TENEA - Jurawelt · Gerichtsorganisatorische Vorschläge – Dreistufiger Gerichtsaufbau.242 III....
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Juristische Reihe TENEA/ Bd. 51
TENEA
Tenea (‘η Τενεα), Dorf im Gebiet von Korinthan einem der Wege in die → Argolis, etwas s. desh. Chiliomodi. Sehr geringe Reste. Kult des Apol-lon Teneates. T. galt im Alt. sprichwörtl. als glück-lich, wohl wegen der Kleinheit […]Aus: K. Ziegler, W. Sontheimer u. H. Gärtner(eds.): Der Kleine Pauly. Lexikon der Antike.Bd. 5, Sp. 585. München (Deutscher Taschen-buch Verlag), 1979.
JUNG HOO OH
Der Prozeßstoff der zweiten Instanzim Zivilprozeß in der deutschen
Gesetzgebungsgeschichte seit 1877
Jung Hoo Oh:
Der Prozeßstoff der zweiten Instanzim Zivilprozeß in der deutschenGesetzgebungsgeschichte seit 1877
(Juristische Reihe TENEA/www.jurawelt.com; Bd. 51)
Zugleich Albert-Ludwigs-Universität FreiburgDissertation 2003
© TENEA Verlag für MedienBerlin 2004
Alle Rechte vorbehalten. All rights reserved.Digitaldruck und Bindung:
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TENEA-Graphik: Walter Raabe, BerlinPrinted in Germany 2004
ISBN 3-86504-022-5
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I
Einleitung .............................................................................................................. 1
Kapitel 1: CPO von 1877 ...................................................................................... 2
1. Abschaffung der zweiten Instanz................................................................ 3
1. Verfahrensgrundsätze .............................................................................. 4
2. Beurteilung der Tatfrage.......................................................................... 5
3. Verständnis des Charakters der zweiten Instanz ..................................... 6
4. Sonstige Gründe ...................................................................................... 7
5. Novenrecht als besonderer Diskussionspunkt......................................... 7
II. Revisio in jure ............................................................................................. 9
1. Verfahrensgrundsätze ............................................................................ 10
2. Beurteilung der Tatfrage........................................................................ 12
3. Verständnis des Prozesses und der zweiten Instanz.............................. 15
4. Sonstige Gründe .................................................................................... 17
5. Novenrecht als besonderer Diskussionspunkt....................................... 20
III. Die volle Berufung.................................................................................... 22
1. Verfahrensgrundsätze ............................................................................ 22
2. Beurteilung der Tatfrage........................................................................ 24
3. Verständnis des Prozesses und der zweiten Instanz.............................. 27
4. Sonstige Gründe .................................................................................... 28
5. Novenrecht als besonderer Diskussionspunkt....................................... 30
IV. Civilprozeßordnung von 1877 .................................................................. 32
1. Die Vorschriften bezüglich des Prozeßstoffs der zweiten Instanz........ 32
2. Begründung der CPO zur Berufung ...................................................... 37
3. Prozeßstoff der zweiten Instanz............................................................. 40
V. Bewertung der CPO .................................................................................. 43
Kapitel 2: Die österreichische Zivilprozeßordnung von 1898............................ 46
I. Vorstellungen des österreichischen Gesetzgebers .................................... 47
1. Entstehen eines neuen Verständnisses des Prozesses ........................... 47
2. Soziale Aufgaben des Zivilprozesses .................................................... 52
II
3. Gesetzgeberische Ziele und Maßnahmen bei der Einrichtung des
Verfahrens ............................................................................................. 54
4. Beurteilungsmaßstäbe bei der Konstruktion des Verfahrens ................ 60
II. Das Rechtsmittel der zweiten Instanz....................................................... 64
1. Beschränkte Berufung mit Neuerungsverbot ........................................ 67
2. Gründe zur Entscheidung für die beschränkte Berufung ...................... 71
III. Wiederaufnahmsklage............................................................................... 75
1. Charakter der Wiederaufnahmsklage .................................................... 75
2. Wiederaufnahmsklage als Ergänzung der beschränkten Berufung....... 76
