο τον κανονισμού διαιτησίας του ICC και καναδό διαιτητή

επιλεγμένο από το ICC341. Αν δεν υπάρχει σχετική συμφωνία των μερών

σφαίρας, που το ελληνικό δικονομικό δίκαιο εγγυάται στα διάδικα μέρη, όπως αυτός ενισχύθηκε με το Ν. 2472/1997 για την προστασία του ατόμου από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα (άρθρο 9Α Σ. 2001) και κορυφώθηκε με τη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 3 Σ.».

339 Ομοίως Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 8 και υποσημ. 33.

340 Καΐση, Δημόσια Τάξη, σ. 98.

341 Το παράδειγμα από τον Raeschke-Kessler, Discovery in International Commercial Arbitration? σε Βöckstiegel/Berger/Bredow (Hrsg.), The taking of Evidence in International Commercial Arbitration σ. 49.

115

ή αν δεν έχουν οριστεί εφαρμοστέοι οι IBA Rules, το διαιτητικό

δικαστήριο, στο πλαίσιο της κατά τα παραπάνω κανονιστικής του

αρμοδιότητας, μπορεί να διατάξει «discovery», αν και αυτό δε

συνηθίζεται στην πράξη342.

Aξίζει να σημειωθεί ότι οι IBA Rules 2010 δεν επιτρέπουν πλέον

τη διεξαγωγή «discovery»343. Σύμφωνα με το άρθρο 3 των παραπάνω

κανόνων επιτρέπεται μόνο η υποβολή αίτησης προσκόμισης εγγράφων.

Μάλιστα, ο αιτών διάδικος οφείλει να εξηγήσει λεπτομερώς, γιατί τα

αιτούμενα έγγραφα είναι σχετικά με την υπόθεση και ουσιώδη για την

έκβαση της δίκης344.

(β) Οι κανονισμοί θεσμικής διαιτησίας

Ως γενική παρατήρηση, σημειώνεται ότι, όπως η ελληνική και

γερμανική νομοθεσία για το αποδεικτικό μέσο των εγγράφων στη

διαιτητική δίκη, έτσι και οι περισσότεροι κανονισμοί διαιτησίας

διακρίνονται από «ρυθμιστική αυτοσυγκράτηση», με αποτέλεσμα να

γίνεται λόγος για κανονιστική ουδετερότητα των κανονισμών ως προς το

παραπάνω ζήτημα345.

Όσον αφορά στον κανονισμό διαιτησίας του ICC, από τη γενική

ρήτρα του άρθρου 20.1346 συνάγεται η αρμοδιότητα του διαιτητικού

342 Raeschke-Kessler, ό.π., σ. 49-50. Πρβλ. Derains/Schwarz, A guide to the ICC rules of arbitration, σ. 282.

343 Raeschke-Kessler, ό.π., σ. 50.

344 Raeschke-Kessler, The Production of Documents in International Arbitration - a Commentary on Art.3 of the New IBA-Rules of Evidence, Arbitration International 2002, σ. 411 επ.

345 Triebel/Zons, IDR 2002, σ. 29.116

δικαστηρίου να διατάξει την επίδειξη εγγράφων347. Σύμφωνα με το άρθρο

20.5 του κανονισμού διαιτησίας του ICC348, το διαιτητικό δικαστήριο –

και όχι τα μέρη – μπορεί να αξιώσει από τους διαδίκους επιπλέον

αποδείξεις. Με βάση την παραπάνω διάταξη, ελλείψει σχετικής

συμφωνίας των διαδίκων, το διαιτητικό δικαστήριο αποφασίζει με βάση

τη συγκεκριμένη υπόθεσή, εάν και πόση “discovery of documents” είναι

αναγκαία, λαμβάνοντας υπόψη την δικαιική προέλευση των διαδίκων349.

Πάντως, δικαίωμα των διαδίκων σε “discovery of documents”, όπως

αυτό αναγνωρίζεται στα δικαστήρια των χωρών του “common law”, δεν

προβλέπεται στις διαδικασίες του ICC και η «αλίευση αποδείξεων»350 δε

γίνεται δεκτή351.

Όπως είναι αναμενόμενο, ο κανονισμός διαιτησίας του ICC δεν

περιέχει ρύθμιση ούτε για την επίδειξη εγγράφων από τρίτους. Μάλιστα,

διαιτητικά δικαστήρια του ICC έχουν επανειλημμένα απορρίψει σχετικά

αιτήματα των διαδίκων, με την αιτιολογία ότι το δικαστήριο δεν έχει

σχετική δικαιοδοσία, διότι η έννομη σχέση της διαιτητικής δίκης δεν

καταλαμβάνει τους τρίτους352.

346 Άρθρο 20 παρ. 1 του κανονισμού διαιτησίας του ICC: «The Arbitral Tribunal shall proceed within as short a time as possible to establish the facts of the case by all appropriate means».

347 Craig/Park/Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, σ. 449, Derains/Schwarz, A guide to the ICC rules of arbitration, σ. 272.

348 Άρθρο 20 παρ. 5 του κανονισμού διαιτησίας του ICC: «At any time during the proceedings, the Arbitral Tribunal may summon any party to provide additional evidence».

349 Derains/Schwarz, A guide to the ICC rules of arbitration, σ. 282-283.

350 Απόδοση του όρου «Fishing expedition». Πρόκειται για προκαταβολική έρευνα, με χαρακτήρα διερευνητικής απόδειξης, προς αναζήτηση αποδεικτικού υλικού με σκοπό τη μετέπειτα θεμελίωση αξιώσεων. Οι «fishing expeditions» δεν επιτρέπονται στο αγγλικό δίκαιο. Βλ. σχεττικά Πολυζωγόπουλο, ό.π., σ. 255 επ.

351 Derains/Schwarz, A guide to the ICC rules of arbitration, σ. 282.

352 Βλ. π.χ. ICC Case 5542/1987. 117

Στην γραμμή του κανονισμού διαιτησίας του ICC σε σχέση με την

κανονιστική ρύθμιση της έγγραφης απόδειξης βρίσκεται και o

κανονισμός διαιτησίας της DIS. Συγκεκριμένα, η μόνη αναφορά στα

έγγραφα απαντά στην § 27.1, όπου επισημαίνεται ότι «Das

Schiedsgericht hat den zugrundeliegenden Sachverhalt zu ermitteln.

Hierzu kann es nach seinem Ermessen Anordnungen treffen,

insbesondere Zeugen und Sachverständige vernehmen und die Vorlage

von Urkunden anordnen». Βέβαια, σε σχέση με τον κανονισμό διαιτησίας

του ICC, εδώ η δυνατότητα του διαιτητικού δικαστηρίου να διατάξει την

επίδειξη εγγράφων είναι ρητή, όπως και η αποδέσμευσή του από τα

σχετικά αιτήματα των διαδίκων, αφού η επιλογή εναπόκειται στη

διακριτική του ευχέρεια. Ενόψει της γερμανικής προέλευσης του

κανονισμού διαιτησίας της DIS, ο σαφής προσδιορισμός του

περιεχομένου του προς επίδειξη εγγράφου, καθώς και η προσφορότητα

του εγγράφου προς απόδειξη παίζουν αποφασιστικό ρόλο για την

επίδειξή του ή μη353. Στοιχεία «discovery» στην αποδεικτική διαδικασία

της DIS αντιμετωπίζονται με επιφύλαξη.

Και οι UNCITRAL Rules δεν περιέχουν σχετική ρύθμιση για τον

τρόπο και τη διαδικασία της επίδειξης εγγράφων, περιοριζόμενοι στη

θέσπιση σχετικής αρμοδιότητας των διαιτητών (άρθρο 24 παρ. 2, 3) 354.

Το ίδιο ισχύει και για τον πρότυπο νόμο της UNCITRAL355, ο οποίος ,

στο άρθρο 25 περ. γ΄, εμμέσως αναφέρεται στην αρμοδιότητα του

διαιτητικού δικαστηρίου να διατάξει την επίδειξη εγγράφων, ρυθμίζοντας

τη σχετική συνέπεια στην περίπτωση μη προσκόμισής τους.

353 Πρβλ. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 9 για τη διαιτησία της ZPO.

354 Αντίστοιχη ρύθμιση, χωρίς ουσιαστικές διαφορές, περιέχεται στο άρθρο 48(b) κανονισμού διαιτησίας του Παγκόσμιου Οργανισμού Διανοητικής Ιδιοκτησίας (WIPO).

355 Έτσι και το άρθρο 25 περ. γ΄ ν. 2735/1999.118

Στα έγγραφα ως αποδεικτικό μέσο αναφέρεται τo άρθρο 21.1 (c)

και (e) του κανονισμού διαιτησίας του LCIA356. Kαι εδώ ο έλεγχος της

διαδικασίας της επίδειξης των εγγράφων ανατίθεται στο διαιτητικό

δικαστήριο. Ωστόσο, η επιλογή να μπορεί να διαταχθεί η επίδειξη

ολόκληρων κατηγοριών εγγράφων («classes of documents») προέρχεται

προφανώς από την οικογένεια του “common law” και αντίκειται στην

αρχή του σαφούς προσδιορισμού του προς επίδειξη εγγράφου, που διέπει

το ηπειρωτικό δίκαιο357. Μάλιστα, ενόψει του ότι οι διαιτητές του

London Court of International Arbitration προέρχονται κατά κανόνα από

την αγγλοσαξονική δικαιική οικογένεια, αναμένεται ότι θα εισφέρουν

στην αποδεικτική διαδικασία στοιχεία «discovery»358.

(γ) ΙΒΑ Rules

Οι ΙΒΑ Rules περιέχουν την πιο αναλυτική ρύθμιση αναφορικά με

την έγγραφη απόδειξη σε σύγκριση με τους κανονισμούς θεσμικής

διαιτησίας, αλλά και το ελληνικό και γερμανικό δίκαιο διαιτησίας,

αποτυπώνοντας μάλιστα την καθιερωμένη πρακτική στη διεθνή

διαιτησία.359.

356 Άρθρο 22.1 (c) και (e) LCIA Rules: «Unless the parties at any time agree otherwise in writing, the Arbitral Tribunal shall have the power, on the application of any party or of its own motion…(c) to conduct such enquiries as may appear to the Arbitral Tribunal to be necessary or expedient, including whether and to what extent the Arbitral Tribunal should itself take the initiative in identifying the issues and ascertaining the relevant facts … (e) to order any party to produce to the Arbitral Tribunal, and to the other parties for inspection, and to supply copies of, any documents or classes of documents in their possession, custody or power which the Arbitral Tribunal determines to be relevant ».

357 Wagner, ZEuP 2001, σ. 472 (υποσ. 160).

358 Αξίζει να σημειωθεί πάντως ότι η υφιστάμενη από το 1950 αρμοδιότητα του High Court να διατάξει arbitral discovery καταργήθηκε το 1990 με το επιχείρημα ότι αποτελούσε το σημαντικότερο εμπόδιο για την επιλογή του Λονδίνου ως τόπου διαιτησίας. Πρβλ. Weigand, RIW 1992, σ. 361.

359 Ενδεικτικά, Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 7, Varga, Beweiserhebung, σ. 138.

119

Όπως τονίζεται και στο Προοίμιο αριθμός 1 των Κανόνων, οι ΙΒΑ

Rules επιδιώκουν την εξασφάλιση μιας αποτελεσματικής, οικονομικής

και δίκαιης διαδικασίας για τη διεξαγωγή αποδείξεων στις διεθνείς

διαιτησίες, ιδιαίτερα σε αυτές μεταξύ διαδίκων, που προέρχονται από

διαφορετικές νομικές παραδόσεις. Όπως διακηρύσσεται, προορίζονται

να συμπληρώνουν τις νομικές διατάξεις και τους θεσμικούς, ad hoc ή

άλλους κανόνες, οι οποίοι εφαρμόζονται στη διεξαγωγή της διαιτησίας.

Καθίσταται σαφές ότι οι παραπάνω Κανόνες δεν αποτελούν

ολοκληρωμένο ρυθμιστικό πλαίσιο για το σύνολο της διαιτητικής δίκης,

αλλά περιορίζονται στη ρύθμιση της αποδεικτικής διαδικασίας, ενώ

προϋποθέτουν την ύπαρξη ad hoc ή θεσμικού κανονισμού διαιτησίας360.

Με βάση τις παραπάνω παρατηρήσεις προκύπτει ότι οι ΙΒΑ Rules

έρχονται να καλύψουν το ανωτέρω διαπιστωμένο κενό, που παρατηρείται

στους κανονισμούς θεσμικής διαιτησίας σε σχέση με την αποδεικτική

διαδικασία γενικά, αλλά και με το αποδεικτικό μέσο των εγγράφων

ειδικότερα.

Ως έγγραφο ορίζεται «γραπτό κείμενο, επικοινωνία, φωτογραφία,

σχέδιο, πρόγραμμα ή δεδομένα οποιουδήποτε είδους, είτε αυτά είναι

καταγεγραμμένα είτε διατηρούνται σε χαρτί ή με ηλεκτρονικά, ακουστικά,

οπτικά ή άλλα μέσα». Με βάση τον παραπάνω ευρύ ορισμό της έννοιας

του εγγράφου στους ΙΒΑ Rules διασφαλίζεται το παραδεκτό

φωτογραφικών αναπαραστάσεων και κάθε άλλων μηχανικών

απεικονίσεων, καθώς και η χρήση των ηλεκτρονικών εγγράφων στην

αποδεικτική διαδικασία361. Τα ηλεκτρονικά έγγραφα περιέχονταν στην

360 Commentary on the revised text of the 2010 IBA Rules on the taking of Evidence in International Arbitration, σ. 3.

361 Πρβλ. Commentary on the revised text of the 2010 IBA Rules on the taking of Evidence in International Arbitration, σ. 4.

120

έννοια του «εγγράφου» ήδη υπο το καθεστώς των IBA Rules 1999362. Tο

πεδίο του ορισμού αυτού διευρύνθηκε με τους ΙΒΑ Rules 2010, ωστέ

πλέον να καθίσταται σαφές ότι και τα «μεταδεδομένα» αποτελούν

έγγραφα, που μπορουν να χρησιμοποιηθούν ως αποδεικτικά μέσα363.

Τα έγγραφα, που τα μέρη επιθυμούν να προσάγουν ως απόδειξη

στη δίκη ρυθμίζονται στο άρθρο 3 των ΙΒΑ Rules και διακρίνονται σε

τρείς κατηγορίες. Πρώτον στα έγγραφα, που βρίσκονται στην κατοχή του

ενδιαφερόμενου μέρους, δεύτερον, σε εκείνα, που βρίσκονται στην

κατοχή του αντιδίκου ή τρίτου και, τρίτον, στα έγγραφα, που κανένα

μέρος δεν προσήγαγε ή δεν επιθυμεί να προσάγει, αλλά θεωρούνται από

το διαιτητικό δικαστήριο συναφή και ουσιώδη για την έκβαση της

υπόθεσης. Επιπλέον, το άρθρο 3 περιέχει γενικές αρχές για την

αντιμετώπιση των εγγράφων ως αποδεικτικά μέσα364.

Όσον αφορά στα αποδεικτικά έγγραφα, που βρίσκονται στην

κατοχή του ενδιαφερόμενου διαδίκου, το άρθρο 3 παρ. 1 των ΙΒΑ Rules

τυποποιεί τη συνήθη στους κανονισμούς διαιτησίας υποχρέωση365,

σύμφωνα με την οποία, κάθε μέρος υποβάλλει στο διαιτητικό δικαστήριο

και στα άλλα μέρη όλα τα έγγραφα, που είναι στη διάθεσή του και στα

οποία βασίζεται, εντός του χρόνου που ορίστηκε από το διαιτητικό

δικαστήριο. Στη διεθνή νομολογία καταγράφεται σειρά αποφάσεων

διαιτητικών δικαστηρίων, που δεν ακυρώθηκαν από τα τακτικά

δικαστήρια, αν και προέβησαν σε άρνηση του παραδεκτού αποδεικτικών

362 «Document means a writing of any kind, whether recorded on paper, electronic means, audio or visual recordings or any other mechanical or electronic means of storing or recording information».

363 Smit, International Arbitration Law Review, Vol. 13 (2010), σ. 203.

364 Raeschke-Kessler, The Production of Documents in International Arbitration - a Commentary on Art.3 of the New IBA-Rules of Evidence, Arbitration International 2002, σ. 411 επ.

365 Άρθρο 23 πρότυπου νόμου UNCITRAL, άρθρο 23.2 ICC Rules, άρθρο 15.5 LCIA Rules, άρθρα 35-36 WIPO Rules.

121

μέσων, τα οποία υποβλήθηκαν μετά το πέρας της τεθείσας από το

διαιτητικό δικαστήριο προθεσμίας366. Αποφασιστικό κριτήριο για την

αποδοχή ή όχι της καθυστερημένης υποβολής εγγράφων είναι η

πρόκληση ή μη σημαντικής καθυστέρησης της διαιτητικής

διαδικασίας367. Σε κάθε περίπτωση, θα πρέπει να διασφαλιζεται η τήρηση

της αρχης της ισότητας και το δικαίωμα του αντιδίκου στην ανταπόδειξη.

Ενδιαφέρον παρουσιάζει η ανάγκη υποβολής των εγγράφων όχι

μόνο στο δικαστήριο, αλλά και στον αντίδικο368. Η υποχρέωση υποβολής

καταλαμβάνει τα έγγραφα εκείνα, στα οποία το διάδικο μέρος βασίζεται

στο εισαγωγικό δικόγραφο ή τις προτάσεις του και όχι οποιοδήποτε

σχετικό με την υπόθεση έγγραφο κατέχει. Προκειμένου να αποφύγει την

υποχρέωση υποβολής τυχόν εγγράφου, που δεν το συμφέρει, ο διάδικος

προφανώς θα αποφύγει να το επικαλεστεί στο δικόγραφό του369. Το

άρθρο 3 παρ. 1 των ΙΒΑ Rules αξιώνει από τους διαδίκους να

αποκαλύψουν εκουσίως τα έγγραφα, στα οποία βασίζονται. Ενδεχόμενη

άρνηση εκούσιας (χωρίς σχετική εντολή από το διαιτητικό δικαστήριο)

προσκόμισης εγγράφων, που είναι σε βάρος του ίδιου του διαδίκου, δεν

συνιστα παραβίαση των Κανόνων. Η κρατούσα νομολογία στη διεθνή

διαιτησία δε θεωρεί ότι ο διάδικος βαρύνεται με καθήκον αποκάλυψης

των αρνητικών για τα συμφέροντα του εγγραφων, με αποτέλεσμα

366 O’ Malley, σ. 1 και υποσημ. 3. Βλ. ενδεικτικά, «Int‘l Military Services Ltd./ Ministry of Defence and Support for Armed Forces of Iran», απόφαση της 21ης Απριλίου 2009 (Noot HJS), όπου το Ανώτατο Δικαστήριο της Ολλανδίας επιβεβαίωσε απόφαση ενός διαιτητικού δικαστηρίου του ICC να απορρίψει αποδεικτικά έγγραφα, που υποβλήθηκαν μετά το πέρας της σχετικής προθεσμίας.

367 Παράδειγμα μιας πιο ελαστικής προσέγγισης σε διαιτησία του ICSID είναι η «Metalclad v. Mexico Procedural Order (March 31, 1998) ICSID Case ARB(AF)97/1», οπού το διαιτητικό δικαστήριο έκρινε ότι η ποινή του απαραδέκτου της καθυστερημένης υποβολής εγγράφων θα ήταν εν προκειμένω υπερβολική και μη αναλογική δεδομένου ότι η καθυστέρηση δεν προκαλέσε σημαντική βλάβη στον αντίδικο.

368 Πρβλ. Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 68.

369 Wagner, ZEuP 2001, σ. 472.122

ενδεχόμενη μη προσκόμισή τους να μη συνιστα λόγο ακύρωσης της

διαιτητικής απόφασης, που εκδόθηκε ελλείψει τους370.

Σε συνέχεια της αρχικής υποχρέωσης προσαγωγής των εγγράφων,

στα οποία βασίζονται τα μέρη, στο άρθρο 3 παρ.11 προβλέπεται και

δεύτερο στάδιο υποβολής εγγράφων, σύμφωνα με το οποίο τα μέρη

μπορούν (άρα δεν υποχρεούνται) να υποβάλουν στο διαιτητικό

δικαστήριο και στα άλλα μέρη οποιαδήποτε πρόσθετα έγγραφα, στα

οποία σκοπεύουν να βασιστούν ή τα οποία πιστεύουν ότι έχουν καταστεί

σχετικά με την υπόθεση και ουσιώδη για την έκβασή της ως συνέπεια

των ζητημάτων, που ετέθησαν σε έγγραφα, δηλώσεις μαρτύρων (written

statements) ή εκθέσεις πραγματογνωμόνων, που υποβλήθηκαν ή

προσκομίστηκαν ή σε άλλα υπομνήματα των μερών. Η απόφαση για το

χρονικό πλαίσιο, στο οποίο θα λάβει χώρα ο ως άνω δεύτερος κύκλος

εναπόκειται στο διαιτητικό δικαστήριο.

Με βάση τα παραπάνω διαπιστώνεται ότι οι IBA Rules δε θέτουν

γενική δικονομική υποχρέωση των διαδίκων προς αποκάλυψη του

αποδεικτικού υλικού, που έχουν στη διάθεσή τους, αλλά με τη ρύθμιση

του άρθρου 3 παρ.1 IBA Rules στοχεύουν κυρίως στην οικονομία και την

ταχύτητα της διαδικασίας.

Το αγγλοσαξωνικό και το ηπειρωτικό δίκαιο παρουσιάζουν τις

σημαντικότερες διαφοροποιήσεις, όσον αφορά τα αποδεικτικά έγγραφα,

που βρίσκονται στην κατοχή του αντιδίκου και, ειδικότερα, αναφορικά

με το κατά πόσο και με ποιους όρους είναι επιτρεπτή η επίδειξή τους371.

Οι ΙΒΑ Rules φαίνεται ότι κατάφεραν να αμβλύνουν τις αντιθέσεις των

δύο συστημάτων, διατηρώντας τα πλεονεκτήματά τους.370 O’ Malley, σ. 4.

371 Πρβλ. Commentary on the revised text of the 2010 IBA Rules on the taking of Evidence in International Arbitration, σ. 7.

123

Σε αντίθεση με τους IBA Rules 1999, που αξίωναν την υποβολή

σχετικού αιτήματος μόνο στο διαιτητικό δικαστήριο, η αίτηση

«προσκόμισης» του άρθρου 3 παρ. 2 IBA Rules υποβάλλεται πλέον, τόσο

στο διαιτητικό δικαστήριο, όσο και στον αντίδικο, στην κατοχή του

οποίου βρίσκεται το προς επίδειξη έγγραφο. Η αίτηση υποβάλλεται μέσα

στο χρονικό πλαίσιο, που ορίζεται από το διαιτητικό δικαστήριο.

Στο άρθρο 3 παρ. 3 IBA Rules τίθεται το αναγκαίο περιεχόμενο

της παραπάνω αίτησης, με στόχο να αποφευχθεί αφενός η «αλίευση

αποδείξεων», που αποτελεί διερευνητική απόδειξη, αλλά και να

διασφαλισθεί, αφετέρου, η δυνατότητα των μερών να έχουν πρόσβαση σε

κατά συγκεκριμένο τρόπο προσδιορισμένα έγγραφα, τα οποία είναι

σχετικά με την υπόθεση και δυνάμενα να ασκήσουν επιρροή στην

έκβαση της διαιτητικής δίκης.

Ειδικότερα, απαιτείται επαρκής περιγραφή κάθε ενός των

αιτούμενων εγγράφων, προκειμένου να επιτευχθεί ο προσδιορισμός τους

ή περιγραφή, με επαρκή λεπτομέρεια, μιας πολύ περιορισμένης και

συγκεκριμένης αιτουμένης κατηγορίας εγγράφων, που εύλογα πιστεύεται

ότι υπάρχουν. Ο προσδιορισμός των αιτούμενων εγγράφων επιτυγχάνεται

κατά κανόνα με την αναφορά τριών στοιχείων: του πιθανού εκδότη, της

πιθανής χρονολογίας έκδοσης και του πιθανού περιεχομένου του

εγγράφου372. Για την ύπαρξη των εγγράφων οι ΙΒΑ Rules αρκούνται σε

πιθανολόγηση373.