3. Erlaubte Vorbringen durch die Wiederaufnahmsklage......................... 77
4. Verhältnis zwischen der Wiederaufnahmsklage und der Berufung...... 77
5. Wiederaufnahmsklage als Konzentrationsmittel................................... 78
IV. Bewertung der österreichischen ZPO von 1898 ....................................... 78
Kapitel 3: Novelle 1924 ...................................................................................... 81
I. Hauptauslöser der Kritik ........................................................................... 81
1. Lange Dauer der Prozesse ..................................................................... 81
2. Österreichischer Einfluß........................................................................ 83
II. Ursachen der Verschleppung .................................................................... 87
1. Parteibetrieb........................................................................................... 87
2. Vertagungsunwesen............................................................................... 88
3. Grundsatz der Einheit der mündlichen Verhandlung............................ 88
III. Reformvorschläge ..................................................................................... 89
1. Reformvorschläge bezüglich des allgemeinen Verfahrens ................... 90
2. Reformvorschläge bezüglich der zweiten Instanz................................. 95
IV. Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom
13. 2. 1924............................................................................................... 100
1. Entwurf der Novelle 1924 ................................................................... 100
2. Die endgültige Fassung der Vorschriften bezüglich der
Beschleunigungsmaßnahmen .............................................................. 103
III
V. Bewertung der Novelle 1924 .................................................................. 113
Kapitel 4: Entwurf 1931 und Novelle 1933 ...................................................... 115
I. Kritik der Novelle 1924 .......................................................................... 115
1. Meinungen über die neuen Vorschriften bezüglich der Beschleunigung
und der Konzentration des Prozeßstoffs.............................................. 115
2. Praktische Bewährung der Novelle 1924 ............................................ 119
3. Auseinandersetzung mit der beschränkten Berufung.......................... 123
II. Entwurf einer neuen Zivilprozeßordnung von 1931............................... 128
1. Ziel des Entwurfs................................................................................. 128
2. Vorschriften bezüglich der Prozeßbeschleunigung durch Konzentration
des Prozeßstoffs................................................................................... 129
3. Auslöser der Reform zur Prozeßbeschleunigung ................................ 133
4. Reformmaßnahmen ............................................................................. 136
5. Kritik am Entwurf 1931....................................................................... 141
III. Die Novelle 1933 .................................................................................... 150
1. Grundgedanken der Novelle 1933....................................................... 150
2. Geänderte Vorschriften bezüglich Verfahrenskonzentration und –
beschleunigung .................................................................................... 151
3. Vergleich mit der Novelle 1924 und dem Entwurf 1931.................... 152
IV. Bewertung der Novelle 1933 .................................................................. 155
Kapitel 5: Vereinfachungsnovelle von 1977..................................................... 156
I. Grund der Reformforderung ................................................................... 156
1. Lange Dauer der Prozesse und daraus entstehende Probleme ............ 157
2. Ursachen der Prozeßverschleppung .................................................... 160
3. Bewertung der geltenden Vorschriften................................................ 163
II. Reformvorschläge ................................................................................... 165
1. Organisatorische Reformvorschläge – Dreistufiger Gerichtsaufbau .. 165
2. Reformvorschläge bezüglich des Instanzenzugs................................. 167
3. Reformvorschläge bezüglich des Verfahrens...................................... 170
IV
4. Kostennachteil ..................................................................................... 179
III. Reformentwürfe ...................................................................................... 180
1. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozeßordnung (1967) ...
............................................................................................................. 180
2. Beschleunigungsnovelle ...................................................................... 186
3. Vereinfachungsnovelle ........................................................................ 196
IV. Endgültige Gesetzesfassung.................................................................... 206
V. Bewertung der Vereinfachungsnovelle................................................... 209
Kapitel 6: Zivilprozeßreformgesetz von 2001 .................................................. 211
I. Reformbedürfnisse .................................................................................. 211
1. Überlastung der Gerichte..................................................................... 211
2. Rechtsgewährung als „knappes Gut“ .................................................. 213
3. Reformforderung für die zweite Instanz ............................................. 215
4. Bewertung der Vereinfachungsnovelle ............................................... 221
5. Sonstige Gründe .................................................................................. 222
II. Reformvorschläge ................................................................................... 222
1. Reformvorschläge für die zweite Instanz............................................ 223
2. Verstärkung der ersten Instanz ............................................................ 239
3. Gerichtsorganisatorische Vorschläge – Dreistufiger Gerichtsaufbau .242
III. Zivilprozeßreformgesetz 2002 ................................................................ 243
1. Vorschriften bezüglich der Reform der zweiten Instanz und der
Stärkung der ersten Instanz ................................................................. 243
2. Begründung ......................................................................................... 250
3. Kritik.................................................................................................... 261
4. Endgültige Gesetzesfassung ................................................................ 273
IV. Bewertung des Zivilprozeßreformgesetzes............................................. 274
Schlußbemerkung.............................................................................................. 277
Literaturverzeichnis........................................................................................... 281
1
Einleitung
Am 1. 1. 2002 trat das Zivilprozeßreformgesetz in Kraft. Einen Kernpunkt bildet
die Umgestaltung der Berufung, und ihre Neuheit zeigt sich im Prüfungsumfang
und im Prozeßstoff der Berufungsinstanz. Das Ziel dieser Arbeit ist, die neue
Berufung im Rahmen der deutschen Gesetzgebungsgeschichte zu würdigen. Die
Aufmerksamkeit wird hauptsächlich auf die Gründe gerichtet, warum gewisse
Formen des Rechtsmittels oder einzelne Maßnahmen von den gesetzgeberischen
Arbeiten und sonstigen Reformvorschlägen befürwortet, kritisiert, gewählt oder
abgelehnt wurden. Die den Zivilprozeß im allgemeinen betreffenden
Reformmaßnahmen und Kritik werden insoweit behandelt, als sie den
Prozeßstoff der zweiten Instanz beeinflussen. Einige Reformvorschläge ohne
unmittelbaren Zusammenhang zum Prozeßstoff der zweiten Instanz werden
berücksichtigt, wenn sie eine wesentliche Änderung des Rechtsmittels der
zweiten Instanz enthalten und Antwort auf eine bedeutende Reformforderung
der jeweiligen Zeit waren.
Die Würdigung einzelner Meinungen oder Reformvorschläge ist nicht
beabsichtigt, denn sie sind ja nicht mehr aktuell. Aber die gegenseitige Kritik
verschiedener Ansichten wird erwähnt, um den damaligen Zustand der
Diskussion zu verdeutlichen. Nur die gültigen Gesetze werden gewürdigt.
Die Arbeit beginnt mit der CPO von 1877 und ihrer Entstehung. Im Anschluß an
sie wird die österreichische ZPO von 1898 vorgestellt; sie wird wegen ihres
Einflusses auf die deutsche Reformdiskussion zum besseren Verständnis der
letzteren in die Arbeit aufgenommen. Danach werden die Novellen 1924 und
1933, die sog. Vereinfachungsnovelle von 1977 und schließlich das
Zivilprozeßreformgesetz von 2001 mit der jeweils vorhergegangenen
Reformdiskussion behandelt.
2
Kapitel 1: CPO von 1877
Im Gesetzgebungsprozeß der CPO von 1877 war das Rechtsmittel der zweiten
Instanz ein vielumstrittener und –diskutierter Punkt. Vor der CPO haben zwei
Entwürfe zur Zivilprozeßordnung, nämlich der sog. Entwurf I von 1871 und der
Entwurf II von 1872, versucht, die revisio in jure für die zweite Instanz
einzuführen, und dadurch eine heftige Diskussion entfacht. Die eine Meinung
verteidigte die bisherige Berufung bzw. Appellation, die Gegenmeinung wollte
die Einführung der revisio in jure für die zweite Instanz durchsetzen und eine
andere Ansicht sprach sich sogar für die völlige Abschaffung der zweiten
Instanz aus.
Unten werden die Begründungen der verschiedenen Meinungen zur von ihnen
befürworteten Form des Rechtsmittel der zweiten Instanz angeführt. Die Gründe
sind in vier Obergruppen eingeteilt; 1) Verfahrensgrundsätze, 2) Beurteilung der
Tatfrage, 3) Verständnis des Prozesses und der zweiten Instanz und 4) sonstige
Gründe. Schließlich werden die Meinungen über 5) das Novenrecht als
besonderer Diskussionspunkt dargestellt. Aber die Teilung ist lediglich dafür
bestimmt, einen besseren Überblick zu bieten und den Vergleich mit den
anderen Meinungen zu erleichtern. Manche Gründe sind miteinander eng
verbunden. Darum müssen sie im Zusammenhang mit den anderen Gründen
verstanden werden.