Επιπλέον απαιτείται δήλωση αναφορικά με το με ποιον τρόπο τα

αιτούμενα έγγραφα είναι σχετικά με την υπόθεση και ουσιώδη για την

372 Raeschke-Kessler, Die IBA-Rules über die Beweisaufnahme in Inrternationalen Schiedsverfahren, σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 51, τον ίδιο, Arbitration International 2002, σ. 411.

373 Άρθρο 3παρ. 3 IBA Rules: “που εύλογα πιστεύεται ότι υπάρχουν…(reasonable believed to exist)”.124

έκβασή της και δήλωση ότι τα αιτούμενα έγγραφα δε βρίσκονται στην

κατοχή του αιτούντος (ή δήλωση των λόγων, για τους οποίους θα ήταν

υπέρμετρα επαχθές για το αιτούντα να προσκομίσει ο ίδιος αυτά τα

έγγραφα). Για παράδειγμα ενα έγγραφο είναι σχετικό με την υπόθεση,

όταν βοηθά τον διάδικο, που αξιώνει την επίδειξή του να αποφορτιστεί

από το βάρος της απόδειξης. Εξάλλου, ουσιώδες είναι εκείνο το έγγραφο,

το οποίο αναμένεται να αξιοποιηθεί στην κατάστρωση του δικανικού

συλλογισμού.

Επισημαίνεται ότι τα έγγραφα πρέπει να είναι («are relevant and

material») σχετικά και ουσιώδη. Η εκτίμηση ότι τα έγγραφα μπορεί να

είναι (“may be relevant and material”) δεν είναι αρκετή (άρθρο 3 σε

συνδυασμό με το άρθρο 9 παρ. 2 (α) ΙΒΑ Rules) Τέλος, απαιτείται

δήλωση των λόγων για τους οποίους ο αιτών υποθέτει ότι τα έγγραφα

βρίσκονται στην κατοχή, την εποπτεία ή τον έλεγχο του άλλου μέρους. Ο

αιτών φέρει το σχετικό βάρος επικλήσεως.

Από τη διατύπωση της διάταξης που ρυθμίζει το απαραίτητο

περιεχόμενο της αίτησης για την επίδειξη εγγράφων καθίσταται

προφανής η προσπάθεια των ΙΒΑ Rules να ισορροπήσουν ανάμεσα στο

αγγλοσαξωνικό και το ηπειρωτικό δίκαιο. Για παράδειγμα, ενώ

προβλέπεται η ταυτοποίηση δια της περιγραφής ενός συγκεκριμένου

εγγράφου, θεσπίζεται και η επίδειξη μιας πολύ περιορισμένης κατηγορίας

εγγράφων. Η τελευταία δυνατότητα προκάλεσε πολλές συζητήσεις στους

συντάκτες των κανόνων και στην επιστήμη, προκειμένου να εντοπιστεί

το σημείο εκείνο η υπέρβαση του οποίου μετατρέπει το αίτημα επίδειξης

εγγράφων σε «αλίευση αποδείξεων»374.

374 Βλ. Wagner, ZEuP 2001, σ. 473.125

Αξίζει να τονισθεί ότι ο Raeschke-Kessler, μέλος της ομάδας

εργασίας των ΙΒΑ Rules διαπιστώνει απερίφραστα ότι οι κανόνες δεν

επιτρέπουν πλέον «discovery»375. Ενώ το γράμμα της κρίσιμης διάταξης

δεν οδηγεί αναπόδραστα σε επιβεβαίωση της διαπίστωσης του Raeschke-

Kessler, το άρθρο 3 παρ. 3 ΙΒΑ Rules δεν εισάγει σε καμία περίπτωση

την αμερικανικού δικαίου «discovery of documents», ενώ οι «fishing

expeditions (διερευνητικές αποδείξεις)» εμποδίζονται από την

υποχρέωση του αιτούντος να δηλώσει τεκμηριωμένα376, γιατί τα

αιτούμενα έγγραφα είναι σχετικά με την υπόθεση και ουσιώδη για την

έκβασή της διαιτησίας («Substantiirungs- und Spezifizierungspflicht»).

Εξάλλου, ο αιτών οφείλει και στην περίπτωση της κατηγορίας εγγράφων

να αναφερθεί σε μια πολύ περιορισμένη και συγκεκριμένη κατηγορία και

όχι γενικώς και αορίστως σε “classes of documents”, όπως προβλέπεται

στο άρθρο 22.1 (e) του κανονισμού διαιτησίας του LCIA.

Μια άλλη σημαντική διαφορά της διάταξης του άρθρου 3 παρ. 3

ΙΒΑ Rules από την αμερικανικού τύπου «discovery» συνίσταται στο ότι

στην τελευταία η διαδικασία επίδειξης εγγράφων είναι καθαρά υπόθεση

των διαδίκων377. Το δικαστήριο ασκεί μόνο εποπτικό ρόλο και

επεμβαίνει όταν ένα μέρος ή τρίτος αρνηθεί να συμπράξει στη

διαδικασία, προκειμένου να επιβάλει κυρώσεις («contempt of court –

άρθρο 37 (b) FRCP») ή όταν τα συμφέροντα κάποιου διαδίκου χρήζουν

ειδικής προστασίας (άρθρο 26 (c) FRCP). 375 Raeschke-Kessler, Discovery in International Commercial Arbitration? Βöckstiegel/Berger/Bredow, (Hrsg.), The taking of Evidence in International Commercial Arbitration, σ. 50.

376 Raeschke-Kessler, Die IBA-Rules über die Beweisaufnahme in Inrternationalen Schiedsverfahren, σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 52.

377 Ενδεικτικά, Raeschke-Kessler, Discovery in International Commercial Arbitration? Βöckstiegel/Berger/Bredow, (Hrsg.), The taking of Evidence in International Commercial Arbitration, σ. 47.

126

Αντίθετα, οι ΙΒΑ Rules προβλέπουν μια διαδικασία, που

διενεργείται δια του διαιτητικού δικαστηρίου και ελέγχεται από αυτό,

ενώ το διαιτητικό δικαστήριο είναι εκείνο που αποφασίζει τελικώς

σχετικά με το αίτημα, εκτός φυσικά αν ο αντίδικος συμμορφωθεί

εκουσίως (άρθρο 3 παρ. 4 ΙΒΑ Rules), ενόψει και της προβλεπόμενης

στο Προοίμιο των Κανόνων διεξαγωγής των αποδείξεων με βάση την

καλή πίστη. Εξάλλου, η επίδειξη εγγράφων στους ΙΒΑ Rules γίνεται στο

πλαίσιο της αποδεικτικής διαδικασίας, αφορά αποδεικτικά έγγραφα και

δεν αποτελεί μηχανισμό αναζήτησης πραγματικών περιστατικών, που

θεμελιώνουν την αγωγή, όπως η «discovery οf documents».

Σε κάθε περίπτωση, ως γενική παρατήρηση ισχύει ότι η διεύθυνση

της διαδικασίας και το «case management» ανήκει στο διαιτητικό

δικαστήριο. Αυτή η θεμελιώδης επιλογή των ΙΒΑ Rules κατά του

«adversary process» επιβεβαιώνει την άποψη του Raeschke-Kessler ότι

αμερικανικού τύπου «discovery» δεν είναι επιτρεπτή από τους Κανόνες.

Ενδιαφέρον παρουσιάζει, ωστόσο, η επιλογή να προσκομίζονται

τα αιτούμενα έγγραφα στον αιτούντα διάδικο και μόνο εάν το διαιτητικό

δικαστήριο το διατάξει, και σε εκείνο (πρβλ. άρθρα 3 παρ. 4 και 3 παρ.

7 ΙΒΑ Rules). Πρόκειται για νεωτερισμό των ΙΒΑ Rules 2010. Στο

προηγούμενο καθεστώς προβλεπόταν η προσκόμιση των εγγράφων

υποχρεωτικά, τόσο στους διαδίκους, όσο και στο διαιτητικό δικαστήριο.

Η παραπάνω τροποποίηση στους ΙΒΑ Rules 2010 αιτιολογήθηκε με το

επιχείρημα ότι δεν ήταν αποτελεσματικό, ενόψει και του συνήθως

μεγάλου όγκου των εγγράφων, να εξετάζουν οι διαιτητές το σύνολο των

εγγράφων κατά το στάδιο της προσκόμισής τους.

Σε σχέση με το αίτημα για επίδειξη εγγράφων, ο αντίδικος, εφόσον

έχει αντιρρήσεις σχετικά με κάποια ή όλα τα αιτούμενα έγγραφα,

127

οφείλει να δηλώσει τις αντιρρήσεις εγγράφως στο διαιτητικό

δικαστήριο και στον αντίδικο, εντός του χρόνου, που ορίστηκε από

το διαιτητικό δικαστήριο (άρθρο 3 παρ. 5 ΙΒΑ Rules). Οι λόγοι των

αντιρρήσεων αντλούνται από αυτούς, που αναφέρονται στο άρθρο 9

παρ. 2 ΙΒΑ Rules378 ή συνίστανται στη μη εκπλήρωση οποιασδήποτε

από τις προϋποθέσεις του άρθρου 3 παρ. 3 ΙΒΑ Rules, που εκτέθηκαν

ανωτέρω.

Με την κατάθεση αντιρρήσεων, το διαιτητικό δικαστήριο

μπορεί, πριν αποφανθεί σχετικώς, να καλέσει τα μέρη να συζητήσουν

μεταξύ τους, με σκοπό την εξεύρεση λύσης σε σχέση με τις

αντιρρήσεις (άρθρο 3 παρ. 6 ΙΒΑ Rules). Οι συζητήσεις μεταξύ των

μερών μπορούν υπό ορισμένες περιστάσεις να αποτελέσουν

αποτελεσματικότερο τρόπο επίλυσης των αντιρρήσεων, κυρίως αυτών

που προκύπτουν από ανεπαρκείς περιγραφές των εγγράφων ή από

ελλείψεις στον τύπο της αίτησης επίδειξης εγγράφων.

Αν το διαιτητικό δικαστήριο θεωρήσει περιττή την παραπάνω

διαδικασία ή αν παρά τη διεξαγωγή της τα μέρη συνεχίζουν να

διαφωνούν, συζητώντας και με τα μέρη, εξετάζει αμελλητί την

αίτηση και τις αντιρρήσεις. Πάντως, προκειμένου να αποφανθεί το

διαιτητικό δικαστήριο σε σχέση με το κατά πόσο τα αιτούμενα έγγραφα 378 Άρθρο 9.2 ΙΒΑ Rules: «Το Διαιτητικό Δικαστήριο, έπειτα από αίτηση ενός Μέρους ή αυτεπαγγέλτως, αποκλείει από την απόδειξη ή την προσκόμιση οποιοδήποτε Έγγραφο, δήλωση, προφορική κατάθεση ή αυτοψία για οποιονδήποτε από τους ακόλουθους λόγους: (α) έλλειψη επαρκούς σχέσης με την υπόθεση ή ουσιώδους χαρακτήρα για την έκβασή της· (β) νομικό κόλλημα ή προνόμιο βάσει των νομικών ή ηθικών κανόνων που το διαιτητικό δικαστήριο ορίζει ως εφαρμοστέους· (γ) υπέρμετρο βάρος για την προσκόμιση της αιτούμενης απόδειξης· (δ) απώλεια ή καταστροφή του Εγγράφου η οποία έχει δειχθεί ότι μπορεί ευλόγως να πιθανολογηθεί· (ε) λόγοι εμπορικής ή τεχνικής εμπιστευτικότητας που το Διαιτητικό Δικαστήριο ορίζει ότι είναι επιτακτικοί· (στ) λόγοι ειδικής πολιτικής ή οργανικής ευαισθησίας (συμπεριλαμβανομένης της απόδειξης που έχει χαρακτηριστεί ως απόρρητη από μια κυβέρνηση ή από ένα δημόσιο διεθνή οργανισμό) που το Διαιτητικό Δικαστήριο ορίζει ότι είναι επιτακτικοί· ή (ζ) εκτιμήσεις οικονομίας της δίκης, αναλογικότητας, δίκαιης μεταχείρισης ή ισότητας των Μερών, που το Διαιτητικό Δικαστήριο ορίζει ότι είναι επιτακτικές».

128

είναι σχετικά και ουσιώδη για την υπόθεση, είναι μάλλον αναγκαία η

προηγούμενη γνώση του για τα νομικά και πραγματικά περιστατικά της

υπόθεσης, καθώς και των αποδείξεων, που έχει στη διάθεσή του ο αιτών.

Συνεπώς, θα πρέπει να έχει προηγηθεί η ανταλλαγή του “Statement of

Claim”379 και του “Statement of Defence”380.

Το διαιτητικό δικαστήριο μπορεί να διατάξει τον διάδικο, στον

οποίο απευθύνεται η αίτηση να προσκομίσει οποιοδήποτε αιτούμενο

έγγραφο έχει στην κατοχή του, εφόσον το δικαστήριο κρίνει ότι (i) τα

ζητήματα, τα οποία ο αιτών επιθυμεί να αποδείξει είναι σχετικά με την

υπόθεση και ουσιώδη για την έκβασή της (ii) δεν ισχύει κανένας από

τους λόγους αντιρρήσεων, που αναφέρονται στο άρθρο 9 παρ. 2 ΙΒΑ

Rules και (iii) πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 3παρ. 3 ΙΒΑ

Rules (άρθρο 3 παρ. 7 ΙΒΑ Rules).

Σε περιπτώσεις αντιρρήσεων βασισμένων π.χ. σε λόγους

εμπορικής ή τεχνικής εμπιστευτικότητας381 ή σε λόγους ειδικής

πολιτικής ή θεσμικής ευαισθησίας382, επιβάλλεται η εξέταση του

εγγράφου από το διαιτητικό δικαστήριο πριν αυτό επιδειχθεί στον

αιτούντα. Μάλιστα, στις εξαιρετικές αυτές περιπτώσεις, εάν η

ορθότητα κάποιων αντιρρήσεων μπορεί να αποφασισθεί μόνο με την

εξέταση του εγγράφου, το διαιτητικό δικαστήριο μπορεί να

αποφασίσει ότι δεν πρέπει να εξετάσει το ίδιο το δικαστήριο το

έγγραφο για να μην επηρεάσει προκαταβολικά την κρίση του ή για

λόγους εμπιστευτικότητας. Το άρθρο 3 παρ. 8 ΙΒΑ Rules ορίζει ότι το

διαιτητικό δικαστήριο μπορεί, αφού συζητήσει με τους διαδίκους, να 379 Εισαγωγικό δικόγραφο.

380 Απάντηση στο εισαγωγικό δικόγραφο.

381 Άρθρo 9 παρ. 2 (ε).

382 Άρθρo 9 παρ. 2 (στ).129

διορίσει έναν ανεξάρτητο εμπειρογνώμονα, δεσμευόμενο από την

υποχρέωση εμπιστευτικότητας, για να εξετάσει οποιοδήποτε τέτοιο

έγγραφο και να υποβάλει έκθεση σχετικά με τις αντιρρήσεις. Αξίζει

να σημειωθεί ότι στην περίπτωση αυτή ο εμπειρογνώμονας δεν είναι

αναγκαίο να διορισθεί σύμφωνα με τους όρους του άρθρου 6 ΙΒΑ Rules.

Η απόφαση εναπόκειται και πάλι στο διαιτητικό δικαστήριο. Στο βαθμό

που οι αντιρρήσεις γίνουν δεκτές από το διαιτητικό δικαστήριο, ο

εμπειρογνώμονας δεν αποκαλύπτει, ούτε στο διαιτητικό δικαστήριο,

ούτε στους διαδίκους το περιεχόμενο του εξετασθέντος εγγράφου. Στην

περίπτωση αυτή το έγγραφο επιστρέφει στον διάδικο, από τον οποίο

προέρχεται και δεν αποτελεί υλικό της αποδεικτικής διαδικασίας.

Αντίθετα, αν απορριφθούν οι αντιρρήσεις, τότε ο βαρυνόμενος διάδικος

οφείλει να προσκομίσει στον αιτούντα διάδικο ή και στο διαιτητικό

δικαστήριο, ενώ ο εμπειρογνώμονας συνεχίζει να δεσμεύεται από την

υποχρέωση εχεμύθειας.

Ζήτημα γεννάται επίσης αναφορικά με έγγραφα, που είναι

αναγκαία για την απόδειξη των ισχυρισμών των διαδίκων, κατά την

κρίση τους ή κατά την κρίση του διαιτητικού δικαστηρίου, αλλά

βρίσκονται στην κατοχή τρίτων, οι οποίοι δεν συμμετέχουν στη

διαιτητική δίκη.

Οι εθνικές νομοθεσίες, στο πλαίσιο της τακτικής δίκης,

προβλέπουν διάφορες λύσεις για την αντιμετώπιση του προβλήματος383.

Είναι προφανές, ωστόσο, ότι το διαιτητικό δικαστήριο αντιμετωπίζει

οξύτερο το πρόβλημα, καθόσον στερείται οποιασδήποτε δυνατότητας

καταναγκασμού τρίτων, τους οποίους δεν καταλαμβάνει η έννομη σχέση

της διαιτητικής δίκης384. Οι ΙΒΑ Rules στο άρθρο 3 παρ. 9 προβλέπουν

σχετικά ότι «[Ε]εάν ένα Μέρος επιθυμεί να επιτύχει την προσκόμιση 383 Schlosser, ZZP 1981, σ. 395 επ.

130

Εγγράφων από ένα πρόσωπο ή οργανισμό που δεν είναι Μέρος στη

διαιτησία και από το οποίο το Μέρος δεν μπορεί να αποκτήσει από

μόνο του τα Έγγραφα, το Μέρος μπορεί, εντός του χρόνου που ορίστηκε

από το Διαιτητικό Δικαστήριο, να του ζητήσει να προβεί σε οποιεσδήποτε

κατά νόμο δυνατές ενέργειες ώστε να αποκτήσει τα αιτούμενα Έγγραφα,

ή να ζητήσει άδεια από το Διαιτητικό Δικαστήριο να προβεί το ίδιο

σε αυτές τις ενέργειες. Το Μέρος οφείλει να υποβάλει γραπτώς αυτήν

την αίτηση στο Διαιτητικό Δικαστήριο και στα άλλα Μέρη, και η

αίτηση πρέπει να περιέχει τα στοιχεία που αναφέρονται στο άρθρο

3.3, όπως αυτά συγκεκριμένα εφαρμόζονται…». Το διαιτητικό

δικαστήριο αποφασίζει σχετικά με αυτήν την αίτηση και προβαίνει

το ίδιο, εξουσιοδοτεί το αιτούντα να προβεί ή διατάζει οποιοδήποτε

άλλο διάδικο να προβεί σε εκείνες τις ενέργειες, τις οποίες δικαστήριο

θεωρεί κατάλληλες. Από το γράμμα της παραπάνω ρύθμισης συνάγεται

ότι ο διάδικος δεν μπορεί να προσφύγει αυτοτελώς και απευθείας στην

τακτικη δικαιοσύνη, ακόμα και αν του παρέχεται σχετική δυνατότητα

από τη lex arbitri, αλλά χρειάζεται την προηγούμενη σχετική άδεια του

διαιτητικού δικαστηρίου. Σε περίπτωση που κάποιος διάδικος προσφύγει

παρόλα αυτά στην τακτική δικαιοσύνη χωρίς τη σχετική άδεια του

δικαστηρίου, τίθεται το ερώτημα της αξιοποίησης και του παραδεκτού ή

μη των εγγράφων, που αντληθηκαν στη διαιτητική δίκη. Η λύση στο

παραπάνω ζήτημα μπορεί να αναζητηθεί στο άρθρο 9 παρ. 2 (ζ) των

Κανόνων, δυναμει του οποίου το διαιτητικό δικαστήριο μπορεί να

αποκρούσει τα αποδεικτικά έγγραφα, που αποκτήθηκαν κατά

παρεκκλιση της διαδικασίας του άρθρου 3 παρ. 9 των ΙΒΑ Rules, ενόψει

της οικονομίας της δίκης και της αρχής της ισότητας των διαδίκων, αφού

384 Ενδεικτικά Born, International Commercial Arbitration, σ. 486, Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 22, Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 323, Κουτσουράδη, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 188.

131

θα πρέπει να δοθεί η δυνατότητα στον αντίδικο να ανταπαντήσει και να

ανταποδείξει, με αποτέλεσμα να τίθεται εκποδών την τηρούμενη

διαδικασία.

Δεν προβλέπεται φυσικά η δυνατότητα του διαιτητικού

δικαστηριου να διατάξει τον τρίτονα προχωρήσει σε επίδειξη των

εγγράφων, αφού μια τέτοια εντολή θα ήταν άνευ αντικειμένου για τους

μη δεσμευόμενους τρίτους. Το διαιτητικό δικαστήριο καλείται «να

προβεί σε οποιεσδήποτε κατά νόμο δυνατές ενέργειες». Αυτές οι ενέργειες

αντλούνται, είτε από τον εφαρμοστέο κανονισμό θεσμικής διαιτησίας385,

είτε από το εθνικό δίκαιο διαιτησίας. Οι εθνικές διατάξεις για την

διαιτησία, με τη σειρά τους, παραπέμπουν κατά κανόνα στη συνδρομή

των τακτικών δικαστηρίων για τη διεξαγωγή αποδείξεων386. Συνεπώς, η

παραπάνω ρύθμιση των ΙΒΑ Rules είναι στην ουσία διάταξη

παραπομπής στους σχετικούς κανόνες της εκάστοτε lex fori ή του

κανονισμού θεσμικής διαιτησίας.

Πριν την αποδοχή της παραπάνω αίτησης, το διαιτητικό

δικαστήριο, κατά τη διακριτική του ευχέρεια, θα πρέπει «prima facie»

να αποφανθεί ότι: (i) τα έγγραφα είναι σχετικά με την υπόθεση και

ουσιώδη για την έκβασή της, (ii) πληρούνται οι προϋποθέσεις του

άρθρου 3 παρ. 3 ΙΒΑ Rules, και (iii) δεν ισχύει κανένας από τους

λόγους αντιρρήσεων, που αναφέρονται στο άρθρο 9 παρ. 2 ΙΒΑ Rules.

Συνεπώς, ισχύουν οι ίδιες προϋποθέσεις, που προβλέπονται για την

385 Ο Raeschke-Kessler, Die IBA-Rules über die Beweisaufnahme in Internationalen Schiedsverfahren, σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 59, παραπέμπει μόνο στους «γενικούς όρους». Οι IBA Rules ως «γενικούς όρους» ορίζουν «τους θεσμικούς, ad hoc ή άλλους κανόνες που εφαρμόζονται στη διεξαγωγή της διαιτησίας»

386 Για παράδειγμα, στη διεθνή διαιτησία, εάν το ελληνικό δίκαιο είναι η lex fori, κρίσιμα είναι τα άρθρα 888 και 450 επ. ΚΠολΔ, στο γερμανικό δίκαιο η § 1050 σε συνδυασμό με την § 142 ZPO και στο δίκαιο των ΗΠΑ η sec. 7 FAA (arbitral subpoena).

132

επίδειξη εγγράφων από τους διαδίκους387. Η αποδοχή της αίτησης και η

προσφυγή στη διαδικασία του άρθρο 3 παρ. 9 των ΙΒΑ Rules μάλλον θα

είναι «ultimum refugium» για το διαιτητικό δικαστήριο, το οποίο θα

προσφύγει εκεί μόνο όταν διαπιστώνει ότι υπάρχουν κενά στην

αποδεικτική διαδικασία, που δεν μπορούν να πληρωθουν με άλλο

αποδεικτικό μέσο.

Τέλος, οι ΙΒΑ Rules περιέχουν ειδική ρύθμιση, για την περίπτωση

που την προσκόμιση συγκεκριμένων εγγράφων την αξιώνει το ίδιο το

διαιτητικό δικαστήριο και όχι κάποιος από τους διαδίκους. Με δεδομένο

ότι σε πολλούς κανονισμούς θεσμικής διαιτησίας αξιώνεται από το

διαιτητικό δικαστήριο να διαπιστώσει τα πραγματικά περιστατικά της

υπόθεσης με όλα τα κατάλληλα μέσα («by all appropriate means»)388, η

δυνατότητα του διαιτητικού δικαστηρίου να απαιτήσει αυτεπαγγέλτως

συγκεκριμένα έγγραφα από τα μέρη, αποτελεί αναγκαίο δικονομικό

συμπλήρωμα στην παραπάνω υποχρέωση, που γεννά η περιορισμένη

ανακριτική αρχή. Σε κάθε στάση της δίκης, το διαιτητικό δικαστήριο

μπορεί (i) να ζητήσει από οποιοδήποτε διάδικο να προσκομίσει

έγγραφα, (ii) να ζητήσει από οποιοδήποτε διάδικο να καταβάλει κάθε

προσπάθεια, προκειμένου να προβεί ή (iii) να προβεί το ίδιο, σε

οποιαδήποτε ενέργεια θεωρεί κατάλληλη, ώστε να αποκτηθούν έγγραφα

από τρίτο (άρθρο 3 παρ. 10 ΙΒΑ Rules). Ο διάδικος, προς τον οποίο

απευθύνεται η εντολή του διαιτητικού δικαστηρίου για προσκόμιση

εγγράφων μπορεί να προβάλει αντιρρήσεις για οποιονδήποτε από

τους λόγους, που αναφέρονται στο άρθρο 9 παρ. 2 ΙΒΑ Rules, όπως

όταν το αίτημα προς επίδειξη εγγράφων προέρχεται από διάδικο.

387 Raeschke-Kessler, Die IBA-Rules über die Beweisaufnahme in Internationalen Schiedsverfahren, σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 59.

388 Άρθρο 20.1 του κανονισμού διαιτησίας του ICC, άρθρο 22 LCIA Rules.133

Η κύρωση σε περίπτωση μη συμμόρφωσης στην εντολή του

διαιτητικού δικαστηρίου για προσκόμιση εγγράφου δεν είναι άμεση389,

αλλά ενδοδιαδικαστική και σχετίζεται με την εκτίμηση των αποδείξεων,

όπως προκύπτει από το άρθρο 9 παρ. 5 ΙΒΑ Rules (παλαιό άρθρο 9 παρ.

4). Εάν ένα μέρος δεν προσκομίσει χωρίς ικανοποιητική εξήγηση

κάποιο έγγραφο, που ζητείται με αίτηση προσκόμισης εναντίον της

οποίας δεν έχει προβάλει αντιρρήσεις εμπρόθεσμα ή εάν δεν

προσκομίσει κάποιο έγγραφο, του οποίου η προσκόμιση διατάχθηκε

από το διαιτητικό δικαστήριο, το διαιτητικό δικαστήριο μπορεί να

συνάγει ότι αυτό το έγγραφο θα ήταν αντίθετο με τα συμφέροντα

αυτού του μέρους. Επιπλέον, το διαιτητικό δικαστήριο μπορεί να

θεωρήσει ότι ο διάδικος που απέφυγε την επίδειξη δεν επέδειξε καλή

πίστη κατά τη διεξαγωγή των αποδείξεων και να λάβει υπόψη του

αυτήν τη συμπεριφορά κατά την επιδίκαση των εξόδων της

διαιτησίας (άρθρο 9 παρ. 7 ΙΒΑ Rules). Αξίζει να σημειωθεί ότι η αρχή

της καλόπιστης διεξαγωγής της δίκης τονίζεται ιδιαιτέρως στους ΙΒΑ

Rules, στο Προοίμιο 3 των οποίων προβλέπεται ότι κατά τη διεξαγωγή

των αποδείξεων κάθε μέρος πρέπει να ενεργεί με καλή πίστη και έχει

δικαίωμα να γνωρίζει, σε εύλογο χρονικό διάστημα τις αποδείξεις πάνω

στις οποίες βασίζονται τα άλλα μέρη390. Γινεται δεκτό ότι η κακόπιστη

συμπεριφορά κατά τη διεξαγωγή των αποδείξεων εν γένει μπορεί να

προκαλέσει την κύρωση της επιδίκασης των εξόδων της διαιτησίας σε

389 Ομοίως Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 71.

390 Αναλυτικά για την αρχή της καλής πίστης στους IBA Rules, Kläsener, International Arbitration Law Review, Vol. 13 (2010), σ. 160 επ.

134

βάρος του κακόπιστου διαδίκου391. Η δυνατότητα αυτή νομιμοποιείται

πλέον ρητώς στο άρθρο 9 παρ. 7 ΙΒΑ Rules.

Όσον αφορά τα προσαγόμενα έγγραφα, οι Κανόνες επιτρέπουν την

προσκόμιση αντιγράφων, τα οποία όμως θα πρέπει να είναι ακριβή. Το

διαιτητικό δικαστήριο μπορεί, σε κάθε περίπτωση, αυτεπάγγελτα ή μετά

από σχετικό αίτημα, να ζητήσει τα πρωτότυπα για έλεγχο (άρθρο 3 παρ.

12 (α) ΙΒΑ Rules). Τα ηλεκτρονικά έγγραφα υποβάλλονται στην πιο

βολική και οικονομική για τον προσκομίζοντα μορφή, που είναι

ευλόγως εύχρηστη για τους παραλήπτες, εκτός εάν τα μέρη ή το

διαιτητικό δικαστήριο ορίσουν διαφορετικά (άρθρο 3 παρ. 12 (β) ΙΒΑ

Rules).

Επιπλέον, θεσπίζεται υποχρέωση εχεμύθειας για τα

προσκομιζόμενα έγγραφα. Οποιοδήποτε έγγραφο προσκομίζεται στη

διαιτητική δίκη από διάδικό ή τρίτο πρόσωπο, θεωρείται εμπιστευτικό

και χρησιμοποιείται μόνο για τις ανάγκες της διαιτησίας (άρθρο 3 παρ.

13 ΙΒΑ Rules). Η παραπάνω υποχρέωση βαρύνει, τόσο το διαιτητικό

δικαστήριο, όσο και τους αντιδίκους και αφορά έγγραφα τα οποία δεν

αποτελούν ήδη «δημόσιο κτήμα» ή δεν έχουν δημοσιοποιηθεί από τον

ίδιο τον προσκομίζοντα.

Βέβαια, οι εφαρμοστέοι στην εκάστοτε διαιτησία «Γενικοί

όροι»392 μπορεί να θέτουν και άλλους όρους εμπιστευτικότητας ή τα ίδια

τα μέρη μπορεί να έχουν συμφωνήσει επιπλέον σχετικούς κανόνες (πρβλ.

άρθρο 9 παρ. 4 ΙΒΑ Rules, το οποίο εφαρμόζεται για όλα τα αποδεικτικά

391 Schlabrendorff/Sessler, σε Βöckstiegel/Kroll/Nacimiento (ed.), Arbitration in Germany: The Model Law in Practice, σ. 428, Lew/Mistelis/Kröll, Comparative International Commercial Arbitration, αριθ. 24-82.

392 Ως «Γενικούς Κανόνες» οι IBA Rules ορίζουν «τους θεσμικούς, ad hoc ή άλλους κανόνες που εφαρμόζονται στη διεξαγωγή της διαιτησίας».

135

μέσα). Γι’ αυτό το λόγο οι IBA Rules εισάγοντας ρήτρα επικουρικότητας

ορίζουν ότι «αυτός ο όρος δεν επηρεάζει καμία από τις άλλες

υποχρεώσεις εμπιστευτικότητας στη διαιτησία». Συνεπώς, τα μέρη θα

πρέπει να αναζητούν σχετικές διατάξεις στον τυχόν εφαρμοστέο

κανονισμό θεσμικής διαιτησίας ή στη διαιτητική συμφωνία, προκειμένου

να προσδιορίσουν επακριβώς το επίπεδο εμπιστευτικότητας για τα

έγγραφα.

Τέλος, οι IBA Rules προβλέπουν συγκεκριμένες εξαιρέσεις από

την ανωτέρω υποχρέωση εμπιστευτικότητας: «αυτός ο όρος

εφαρμόζεται με την εξαίρεση και στον βαθμό που η κοινοποίηση

μπορεί να απαιτείται από ένα Mέρος προκειμένου να εκπληρώσει μια

νομική υποχρέωση, να προστατεύσει ή ασκήσει ένα νόμιμο δικαίωμα, ή

να εκτελέσει ή προσβάλει μια απόφαση σε καλή τη πίστει νομικές

διαδικασίες ενώπιον ενός εθνικού δικαστηρίου ή άλλης δικαστικής

αρχής» (άρθρο 3 παρ.13 εδ. β΄ ΙΒΑ Rules).

iv. Αυτοψία

Η αυτοψία ως αποδεικτικό μέσο έχει περιορισμένη χρησιμότητα

στην πράξη, καθόσον, κυρίως στη διεθνή διαιτησία, θεωρείται ότι

συντελεί στην αύξηση των εξόδων της διαδικασίας393. Χαρακτηριστικά

επισημαίνεται ότι δε ρυθμίζεται αυτοτελώς ως αποδεικτικό μέσο στον

Κανονισμό διαιτησίας του ICC, ούτε στους UNCITRAL Arbitration

Rules394. Εξάλλου, η χρήση της είναι ούτως ή άλλως περιορισμένη, γιατί

393 Redfern/Hunter/Blackaby/Partasides, Law and Practice of International Commercial Arbitration, σ. 314.

394 O Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 651, διαπιστώνει ότι η αυτοψία στη διεθνή διαιτησία παραμένει σχεδόν αρρύθμιστη.

136

τα αποδεικτέα θέματα σπάνια μπορούν να καταστούν αντικείμενα

άμεσης αντίληψης395.

Οι διατάξεις των άρθρων 355 επ. ΚΠολΔ περί διεξαγωγής της

αυτοψίας εφαρμόζονται αναλογικά και στη διαιτητική δίκη396. Στις

πολιτικές δίκες ενώπιον των τακτικών δικαστηρίων, ο νόμος (άρθρο 361

ΚΠολΔ) επιβάλλει κατ’ αρχήν γενική υποχρέωση των διαδίκων να

συνδράμουν την διενέργεια της αυτοψίας και να πράττουν ό,τι είναι

αναγκαίο για τη διεξαγωγή της. Αν ο διάδικος ή τρίτος, που κατέχει το

αντικείμενο αυτοψίας δεν το παρουσιάσει αδικαιολογήτως, ο τακτικός

δικαστής, που διενεργεί αυτοψία, έχει εξουσία να εκδώσει αμέσως

απόφαση, με την οποία να διατάξει τη βίαιη αφαίρεση του κινητού ή την

παραβίαση των θυρών, ενέργειες που γίνονται από δικαστικό επιμελητή,

κατά τις διατάξεις της αναγκαστικής εκτέλεσης (άρθρο 365 παρ. 2 και 3

ΚΠολΔ). Οι συνέπειες σε βάρος του διαδίκου, που απουσίασε ή

αρνήθηκε να βοηθήσει ή παρεμπόδισε τη διεξαγωγή της αυτοψίας,

συνίστανται σε ενδεχόμενη συναγωγή δυσμενών συμπερασμάτων (άρθρο

366 ΚΠολΔ), καθώς και σε επιβολή έμμεσων κυρώσεων, δηλάδη

αποζημίωση, δικαστικά έξοδα και χρηματικές ποινές (άρθρο 367

ΚΠολΔ).

Κανένα από τα παραπάνω εξαναγκαστικά μέτρα δεν έχει εξουσία

να διατάξει το διαιτητικό δικαστήριο397. Εάν προκύψει τέτοια ανάγκη, θα

πρέπει να απευθύνει αίτηση προς το ειρηνοδικείο (άρθρο 888 παρ. 3

ΚΠολΔ). Το ειρηνοδικείο, εφόσον κρίνει ότι συντρέχουν οι νόμιμες

προϋποθέσεις, θα διατάξει το μέτρο, που αντίστοιχα ορίζουν τα άρθρα

395 Νίκα, Πολιτική Δικονομία ΙΙ, σ. 447.

396 Πρβλ. Κουσούλη, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 120. Υπέρ της αναλογικής εφαρμογής των αντίστοιχων §§ 371-372 ZPO Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 46.

397 Πρβλ. Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 47.137

365 παρ. 2, 3 και 367 ΚΠολΔ. Επίσης, ο διάδικος που κωλυσιεργεί

κινδυνεύει, κατά την ελεύθερη κρίση του διαιτητικού δικαστηρίου, να

υποστεί την εξίσου αποτελεσματική κύρωση της εκτίμησης των

αποδείξεων σε βάρος του (πρβλ. άρθρο 366 ΚΠολΔ αναλογικά)398.

Ενόψει της εφαρμογή της αρχής της αμεσότητας399 στη διαιτητική

δίκη (άρθρο 886 παρ. 1εδ. α΄ ΚΠολΔ)400, είναι επιθυμητό η αυτοψία να

διεξάγεται από το διαιτητικό δικαστήριο στο σύνολό του. Ωστόσο,

κυρίως οικονομικοί λόγοι ή λόγοι ειδικών γνώσεων κάποιου διαιτητή

οδηγούν συχνά στην ανάθεση της διεξαγωγής της αυτοψίας σε έναν εκ

των διαιτητών, σύμφωνα με το άρθρο 888 παρ. 2 ΚΠολΔ401, το οποίο

συνιστά διάσπαση της αρχής της αμεσότητας. Ο εντεταλμένος διαιτητής

ενεργεί στο όνομα και για λογαριασμό του διαιτητικού δικαστηρίου.

Η αυτοψία μπορεί να συνδυάζεται με πραγματογνωμοσύνη (πρβλ.

άρθρο 356 ΚΠολΔ)402. O διάδικος ή ο τρίτος, που κατέχει το αντικείμενο

της αυτοψίας ή που είναι ο ίδιος αντικείμενο της αυτοψίας, πρέπει να

καλείται εγκαίρως να παραστεί σε αυτήν (πρβλ. άρθρο 364 ΚΠολΔ). Την

υποχρέωση έγκαιρης ειδοποίησης των διαδίκων για τη διεξαγωγή

αυτοψίας επιβάλλει η αρχή της ακροάσεως, σύμφωνα με την οποία τα

μέρη ειδοποιούνται πριν από κάθε συνεδρίαση και διεξαγωγή αποδείξεων

(άρθρο 886 παρ. 2 ΚΠολΔ, άρθρο 24 παρ. 2 ν. 2735/1999).398 Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 47, Μusielak/Voit, § 1042 αριθ. 25, Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 437.

399 Για τη λειτουργία της αρχής της αμεσότητας βλ. α.ά Koukouselis, σ. 13.

400 Ομοίως Κουσούλη, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 111-112, Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 8 και Κεφ 16 αριθ. 33. Αντιθέτως, Μusielak/Voit, § 1042 αριθ. 22.

401 Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 75, Baumbach/Lauterbach /Albers/Hartmann, § 1042 αριθ. 10, Ζöller/Geimer, § 1042 αριθ. 33. Επιφυλακτικός στον ορισμό του επιδιαιτητή ως εντεταλμένο διαιτητή για τη διεξαγωγή της αυτοψίας ο Lachmann, Handbuch, αριθ. 1487.

402 Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 438.138

H ρύθμιση της αυτοψίας στους IBA Rules είναι λακωνική και

εντοπίζεται στο άρθρο 7 των Κανόνων. Σύμφωνα με το παραπάνω

άρθρο, το διαιτητικό δικαστήριο, κατά την κρίση του, μπορεί, ύστερα

από αίτηση ενός διαδίκου ή αυτεπαγγέλτως, να ενεργήσει αυτοψία ή

να διατάξει τη διενέργεια αυτοψίας από έναν διορισμένο από το

δικαστήριο ή από διάδικο εμπειρογνώμονα. Αντικείμενο της αυτοψίας

μπορεί να είναι οποιοσδήποτε χώρος, ιδιοκτησία, μηχάνημα ή

οποιαδήποτε άλλα εμπορεύματα, δείγματα, συστήματα, διαδικασίες ή

έγγραφα. Εξαναγκαστικά μέσα δεν προβλέπονται στους IBA Rules.

Επίσης, δε γίνεται καμία διάκριση σε σχέση με το εάν το αντικείμενο της

αυτοψίας βρίσκεται στην κατοχή διαδίκου ή τρίτου. Το δικαίωμα των

διαδίκων και των εκπροσώπων τους να παρίστανται κατά τη διεξαγωγή

της αυτοψίας ρυθμίζεται ρητώς στο άρθρο 7 εδ. γ΄ IBA Rules.

Η ελευθερία του διαιτητικού δικαστηρίου στη διαμόρφωση της

αποδεικτικής διαδικασίας του δίνει τη δυνατότητα για συνδυασμό των

αποδεικτικών μέσων ή τη διάπλαση νέων αποδεικτικών μορφωμάτων.

Στο παραπάνω πλαίσιο, το άρθρο 7 IBA Rules προβλέπει μια μείξη

αυτοψίας και πραγματογνωμοσύνης, σύμφωνα με την οποία η αυτοψία

ενεργείται από διορισμένο προς τούτο πραγματογνώμονα, θεσμός όχι

άγνωστος στο ελληνικό δίκαιο (άρθρο 356 ΚΠολΔ).

v. Εξέταση των διαδίκων

H εξέταση των διαδίκων403, το πλέον αναξιόπιστο αποδεικτικό

μέσο404, μπορεί να χρησιμοποιηθεί από το διαιτητικό δικαστήριο (άρθρο

403 Βλ., επίσης, παραπάνω σ. 65 επ.

404 Ενδεικτικά Schneider, αριθ. 1498.139

888 παρ. 1 εδ. δ΄ ΚΠολΔ)405. Στις πολιτικές δίκες ενώπιον των τακτικών

δικαστηρίων το αποδεικτικό αυτό μέσο ρυθμίζεται στα άρθρα 415 επ.

ΚΠολΔ. Ενόψει της κατάργησης του επικουρικού της χαρακτήρα406, η

εξέταση των διαδίκων διατάσσεται κατά την κρίση του δικαστηρίου

συγχρόνως με τις άλλες αποδείξεις. Δε χρειάζεται πλέον να προηγηθεί η

διεξαγωγή και η εκτίμηση των άλλων αποδείξεων, ώστε μόνο αν δεν

πεισθεί το δικαστήριο από αυτές, να διατάξει την εξέταση των

διαδίκων407.

Υποστηρίζεται, πάντως, ότι η παράδοση του ηπειρωτικού δικαίου

επιβάλει, τόσο στο πλαίσιο της τακτικής, όσο και επί της διαιτητικής

δίκης, να έχει η εξέταση των διαδίκων επικουρικό - επιβοηθητικό

χαρακτήρα408. Άλλως, τα όρια μεταξύ της παρουσίασης του πραγματικού

της ενδικης υπόθεσης και της απόδειξης της αλήθειας καθίστανται

ιδιαιτέρως δυσδιάκριτα. Στο ελληνικό δίκαιο, η κατάργηση της

επικουρικότητας του αποδεικτικού μέσου στον ΚΠολΔ δεν αφήνει πλέον

περιθώρια για την αποδοχή της παραπάνω άποψης.

Εξάλλου, με δεδομένη την κανονιστική αυτονομία του διαιτητικού

δικαστηρίου, όπως αυτή περιγράφεται στο άρθρο 886 παρ. 1 ΚΠολΔ, το

τελευταίο μπορεί, ούτως ή άλλως, να ορίσει κατ’ απόκλιση των

διατάξεων των άρθρων 335 επ. ΚΠολΔ κάθε ζήτημα, που ανάγεται στην

απόδειξη. Συνεπώς, ακόμα και αν ίσχυε η επικουρικότητα στην τακτική

405 Πρβλ. Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 186.

406 Άρθρο 39 ν. 3994/2011. Για τη σταδιακή υποχώρηση του επικουρικού χαρακτήρα της εξέτασης των διαδίκων βλ. Νίκα, Πολιτική Δικονομία ΙΙ, σ. 495.

407 Βλ. όμως για το παλαιό δίκαιο Γέσιου –Φαλτσή, Δίκαιο αποδείξεως, σ. 243.

408 Για την τακτική πολιτική δίκη βλ., Habscheid, ZZP 1983, σ. 307. Ειδικώς για τη διαιτητική δίκη βλ. Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 75, Glossner/Bredow/Bühler, Schiedsgericht, αριθ. 390, Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 483. Βλ. όμως Μusielak/Voit, § 1042 αριθ. 25, Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 653, Stein/Jonas/Schlosser, § 1035 αριθ. 5.

140

δίκη, το διαιτητικό δικαστήριο δε θα ήταν υποχρεωμένο να την

ακολουθήσει, πολλώ δε μάλλον αφού αυτή δυσχεραίνει σημαντικά την

ελαστικότητα της διαιτητικής διαδικασίας409. To διαιτητικό δικαστήριο,

στο πλαίσιο της ελεύθερης εκτίμησης των αποδείξεων, είναι σε θέση να

εκτιμήσει αναλόγως την αξιοπιστία των διαδίκων. Η εξέταση των

διαδίκων δε βρίσκεται σε θέση επικουρικότητας σε σχέση με τα άλλα

αποδεικτικά μέσα στη διαιτητική δίκη

Το άρθρο 888 παρ. 1 εδ. δ΄ ΚΠολΔ ορίζει ρητώς ότι οι

συμβαλλόμενοι στη συμφωνία διαιτησίας μπορούν να εξεταστούν κατά

τις διατάξεις των άρθρων 415 έως 420 ΚΠολΔ. H εξέταση διατάσσεται

ύστερα από αίτηση κάποιου εκ των διαδίκων ή και αυτεπαγγέλτως και

διεξάγεται κατά τις διατάξεις για την εξέταση μαρτύρων (άρθρο 888 παρ.

1 εδ. δ΄ ΚΠολΔ, σε συνδυασμό με το άρθρο 416 ΚΠολΔ)410, στο μέτρο,

που δε συνάγεται κάτι διαφορετικό από τις ιδιαιτερότητες της διαιτητικής

δίκης411. Οι διάδικοι εξετάζονται ανωμοτί, εκτός αν το διαιτητικό

δικαστήριο κρίνει σκόπιμη την όρκισή τους (πρβλ. άρθρο 417 παρ. 1

ΚΠολΔ)412.

Ενώ στην τακτική δίκη προβλέπεται ότι το δικαστήριο μπορεί να

περιορισθεί, κατά την κρίση του, στην εξέταση ενός μόνο από τους

διαδίκους413, επιχείρημα, που αντλείται από το γράμμα του άρθρου 415

παρ. 1 ΚΠολΔ («…μπορεί να εξετάσει έναν ή περισσότερους

409 Schütze, Schiedsgericht, αριθ. 165, Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 653. Πρβλ. Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 75, ο οποίος καταλήγει στην ίδια διαπίστωση..

410 Ομοίως, Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 75.

411 Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 485.

412 Κουτσουράδη, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 193.

413 Κεραμεύς/Kονδύλης/Νίκας (-Τέντες), ΚΠολΔ Ι (2000), άρθρο 415, αριθ. 9, σύμφωνη η Γέσιου –Φαλτσή, Δίκαιο αποδείξεως, σ. 246-247. ΕφΑθ 1910/1987, ΕλλΔνη 1988, σ. 548.

141

διαδίκους…»), σκοπιμότερη είναι η εξέταση όλων των αντίδικων

πλευρών, εφόσον το διαιτητικό δικαστήριο θεωρήσει αναγκαία την

προσφυγή σε αυτό το αποδεικτικό μέσο, προς διασφάλιση της τήρησης

της αρχής της ισότητας. Με τον τρόπο αυτό, άλλωστε, επιτυγχάνεται

πληρέστερη εικόνα του διαιτητικού δικαστηρίου για τη διαφορά.