3
1. Abschaffung der zweiten Instanz1
Diese Meinung muß unter Berücksichtigung der damaligen Umstände
verstanden werden. Sie wurde vor den beiden Anläufen zur Einführung der
revisio in jure vertreten. Damals hatten die einzelnen deutschen Länder ihre
eigenen Prozeßordnungen, und mehrere Entwürfe zur Zivilprozeßordnung für
die einzelnen Länder oder Gruppen der Länder wurden veröffentlicht. Viele
dieser Prozeßordnungen und Entwürfen haben entweder nur zwei Instanzen
(erste Instanz und Appellation) vorgesehen, oder nach zwei Instanzen anstelle
einer dritten Instanz (Revisionsinstanz) die Nichtigkeits- bzw.
Kassationsbeschwerde, die keine neue Instanz eröffnete. Dieser Umstand bildete
einen Grund dieser Forderung. Innerhalb eines Systems, das keine dritte Instanz
(als Revisionsinstanz) kennt, sollte die zweite (Tatsachen)Instanz abgeschafft
und ein System mit einer einzigen vollen Instanz und der
Nichtigkeitsbeschwerde eingerichtet werden2.
1 Die Begründungen dieser Meinung sind im Grunde nicht sehr verschieden von denen der Einführung der revisio in jure. Ein Vertreter der Abschaffung der zweiten Instanz, v. Bar, stimmte später der Einführung der revisio in jure zu, denn er wollte nur die zweite ‚volle‘ Instanz abschaffen. Wenn das Rechtsmittel der zweiten Instanz eine revisio in jure sein würde, hätte er nichts gegen die zweite Instanz einzuwenden. Siehe v. Bar, Ludwig, Der 1871 veröffentlichte Entwurf einer deutschen Civilproceßordnung und die daran sich anschließende Literatur und öffentliche Discussion, Zeitschrift für die deutsche Gesetzgebung und für einheitliches deutsches Recht (Behrend’s Zeitschrift), Bd. VI, S. 274 ff.
2 Menger, Anton, Die Zulässigkeit neuen thatsächlichen Vorbringens in den höheren Instanzen, Wien 1873, S. 125 f, Fn. 4, überlegte sogar die Abschaffung des ganzen Instanzensystems. Er meinte, vielleicht sei es doch bloß Vorurteil, was einen verhindere, das ganze Instanzenwesen zu beseitigen und dadurch der Zivilrechtspflege im Vergleich mit dem jetzigen Zustand eine unvergleichlich größere Raschheit und Energie zu verschaffen. Es sei gewiß eine bemerkenswerte Tatsache, daß das römische Recht bis zum Untergang der Republik ein Appellationsverfahren im derzeitigen Sinn nicht gekannt habe und daß nach der derzeitigen französischen Gerichtsverfassung die überwiegende Mehrzahl von Rechtsstreiten auf eine Instanz beschränkt sei. Aber wenn man auch an dem Gedanken festhalte, daß der Instanzenzug zur Überwachung der Rechtspflege und zur Erhaltung der Einheit in der Rechtsprechung notwendig sei, so würde doch hierzu ein einziges Zentral(Oberrevisions)gericht als zweite und letzte Instanz genügen, und es könnten die zweiten (Appellations- oder Revisions-) Instanzen ohne wesentlichen Nachteil aus dem
4
1. Verfahrensgrundsätze
(1) Mündlichkeits- und Unmittelbarkeitsgrundsatz3
Jede Nachprüfung der Beweisfrage in höherer Instanz widerspreche dem Prinzip
der Mündlichkeit völlig. Der Richter erster Instanz habe die Zeugen und
Sachverständigen selbst gesehen und gesprochen, dagegen habe die zweite
Instanz nur die Protokolle. Denn die nochmalige Vernehmung der Zeugen in der
zweiten Instanz werde nur als seltene Ausnahme vorkommen können4. Eine
wahrhaft mündliche zweite Instanz über den ganzen Rechtsstreit sei nicht
möglich5.