Αντίθετα με τους μάρτυρες, που μπορούν να εξαναγκαστούν σε

μαρτυρία με την προσφυγή στην αρωγή του τακτικού δικαστηρίου, οι

διάδικοι στη διαιτητική δίκη δεν εξαναγκάζονται να καταθέσουν ούτε με

δικαστική συνδρομή. Και τούτο διότι στον ΚΠολΔ δεν επιτρέπεται

χρήση εξαναγκαστικών μέτρων (άρθρο 419 παρ. 2 ΚΠολΔ), ούτε

προβλέπεται συγκεκριμένη κύρωση για την άρνηση του διαδίκου να

καταθέσει, αφού το τακτικό δικαστήριο, όταν συνδράμει το διαιτητικό

δικαστήριο, δεν μπορεί να έχει περισσότερες εξουσίες από όσες έχει στην

τακτική δίκη.

Πάντως, ο διάδικος κινδυνεύει να υποστεί, κατά την ελεύθερη

κρίση του διαιτητικού δικαστηρίου, τη σε βάρος του εκτίμηση των

αποδείξεων (πρβλ. άρθρο 420 ΚΠολΔ)414. Η δικαστική συνδρομή του

ειρηνοδικείου μπορεί να ζητηθεί στην υποθετική περίπτωση, που ο

διάδικος επιθυμεί μεν να καταθέσει, αλλά θέλει να το κάνει ενώπιον της

τακτικής δικαιοσύνης. Επίσης, το διαιτητικό δικαστήριο μπορεί, αν το

κρίνει σκόπιμο, να ζητήσει από το ειρηνοδικείο να εξεταστεί με όρκο ο

διάδικος (άρθρο 888 παρ. 3 ΚΠολΔ, σε συνδυασμό με το άρθρο 417 παρ.

1 εδ. α΄ ΚΠολΔ)415, είτε να διατάξει τον αυτοβούλως εξετασθέντα

διάδικο να βεβαιώσει με όρκο την κατάθεσή του (άρθρο 888 παρ. 3

414 Πρβλ. Glossner/Bredow/Bühler, Schiedsgericht, αριθ. 390.

415 Πρβλ. Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 77, Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 486, Μusielak/Voit, § 1050 αριθ. 2, Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 23.

142

ΚΠολΔ, σε συνδυασμό με το άρθρο 417 παρ. 1 εδ. β΄ ΚΠολΔ). Το

διαιτητικό δικαστήριο θα πρέπει να υπενθυμίζει τη δυνατότητα αυτή στο

διάδικο πριν αρχίσει η εξέτασή του416.

Η εξέταση των διαδίκων αποτελεί επώνυμο αποδεικτικό μέσο του

ΚΠολΔ. Διαφέρει από την αυτοπρόσωπη εμφάνιση των διαδίκων για την

παροχή διασαφηνίσεων σχετικά με τους ισχυρισμούς τους (άρθρο 245

ΚΠολΔ)417. Η τελευταία δυνατότητα είναι επίσης επιτρεπτή στη

διαιτητική διαδικασία και συνεκτιμάται ελεύθερα μαζί με τα αποδεικτικά

μέσα. Μάλλον εξ αυτού του λόγου η εξέταση των διαδίκων δε βρίσκει

μεγάλη πρακτική εφαρμογή418, με δεδομένο ότι, συνήθως, οι πραγματικοί

ισχυρισμοί των διαδίκων και η κατάθεσή τους αλληλεπικαλύπτονται από

άποψη περιεχομένου419.

Υπενθυμίζεται στο σημείο αυτό ότι οι IBA Rules αντιμετωπίζουν

τους διαδίκους ως μάρτυρες, ακολουθώντας το πρότυπο του «common

law», όπου δεν διακρίνεται μεταξύ μαρτύρων και διαδίκων420. Στο άρθρο

4 παρ. 2 των IBA Rules προβλέπεται ότι «οποιοδήποτε πρόσωπο μπορεί

να προσφέρει αποδείξεις ως μάρτυρας, συμπεριλαμβανομένου ενός

Μέρους ή ενός στελέχους, υπαλλήλου ή άλλου εκπροσώπου ενός Μέρους».

H παραπάνω επιλογή είναι συνειδητή και στοχεύει στην απαλοιφή των

προβλημάτων, που προκύπτουν από τη διάκριση μαρτύρων – διαδίκων421.

416 Μusielak/Voit, § 1042 αριθ. 25.

417Για τη διάκριση εξέτασης και αυτοπρόσωπης εμφάνισης των διαδίκων στο πλαίσιο της διαιτητικής δίκης βλ. ενδεικτικά, Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 76.

418 Πρβλ. Lachmann, Handbuch, αριθ. 1583.

419 Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 653.

420 Ενδεικτικά, Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 653.

421 Raeschke-Kessler, Die IBA-Rules über die Beweisaufnahme in Internationalen Schiedsverfahren, σε Βöckstiegel (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, σ. 64. Για τα προβλήματα αυτά βλ. Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 654.

143

Πάντως, ο μάρτυρας, που καταθέτει επιβεβαιώνει πρώτα ότι δεσμεύεται

να πει την αλήθεια (άρθρο 8 παρ. 4 IBA Rules) και, σε κάθε περίπτωση,

το διαιτητικό δικαστήριο αναμένεται ότι θα λάβει υπόψη του τα

συμφέροντα του εκάστοτε μάρτυρα κατά την εκτίμηση των αποδείξεων

(άρθρο 9 παρ. 1 IBA Rules).

vi. Ομολογία

Σε αντίθεση με το γερμανικό δίκαιο, όπου γίνεται δεκτό ότι για τα

ομολογημένα περιστατικά δε χρειάζεται απόδειξη (§ 288 ZPO)422, o

KΠολΔ θεωρεί την ομολογία αποδεικτικό μέσο (άρθρο 352 ΚΠολΔ).

Ειδικότερη ρύθμιση της ομολογίας στο ελληνικό δίκαιο της διαιτησίας

δεν υπάρχει, αλλά αυτή γίνεται αποδεκτή από τη θεωρία ως αποδεικτικό

μέσο423.

Η κυριαρχία των μερών στη διαιτητική δίκη συνεπάγεται ότι το

διαιτητικό δικαστήριο πρέπει να αποδεχθεί ως αληθές ό,τι τα μέρη από

κοινού χαρακτηρίζουν και αποδέχονται ως τέτοιο424. Και τούτο γιατί αυτό

το ζήτημα οι διάδικοι το έχουν εξαιρέσει, με την επιγενόμενη συμφωνία

τους, από την κρίση του διαιτητικού δικαστηρίου425, καθόσον, ως προς

αυτό, αίρεται η διαφωνία που υπήρχε. Συνεπώς, και στο πλαίσιο 422 Για την ομολογία στο γερμανικό δίκαιο βλ., ενδεικτικά, AK-ZPO/Rüßmann, § 288.

423 Βερβενιώτη, ΝοΒ 1973, σ. 1264, Βασαρδάνη, Διαιτ 1995, σ. 46-49, Κουτσουράδη, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 192, Κρουσταλάκη, Δ. 1974, σ. 601, Καΐση, Ακύρωση, σ. 34-35, Κουσούλη, ό.π., άρθρο 888 αριθ. 2, τον ίδιο, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 115, Παρασκευόπουλο, Η διαιτησία κατά τον ΚΠολΔ, σ. 52. Αντίθετα, Ο Βερνάρδος, Πολιτική Δικονομία, σ. 531, θεωρεί ότι το άρθρο 352 ΚΠολΔ δεν εφαρμόζεται στη διαιτητική δίκη.

424 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 19 αριθ. 53. Αντίθετος ο Stein/Jonas/Schlosser, § 1042 αριθ. 13, με το επιχείρημα ότι η ομολογία δεν αποτελεί συμφωνία των μερών, αποδεχόμενος πάντως ότι είναι επιτρεπτή η συμφωνία των μερών, που υποδεικνύει στο διαιτητικό δικαστήριο ως αληθινά κάποια πραγματικά περιστατικά.

425 Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 21.144

διαιτητικής δίκης, τα ομολογημένα πραγματικά γεγονότα θεωρείται ότι

αποδείχθηκαν δια της ομολογίας426, η οποία δεσμεύει το διαιτητικό

δικαστήριο. Ο Κουτσουράδης427, κατατάσσει ορθά τα από τους διαδίκους

συμφωνημένα ως αληθινά πραγματικά περιστατικά, σε εκείνα που δεν

καθίστανται αντικείμενο απόδειξης, αφού αντικείμενο απόδειξης

μπορούν να είναι μόνο αμφισβητούμενα πραγματικά γεγονότα428.

Πάντως, η παράλειψη ενός μέρους να απαντήσει στην αίτηση

προσφυγής στη διαιτησία δεν οδηγεί από μόνη της σε σιωπηρή ομολογία

των ισχυρισμών του αντιδίκου (πρβλ. άρθρο 25 στοιχ. β΄ ν.

2735/1999)429. Τεκμήριο ομολογίας δεν υφίσταται και εάν εκ των

διαδίκων δεν αναπτύξει τους ισχυρισμούς και δεν προσκομίσει τις

αποδείξεις του, η υπόθεση εκδικάζεται, με την επιφύλαξη αντίθετης

συμφωνίας των μερών (άρθρο 887 παρ. 1 ΚΠολΔ).

Βέβαια, η ελλειψη απαντησης δε σημαίνει και άρνηση των

σχετικών ισχυρισμών. Το διαιτητικό δικαστήριο, εκτιμά κατά την κρίση

του την ως άνω συμπεριφορά430. Σε κάθε περίπτωση, ο ενάγων οφείλει

και πάλι να θεμελιώσει και να αποδείξει το αγωγικό του αίτημα431.

Στο ίδιο πλαίσιο, τίθεται το ερώτημα κατά πόσο η παραίτηση από

το δικαίωμα, που ασκήθηκε με την προσφυγή στη διαιτησία ή η

αναγνώριση του παραπάνω δικαιώματος από τον εναγόμενο, αναπτύσσει

426 Πρβλ. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 19 αριθ. 53, Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 21, Baumbach/Lauterbach /Albers/Hartmann, § 1042 αριθ. 11, Τhomas/Putzo, § 1042 αριθ. 7.

427 Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 185.

428 ΑΠ 360/1989, Δ 1990, σ. 853.

429 Πρβλ. Πρβλ. Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1048 αριθ. 10 .

430 Koυσούλη, Διαιτησία, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, άρθρο 25 ν. 2735/1999 αριθ. 5 με επιπλέον παραπομπές.

431 Κουσούλη, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 96.145

στη διαιτητική δίκη τις ίδιες έννομες συνέπειες, που συνεπάγεται η

παραίτηση από το δικαίωμα (άρθρο 293 ΚΠολΔ) και η αποδοχή της

αγωγής (άρθρο 298 ΚΠολΔ) ενώπιον των τακτικών δικαστηρίων.

Στο πλαίσιο της διαθετικής αρχής, το διαιτητικό δικαστήριο

προφανώς δεν μπορεί να επιδικάσει μια αξίωση, που ο ίδιος ο ενάγων δεν

επιθυμεί πλέον να διεκδικήσει και, αντίστοιχα, δεν μπορεί να απορρίψει

μια αξίωση, την οποία αποδέχεται και αναγνωρίζει ο εναγόμενος432.

Συνεπώς, σε περίπτωση παραίτησης του ενάγοντος από το αγώγιμο

δικαίωμά του, η εκκρεμής διαιτητική δίκη καταργείται, ενώ τυχόν νέα

δικαστική επιδίωξη του παραπάνω δικαιώματος απορρίπτεται ως ουσία

αβάσιμη. Αν γίνει αναγνώριση του επίδικου δικαιώματος από τον

εναγόμενο, εκδίδεται απόφαση σύμφωνα με την αποδοχή433.

4. Το βάρος της απόδειξης

Το ζήτημα της κατανομής του υποκειμενικού και αντικειμενικού

βάρος της απόδειξης δε ρυθμίζεται εγγύτερα στο δίκαιο της διαιτησίας

του ΚΠολΔ434, ενώ σχετική πρόβλεψη δεν υπάρχει ούτε στο αντίστοιχο

γερμανικό δίκαιο. Αξίζει να σημειωθεί ότι στο μέτρο, που θα γινόταν

δεκτή η άποψη ότι στη διαιτητική δίκη του ΚΠολΔ επικρατεί το

ανακριτικό σύστημα, όπως π.χ. στη γερμανική διαιτητική δίκη, δεν θα

432 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 18 αριθ. 15, Baumbach/Lauterbach /Albers/Hartmann, § 1042 αριθ. 9, Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 19, Τhomas/Putzo, § 1042 αριθ. 7. Πρβλ. KG Berlin, SchiedsVZ 2007, σ. 276.

433 Πρβλ. ΚG Βerlin, Beschluß vom 15. Juni 2006 - 20 Sch 2/06, SchiedsVZ 2007, σ. 276. Σχετικά με τη

σύγκρουση της αποδοχής του ιστορικού και της αναζήτησης της αλήθειας βλ. Koch/ Rüßmann, σ. 272.

434 Ο Κουσούλης, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 113, εντοπίζει σχετική με το βάρος της απόδειξης ρύθμιση στο άρθρο 19 παρ. 2 ν. 2735/1999.

146

προέκυπτε θέμα υποκειμενικού βάρους αποδείξεως, ακριβώς επειδή η

πρωτοβουλία της συλλογής του αποδεικτικού υλικού θα ανήκε στο

διαιτητικό δικαστήριο και όχι στους διαδίκους, με αποτέλεσμα η

νομοθετική ρύθμιση του ζητήματος να καθίστατο περιττή435.

Στο διεθνές περιβάλλον, στο άρθρο 9 παρ. 1 ΙΒΑ Rules

προβλέπεται ότι το διαιτητικό δικαστήριο αποφασίζει για το

παραδεκτό, τη σχέση, τον ουσιώδη χαρακτήρα και τη βαρύτητα των

αποδείξεων436. Η ομοιότητα της διάταξης αυτής με τη ρύθμιση του άρθρο

19 παρ. 2 ν. 2735/1999, όπου ορίζεται ότι διαιτητικό δικαστήριο

αποφαίνεται για το παραδεκτό, τη σημασία και τη βαρύτητα των

αποδείξεων, είναι προφανής. Και στις δύο περιπτώσεις όμως δε

ρυθμίζεται ευθέως η κατανομή του βάρους της απόδειξης, αλλά ορίζεται

ότι το διαιτητικό δικαστήριο αποφαίνεται για τη σημασία και τη

βαρύτητα των αποδείξεων. Ο Κουσούλης επισημαίνει ότι η σχετική

απόφανση του διαιτητικού δικαστηρίου εξαρτάται από το ουσιαστικό

δίκαιο, που ορίσθηκε εφαρμοστέο στη συγκεκριμένη υπόθεση437.

Συγκεκριμένη διάταξη εντοπίζεται στο άρθρο 27 παρ.1 των UNCITRAL

Rules438, όπου ορίζεται ότι «Each party shall have the burden of proving

the facts relied on to support its claim or defence». Δηλαδή, κάθε μέρος

φέρει το βάρος να αποδείξει τα πραγματικά περιστατικά, προκειμένου να

θεμελιώσει την αγωγή ή την απάντηση στην αγωγή. 435 Έτσι, Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 5.

436 Ενώ η ελληνική έκδοση των Κανόνων κάνει λόγο για «βάρος των αποδείξεων» , η αγγλική έκδοση των Κανόνων αναφέρεται σε «weight of evidence» και η γερμανική σε «Gewicht von Beweismitteln», με αποτέλεσμα ο όρος «βαρύτητα των αποδείξεων» να φαίνεται επιτυχέστερος.

437 Κουσούλη, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 113. Βλ. όμως Von Mehren/Salomon, Journal of International Arbitration 2003, σ. 291, όπου διαπιστώνεται ότι συχνά οι διαιτητές παραγνωρίζουν το εφαρμοστέο ουσιαστικό δίκαιο και καταφεύγουν σε εξωνομικά κριτήρια περί ίσης μεταχείρισης.

438 Αξίζει να σημειωθεί ότι αντίστοιχη ρύθμιση δεν εντάχθηκε συνειδητά στον Πρότυπο Νόμο της UNCITRAL για τη Διεθνή Εμπορική Διαιτησία. Πρβλ. UN-Doc. A 40/17, αριθ. 328. Βλ. σχετικά, Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 4 και υποσημ. 4.

147

Ο παραπάνω βασικός κανόνας «actori incubit probatio», σύμφωνα

με τον οποίο κάθε διάδικος πρέπει να αποδείξει τα πραγματικά

περιστατικά, τα οποία αποτελούν τις προϋποθέσεις των ευνοϊκών γι’

αυτόν κανόνων δικαίου, ο οποίος αποτυπώνεται στο ελληνικό δίκαιο στο

άρθρο 338 παρ. 1 ΚΠολΔ, τυγχάνει ευρείας διεθνούς αναγνώρισης, με

αποτέλεσμα να υποστηρίζεται ότι έχει μετουσιωθεί σε γενική αρχή του

δικαίου439. Αν δεν έχει συμφωνηθεί διαφορετικά, ισχύουν οι γενικοί

κανόνες κατανομής του αντικειμενικού βάρους απόδειξης440. Ο διάδικος

που απέτυχε να αποδείξει την αλήθεια των ισχυρισμών του, φέρει τον

κίνδυνο της απόρριψης τους (Actore non probante reus absolvitur)441.

Η επιλογή του νομοθέτη να μην εντάξει διατάξεις σε σχέση με το

βάρος της απόδειξης στη διαιτησία στον ΚΠολΔ βρίσκει ενδεχομένως τη

δικαιολόγησή της στη διαπίστωση ότι οι κανόνες του βάρους της

απόδειξης συνάπτονται με τις ρυθμίσεις του ουσιαστικού δικαίου442. Εξ

αυτού του λόγου, μια ρητή ρύθμιση θα μπορούσε να προκαλέσει κίνδυνο

σύγκρουσης με τη διάταξη του άρθρου 890 παρ. 1 ΚΠολΔ (και του

άρθρου 28 παρ. 1 ν. 2735/1999 αντίστοιχα), που θέτει καταρχήν στην

επιλογή των μερών το εφαρμοστέο ουσιαστικό δίκαιο.

439 Redfern, ΑΙ 1994, σ. 319, Redfern/Hunter/Blackaby/Partasides, Law and Practice of International Commercial Arbitration, σ 297, Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1049 αριθ. 4, Κουσούλη, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 113. Πρβλ. Petrochilos, Procedural law in international arbitration, αριθ. 5.118.

440 Knoblach, σ. 222-223, Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 26, Stein/Jonas/Schlosser, § 1042 αριθ. 13.

441 Κουσούλη, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 113, Κρουσταλάκη, Δ 1974, σ. 601, Βερβενιώτη, ΝοΒ 1973, σ. 1264. Βλ. επίσης, Κουτσουράδη, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 185, ο οποίος επισημαίνει ότι το διαιτητικό δικαστήριο εφαρμόζει τους αναγνωρισμένους κανόνες κατανομής του βάρους της απόδειξης, ανεξάρτητα από το αν αυτοί ανήκουν στο δικονομικό ή το ουσιαστικό δίκαιο. Για τον χαρακτηρισμό των κανόνων για το βάρος της απόδειξης βλ. ενδεικτικά Γέσιου–Φαλτσή, Δίκαιο αποδείξεως, σ. 105 επ.

442 Γέσιου–Φαλτσή, Δίκαιο αποδείξεως, σ. 105 επ. Πρβλ. Νίκα, Πολιτική Δικονομία ΙΙ, σ. 408.148

Πάντως, τα μέρη, αξιοποιώντας την ευχέρεια που τους παρέχει η

διάταξη του άρθρου 886 παρ. 2 ΚΠολΔ, δύνανται να προχωρήσουν σε

σύναψη αποδεικτικής σύμβασης, με στόχο την κατανομή ή την

ανακατανομή του βάρους της απόδειξης443. Προϋπόθεση για το επιτρεπτό

μιας τέτοιας σύμβασης είναι να μην προσκρούει σε ουσιαστικούς

κανόνες δημόσιας τάξης, όπως επιβάλλεται από το άρθρο 890 παρ. 2

ΚΠολΔ, αλλά και να μην απαγορεύεται η αντιστροφή του βάρους της

απόδειξης από ρητή διάταξη νόμου.

III. ΣΥΝΔΡΟΜΗ ΤΩΝ ΤΑΚΤΙΚΩΝ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΩΝ

A. Ενδοδιαδικαστικες κυρώσεις

Η απόδειξη στη διαιτητική διαδικασία μπορεί να βρεθεί

αντιμέτωπη με την άρνηση ενός διαδίκου να συμμορφωθεί σε σχετικές

εντολές του διαιτητικού δικαστηρίου. Το διαιτητικό δικαστήριο,

στερούμενο της δυνατότητας λήψης εξαναγκαστικών μέτρων, καλείται

να ισορροπήσει ανάμεσα σε δύο στόχους: αφενός ανάμεσα στο σεβασμό

του δικαιώματος ακροάσεως και της αρχής της ίσης μεταχείρισης των

διαδίκων και, αφετέρου, στην ανάγκη να προχωρήσει, σε εύλογο χρόνο,

στην έκδοση επαρκώς αιτιολογημένης διαιτητικής απόφασης.

Η αδυναμία επιβολής δεν αποδυναμώνει το διαιτητικό δικαστήριο,

αφού έχει στη φαρέτρα του το μέσο των ενδοδιαδικαστικών κυρώσεων.

H αβασάνιστη καταφυγή σε ενδοδιαδικαστικές κυρώσεις δε γίνεται άνευ

443 Για το επιτρεπτό των αποδεικτικών συμβάσεων ανακατανομής του βάρους της απόδειξης βλ. Ορφανίδη, Το επιτρεπτό, σ. 392 επ., Μπέη, άρθρο 338, σ. 1446, ΑΠ 626/1960, ΝοΒ 1961, σ. 596.

149

ετέρου αποδεκτή από την επιστήμη444. Αντίθετα, το διαιτητικό

δικαστήριο καλείται να καταβάλει κάθε δυνατή προσπάθεια,

προκειμένου να επιτύχει τη συμμετοχή του αρνούμενου διάδικου στην

αποδεικτική διαδικασία.

Αυτό δε σημαίνει, ωστόσο, ότι τα μέρη δύνανται να σαμποτάρουν

με την άρνησή τους τη διαδικασία χωρίς κυρώσεις445, αφού έρχονται

αντιμέτωποι με τον κίνδυνο της εκτίμησης των αποδείξεων σε βάρος

τους (άρθρο 19 παρ. 2 ν. 2735/1999). Αυτός ο τρόπος κύρωσης, που

θεμελιώνεται στην αρχή της ελεύθερης εκτίμησης των αποδείξεων στη

διαιτητική δίκη, αποδίδει την εμπεδωμένη πλέον διεθνή πρακτική446.

Όλοι οι σημαντικοί κανονισμοί θεσμικής διαιτησίας έχουν υιοθετήσει

την παραπάνω αρχή, η οποία αντιμετωπίζεται και από τη θεωρία ως ο

πλέον ενδεδειγμένος και συμβατός με το θεσμό της διαιτησίας τρόπος

αντιμετώπισης της απροθυμίας των διαδίκων447.

Η άλλη επιλογή του διαιτητικού δικαστηρίου είναι η προσφυγή

στη δικαστική συνδρομή της τακτικής δικαιοσύνης. Στην πράξη, βέβαια,

η αδυναμία του διαιτητικού δικαστηρίου να διατάξει τη λήψη

αναγκαστικών μέτρων για τη διεξαγωγή των αποδείξεων σπάνια οδηγεί

στην αναζήτηση αρωγής από το κρατικό δικαστήριο, διότι μάρτυρες και

πραγματογνώμονες εμφανίζονται κατά κανόνα εκούσια448.

444 Martinek, FS Ιshikawa, σ. 286 επ., Berger, Internationale Wirtschaftsgerichtsbarkeit, σ. 331-332.

445 Πρβλ. ΟLG Naumburg v. 21.02.2002.

446 Petrochilos, Procedural law in international arbitration, αριθ. 5.125.

447 Βλ. ενδεικτικά Wagner, ZEuP 2001, σ. 501 με επιπλέον παραπομπές.

448 Καΐση, Ακύρωση, σ. 35.150

B. Λειτουργία της δικαστικής συνδρομής

1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις

Όπως ήδη αναφέρθηκε, το διαιτητικό δικαστήριο, λόγω της

ιδιωτικής του προέλευσης, στερείται κάθε δυνατότητας άσκησης

δημόσιας εξουσίας και κρατικού καταναγκασμού, εκτός αν ο μοναδικός

διαιτητής είναι δικαστικός λειτουργός (άρθρο 888 παρ. 1 εδ. α΄ ΚΠολΔ).

Όμως, για τη διασφάλιση της παροχής αποτελεσματικής δικαιοδοτικής

προστασίας από το διαιτητικό δικαστήριο απαιτείται κάποιες φορές η

υποστήριξη των τακτικών δικαστηρίων449. To πρόβλημα της πρόσβασης

στις αποδείξεις είναι εντονότερο στη διεθνή διαιτησία, δεδομένου ότι η

έδρα του διαιτητικού δικαστηρίου επιλέγεται συνήθως με κριτήρια

ουδετερότητας, με αποτέλεσμα τα αποδεικτικά μέσα να βρίσκονται κατά

κανόνα σε άλλο μέρος450.

Γι’ αυτό το λόγο, η διάταξη του άρθρου 888 ΚΠολΔ, αλλά και το

άρθρο 27 ν. 2735/1999, θεσπίζουν υπηρεσιακό καθήκον των τακτικών

δικαστηρίων να προστρέξουν σε σχετικό αίτημα των διαιτητών451.

Βέβαια, από την άλλη πλευρά, οι διάδικοι επιλέγουν τη διαιτησία, επειδή

ακριβώς επιθυμούν να παρακάμψουν την τακτική δικαιοσύνη, με την

ανάμειξη της οποίας ανοίγει συχνά ο δρόμος για τακτικισμούς

παρακώλυσης της προόδου της διαδικασίας. Μάλιστα, στη διεθνή

διαιτησία, αποφασιστικό κριτήριο για την επιλογή του τόπου της

διαιτησίας αποτελεί και η ισορροπημένη διαμόρφωση των δυνατοτήτων

449 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 17 αριθ. 1, Ζöller/Geimer, § 1050 αριθ. 1, Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 238, Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1050 αριθ. 1, Κουτσουράδη, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 189.

450 Lew/Mistelis/Kröll, Comparative International Commercial Arbitration, αριθ. 22-98.

451 Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 888, σ. 380. 151

επέμβασης των τακτικών δικαστηρίων. Ωστόσο, η δυνατότητα του

τακτικού δικαστηρίου να παρεμβαίνει κατά το άρθρο 888 ΚΠολΔ για τη

διασφάλιση της συνέχισης της διαιτητικής διαδικασίας, δεν μπορεί να

αποκλεισθεί με αντίθετη συμφωνία των μερών.

Η αρωγή της τακτικής δικαιοσύνης δεν περιορίζεται κατά

περιεχόμενο στην επιβολή ποινών (π.χ. άρθρα 386, 404 ΚΠολΔ) ή στη

λήψη εξαναγκαστικών μέτρων για τη διεξαγωγή των αποδείξεων (άρθρο

888 παρ. 1 εδ. γ΄ ΚΠολΔ). Στο άρθρο 888 παρ. 3 ΚΠολΔ προβλέπεται

επιπλέον ότι η ανάμειξη της τακτικής δικαιοσύνης στη διαιτητική δίκη

μπορεί να πραγματοποιηθεί δια της δυνατότητας, που παρέχεται στους

διαιτητές, να ζητήσουν να διεξαχθούν αποδείξεις από το ειρηνοδικείο,

στην περιφέρεια του οποίου πρόκειται να διεξαχθεί η απόδειξη.

Με δεδομένο ότι η διαιτησία αποτελεί συνειδητή έκφραση της

επιλογής των διαδίκων να αποκλείσουν την τακτική δικαιοσύνη, το

διαιτητικό δικαστήριο οφείλει να εκτελεί καταρχήν μόνο του τα

καθήκοντά του. Ό,τι δύναται, νομικά ή πραγματικά, να διεκπεραιώσει το

ίδιο, δεν μπορεί να το μετακυλήσει στο τακτικό δικαστήριο. Συνεπώς,

προκειμένου να προσφύγει στην τακτική δικαιοσύνη, πρέπει να μη

νομιμοποιείται το ίδιο στην ενέργεια της αιτούμενης πράξης ή να μην

έχει τη δυνατότητα να επιβάλει την ενώπιον του διεξαγωγή των

αποδείξεων452. Δεν έχει, συνεπώς, τη δυνατότητα να ζητήσει ανεξέλεγκτα

τη λήψη μέτρων ή ποινών και τη διεξαγωγή αποδείξεων από το

ειρηνοδικείο. Σε αυτό το πλαίσιο, η διαπίστωση ότι το τακτικό

δικαστήριο μπορεί να διεκπεραιώσει με μεγαλύτερη αποτελεσματικότητα

ή με λιγότερο κόπο τη διεξαγωγή των αποδείξεων, π.χ. να εξετάσει

452 Κουσούλη, Διαιτησία, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, άρθρο 888 αριθ. 3.152

μάρτυρα, που διαμένει σε άλλη πόλη της επικράτειας, δεν καθιστά

νόμιμο το αίτημα δικαστικής συνδρομής453.

Η στενή ερμηνεία του άρθρου 888 παρ. 3 ΚΠολΔ επιβάλλεται

επιπλέον, όπως επιτυχημένα διαπιστώνει ο Κουσούλης, από την αρχή της

αμεσότητας της αποδεικτικής διαδικασίας, που με τη σειρά της

προϋποθέτει τη διεξαγωγή των αποδείξεων ενώπιον των διαιτητών, αφού

αυτοί θα τάμουν τη διαφορά454. Επομένως, η συνδρομή των τακτικών

δικαστηρίων είναι επικουρική και επιτρέπεται κατά το στάδιο της

διεξαγωγής των αποδείξεων μόνο όταν χωρίς την ενεργοποίηση τους

εμποδίζεται η διεκπεραίωση της απόδειξης455. Σε αντίθετη περίπτωση, η

αίτηση είναι απαράδεκτη, ελλείψει εννόμου συμφέροντος.

Επίσης, απαράδεκτη θα είναι η σχετική αίτηση προς το

ειρηνοδικείο για επιβολή ποινών ή εξαναγκαστικών μέτρων κατά άρθρο

888 παρ. 1 εδ. γ΄ ΚΠολΔ, όταν ο διαιτητής είναι δικαστήριο. Η

αναγκαιότητα, κατά την εκτίμηση του διαιτητικού δικαστηρίου, για την

παρέμβαση της τακτικής δικαιοσύνης δεν αποτυπώνεται στο νόμο ως

αυτοτελής προϋπόθεση, αλλά προκύπτει από τη φύση των πραγμάτων,

αφού σε διαφορετική περίπτωση είναι λογικό να αναμένεται ότι δε θα

υποβαλλόταν καν σχετικό αίτημα δικαστικής συνδρομής456.

453 Η § 1050 εδ. α΄ ΖPO ορίζει ρητά ότι το διαιτητικό δικαστήριο δε θα πρέπει να νομιμοποιείται το ίδιο στις ενέργειες, για τις οποίες ζητεί τη δικαστική αρωγή. Με τη σαφή παραπάνω διάταξη συμφωνεί η κρατούσα άποψη στην επιστήμη. Ενδεικτικά, Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 17 αριθ. 4, Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1050 αριθ. 8, Musielak/Voit, § 1050 αριθ. 2, Lachmann, Handbuch αριθ. 1627. Αντίθετη άποψη εκφράζουν οι Ζöller/Geimer, § 1050 αριθ. 8, Stein/Jonas/Schlosser, § 1050 αριθ. 6.

454 Διαιτησία, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, άρθρο 888 αριθ. 3, με επιπλέον παραπομπές.

455 Κουσούλη, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 121.

456 Βλ. όμως Κουτσουράδη, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 189, ο οποίος μάλλον υπολαμβάνει ότι η ύπαρξη σχετικής ανάγκης προκύπτει από το γράμμα του νόμου.

153

Δεν απαιτείται, ωστόσο, να διαπιστώνεται κάθε φορά θετικά η

αποτυχία του διαιτητικού δικαστηρίου για την εκτέλεση της ζητούμενης

ενέργειας, αλλά αρκεί η πιθανολόγησή της. Για παράδειγμα, δε

χρειάζεται να κληθεί προηγουμένως ένας μάρτυρας, που διαμένει στο

εξωτερικό, όταν πιθανολογείται βάσιμα ότι, ακόμα και εάν κληθεί,

ελλείψει εξουσίας καταναγκασμού, δε θα εμφανισθεί τελικώς457. Στην

ίδια λογική, δεν είναι φυσικά αναγκαίο να ληφθεί η κατάθεση κάποιου

μάρτυρα και να ζητηθεί στη συνέχεια η όρκισή του, αλλά μπορεί να

ζητηθεί απευθείας η εξέτασή του από το τακτικό δικαστήριο.

Στο γερμανικό δίκαιο, δυνάμει της § 1026 ΖPO, τα τακτικά

δικαστήρια δύνανται να δραστηριοποιηθούν στη διαιτητική διαδικασία

κατά τις §§ 1025 - 1061 ΖPO, μόνο στο μέτρο που αυτό προβλέπεται

ρητώς στο δέκατο βιβλίο της ΖPO. Η δικαστική συνδρομή στη διεξαγωγή

των αποδείξεων και στην επιχείρηση δικαστικών πράξεων, στις οποίες δε

νομιμοποιείται το διαιτητικό δικαστήριο, ρυθμίζεται στην § 1050 ΖPO.

Στον ΚΠολΔ, παρατηρείται ότι η συνδρομή της τακτικής

δικαιοσύνης περιορίζεται στο νόμο στην επιβολή ποινών των άρθρων

205-207 ΚΠολΔ, στη λήψη αναγκαστικών μέτρων για τη διεξαγωγή

αποδείξεων και στη διεξαγωγή των αποδείξεων από το ειρηνοδικείο.

Τόσο το άρθρο 888 ΚΠολΔ, όσο και το άρθρο 27 ν. 2735/1999, θέτουν

στενά περιθώρια για υποβολή αίτησης προς παροχή άλλης, εκτός του

παραπάνω στενού πλαισίου, δικαστικής ενέργειας, σε αντίθεσή με την

§1050 ΖPO. Η τελευταία προβλέπει ρητά ότι το διαιτητικό δικαστήριο ή

ένα μέρος δύναται να ζητήσει από το δικαστήριο τη διεξαγωγή και άλλων

δικαστικών πράξεων («richterliche Handlungen»), όπως π.χ. συνδρομή

457 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 17 αριθ. 6, όπου και παραπομπή στην OLG München, OLG Rspr. 27, σ. 196, Lachmann, Handbuch αριθ. 1635, Musielak/Voit, § 1050 αριθ. 4 Wirth/Hoffmann-Nowotny, SchiedsVZ 2005, σ. 67, Stein/Jonas/Schlosser, § 1050 αριθ. 5.

154

στις επιδόσεις στην αλλοδαπή458, δημόσιες επιδόσεις459, υποβολή

ερωτημάτων στις αρχές κλπ. Στο παραπάνω στενό πλαίσιο της

συνδρομής των τακτικών δικαστηρίων αντιπαρατίθεται το υπηρεσιακό

τους καθήκον να προσφέρουν δικαστική αρωγή προς τους διαιτητές460.

Κυρίως με αφορμή ζητήματα εκ του δικαίου του ανταγωνισμού,

που αποτελούν συχνό αντικείμενο στη διεθνή διαιτησία, ενόψει του ότι

το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) θεωρεί την παραβίαση

του κοινοτικού δικαίου του ανταγωνισμού προσβολή της δημόσιας

τάξης461, ανέκυψε το ερώτημα εάν η δικαστική συνδρομή μπορεί να έχει

ως περιεχόμενο την υποβολή προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΕ. Και

τούτο διότι τα διαιτητικά δικαστήρια δε συγκεντρώνουν τις

προϋποθέσεις, που έχει θέσει το ΔΕΕ κατά τον προσδιορισμό της

κοινοτικής έννοιας «δικαστήριο» και δεν έχουν αυτοτελές δικαίωμα

υποβολής προδικαστικού ερωτήματος σύμφωνα με το άρθρο 267

ΣυνθΕΕ462.

458 Musielak/Voit, § 1050 αριθ. 2.

459 §§ 185 επ. ZPO. Βλ.Τhomas/Putzo, § 1050 αριθ. 1, Musielak/Voit, § 1050 αριθ. 2, Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1050 αριθ. 4, Sachs/Lörcher, σε Βöckstiegel/Kroll/Nacimiento (ed.), Arbitration in Germany: The Model Law in Practice, σ. 341.

460 Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 327. Για αξίωση των διαιτητών στη δικαστική συνδρομή κάνει λόγο ο Κουτσουράδης, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 189. Πρβλ. Baumbach/Lauterbach /Albers/Hartmann, § 1050 αριθ. 4, Sachs/Lörcher, σε Βöckstiegel/Kroll/Nacimiento (ed.), Arbitration in Germany: The Model Law in Practice, σ. 343.

461 ΔΕΚ υποθ. C-126/97, Eco Swiss China Time. Για την αυτόνομη ευρωπαϊκή και περιφερειακή δημόσια τάξη βλ. Καΐση, Δημόσια Τάξη, σ. 60 και για τις εκφάνσεις της δημόσιας τάξης στο ευρωπαϊκό δικονομικό δίκαιο βλ. τον ίδιο, ό.π., σ. 201 επ.

462 ΔΕΚ υποθ. C-102/81, Nordsee, ΔΕΚ υποθ. C-126/97, Eco Swiss China Time, ΔΕΚ υποθ. C-125/04, Collège d'arbitrage. Αντίθετα, στην ΔΕΚ υποθ. C-109/88, Danfoss, για την υποχρεωτική διαιτησία επί συλλογικών διαφορών κρίθηκε ότι τα διαιτητικά όργανα μπορούν να υποβάλουν προδικαστικά ερωτήματα ως δικαστήρια. Βλ. αναλυτικά, Καΐση, Προδικαστική παραπομπή ad hoc διαιτητικών δικαστηρίων, Αφιέρωμα Κ. Βαβούσκον (1990), σ. 151 επ, ο οποίος διαπιστώνει ότι με τον αποκλεισμό της προδικαστικής παραπομπής των διαιτητικών δικαστηρίων αίρεται η μυστικότητα της διαιτητικής διαδικασίας, μειώνεται η ταχύτητα της διαιτητικής δίκης και διακυβεύεται η ενιαία εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου.

155

Η διάταξη του άρθρου 888 ΚΠολΔ δεν αφήνει περιθώρια για

θετική απάντηση στο παραπάνω ερώτημα, αφού η υποβολή

προδικαστικού ερωτήματος δεν άπτεται της επιβολής ποινών, της λήψης

αναγκαστικών μέτρων ή της διεξαγωγής αποδείξεων, ζητήματα για τα

οποία επιτρέπεται κατά νόμο η δικαστική συνδρομή. Εξάλλου, οι

διάδικοι με την συμφωνία διαιτησίας ανέθεσαν τη διάγνωση της

διαφοράς στο διαιτητικό δικαστήριο, αποκλείοντας άλλα δικαστικά

όργανα, με αποτέλεσμα να μην υπάρχει έδαφος για σχετικό αίτημα463.

Tέλος, σύμφωνα με το άρθρο 267 ΣυνθΕΕ «δικαστήριο κράτους μέλους

ενώπιον του οποίου ανακύπτει τέτοιο ζήτημα, δύναται, αν κρίνει ότι

απόφαση επί του ζητήματος είναι αναγκαία για την έκδοση δικής του

απόφασης, να παραπέμψει το ζήτημα στο Δικαστήριο για να αποφανθεί επ’

αυτού». Εν προκειμένω, δεν είναι το ίδιο το κρατικό δικαστήριο που

χρειάζεται την απάντηση του ΔΕΚ για την έκδοση δικής του απόφασης,

αλλά το διαιτητικό δικαστήριο. Ως εκ τούτου, δεν πληρούται το

«πραγματικό» του γράμματος του άρθρου 267 ΣυνθΕΕ.

Ωστόσο, η κρατούσα γνώμη στη Γερμανία δέχεται ότι ένα

διαιτητικό δικαστήριο μπορεί να ζητήσει μέσω της §1050 ΖPO την

υποβολή προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΚ464. Προδικαστικό ερώτημα

μπορεί πάντως να υποβληθεί σε μεταγενέστερο στάδιο, αν η διαιτητική

463 Ομοίως Lachmann, Handbuch αριθ. 1627, Wagner σε Weigand, Practitioner's Handbook on International Arbitration, παρ. 308.

464 Schütze, SchiedsVZ 2007, σ. 124, Baumbach/Lauterbach /Albers/Hartmann, § 1050 αριθ. 1, Stein/Jonas/Schlosser, § 1050 αριθ. 4, Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 16 αριθ. 51. O Musielak/Voit, § 1050 αριθ. 2, θεωρεί ότι θα πρέπει να γίνει δεκτό το αίτημα της δικαστικής συνδρομής και να υποβληθει προδικαστικό ερώτημα, αν το τακτικό δικαστήριο θα πρέπει να αναγκαστεί να υποβάλει το ίδιο ερώτημα σε μεταγενέστερο στάδιο κατά την εκδίκαση αγωγής ακύρωσης της διαιτητικής απόφασής ή κήρυξής της εκτελεστής. Μάλλον σύμφωνος («gute Differenzierung») ο Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1050 αριθ. 11 υποσημ. 22.

156

απόφαση προσβληθεί ενώπιον τακτικού δικαστηρίου και το τελευταίο

αποφασίσει να ακολουθήσει τη διαδικασία του άρθρο 267 ΣυνθΕΕ465.

2. Συμβατικός αποκλεισμός της δικαστικής συνδρομής

Η δικαστική συνδρομή μπορεί να λειτουργήσει ως «κερκόπορτα»

για την εκπεφρασμένα μη επιθυμητή παρέμβαση της τακτικής

δικαιοσύνης στη διαιτητική δίκη, η οποία μάλιστα μπορεί να συνδέεται

με απρόβλεπτες χρονικές καθυστερήσεις και έξοδα. Το ερώτημα κατά

πόσο τα μέρη μπορούν να εγκύρως να συμφωνήσουν τον αποκλεισμό της

δικαστικής συνδρομής έχει απασχολήσει σημαντικά τη νομική

φιλολογία.

Η διάταξη του άρθρου 888 ΚΠολΔ, σε αντίθεση με άλλες

ρυθμίσεις του δικαίου της διαιτησίας στον ΚΠολΔ, δεν προβλέπει

σχετική δυνατότητα αντίθετης συμφωνίας των μερών. Υποστηρίζεται

λοιπόν ότι το άρθρο 888 ΚΠολΔ θέτει ένα πλαίσιο για κάθε εσωτερική

διαιτησία, το οποίο δεσμεύει, τόσο τους διαδίκους, όσο και το διαιτητικό

δικαστήριο, ανεξαρτήτως ποιοι κανόνες διέπουν ειδικότερα τη διεξαγωγή

των αποδείξεων466.

Ωστόσο, η ρύθμιση του άρθρου 888 ΚΠολΔ, που αναφέρεται στη

δικαστική συνδρομή δεν είναι αναγκαστικού δικαίου και μπορεί να

απαλειφθεί από τα μέρη467. Ενόψει της δυνατότητας των μερών να

465 ΔΕΚ υποθ. C-393/92, Almelo. Πρβλ., Καΐση, Προδικαστική παραπομπή ad hoc διαιτητικών δικαστηρίων, Αφιέρωμα Κ. Βαβούσκον (1990), σ. 176.

466 Κουτσουράδη, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 184 με παραπομπή στον Foustoucos, L’ Αrbitrage interne et international en droit privé hellénique (1976), αριθ. 189 με επιπλέον παραπομπές.

467 Έτσι, Krapfl, σ. 158, Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1050 αριθ. 12. Αντίθετα, ο Stein/Jonas/Schlosser, § 1050 αριθ. 1, υποστηρίζει ότι η αντίστοιχη ρύθμιση της § 1050 ZPO, μπορεί να τροποποιηθεί από τα μέρη, όχι όμως και να καταργηθεί στο σύνολό της. Ομοίως Sachs/Lörcher,

157

καθορίσουν αυτοτελώς τη διαιτητική διαδικασία σύμφωνα με το άρθρο

886 παρ. 1 εδ. β΄ ΚΠολΔ, θα ήταν ασυνεπές, από τη μια μεριά, να

μπορούν να διαμορφώνουν στο σύνολό της την αποδεικτική διαδικασία ή

να αποκλείουν ορισμένα αποδεικτικά μέσα, αλλά, από την άλλη, να

εμποδίζονται να αποκλείσουν το δικαίωμα να ζητηθεί δικαστική

συνδρομή για τη διεξαγωγή των αποδείξεων468.

3. Διαδικαστικά ζητήματα

Η διάταξη του άρθρου 888 ΚΠολΔ δεν ορίζει την εφαρμοστέα

διαδικασία, κατά την οποία το ειρηνοδικείο θα παράσχει τη συνδρομή

του, είτε διατάζοντας, ύστερα από αίτηση των διαιτητών, την επιβολή

ποινών ή τη λήψη αναγκαστικών μέτρων κατά τη διάταξη του άρθρου

888 παρ. 1 εδ. γ΄ ΚΠολΔ, είτε προβαίνοντας το ίδιο, ύστερα από σχετική

αίτηση, στη διεξαγωγή των αποδείξεων κατά το άρθρο 888 παρ. 3

ΚΠολΔ.

Στη δίκη με αίτημα τη δικαστική συνδρομή απουσιάζει το στοιχείο

της αντιδικίας, διαπίστωση που την κατατάσσει στις γνήσιες υποθέσεις

της εκούσιας δικαιοδοσίας. Ενόψει της δυνατότητας αναλογικής

διεύρυνσης του πεδίου εφαρμογής των άρθρων 739 -781 ΚΠολΔ και στις

γνήσιες υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας, που παραπέμπονται

γενικώς προς εκδίκαση στα πολιτικά δικαστήρια, παρά το τεκμήριο υπέρ

της διαδικασίας της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, που θέτει η διάταξη

του άρθρου 739 ΚΠολΔ, το οποίο όμως ισχύει για τις μη γνήσιες

υποθέσεις469, η εκδίκαση της αίτησης δικαστικής συνδρομής προσήκει

στην εκούσια δικαιοδοσία. Επιπλέον, με την επιλογή του ειρηνοδικείου σε Βöckstiegel/Kroll/Nacimiento (ed.), Arbitration in Germany: The Model Law in Practice, σ. 342.

468 Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1050 αριθ. 12.158

ως αρμόδιου δικαστηρίου αποφεύγεται η υποχρεωτική δικαστική

παράσταση με δικηγόρο (άρθρο 94 παρ. 2 ΚΠολΔ).

Η σχετική αίτηση υποβάλλεται στο ειρηνοδικείο του τόπου, όπου

πρόκειται να διεξαχθεί η απόδειξη, είτε από το διαιτητικό δικαστήριο επί

εσωτερικής διαιτησίας (άρθρο 888 παρ. 3 ΚΠολΔ), είτε από έναν από

τους διαδίκους με την έγκριση των διαιτητών επί διεθνούς διαιτησίας

(άρθρο 27 εδ. α΄ ν. 2735/1999)470. Ο τόπος, όπου πρόκειται να διεξαχθεί

η απόδειξη εξαρτάται από το είδος της απόδειξης. Έτσι, οι μάρτυρες, οι

πραγματογνώμονες και οι διάδικοι θα εξεταστούν στο τόπο κατοικίας

τους, ενώ το αίτημα για επίδειξη εγγράφων ή για επίδειξη του

αντικειμένου της αυτοψίας θα υποβάλλεται στον τόπο, που βρίσκεται ο

κάτοχος ή το αντικείμενο της αυτοψίας αντίστοιχα.