(2) Freie Beweiswürdigung
Die Prüfung der Beweisfrage sei bei der freien Beweiswürdigung keine
Rechtsfrage. Hier könne nicht angenommen werden, daß der Oberrichter, dem
Organismus der Gerichte ganz entfallen. In Deutschland dürfte die Realisierung dieses Vorschlages jedoch vorläufig unmöglich sein, da die größeren Staaten wohl kaum auf die Errichtung von selbständigen zweiten Instanzen verzichten würden.
3 Hier sind die beiden Prozeßgrundsätze zusammen angeführt, weil man sie damals noch nicht unterscheiden konnte. Nörr, Knut Wolfgang, Hauptthemen legislatorischer Zivilprozeßreform im 19. Jahrhundert, ZZP 87, S. 278, meinte, die Mündlichkeit sei damals kein klar abgegrenzter Begriff gewesen. In den ersten Jahrzehnten des 19. Jahrhunderts werde häufig Öffentlichkeit gleichbedeutend mit der Mündlichkeit in der Frontstellung gegenüber dem mittelbar-schriftlichen gemeinen Prozeß gebraucht. Seit der Mitte des Jahrhunderts korrigiere man die Mündlichkeit zur „Unmittelbarkeit der Verhandlung eines Rechtsstreits vor den zu seiner Entscheidung berufenen Richtern“. Nach Dahlmanns, Gerhard J., Der Strukturwandel des deutschen Zivilprozesses im 19. Jahrhundert, S. 38, sei jene Umschreibung der Mündlichkeit gewohnte Terminologie gewesen, wobei ihr Verständnis doch nicht gleichgeblieben sei. Bei Endemann, W., Der Deutsche Civilprozeß, Berlin 1878, S. 434, kann man eine damalige Schilderung des Mündlichkeitsprinzips finden. Er sagte, die Mündlichkeit als äußere Form der Verhandlung habe wesentlich den Zweck, dem erkennenden Richter die unmittelbare Grundlage der Entscheidung zu liefern. Und weiter, S. 443 f, die Mündlichkeit sei nicht um ihrer selbst willen Prinzip des Verfahrens. Sie werde der Schriftlichkeit vorgezogen, weil sie der einfachste Weg der Darstellung für die Parteien und der unmittelbarste Weg der Perzeption für den Richter sei. Die Unmittelbarkeit, welche namentlich die unentbehrliche Grundlage für die freie Prüfung der Beweise nach dem Grundsatz materieller Wahrheit darbiete, sei also das eigentliche Ziel, die Mündlichkeit das unentbehrliche Mittel, dieses Ziel zu erreichen.
4 v. Bar, Ludwig, Recht und Beweis im Civilprocesse, Leipzig 1867, S. 89 f. 5 A.a.O., S. 95.
5
wenigstens präsumtiv eine bessere Rechtskenntnis zukomme, präsumtiv
richtiger entscheiden werde6. Die gänzliche Beseitigung der Berufung sei eine
unausweichliche Konsequenz der freien Beweiswürdigung7.
(3) Einheit der mündlichen Verhandlung
Der gemeine Prozeß bestehe aus vielen getrennten Abschnitten, denen jeweils
bestimmte Aufgaben zugewiesen seien, und das in einem Abschnitt Versäumte
sei nicht gleich nachzuholen, sondern erst im zweiten Rechtszug. Darum sei eine
zweite Instanz notwendig. In demjenigen Verfahren aber, in dem die
mündlichen Verhandlung als Einheit angesehen werde und die Parteien in der
ersten Instanz jederzeit das Versäumte noch vorbringen könnten, bedürfe es
keiner zweiten Instanz8.
2. Beurteilung der Tatfrage
(1) Parteiennähe
Faktische Verhältnisse werde, selbst bei der Schriftlichkeit des Verfahrens, der
Unterrichter regelmäßig besser würdigen als der Oberrichter, denn er stehe den
Parteien näher9.
(2) Lauterkeit der Informationsquelle
Die zweite Instanz werde ein Verfahren mit Referaten aus den Akten sein. Wenn
man hiermit den frischeren Eindruck der Verhandlungen erster Instanz
vergleiche, werde die Appellation bzw. Berufung den Rechtsstreit zweifellos
von einem gut unterrichteten Richter an einen schlecht unterrichteten bringen10.