Ζήτημα γεννάται σε σχέση με το κατά τόπο αρμόδιο δικαστήριο,

στην περίπτωση, που η αιτούμενη απόδειξη πρόκειται να διεξαχθεί στην

αλλοδαπή (π.χ. εξέταση μάρτυρα με διαμονή στην αλλοδαπή). Έγκυρη

άποψη στην επιστήμη εισηγείται να επιλέγεται το ειρηνοδικείο, που θα

ήταν τοπικά αρμόδιο για την εκδίκαση της ουσιαστικής διαφοράς, που

παραπέμφθηκε σε διαιτησία471. Εξαιτίας της ελαστικότητας της εκουσιας

δικαιοδοσίας, αν δεν προκύπτει το αντίθετο από το γράμμα του νόμου,

είναι δυνατή η θεμελίωση της κατά τόπο αρμοδιότητας σε συνδέσμους,

που εξυπηρετούν καλύτερα το δικαίωμα παροχής έννομης προστασίας472.

Στο παραπάνω πλαίσιο, πρακτικότερο φαίνεται να επιλέγεται στην

469 Κεραμεύς/Kονδύλης/Νίκας (-Αρβανιτάκης), ΚΠολΔ ΙΙ (2000), άρθρο 739 αριθ. 16 με επιπλέον παραπομπές.

470 Κριτικός σε σχέση με αυτή τη συμβιβαστική επιλογή του αντίστοιχου άρθρου 27 του Πρότυπου Νόμου της UNCITRAL(“…sicherlich nicht ausgewogen”) ο Calavros, UNCITRAL, σ. 120-121.

471 Κουτσουράδης, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 190.

472 Κεραμεύς/Kονδύλης/Νίκας (-Αρβανιτάκης), ΚΠολΔ ΙΙ (2000), άρθρο 740 αριθ. 5 με επιπλέον παραπομπές.

159

περίπτωση αυτή το ειρηνοδικείο στην περιφέρεια του οποίου διενεργείται

η διαιτησία (επιχείρημα από το άρθρο 878 παρ. 1 ΚΠολΔ).

Η διάταξη του άρθρου 27 εδ. α΄ ν. 2735/1999, όπως και η

αντίστοιχη §1050 S. 1 ΖPO, απονέμει μεν στα μέρη τη δυνατότητα να

υποβάλουν αίτηση στο ειρηνοδικείο, επιβάλλει, ωστόσο, ως προϋπόθεση

του παραδεκτού της αίτησης, τη συμφωνία των διαιτητών, με προφανή

σκοπό να αποφεύγονται τακτικισμοί παρέλκυσης της δίκης473. Σε κάθε

περίπτωση, αναγκαία προϋπόθεση για να υποβληθεί η σχετική αίτηση,

είναι να έχει προηγουμένως συγκροτηθεί το διαιτητικό δικαστήριο.

Το άρθρο 27 εδ. α΄ ν. 2735/1999 αναφέρεται σε έγκριση του

διαιτητικού δικαστηρίου χωρίς να κυριολεκτεί. Πρόκειται μάλλον για

συναίνεση (άρθρο 236 ΑΚ) του διαιτητικού δικαστηρίου και όχι εκ των

υστέρων παρεχόμενη συγκατάθεσή του, όπως υπολαμβάνει η έγκριση

κατά το άρθρο 238 ΑΚ. Πάντως, γίνεται δεκτό ότι η συγκατάθεση του

δικαστηρίου αρκεί να υπάρχει κατά τη συζήτηση της αίτησης474.

Με εξαίρεση κοινή αίτηση των διαδίκων, η οποία θα πρέπει να

δεσμεύει το διαιτητικό δικαστήριο, τo τελευταίο, προκειμένου να

συγκατατεθεί σε σχετικό αίτημα διαδίκου για δικαστική συνδρομή στη

διεξαγωγή αποδείξεων, θα πρέπει να θεωρήσει την υποβολή της αίτησης

αναγκαία, αποφεύγοντας παράλληλα το σκόπελο της παρέλκυσης της

διαδικασίας475. Υποστηρίζεται, ωστόσο, ότι εξ αυτού του λόγου γεννάται

ζήτημα δικαστικής ακρόασης των μερών476, άποψη στην οποία

αντιπαρατίθεται ότι η δικαστική ακρόαση παρέχεται στα μέρη από το 473 Commentary, άρθρο 27 αριθ. 5.

474 Κουσούλη, Διαιτησία, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, άρθρο 27 ν. 2735/1999 αριθ. 4.

475 Πρβλ. Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1050 αριθ. 18, Κουσούλη, Διαιτησία, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, άρθρο 27 ν. 2735/1999 αριθ. 4.

476 Calavros, UNCITRAL, σ. 120-121 με παραπομπή στον Habscheid, ZZP 1983, σ. 306 επ.160

διαιτητικό δικαστήριο, το οποίο είναι αρμόδιο να αποφασίσει για την

αναγκαιότητα ή μη της συγκεκριμένης απόδειξης477. Οι διάδικοι δεν

έχουν εκ του νόμου τέλειο δικαίωμα να ζητήσουν μόνοι τους τη

δικαστική συνδρομή. Τυχόν άρνηση του διαιτητικού δικαστηρίου να

δώσει τη συγκατάθεσή του, δεν προσβάλλεται αυτοτελώς με κάποιο

ένδικο βοήθημα, αλλά μπορεί, υπό προϋποθέσεις, να θεμελιώσει λόγο

ακύρωσης της διαιτητικής απόφασης, όταν ο φέρων το βάρος της

απόδειξης διάδικος δεν κατάφερε να ανταποκριθεί στην υποχρέωσή του

εξαιτίας της παραπάνω άρνησης των διαιτητών478.

Σε σχέση με τον παραπάνω προβληματισμό επισημαίνονται

επιπλέον τα ακόλουθα. Εάν η αίτηση για δικαστική συνδρομή υποβληθεί

από το διαιτητικό δικαστήριο ή και από τους δύο διαδίκους από κοινού,

δεν υφίσταται αντιδικία και το ειρηνοδικείο δε βαρύνεται με την

υποχρέωση ακροάσεως. Για την επιτάχυνση της διαδικασίας, είναι

χρήσιμο το διαιτητικό δικαστήριο να κατευθύνει τους διαδίκους στην

υποβολή κοινής αίτησης. Αντίθετα, αν η αίτηση υποβληθεί από έναν εκ

των διαδίκων, το ειρηνοδικείο οφείλει να ακούσει τυχόν αντιρρήσεις της

άλλης πλευράς479, αφού η δικαστική συνδρομή μπορεί να επηρεάσει

αρνητικά τη δικονομική της θέση στη διαιτητικη δίκη (π.χ. επιβολή

υποχρέωσης επίδειξης εγγράφου ή αντικειμένου της αυτοψίας, εξέταση

του ίδιου του διαδίκου κλπ.).

Όσον αφορά την ικανότητα του διαδίκου στη δίκη ενώπιον του

ειρηνοδικείου, αυτή προφανώς υφίσταται στο διαιτητικό δικαστήριο για

τους σκοπούς της υποβολής της παραπάνω αίτησης, αφού, σε αντίθετη

περίπτωση, η διάταξη περί δικαστικής συνδρομής δε θα μπορούσε να 477 Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1050 αριθ. 18.

478 Κουσούλη, Διαιτησία, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, άρθρο 27 ν. 2735/1999 αριθ. 4.

479 Πρβλ. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 17 αριθ. 13.161

ενεργοποιηθεί, τουλάχιστον στην ημεδαπή διαιτησία. Εξάλλου, παρά τη

σαφή αναφορά του άρθρου 27 ν. 2735/1999 σε αίτηση του διαιτητικού

δικαστηρίου, δε διαφαίνεται κανένας λόγος να μην μπορεί να

εξουσιοδοτήσει το διαιτητικό δικαστήριο έναν εκ των περισσότερων

διαιτητών στην υποβολή της αίτησης, όπως π.χ. ρητώς προβλέπει η § 602

S. 1 της αυστριακής ZPO.

Η αίτηση θα πρέπει να είναι έγγραφη (άρθρο 747 ΚΠολΔ) και

στην ελληνική γλώσσα. Θα πρέπει να προσδιορίζεται, επίσης, το

δικαστήριο και η ζητούμενη δικαστική ενέργεια480. Για την πληρότητα

της αίτησης, θα πρέπει να αναφέρεται το ονοματεπώνυμο των διαδίκων

της διαιτητικής δίκης, η διαιτητική ρήτρα481, η έγκριση του διαιτητικού

δικαστηρίου, όταν την αίτηση υποβάλει διάδικος (άρθρο 27 εδ. α΄ ν.

2735/1999)482, καθώς και να γίνεται επίκληση της αδυναμίας του

διαιτητικού δικαστηρίου να αυτενεργήσει και του λόγου αυτής,

προκειμένου να δικαιολογηθεί το παραδεκτό της αίτησης από την άποψη

του εννόμου συμφέροντος.

Το ειρηνοδικείο, αρχικώς εξετάζει τις γενικές διαδικαστικές

προϋποθέσεις483 και κυρίως τη λειτουργική, υλική και τοπική του

αρμοδιότητα. Σε περίπτωση τοπικής αναρμοδιότητας, το ειρηνοδικείο

παραπέμπει στο κατά τόπο αρμόδιο δικαστήριο (άρθρο 46 ΚΠολΔ).

Όσον αφορά στη λειτουργική αρμοδιότητα, θα πρέπει η ζητούμενη από

το δικαστήριο συνδρομή να αφορά σε δικαστική ενέργεια και όχι π.χ. σε

480 Πρβλ. Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1050 αριθ. 19.

481 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 17 αριθ. 7, Musielak/Voit, § 1050 αριθ. 5.

482 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 17 αριθ. 7, Stein/Jonas/Schlosser, § 1050 αριθ. 7.

483 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 17 αριθ. 10, Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1050 αριθ. 20, Baumbach/Lauterbach /Albers/Hartmann, § 1050 αριθ. 1.

162

πράξη δικαστικού επιμελητή ή υπαλλήλου484. Αν η χρήση κάποιου

αποδεικτικού μέσου έχει αποκλειστεί με πρωτοβουλία των διαδίκων, η

επιλογή αυτή, όπως είναι αναμενόμενο, δεσμεύει και το ειρηνοδικείο485.

Ακολούθως, το τακτικό δικαστήριο αποφασίζει, σύμφωνα με το

άρθρο 888 παρ. 1 εδ. γ΄ και παρ. 3 ΚΠολΔ, αν το αίτημα είναι νόμιμο486,

δηλαδή αν η λήψη των αιτούμενων αναγκαστικών μέτρων είναι νόμιμη ή

στη δεύτερη περίπτωση, αν η διεξαγωγή της απόδειξης είναι νόμιμη.

Σημειώνεται ότι αν και σχετικός έλεγχος νομιμότητας δεν προβλέπεται

στο άρθρο 27 εδ. α΄ ν. 2735/1999, ωστόσο, το άρθρο 888 παρ. 3 εδ. β΄

ΚΠολΔ εφαρμόζεται και σε αυτήν την περίπτωση487.

Σε σχέση με τη διεξαγωγή αποδείξεων, νόμιμη είναι η αίτηση,

εφόσον οι αποδείξεις προβλέπονται από τον ΚΠολΔ, αναφορικά με

αντικείμενο δεκτικό απόδειξης κατά το άρθρο 335 ΚΠολΔ488. Και τούτο

γιατί το τακτικό δικαστήριο δεν μπορεί να διατάξει διαφορετικές

αποδείξεις από αυτές, που γνωρίζει κατά το ελληνικό δίκαιο, στο οποίο

θεμελιώνει τη δικαιοδοσία του. Στο πλαίσιο αυτό ελέγχεται και η

νομιμότητα της αποδεικτικής μεθόδου (π.χ. δικαστική συνδρομή για τη

διεξαγωγή της άγνωστη στον ΚΠολΔ «discovery of documents»

αναμένεται να μη χορηγηθεί), όχι όμως και η σκοπιμότητα, την

καταλληλότητα ή το ουσιώδες της αιτούμενης απόδειξης ή την ορθή

484 Πρβλ. Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1050 αριθ. 15, Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 17 αριθ. 2.

485 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 17 αριθ. 9, Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1050 αριθ. 25.

486 Ο Κουτσουράδης, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 190, διαπιστώνει ότι τέτοιος έλεγχος σπάνια λαμβάνει χώρα.

487 Κουσούλη, Διαιτησία, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, άρθρο 27 ν. 2735/1999 αριθ. 2.

488 Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 888, σ. 380.163

κατανομή του βάρους της απόδειξης489, αφού αυτά ανήκουν στην κρίση

του διαιτητικού δικαστηρίου, στην οποία προσέφυγαν οι διάδικοι.

Υπάρχει διχογνωμία σε σχέση με τη δυνατότητα του τακτικού

δικαστηρίου να ελέγξει την ύπαρξη και το κύρος της διαιτητικής ρήτρας,

καθώς και για το εύρος αυτού του ελέγχου. Από τη μία μεριά

υποστηρίζεται ότι το τακτικό δικαστήριο δε νομιμοποιείται στον σχετικό

έλεγχο490, ενώ από την άλλη, προτείνεται αναλυτική διερεύνηση, τόσο

της ύπαρξης, όσο και του κύρους της διαιτητικής συμφωνίας491. Η

κρατούσα άποψη στη γερμανική επιστήμη δέχεται και περιορίζει το

σχετικό έλεγχο σε μια «εκ πρώτης όψεως - prima facie» διαπίστωση, η

οποία οδηγεί σε απόρριψη της αίτησης μόνο αν η έλλειψη έγκυρης

διαιτητικής ρήτρας είναι προφανής492.

Την πειστική άποψη υπέρ του ελέγχου της διαιτητικής ρήτρας

αποδέχεται και σημαντική μερίδα της ελληνικής θεωρίας493. Ο «prima

facie» έλεγχος αναφέρεται σε προφανή προβλήματα της διαιτητικής

ρήτρας (π.χ. διαφορά μη δεκτική διαιτησίας, έλλειψη εγγράφου τύπου 489 Πρβλ. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 17 αριθ. 8, Τhomas/Putzo, § 1050 αριθ. 2.

490 Krapfl, σ. 160, Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1050 αριθ. 21 (με επιχείρημα εκ της § 1040 ZPO), Ζöller/Geimer, § 1050 αριθ. 6, Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1050 αριθ. 1, Τhomas/Putzo, § 1050 αριθ. 2, Wagner σε Weigand, Practitioner's Handbook on International Arbitration, παρ. 312.

491 Habscheid, ΚΤS 1958, σ. 179.

492 Lachmann, Handbuch αριθ. 1634, Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 17 αριθ. 10, Musielak/Voit, § 1050 αριθ. 5, Stein/Jonas/Schlosser, § 1050 αριθ. 7.

493 Κουτσουράδη, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 190, ο οποίος, πέρα από την ύπαρξη έγκυρης σύμβασης διαιτητικού λειτουργήματος, και τον έλεγχο της υλικής και τοπικής αρμοδιότητας, απαιτεί ορθά να ελέγχεται επιπλέον, αν η ζητούμενη δικαστική πράξη δεν μπορεί να διεκπεραιωθεί από το διαιτητικό δικαστήριο. Ο Κουσούλης, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 121 θεωρεί ότι εξετάζεται, εάν υφίσταται «prima facie» συμφωνία διαιτησίας, καθώς και αν το διαιτητικό δικαστήριο έχει συγκροτηθεί νομίμως. Ο ίδιος (Διαιτησία, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, άρθρο 27 ν. 2735/1999 αριθ. 5), ωστόσο, απορρίπτει τον σχετικό έλεγχο ενστάσεων κατά της συμφωνίας διαιτησίας, τουλάχιστον στο πλαίσιο της διεθνούς διαιτησίας, με το επιχείρημα ότι αυτές πρέπει να υποβάλλονται κατά τις διατάξεις του άρθρου 16. ν. 2735/1999.

164

διαιτητικής συμφωνίας κλπ.). Δεν ελέγχονται, συνεπώς, τυχόν

ελαττώματα της διαιτητικής συμφωνίας, τα οποία δεν προκύπτουν

ευθέως κατά τον εκ πρώτης όψεως έλεγχο της. Η σχετική κρίση, πάντως,

δε δημιουργεί δέσμευση για τα τακτικά δικαστήρια σε ενδεχόμενη αγωγή

ακύρωσης της διαιτητικής απόφασης494.

Θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι η θέση, που απαιτεί από το

ειρηνοδικείο, το οποίο αναμειγνύεται απλώς για να συνδράμει με τη

λήψη κάποιων επιβοηθητικών μέτρων ή τη διεξαγωγή αποδείξεων,

έλεγχο του έγκυρου της διαιτητικής ρήτρας, δε βρίσκει θεμελίωση στο

νόμο, αφού η διάταξη του άρθρου 888 ΚΠολΔ αναφέρεται μόνο στην

εξέταση της νομιμότητας, είτε του αιτούμενου μέτρου, είτε της

διεξαγωγής των αποδείξεων495. Ωστόσο, μόνο αν η διαιτητική ρήτρα είναι

έγκυρη, μπορεί να ενεργοποιηθεί η δικαστική συνδρομή. Άλλως, η

ζητούμενη απόδειξη εδραιώνεται επί σαθρού θεμελίου, προκαλώντας

περιττά έξοδα, καθώς και αδικαιολόγητη σπατάλη χρόνου και δυνάμεων.

Εξάλλου, θα ήταν οξύμωρο να χρησιμοποιήσει η έννομη τάξη

εξαναγκαστικά μέσα, προκειμένου να συνδράμει μια άκυρη διαιτητική

διαδικασία. Αν πράγματι πάσχει η εγκυρότητα της διαιτητικής ρήτρας,

τότε δε δικαιολογείται, αλλά δεν έχει και κανένα νοημα η παροχή

δικαστικής συνδρομής, ώστε η αναγνωρισαη της σχετικής εξουσίας

ελέγχου στο ειρηνοδικείο είναι και γι’ αυτό το λόγο σκόπιμη.

Επιπλέον, δεν μπορεί να γίνει δεκτό το επιχείρημα ότι ο έλεγχος

της συμφωνίας διαιτησίας δεν επιβάλλεται όταν είναι σύνθετος και

494 Ενδεικτικά, Κεραμέα, Νομικές Μελέτες ΙΙ, σ. 452.

495 Πρβλ. Κρουσταλάκη, Δ 1974, σ. 602. Κατά του ελέγχου του εγκύρου της υπαγωγής της διαφοράς σε διαιτησία ο Καλαβρός, Θεμελιώδη ζητήματα, σ. 282 - 283.

165

χρονοβόρος496 . Η νομιμότητα της δικαστικής συνδρομής δεν μπορεί να

εξαρτηθεί από τη δυσχέρεια του νομικού ελέγχου497.

Επαναλαμβάνεται ότι η κρίση του ειρηνοδικείου για την ύπαρξη

και το κύρος της διαιτητικής συμφωνίας, εκφερόμενη κατά την εκδίκαση

της αίτησης δικαστικής συνδρομής στο πλαίσιο της εκούσιας

δικαιοδοσίας, δε δημιουργεί δέσμευση του τακτικού δικαστηρίου, το

οποίο ενδεχομένως θα επιληφθεί λόγους ακύρωσης των άρθρων 897

αριθ. 1 ΚΠολΔ ή 901 παρ. 1 ΚΠολΔ.

Ελλείψει ειδικής αντίθετης νομοθετικής ρύθμισης (πρβλ. άρθρο

878 παρ. 3 ΚΠολΔ), η απόφαση που δέχεται ή απορρίπτει την αίτηση

προσβάλεται καταρχήν με ένδικα μέσα από το διαιτητικό δικαστήριο ή

τους διαδίκους, που έχουν την ιδιότητα του αιτούντος και θεμελιώνουν

έννομο συμφέρον498. Επίσης, χωρεί κατά της απόφασης αίτηση

ανάκλησης ή μεταρρύθμισης (άρθρο 758 ΚΠολΔ). Αν η αίτηση για

δικαστική συνδρομή γίνει δεκτή, το ειρηνοδικείο έχει όσες εξουσίες θα

είχε, αν αυτό είχε διατάξει τις αποδείξεις. Εφαρμόζονται, συνεπως, οι

κατά περίπτωση διατάξεις του ΚΠολΔ για τη διεξαγωγή της εκάστοτε

ζητούμενης απόδειξης.

Κατά τη διεξαγωγή των αποδείξεων από το τακτικό δικαστήριο

ισχύει η αρχή της δημοσιότητας έναντι των διαδίκων της διαιτητικής

δίκης, οι οποίοι δικαιούνται να συμμετέχουν στη διαδικασία. Αλλά και οι

διαιτητές, ενόψει της αρχής της αμεσότητας, νομιμοποιούνται να

496 ΟLG Stuttgart, NJW 1958, σ. 1048. Πρβλ. Wagner σε Weigand, Practitioner's Handbook on International Arbitration, παρ. 312. ΟLG Stuttgart, NJW 1958, σ. 1048, ο οποίος επικαλείται λόγους ταχύτητας της διαδικασίας για την αποφυγή του ελέγχου της διαιτητικής ρήτρας.

497 Habscheid, ΚΤS 1958, σ. 179.

498 Πρβλ. Τhomas/Putzo, § 1050 αριθ. 2. Ο Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 17 αριθ. 13, υποστηρίζει ότι στο ένδικο μεσο της § 567 ZPO (Beswerde) υπόκειται μόνο η απόφαση, που απορρίπτει την αίτηση για δικαστική συνδρομή.

166

συμμετέχουν κατά τη διεξαγωγή των αποδείξεων από το τακτικό

δικαστήριο, προκειμένου να μπορούν να σχηματίσουν ίδια εικόνα για τα

αποδεικτικά μέσα499 και θα πρέπει να κλητεύονται από το ειρηνοδικείο

(άρθρο 748 παρ. 3 ΚΠολΔ). Τούτο προβλέπεται ρητώς στο γερμανικό

δίκαιο και το αυστριακό δίκαιο, όπου διασφαλίζεται και το δικαίωμα των

διαιτητών να υποβάλουν ερωτήσεις (§1050 S. 3 ΖPO και § 602 της

αυστριακής ΖPO αντίστοιχα).

Το αποτέλεσμα της αποδεικτικής διαδικασίας, που διεξήχθη από το

ειρηνοδικείο, εισφέρεται στη διαιτητική δίκη συνήθως με τη μορφή

πρακτικών, που συντάχθηκαν κατά τη διεξαγωγή της ζητούμενης

απόδειξης, ακόμα και αν οι διατητές συμμετείχαν σε αυτήν. Μάλιστα, το

διαιτητικό δικαστήριο δικαιούται αντίγραφο των πρακτικών, ακόμα και

αν η αίτηση για τη δικαστική συνδρομή υποβλήθηκε από διάδικο. Η

εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού, που λήφθηκε από το ειρηνοδικείο και

η πρόσδοση ή μη σε αυτών εννόμων συνεπειών σε σχέση με το αν

αποδείχθηκαν τα αμφισβητούμενα πραγματικά, εναπόκειται

αποκλειστικώς στο διαιτητικό δικαστήριο.

Η διαδικασία ενώπιον του τακτικού δικαστηρίου δεν αποτελεί

τμήμα της διαιτητικής δίκης. Συνεπώς, τυχόν πλημμέλειές της δεν

αποτελούν καταρχήν σφάλματα και της διαιτησίας. Μπορεί, όμως,

ενδεχομένως, να θεμελιωθεί αγωγή ακύρωσης της διαιτητικής απόφασης,

που βασιστηκε σε αποδεικτικά μέσα, που αποκτήθηκαν πλημμελώς από

το ειρηνοδικείο κατά τη διαδικασία της δικαστικής συνδρομής.

4. Η δικαστική συνδρομή στη διεθνή διαιτησία ειδικότερα

499 Κουτσουράδη, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 190, Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 16 αριθ. 6, Schütze/Tscherning/Wais, Schiedsverfahren, αριθ. 497.

167

Η δικαστική συνδρομή για την υποστήριξη της διεθνούς διαιτησίας

εκδηλώνεται στη διεθνή πρακτική με δύο μορφές: 1) δικαστική

συνδρομή στην αλλοδαπή δια της μεσολάβησης του εθνικού δικαστηρίου

της έδρας της διαιτησίας, και 2) δια της απευθείας πρόσβασης του

διαιτητικού δικαστηρίου στο δικαστήριο της αλλοδαπής.

Η πρώτη επιλογή ακολουθείται από τη Σύμβασης της Χάγης της

18ης Μαρτίου 1970 για τη συλλογή αποδεικτικών στοιχείων στην

αλλοδαπή σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις. Σύμφωνα με το άρθρο 1

ΣτΧ, σε αστικές ή εμπορικές υποθέσεις η δικαστική αρχή ενός

συμβαλλόμενου κράτους δύναται, σύμφωνα με τις διατάξεις της

νομοθεσίας του, να ζητήσει με δικαστική παραγγελία από την αρμόδια

αρχή άλλου συμβαλλόμενου κράτους, να προβεί σε διενέργεια

αποδείξεων, καθώς και σε άλλες διαδικαστικές πράξεις. Για το σκοπό

αυτό, το άρθρο 2 ΣτΧ ορίζει ότι κάθε συμβαλλόμενο κράτος ορίζει μία

κεντρική αρχή, η οποία επιφορτίζεται να παραλαμβάνει τις δικαστικές

παραγγελίες που προέρχονται από μία δικαστική αρχή ενός άλλου

συμβαλλόμενου Κράτους και να τις διαβιβάζει στην αρμόδια αρχή,

προκειμένου να εκτελεστούν.

Επειδή τα διαιτητικά δικαστήρια δεν είναι δικαστικές αρχές κατά

την έννοια της ΣτΧ, γίνεται δεκτό ότι δεν μπορούν να υποβάλλουν

αυτοτελώς την ως άνω δικαστική παραγγελία500. Ωστόσο, τα περισσότερα

εθνικά δίκαια επιτρέπουν στα διαιτητικά δικαστήρια, στο πλαίσιο της

δικαστικής συνδρομής, να ζητήσουν από τα τακτικά δικαστήρια της

έδρας της διαιτησίας να υποβάλλουν τα τελευταία την ως άνω δικαστική

παραγγελία501. Βέβαια, δεδομένου ότι απαιτείται η μεσολάβηση, τόσο

του εθνικού δικαστηρίου, όσο και της δικαστικής αρχής της αλλοδαπής,

500 Κnöfel, σ. 835, ο οποίος προτείνει μια διασταλτική ερμηνεία της έννοιας, Schütze, Schiedsgericht, αριθ. 189, Krapfl, σ. 331.

168

η διαδικασία είναι πολύπλοκη και χρονοβόρος502 και το διαιτητικό

δικαστήριο κινδυνεύει να απολέσει τον έλεγχο του αιτήματος. Δεν

προκαλεί συνεπώς εντύπωση ότι η οδός αυτή σπάνια επιλέγεται στη

διεθνή διαιτησία.

Η δεύτερη, φιλικά διακείμενη προς τη διαιτησία, επιλογή,

σύμφωνα με την οποία τα εθνικά δίκαια επιτρέπουν σε διαιτητικά

δικαστήρια της αλλοδαπής να ζητήσουν απευθείας δικαστική συνδρομή

από τα εθνικά τους δικαστήρια, δεν έχει υιοθετηθεί από πολλά εθνικά

δίκαια. Ο λόγος της παραπάνω επιφυλακτικότητας στις εθνικές

νομοθεσίες μπορεί να αναζητηθεί στην συντηρητική ρύθμιση του άρθρου

27 του πρότυπου νόμου της UNCITRAL, το οποίο συνειδητά δεν

επέτρεψε τελικώς αιτήματα για δικαστική συνδρομή προερχόμενα εκτός

του τόπου διαιτησίας.

Ακολουθώντας το παραπάνω πρότυπο, το άρθρο 27 ν. 2735/1999

περιορίζει τη δικαστική συνδρομή των ελληνικών τακτικών δικαστηρίων

στα διαιτητικά δικαστήρια, που έχουν ως τόπο διαιτησίας την Ελλάδα, με

αποτέλεσμα διαιτητικά δικαστήρια με έδρα στην αλλοδαπή να μην

νομιμοποιούνται να υποβάλουν απευθείας αίτημα δικαστικής συνδρομής

στα ελληνικά δικαστήρια503. Σχετικό αίτημα στο ειρηνοδικείο θα πρέπει

να απορριφθεί ως απαράδεκτο504. Σε κάθε περίπτωση, όμως, τα

διαιτητικά δικαστήρια της αλλοδαπής μπορούν να ζητήσουν από τα 501 Wirth/Hoffmann-Nowotny, SchiedsVZ 2005, σ. 70-71, Stein/Jonas/Schlosser, § 1050 αριθ. 14, Ζöller/Geimer, § 1050 αριθ. 5.

502 Ο Bredow, SchiedsVZ 2009, σ. 25 παραθέτει μια υπόθεση, στην οποία το διαιτητικό δικαστήριο επί διετία προσπαθούσε ανεπιτυχώς να επιτύχει την εξέταση μάρτυρα από αλλοδαπό δικαστήριο.

503 Το γαλλικό δίκαιο καταλήγει πρακτικά στο ίδιο αποτέλεσμα, σιωπώντας σχετικά με τη δικαστική αρωγή προς τα αλλοδαπά διαιτητικά δικαστήρια, με αποτέλεσμα να γίνεται δεκτό ότι τα γαλλικά τακτικά δικαστήρια δε θα συνδράμουν αλλοδαπά διαιτητικά δικαστήρια στη διεξαγωγή αποδείξεων. Βλ. ενδεικτικά, Τriebel/Zons, IDR 2004, σ. 9. Εξάλλου, το άρθρο 184 (2) του Ελβετικού Νόμου για το Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο («PILS») περιορίζει την δικαστική συνδρομή σε αιτήματα υποβαλλόμενα στο τακτικό δικαστήριο της έδρας της διαιτητικού δικαστηρίου.

169

τακτικά δικαστήρια της έδρας της διαιτησίας, να υποβάλλουν εκείνα την

ως άνω δικαστική παραγγελία στα ελληνικά δικαστήρια (άρθρο 6

ΚΠολΔ), αφού οι διαιτητές δεν αποτελούν «αλλοδαπή αρχή» κατά την

έννοια του άρθρου 6 ΚΠολΔ, καθόσον θεμελιώνουν τη δικαιοδοσία τους

στην ιδιωτική βούληση και όχι στην πολιτειακή εξουσία.

Αντίστροφα, σε περίπτωση ανάγκης διεξαγωγής αποδείξεων στο

εξωτερικό, π.χ. για την εξέταση μάρτυρα στην αλλοδαπή, θα υποβληθεί

σχετικό αίτημα στο ειρηνοδικείο, το οποίο θα ζητήσει με τη σειρά του να

διενεργηθούν οι αναγκαίες αποδείξεις, είτε από την ελληνική προξενική

αρχή, είτε από την αρμόδια αλλοδαπή αρχή (άρθρο 5 ΚΠολΔ, με την

επιφύλαξη διεθνών συμβάσεων)505. Παρά την αναφορά του άρθρου 5

ΚΠολΔ σε τακτικά δικαστήρια, υποστηρίζεται και η άποψη ότι το

διαιτητικό δικαστήριο μπορεί να ζητήσει απευθείας την αρωγή των

αλλοδαπών δικαστικών αρχών για τη διεξαγωγή πράξεων απόδειξης στην

περιφέρεια τους, κατά αναλογική εφαρμογή του άρθρου 5 ΚΠολΔ506.

Από την άλλη, χαρακτηριστικό παράδειγμα γενναιόδωρης

νομοθέτησης υπέρ της διεθνούς διαιτησίας είναι το γερμανικό δίκαιο

διαιτησίας, όπου δυνάμει της § 1050 ΖPO σε συνδυασμό με την § 1025

Abs. 2 ΖPO, η δικαστική συνδρομή μπορεί να ζητηθεί, ανεξάρτητα από

το αν η έδρα του διαιτητικού δικαστηρίου είναι τη Γερμανία, στην

αλλοδαπή ή δεν έχει ακόμα προσδιοριστεί (§ 1025 Abs. 2 ΖPO).

504 Αντίθετα, ο Μπέης, Διαιτησία, άρθρο 886, σ. 327, με αναλογική εφαρμογή του άρθρου 6 θεωρεί ότι οι ελληνικές δικαστικές αρχές έχουν υπηρεσιακό καθήκον να προσφέρουν την αρωγή τους στη ζητούμενη από διαιτητικό δικαστήριο άσκηση διαδικαστικών πράξεων της αποδεικτικής διαδικασίας.

505 Κουτσουράδη, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 190, Κουσούλη, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 121. Ομοίως για την αντίστοιχη διαδικασία της § 363 ΖPO o Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1050 αριθ. 7.

506 Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 888, σ. 381.170

Πρόκειται για συνειδητή επιλογή του γερμανού νομοθέτη507, που

ακολουθήθηκε στη συνέχεια από την § 602 της αυστριακής ΖPO, από τα

άρθρα 1 παρ. 3 και 45 του Νόμου περί Διαιτησίας του Περού και από τα

άρθρα 1 παρ. 2 και 31 του Νόμου περί Διαιτησίας της Σλοβενίας.

Ωστόσο, η παραπάνω διάταξη της γερμανικής πολιτικής δικονομίας

εφαρμόζεται σπανίως508, ενώ δεν έχει εντοπισθεί σχετική δημοσιευμένη

νομολογία.

Εξάλλου, από την 01.01.2004 τέθηκε σε εφαρμογή ο Κανονισμός

(ΕΚ) αριθ. 1206/2001 του Συμβουλίου της 28ης Μαΐου 2001 για τη

συνεργασία μεταξύ των δικαστηρίων των κρατών μελών κατά τη

διεξαγωγή αποδείξεων σε αστικές ή εμπορικές υποθέσεις, ο οποίος

εφαρμόζεται σε όλα τα κράτη μέλη με εξαίρεση τη Δανία509. Υπερισχύει

μάλιστα, ως προς το πεδίο εφαρμογής του, των διατάξεων διμερών ή

πολυμερών συμφωνιών ή συμβάσεων, που έχουν συναφθεί από τα κράτη

μέλη και ειδικότερα της ΣτΧ, όσον αφορά τις σχέσεις μεταξύ των κρατών

μελών, που είναι μέρη αυτών των συμβάσεων. Το άρθρο 1 παρ. 1 του

παραπάνω Κανονισμού ορίζει ότι ο Κανονισμός ισχύει όταν το

«δικαστήριο» ενός κράτους μέλους παραγγέλλει α) στο αρμόδιο

δικαστήριο άλλου κράτους μέλους τη διεξαγωγή αποδείξεων ή β) τη

διεξαγωγή αποδείξεων απευθείας σε άλλο κράτος μέλος. Όσον αφορά τα

διαιτητικά δικαστήρια, αυτά - ως μη κρατικά - δε δικαιούνται να

παραγγείλουν τη διεξαγωγή αποδείξεων σε αλλοδαπά δικαστήρια510. Οι

διαιτητές μπορούν, ωστόσο, να ζητήσουν δυνάμει του άρθρου 888 παρ. 3

507 Stein/Jonas/Schlosser, § 1050 αριθ. 15.

508 Krapfl, σ. 159.

509 Για τις ειδικότερες ρυθμίσεις του Κανονισμού βλ., ενδεικτικά, Κόμνιο, Δ 2005, σ. 447 επ.

510 Berger, IPRax 2001, σ. 523, v. Hein, σε Rauscher, Europaisches ZivilprozessR, Art. 1 EuBVO αριθ. 9.171

ΚΠολΔ από το ειρηνοδικείο, ως κρατικό δικαστήριο, να παραγγείλει τη

διεξαγωγή αποδείξεων κατά τη διαδικασία του Κανονισμού.

Γ. Η συντηρητική απόδειξη στη διαιτητική δίκη

Η συντηρητική απόδειξη στη διαιτητική δίκη συνάπτεται με την

δικαστική συνδρομή, αφού για τη διεξαγωγή της είναι συχνά αναγκαία η

προσφυγή στην τακτική δικαιοσύνη.

Αναφορικά με τη συντηρητική απόδειξη, το άρθρο 348 ΚΠολΔ

προβλέπει ότι, αν συμφωνήσουν οι διάδικοι ή υπάρχει κίνδυνος να χαθεί

ή να δυσκολευθεί η χρήση κάποιου αποδεικτικού μέσου ή πρόκειται να

διαπιστωθεί η τωρινή κατάσταση ενός πράγματος ή έργου, μπορεί να

ζητηθεί να γίνει συντηρητική απόδειξη για συγκεκριμένο ισχυρισμό και

πριν ακόμα αρχίσει η δίκη. Η αίτηση υποβάλλεται στο δικαστήριο το

αρμόδιο να δικάσει την κύρια δίκη και συζητείται κατά τη διαδικασία

των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρο 349 παρ. 1 ΚΠολΔ). Εξάλλου,

σύμφωνα με το άρθρο 889 παρ. 1 ΚΠολΔ, οι διαιτητές δεν μπορούν να

διατάσουν, να μεταρυθμίζουν ή να ανακαλούν ασφαλιστικά μέτρα, ενώ

σύμφωνα με το άρθρο 685 ΚΠολΔ δεν ισχύει η συμφωνία διαιτησίας σε

υποθέσεις που αφορούν ασφαλιστικά μέτρα511.

Με βάση το παραπάνω πλέγμα διατάξεων και με δεδομένη την

αναγκαστικού δικαίου απαγόρευση της λήψης ασφαλιστικών μέτρων από

511 Αντίθετα, η λήψη ασφαλιστικών μέτρων από διαιτητικό δικαστήριο είναι επιτρεπτή στο πεδίο της διεθνους εμπορικής διαιτησίας (άρθρο 17 ν. 2735/1999). Βλ. ειδικότερα, Κουσούλη, Δίκαιο της Διαιτησίας, σ. 104 επ., Δημολίτσα, σ. 389 επ., Σταματόπουλο, ΕΠΟΛΔ 2008, σ. 793-794.

172

το διαιτητικό δικαστήριο, προβλήθηκε από τον Κουτσουράδη512 το

ζήτημα της δυνατότητας ή μη του διαιτητικού δικαστηρίου να διατάξει τη

διεξαγωγή συντηρητικής απόδειξης.

Στη γερμανική έννομη τάξη, ενώ δεν υπάρχει ρητή νομοθετική

πρόβλεψη, γίνεται δεκτό ότι το διαιτητικό δικαστήριο δύναται να

διατάξει συντηρητική απόδειξη513, εφόσον αυτό έχει ήδη συσταθεί ή

μπορεί να συσταθεί ταχέως. Κατά τον Schlosser απλούστερη περίπτωση

για την ταχεία σύσταση του διαιτητικού δικαστηρίου υφίσταται όταν οι

διαιτητές προσδιορίζονται με βάση την ταυτότητά τους στη διαιτητική

ρήτρα και απαιτείται μόνο να προσκληθούν για να δραστηριοποιηθούν514.

Σε περίπτωση που κάτι τέτοιο είναι ανέφικτο, τα μέτρα λαμβάνονται από

το τακτικό δικαστήριο, που θα ήταν αρμόδιο να δικάσει την κύρια

υπόθεση, εάν δεν υφίστατο η διαιτητική ρήτρα (§ 486 Abs. 2 S. 1 ZPO)515

και σε όλως επείγουσες περιπτώσεις από το ειρηνοδικείο του τόπου, όπου

πρόκειται να διεξαχθεί η απόδειξη (§ 486 Abs. 3 ZPO)516. Μάλιστα,

ενόψει της § 1033 ZPO517, που επιτρέπει τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων

από τα τακτικά δικαστήρια πριν ή μετά την έναρξη της διαιτητικής

διαδικασίας και σε σχέση με το αντικείμενο της διαιτητικής δίκης, γίνεται

δεκτό ότι ακόμα και αν έχει συσταθεί το διαιτητικό δικαστήριο, τα 512 Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 191.

513 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 27, Musielak/Voit, § 1042 αριθ. 28, Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1033 αριθ. 7, Schütze, Schiedsgericht, αριθ. 169, Westpfahl/Busse, SchiedsVZ 2006, σ. 24.

514 Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 646.

515 Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1033 αριθ. 7, Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 27.

516 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 27, με επιπλέον παραπομπές σε νομολογία, Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 646.

517 § 1033 ZPO: «Eine Schiedsvereinbarung schließt nicht aus, dass ein Gericht vor oder nach Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens auf Antrag einer Partei eine vorläufige oder sichernde Maßnahme in Bezug auf den Streitgegenstand des schiedsrichterlichen Verfahrens anordnet».

173

τακτικά δικαστήρια παραμένουν παράλληλα αρμόδια για τη συντηρητική

απόδειξη, με αποτέλεσμα να αναγνωρίζεται στον ενδιαφερόμενο διάδικο

δικαίωμα διαζευκτικής επιλογής518.

Στο ελληνικό, όπως και στο γερμανικό δίκαιο διαιτησίας, δεν

υφίσταται ρητή πρόβλεψη για τη συντηρητική απόδειξη. Ενόψει της

ρητής απαγόρευσης λήψης ασφαλιστικών μέτρων από το διαιτητικό

δικαστήριο στην εσωτερική διαιτησία (άρθρο 889 παρ. 1 ΚΠολΔ),

αποφασιστική για το επιτρεπτό ή μη της διεξαγωγής συντηρητικής

απόδειξης από το διαιτητικό δικαστήριο είναι η νομική φύση της

συντηρητικής απόδειξης και, ειδικότερα, κατά πόσο αυτή αποτελεί ή όχι

ασφαλιστικό μέτρο.

Σύμφωνα με την κρατούσα άποψη στη θεωρία, μολονότι η σχετική

αίτηση συζητείται κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρο

349 παρ. 1 εδ. β΄ ΚΠολΔ), δεν είναι ασφαλιστικό μέτρο519, αφού δε

στοχεύει στην εξασφάλιση της επίδικης αξίωσης, αλλά στην προληπτική

προστασία αποδεικτικού μέσου, αν και η συγγένεια των δύο θεσμών

είναι προφανής520.

Υπό το πρίσμα των ανωτέρω διαπιστώσεων φαινεται ορθότερο να

γίνει δεκτό ότι και κατά το δίκαιο του ΚΠολΔ το διαιτητικό δικαστήριο

518 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Κεφ. 15 αριθ. 27, Knoblach, σ. 129. Αντίθετα, ο Münch, σε Μünchener Kommentar ZPO, § 1033 αριθ. 9 προτείνει την τελολογική συστολή της § 1033 ZPO και θεωρεί ότι μετά τη σύσταση του διαιτητικού δικαστηρίου αρμοδιο για τη συντηρητική αποδειξη είναι το τελευταίο, το οποίο μόνο επικουρικά μπορεί να ζητήσει τη συνδρομή της τακτικής δικαιοσύνης. Κατά της αρμοδιότητας των τακτικών δικαστηρίων, αλλά με βάση το παλαιό δίκαιο, ο Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 646, Stein/Jonas/Schlosser, § 1034 αριθ. 38.

519 Γέσιου –Φαλτσή, Δίκαιο αποδείξεως, σ. 62, Μπέη, άρθρο 348, σ. 1577, Νίκα, Πολιτική Δικονομία ΙΙ, σ. 432, Νικόπουλο, Το δίκαιο της αποδείξεως, σ. 110. Για την εφαρμογη της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων στις ιδιωτικού δικαίου διαφορές, που δεν συνιστούν ασφαλιστικό μέτρο βλ. Απαλαγάκη, Tιμητικός Τόμος Κ. Μπέη ΙΙΙ, σ. 1979 επ.

520 Stürner, IPRax 1984, σ. 300, Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 646.174

δικαιούται να διατάξει συντηρητική απόδειξη521, με την προϋπόθεση ότι

έχει συγκροτηθεί σε σώμα. Εξάλλου, συντηρητική απόδειξη μπορεί να

διαταχθεί από ειρηνοδικείο, στο πλαίσιο της δικαστικής συνδρομής του

άρθρου 888 παρ. 3 εδ. 1 ΚΠολΔ, μετά από σχετικό αίτημα των διαιτητών

(ή με αίτημα διαδίκου με την έγκριση των διαιτητών στη διεθνή

εμπορική διαιτησία - άρθρο 27 εδ. α΄ ν. 2735/1999). Είναι προφανές ότι

και σε αυτή την περίπτωση προυποτίθεται η σύσταση του διαιτητικού

δικαστηρίου, αφού η αίτηση προς το ειρηνοδικείο υποβάλλεται κατά

νόμο από ή με την έγκριση των διαιτητών.

Τίθεται επιπλέον το ερώτημα κατά πόσο μπορεί να ζητηθεί από

την τακτική δικαιοσύνη να διατάξει συντηρητική απόδειξη σε στάδιο

πριν από την έναρξη της διαιτητικής δίκης, προκειμένου να εξασφαλισθεί

κάποιο αποδεικτικό μέσο. Παρόλο που στην περίπτωση αυτή δεν

πρόκειται για δικαστική συνδρομή κατά την έννοια του άρθρου 888 παρ.

3 εδ. 1 ΚΠολΔ, η αποδοχή αυτής της δυνατότητας εξυπηρετεί

λειτουργικά τον ίδιο σκοπό, αφού το αποδεικτικό υλικό, που θα

συντηρηθεί, θα χρησιμοποιηθεί και πάλι στη διαγνωστική διαδικασία

ενώπιον του διαιτητικού δικαστηρίου. Πρόκειται για μιας μορφης

προκαταβολική δικαστική συνδρομή, η οποία δεν μπορεί παρά να γίνει

αποδεκτή, αφού ο ΚΠολΔ προβλέπει και επιτρέπει ρητά την παροχή

αποδεικτικής αρωγής σε διεξαγώμενη διαιτητική δίκη, η οποία μάλιστα

αποτελεί υπηρεσιακό καθήκον των τακτικών δικαστηρίων522.

Ενόψει της παραπάνω διαπίστωσης, παρά το γράμμα του νόμου,

που φαίνεται να επιφυλάσσει τη διεξαγωγή συντηρητικής απόδειξης για

521 Κουτσουράδη, Νομικά Μελετήματα Ι, σ. 191. Συμφωνός και ο Κουσούλης, Διαιτησία, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, άρθρο 889 αριθ. 3, ο οποίος επισημαίνει ότι η διεξαγωγή της συντηρητικής απόδειξης υπόκειται στη συμφωνία των μερών (άρθρο 348 ΚΠολΔ).

522 Μπέη, Διαιτησία, άρθρο 888, σ. 380. 175

την τακτική δίκη (άρθρο 348 επ. ΚΠολΔ), οι μελλοντικοί διάδικοι στη

διαιτητική δίκη, η οποία εξομοιώνεται λειτουργικά με την τακτική,

δυνανται να ζητήσουν συντηρητική απόδειξη από τα τακτικά δικαστήρια

πριν από την έναρξη της διαιτητικής δίκης. Η αίτηση, κατ’ αναλογία,

υποβάλλεται στο τακτικό δικαστήριο, που θα ήταν αρμόδιο να δικάσει

την κύρια υπόθεση, ενώ αν ο κίνδυνος είναι άμεσος, μπορεί να

υποβληθεί και σε κάθε άλλο δικαστήριο, που μπορεί να αποφασίσει

γρηγορότηρα (πρβλ. άρθρο 349 παρ. 1 ΚΠολΔ). Η ένσταση υπαγωγής

της βασικής διαφοράς σε διαιτησία προτεινόμενη σε δίκη για τη

διεξαγωγή συντηρητικής απόδειξης θα πρέπει να απορριφθεί.

Μετά την έναρξη της διαιτητικής δίκης, ωστόσο, η αυτοτελής

προσφυγή των διαδίκων στην τακτική δικαιοσύνη για τη διεξαγωγή

συντηρητικής απόδειξης θα πρέπει να αποκλειστεί ελλείψει εννόμου

συμφέροντος, αφού η σχετική αρμοδιότητα αναγνωρίζεται στο διαιτητικό

δικαστήριο. Αντίθετη λύση θα δημιουργούσε ζήτημα παράλληλων δικών

και πιθανών αντιφατικών αποφάσεων. Εξάλλου, το παραπάνω

συμπερασμα βρήσκει νομοθετικό έρεισμα στη διάταξη του άρθρου 888

παρ. 3 ΚΠολΔ, το οποίο προσδιορίζει τα όρια και τη διαδικασία της

επέμβασης των τακτικών δικαστηρίων στην αποδεικτική διαδικασία στη

διαιτητική δίκη. Αποδείξεις από τακτικό δικαστήριο διεξάγονται μόνο

μετά από αίτημα των διαιτητων (άρθρο 888 παρ. 3 ΚΠολΔ) ή

τουλάχιστον με την έγκρισή τους (άρθρο 27 εδ. α΄ ν. 2735/1999).

Το υλικό της διεξαχθείσας από τακτικό δικαστήριο συντηρητικής

απόδειξης δεν αποκτά εξ αυτού του λόγου ιδιαίτερη αποδεικτική δύναμη

και εκτιμάται ελεύθερα από τους διαιτητές. Αν το υλικό αυτό εισφερθεί

στη διαιτητική δίκη, οι διαιτητές δεν μπορούν να το αγνοήσουν ακόμα

176

και αν θεωρούν ότι δεν υπήρχαν οι προυποθέσεις για τη διεξαγωγή

συντηρητικής απόδειξης523.

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ

523 Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, αριθ. 646.177

Απαλαγάκη Χ., Η διαγνωστική δίκη και η αναγκαστική εκτέλεση κατά τον ΚΠολΔ – Συμπλήρωμα ερμηνείας του ΚΠολΔ μετά τις τροποποιήσεις του Ν. 3994/2011 (2011) – (Διαγνωστική δίκη)

Η ίδια, Η εφαρμογή της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων στις ιδιωτικού δικαίου διαφορές, που δε συνιστούν ασφαλιστικό μέτρο, σε: Tιμητικός Τόμος Κ. Μπέη ΙΙΙ (2003), σ. 1979 επ.

Βαλμαντώνης Γ., Οι επιτρεπόμενες έγγραφες καταθέσεις τρίτων προσώπων που διεξάγονται εκτός πολιτικής δίκης, Δ 2008, σ. 613 επ.

Βασαρδάνης Α., Πρακτικά ζητήματα της διαιτητικής διαδικασίας, Διαιτ 1995, σ. 30 επ.

Βερβενιώτης Γ., Θέματα εκ της ενώπιον των διαιτητών διαδικασίας, Διαιτ 1995, σ. 30 επ.

Ο ίδιος, Θέματα εκ της ενώπιον των διαιτητών διαδικασίας, ΝοΒ 1973, σ. 1261 επ.

Βερνάρδος Α., Πολιτική Δικονομία (1972)

Γέσιου –Φαλτσή Π., Δίκαιο αποδείξεως (1985)

Δημητρίου Φ., Το δίκαιο της διαιτησίας στης Ηνωμένες Πολιτείες της Αμερικής (2004)

Δημολίτσα A., Τα ασφαλιστικά μέτρα στη διεθνή εμπορική διαιτησία, σε: Τα ασφαλιστικά μέτρα στο εμπορικό δίκαιο - 14ο Πανελλήνιο Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου (2005), σ. 389 επ.

Ζαγκλής Α., Ο καθορισμός της διαιτητικής διαδικασίας στη διεθνή εμπορική διαιτησία, Δ 2005, σ. 1333 επ.

Καΐσης Α., Εκφάνσεις της δημόσιας τάξης στην αναγνώριση και εκτέλεση αλλοδαπών δικαστικών και διαιτητικών αποφάσεων (2003) - (Δημόσια τάξη)

Ο ίδιος, Διεθνής Εμπορική Διαιτησία και Σύμβαση των Βρυξελλών (1995) – (Διεθνής Εμπορική Διαιτησία)

Ο ίδιος, Ακύρωση διαιτητικών αποφάσεων (1989) – (Ακύρωση)

Ο ίδιος, Παράνομα αποδεικτικά μέσα (1986)

Ο ίδιος, Προδικαστική παραπομπή ad hoc διαιτητικών δικαστηρίων, Αφιέρωμα Κ. Βαβούσκον (1990), σ. 151 επ.

Καλαβρός Κ., Προϋποθέσεις έγκυρης παράτασης της ισχύος διαιτητικής συμφωνίας, Διαιτ 1993, 20 επ.

178

Ο ίδιος, Η μαγνητοταινία στην πολιτική δίκη (1991)

Ο ίδιος, Η εξουσία κρίσης των διαιτητών. Θεμελιώδη ζητήματα του Δικαίου της Διαιτησίας (1988) – (Θεμελιώδη ζητήματα)

Ο ίδιος, Ο επιδιαιτητής κατά τον ΚΠολΔ, ΕλλΔνη 1986, σ. 1065 επ.

Καμίνης Γ., Παράνομα αποδεικτικά μέσα και συνταγματική κατοχύρωση των ατομικών δικαιωμάτων (1998)

Καργάδος Π., Αφιέρωμα στον Αλέξανδρο Τσιριντάνη – Σύνδεσμος Ελλήνων Εμπορικολόγων (1980), σ. 233 επ.

Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας/[Συνεργατης], Ερμηνεία ΚΠολΔ Ι, ΙΙ, (2000). Συμπλήρωμα στην ερμηνεία ΚΠολΔ (2003)

Κεραμεύς Κ., Έλεγχος της συμφωνίας περί διαιτησίας από τα πολιτειακά δικαστήρια πριν από την έκδοση της διαιτητικής απόφασης, Νομικές Μελέτες ΙΙ (1994), σ. 437 επ.

Ο ίδιος, Εξουσία κρίσεως των διαιτητών και έκτασις του εκ της αποφάσεως των δεδικασμένου, Δ 1970, σ. 287 επ.

Κόμνιος Κ., Η διασυνοριακή διεξαγωγή αποδείξεων στην Ευρωπαική Ενωση. Συνεργασία των δικαστηρίων των κρατών μελών κατά τη διεξαγωγή αποδείξεων σε αστικές ή εμπορικές υποθέσεις, Δ 2005, σ. 447 επ.

Κρουσταλλάκης Ε., Η απόδειξις εις την διαιτητικήν διαδικασίαν, Δ 1974, σ. 599 επ.

Κουσούλης Σ., Δίκαιο της Διαιτησίας, (2006)

Ο ίδιος, Διαιτησία, Ερμηνεία κατ’ άρθρο (2004)

Ο ίδιος, Θεμελιώδη προβλήματα της διαιτησίας. Α. Νομολογία, Β. Θεωρία (1996) ) – (Θεμελιώδη προβλήματα)

Κουτσουράδης Α., Grundsätze und Besonderheiten der Beweisaufnahme nach griechischem Schiedsverfahrensrecht, Νομικά Μελετήματα I (1987), σ. 181 επ.

Μαντάκου Α., Η κατάρτιση της συμφωνίας διαιτησίας στη διεθνή συναλλαγή (1998)

Μητσόπουλος Γ./Κεραμεύς Κ., Γνωμοδότηση, Κύρος διαιτητικής αποφάσεως σε συνάρτηση προς την έλλειψη αναγραφής στο κείμενο της των ονομάτων των διαδίκων καθώς και σε συνάρτηση προς την λήψη υπόψη ιδιωτικών γνώσεων του διαιτητή, ΝοΒ 1984, σ. 997

Μητσόπουλος Γ., Η πιθανολόγησις εν τω αστικώ δικονομικώ δικαίω (1952) – (Πιθανολόγησις)

179

Ο ίδιος, Το καθήκον του δικαστηρίου καθοδηγήσεως των διαδίκων προς συμπλήρωσιν ή διασάφησιν των ισχυρισμών των, ΝοΒ 1986, σ. 753 επ.

Ο ίδιος, Λόγοι ακυρώσεως διαιτητικής αποφάσεως, Διαιτ. 1993, σ. 5.

Μπέης Κ., Πολιτική Δικονομία – Γενικαί Αρχαί και κατ’ άρθρον ερμηνεία Ιβ΄ (1973)

Ο ίδιος, Πολιτική Δικονομία – Γενικαί Αρχαί και κατ’ άρθρον ερμηνεία ΙΙβ΄ (1975)

Ο ίδιος, Πολιτική Δικονομία – Διαιτησία (1994)

Νίκας Ν., Πολιτική Δικονομία Ι (2003), ΙΙ (2005)

Ο ίδιος, Η απόδειξις εις την διαδικασίαν των ασφαλιστικών μέτρων, Δ 1977, σ. 623 επ.

Νικόπουλος Γ., Το δίκαιο της αποδείξεως (2005)

Ορφανίδης Γ., Το παραδεκτό των αποδεικτικών συμβάσεων (1988)

Παϊσίδου Ν., Η επίδειξη εγγράφων στην πολιτική δίκη (2006)

Παρασκευόπουλος Ν., Η Διαιτησία κατά τον ΚΠολΔ (1982)

Πετρόχειλος Γ., Η διαιτητική επίλυση των διεθνών διαφορών, σε: Παμπούκη Χ., Δικαιο Διεθνών Συναλλαγών (2009)

Πολυζωγόπουλος Κ., Νομικές Μελέτες Ι (1996)

Ο ίδιος, Ο θεσμός της προδικαστικής έρευνας (discovery) κατά το Αμερικανικό και Αγγλικό Δίκαιο και οι δυνατότητες αντλήσεως αποδεικτικών πληροφοριών κατά το ελληνικό δίκαιο, σε: Πολυζωγόπουλο, Νομικές Μελέτες Ι (1996), σ. 255 επ.

Ράμμος Γ., Εγχειρίδιον αστικού δικονομικού δικαίου, τόμος IV (1985) – (Εγχειρίδιο)

Σταματόπουλος Σ., Το νομοθετικό πλαίσιο της διαιτησίας στην Ελλάδα: ΚΠολΔ- Πρότυπος νόμος UNCITRAL αλληλεπιδράσεις, ΕΠΟΛΔ 2008, σ. 781

Τσικούρη Μ., Ζητήματα τύπου της συμφωνίας περί διαιτησίας, ΔΕΕ 1998, 1198 επ.

Τσικρικάς Δ., Θέματα από το δίκαιο της διαιτησίας, Δ 1989, σ. 718 επ..

Φουστούκος Α., Η διαιτητική διαδικασία, Δ 1980, 222 επ.

Χρυσόγονος Κ., Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα (2002)

Αlternativkommentar zur Zivilprozessordnung, Gesamtherausgeber Rudolf Wassermann (1987) - (AK-ZPO/Συγγραφέας)

180

Αnalytical Commentary on draft text of a model law on international commercial arbitration, Report of the Secretary-General. UNCITRAL A/CN.91264, 25 March 1985 – (Commentary)

Barlett A., Client-Friendly Arbitration, JCIArb 2000, σ. 2 επ.

Baumbach A./Lauterbach W./Albers J./Hartmann P, Zivilprozessordnung, 66 Auflage, 2008

Baum A.-H., Reconciling Anglo-Saxon and Civil Law Procedure: The Path to a Procedural Lex Arbitrationis, σε: Recht der Internationalen Wirtschaft und Streiterledigung im 21. Jahrhundert: Liber Amicorum Karl-Heinz Böckstiegel (2001), σ. 21 επ.

Berger C., Die EG-Verordnung uber die Zusammenarbeit der Gerichte auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- und Handelssachen, IPRax 2001, σ. 522 επ.

Berger K.-P., Internationale Wirtschaftsgerichtsbarkeit, Verfahrens- und materiellrechtliche Grundprobleme im Spiegel moderner Schiedsgesetze udn Schiedspraxis (1992)

Βöckstiegel K.-H./ Berger K.-P./Bredow J., (Hrsg.), The taking of Evidence in International Commercial Arbitration (2010)

Βöckstiegel K.-H/ Kroll S./Nacimiento P. (ed.), Arbitration in Germany: The Model Law in Practice (2008)

Βöckstiegel K.-H (Hrsg.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren (2001)

Βöckstiegel K.-H., Die internationalisierung der Schiedsgerichtsbarkeit, σε: Grenzüberschreitungen: Beiträge zum internationalen Verfahrensrecht und zur Schiedsgerichtbarkeit. Festschrift für Peter Schlosser (2005), σ. 49 επ.

Born G.B., International Commercial Arbitration Volume II (2009)

Ο ίδιος, International Commercial Arbitration – Commentary and Materials, 2d Edition (2001)

Βredow J., Aus der Tagebuch einer Schiedsgerichtsinstitution, SchiedsVZ 2009, σ. 22 επ.

Briner R./Fortier L.Y./Berger K.P./Bredow J. (eds.), Law of International Business Dispute Settlement in the 21st Century - Liber Amicorum Karl-Heinz Böckstiegel (2001)

181

Βühler M.l/Dorgan C., Witness Testimony Pursuant to the 1999 IBA Rules of Evidence in International Commercial Arbitation – Novel or Tested Standards?, JIntArb 2000, σ. 3 επ.

Calavros C., Das UNCITRAL-Modellgesetz über die international Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1988) - (UNCITRAL)

Coester-Waltjen D., Parteiaussage und Parteivernehmung am Ende des 20. Jahrhunderts, ZZP 2000, σ. 269 επ.

Craig L./ Park W./Paulsson J., International Chamber of Commerce Arbitration (1984)

Demeyere L., The search for the “Truth”: Rendering Evidence under Common Law and Civil Law, SchiedsVZ 2003, σ. 247 επ.

Derains Υ./ Schwarz E., A guide to the ICC rules of arbitration (2005)

Foustoucos Α., L’ Αrbitrage - interne et international - en droit privé hellénique (1976)

Glossner O./Bredow J./Bühler M., Das Schiedsgericht in der Praxis, 3. Aufl. (1990) –(Schiedsgericht)

Glossner O. (Hrsg.), Schiedsgerichtsbarkeit und öffentrechtlich beeinflusste Streitgegenstände. Festschrift für Arthur Bülow zum 80. Geburtstag (1981)

Graf von Westphalen F./Sandrock O. (Hrsg.), Lebendiges Recht: von den Sumerern bis zur Gegenwart; Festschrift für Reinhold Trinkner zum 65. Geburtstag (1995)

Habscheid W., Das Recht auf Beweis, ZZP 1983, σ. 306 επ.

Ο ίδιος, Aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Schiedsgerichtsbarkeit, KTS 1958, σ. 177 επ.

Henn G., Schiedsverfahrensrecht, 3. Aufl. (2000)

Hilgard M., Electronic Discovery im Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2008, σ. 122 επ.

Hilger N., Zur Geltung des beschränkten Untersuchungsgrundsatzes im neuen Schiedsverfahrensrecht, ΒΒ 2000, Beilage 8, σ. 2 επ.

Hill R., The New Reality of Electronic Document Production in International Arbitration: Α Catalyst for Convergence?, Arbitration International, Vol. 25, No. 1, σ. 87 επ.

182

Kaufmann-Kohler G./Bärtsch P., Discovery in international arbitration: How much is too much?, SchiedsZ 2004, σ. 13 επ.

Kläsener A. - C., The Duty of Good Faith in the 2010 IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, International Arbitration Law Review, Vol. 13 (2010),, σ. 160 επ.

Knoblach S., Sachverhaltsermittlung in der internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, (2003) – (Sachverhaltsermittlung)

Κnöfel Ο., Internationale Beweishilfe für Schiedsverfahren (2007)

Koch H.-J./ Rüßmann H., Juristische Begründungslehre - Eine Einführung in die Grundprobleme der Rechtswissenschaft (1982)

Koukouselis M., Die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme im Zivilprozess, insbesondere bei Zeugenvernehmung (1990)

Krapfl C., Die Dokumentenvorlage im internationalen Schiedsverfahren - Ein deutsch-US-amerikanischer Vergleich (2007)

Kreindler R./Schäfer J./Wolff R., Schiedsgerichtsbarkeit, Kompendium für die Praxis (2006)

Lachmann J.P., Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl. (2002) – (Handbuch)

Lew J. D.M./Mistelis L./Kröll S., Comparative International Commercial Arbitration (2003)

Lörcher, G., Der vom Schiedsgericht bestellte Sachverständige, σε: Recht der Internationalen Wirtschaft und Streiterledigung im 21. Jahrhundert: Liber Amicorum Karl-Heinz Böckstiegel (2001), σ. 485

Lörcher T., Neue Verfahren der internationalen Streiterledigung in Wirtschaftssachsen (2001) – (Neue Verfahren)

Lionnet K./Lionnet A., Handbuch der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit. Systematische Darstellung der privaten Handelsschiedsgerichtsbarkeit für die Praxis der Parteien einschließlich CD-ROM mit einschlägigen Normen und Regelwerken, 3. Auflage (2005) – (Handbuch)

Martinek M., Die Mitwirkungsverweigerung des Schiedsbeklagten, Festschrift für Akira Ishikawa zum 70. Geburtstag, Hrgb. von Gerhard Lüke, Takehiko Mikami und Hanns Prütting (2001), σ. 269 επ.

183

Moll W. (Hrsg.), Festschrift für Hans-Jochem Lüer zum 70. Geburtstag (2008)

Moses M., The Principles and Practice of International Commercial Arbitration (2008)

Münchener Kommentar zur Zivilprozeßordnung – mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen; Band 3 (§§ 946-1086), 3. Auflage (2008)

Musielak, H.J., Kommentar zur Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz, 8. Auflage (2011)

Oberhammer P., Zur Vertraulichkeit von Schiedsverfahren, Festschrift für Kostas E. Beys zum 70. Geburtstag (2003), Bd II, σ. 1139 επ.

Ο ίδιος, Parteiaussage, Parteivernehmung und freie Beweiswürdigung am Ende des 20. Jahrhunderts, ZZP 2000, σ. 295 επ

O’ Malley N., The 2010 IBA Rules of evidence: selected issues, American Bar Association, Section of International law 2011, Spring Meeting, σ. 1 επ.

Pieper Η./Breunung L./Stahlmann G., Sachverständige im Zivilprozeß (1982)

Petrochilos G., Procedural law in international arbitration (2004)

Prütting H., Zur Rechtsstellung des Schiedsrichters – dargestellt am richterlichen Beratungsgeheimnis, Festschrift für Karl Heinz Schwab zum 70. Geburtstag, 1990, σ. 409 επ.

Raeschke-Kessler Η., Die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Schiedsrichters – ein transnationales Rechtsproblem?, ASA Bulletin 2008, σ. 3 επ.

Ο ίδιος, The Production of Documents in International Arbitration - a Commentary on Art.3 of the New IBA-Rules of Evidence, Arbitration International 2002, σ. 411 επ.

Rauscher T., (Hrsg.) Europäisches Zivilprozessrecht Kommentar (2004) – (Συγγραφέας σε Rauscher, Europaisches ZivilprozessR)

Reed L./Paulsson J./Blackaby N., Guide to ICSID Arbitration (2010)

Redfern A./Hunter M./Blackaby N./Partasides C., Law and Practice of International Commercial Arbitration (2004)

Redfern A., The Standards and Burden of Proof in International Arbitration, AI 1994, σ. 317 επ.

Rosenberg L./Schwab K.H./Gottwald P., Zivilprozessrecht, 17. Aufl. (2010)

184

Sachs Κ., Use of documents and document discovery: “Fishing expeditions” versus transparency and burden of proof, SchiedsVZ 2003, σ. 193 επ.

Schlosser P., Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit (1989) - (Schiedsgerichtsbarkeit)

Ο ίδιος, Schiedsvertag und –vereinbarung über das schiedsrichterliche Verfahren, Τιμητικός Τόμος Γ. Θ. Ράμμου (1979) – (Τιμ. Τόμος Ράμμου)

Ο ίδιος, Der Privatvertrag mit Zeugen und Forumsexperten, RIW 2005, σ. 81 επ.

Ο ίδιος, Verfahrensrechtliche und berufsrechtliche Zulässigkeit der Zeugenvorbereitung, SchiedsVZ 2004, σ. 225 επ.

Ο ίδιος, Internationale Rechtshilfe und rechtsstaatlicher Schutz von Beweispersonen, ZZP 1981, σ. 369 επ.

Schmidt-Diemitz Rolf ,  Internationale  Schiedsgerichtsbarkeit ‐  eine empirische  Untersuchung,  Der   Betrieb  (DB) 1999, σ. 369 επ. 

Schneider E., Beweis und Beweiswürdigung, 5. Aufl. (1994)

Schütze R./Tscherning D./Wais W., Handbuch des Schiedsverfahrens - Praxis der deutschen und internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. (1990) – (Schiedsverfahren)

Schütze R., Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 4. Aufl. (2007)

Ο ίδιος, Die Vorlageberechtigund von Schiedsgerichten an den EuGH, , SchiedsVS 2007, σ. 121 επ.

Ο ίδιος, Die Ermessensgrenzen des Schiedsgerichts bei der Bestimmung der Beweisregeln, SchiedsVS 2006, σ. 1 επ.

Schwab Κ.Η./Walter G, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. (2005)

Schwab Κ.Η./Walter G, Schiedsgerichtsbarkeit, 5. Aufl. (1995)

Smeureanu I. (Ed.), Confidentiality in International Commercial Arbitration (2011)

Smit R., E-Disclosure under the revised IBA Rules of Evidence, International Arbitration Law Review, Vol. 13 (2010), σ. 201 επ.

Stürner R., Die richterliche Aufklärung im Zivilprozeß (1982)

Ο ίδιος, Das ausländische Beweissicherungsverfahren, IPRax 1984, σ. 299

185

Stein F./Jonas M., Kommentar zur Zivilprozessordnung, 22. Auflage (2002)

Τarrufo M., Drafting rules for transnational litigation, ZZPInt 1997, σ. 449 επ.

Thomas H./Putzo H., ZPO, 30. Auflage (2009)

Τriebel, V./Zons J., Befragung von Zeugen vor dem Hearing in Internationalen Schiedsverfahren, IDR 2004, σ. 5 επ.

Οι ίδιοι, Discovery of Documents in internationalen Schiedsverfahren – Theorie und Praxis, IDR 2002, σ. 26 επ.

Van Houtte V./Young M., Producing evidence in international arbitration, CRi 2005, σ. 13 επ.

Varga I., Beweiserhebung in transatlantischen Schiedsverfahren (2004) – (Beweiserhebung)

von Mehren G./Salomon C., Submitting Evidence in an International Arbitration: The Common Lawyer’s Guide, Journal of International Arbitration 2003, σ. 285 επ.

Wagner G., Europäisches Beweisrecht: Prozessrechtharmonisierung durch Schiedsgerichte, ZEuP 2001, σ. 441 επ.

Weigand F.-B. (ed.), Practitioner's Handbook on International Arbitration, (2002)

Ο ίδιος, Discοvery in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, RIW 1992, σ. 361 επ.

Westpfahl L./Busse D., Vorläufige Maßnahmen durch ein bei Großprojekten vereinbartes ständiges Schiedsgericht, SchiedsVZ 2006, σ. 21 επ.

Wirth M./Hoffmann-Nowotny U., Rechtshilfe deutscher Gerichte zugunsten ausländischer Schiedsgerichte bei der Beweisaufnahme - ein Erfahrungsbericht, SchiedsVZ 2005, σ. 66 επ.

Wirth Μ., Ihr Zeuge Herr Rechtsanwalt! Weshalb Civil-Law Schiedsrichter Common-Law-Verfahrensrecht anwenden, SchiedsVZ 2003, σ. 9 επ.

Zöller R., Zivilprozessordnung, 27. Auflage, (2009)

186