(3) Wert der wiederholten Prüfung
6 A.a.O., S. 85 f. 7 Gaupp, Ludwig, Gutachten, Verhandlungen des 9. Deutschen Juristentages, Berlin 1870, S. 262, Fn. 60. Aber er meinte, die Berufung müsse vorerst noch erhalten bleiben, denn die Gerichte seien unter den damaligen Verhältnissen in der Tatfrage nicht für unfehlbar zu erklären.
8 v. Bar, a.a.O. S. 89. 9 A.a.O., S. 86.
6
Eine nochmalige Prüfung einer wichtigen Frage könne günstig wirken, aber nur
dann, wenn entweder die erste Prüfung durch Mangel an Zeit oder andere
Umstände nicht gründlich gewesen sei oder man in der Zwischenzeit andere
Mittel der Prüfung zu entdecken und heranzuziehen hoffen dürfe. Wenn diese
beiden Voraussetzungen nicht vorhanden seien, gebe eine sofort unanfechtbare
Entscheidung nach psychologischen Gesetzen eine viel größere Gewähr dafür,
daß eine richtige Entscheidung getroffen werde. Während die Möglichkeit einer
erneuten Prüfung die Verantwortlichkeit zwischen der ersten Instanz und der
zweiten Instanz teile und bei zweifelhaften Fragen die erste Instanz sich mit der
Möglichkeit einer zweiten, die zweite Instanz bei der präsumtiven Richtigkeit
der erstinstanzlichen Entscheidung zu beruhigen geneigt sein werde, veranlasse
die in Aussicht gestellte Unanfechtbarkeit schon die erste Instanz zu der
sorgfältigsten und vorsichtigsten Prüfung11.
3. Verständnis des Charakters der zweiten Instanz
Die Auffassung des römischen Rechts unterbreite der Entscheidung des
Oberrichters den ganzen Streitfall. Nach dieser Meinung werde das Urteil erster
Instanz als ein bloßer Versuch zur Güte angesehen, der nicht weiter in Betracht
komme, sobald Appellation gegen das Urteil erhoben werde. Dagegen sei nach
der Ansicht des gemeinen Rechts das Urteil erster Instanz ein wahres Urteil, die
zweite Instanz eine Nachprüfung der Sache. Dies entspreche besser der
deutschen Auffassung der ersten Instanz, welche in ihr eine wirkliche, wenn
auch anfechtbare, Entscheidung erblicke, nicht einen unmaßgeblichen Vorschlag
eines angemessenen Verfahrens oder Arrangements12.
10 A.a.O., S. 94. 11 A.a.O., S. 85 und 233. 12 A.a.O., S. 90 ff.
7
4. Sonstige Gründe
(1) Verhältnis zur dritten Instanz
Wenn die dritte Instanz die Beweisfrage nicht prüfe, dann dürfe die zweite
Instanz auch nicht über sie entscheiden, also lieber keine Möglichkeit der
Abänderung der Entscheidung über die Beweisfrage als Abänderung durch die
zweitinstanzlichen Gerichte. Denn die Mittelgerichte hätten diejenige Autorität
nicht und könnten sie nicht haben, welche den Entscheidungen des höchsten
Gerichts schon wegen der Unabhängigkeit des höchsten Gerichtes und der
sorgfältigen Besetzung zukomme13.
(2) Ansehen der Justiz
Nichts sei mehr geeignet, die Justiz als ein Spiel des Zufalls erscheinen zu lassen,
als die Teilung der Verantwortlichkeit zwischen verschiedenen Instanzen und
die Herabsetzung der ersten Instanz auf eine bloße „Versuchsstation“14.
(3) Finanzieller Grund
Wenn mehrere Instanzen nach dem Mündlichkeitsgrundsatz durchgeführt
würden, würde das Verfahren ein erheblich größeres Personal kosten als ein
schriftliches. Dieser Umstand gebiete die Abschaffung der zweiten Instanz.
Dann könnte die erste Instanz ausreichend mit tüchtigen Richtern besetzt
werden15.
5. Novenrecht als besonderer Diskussionspunkt
(1) Logischer Grund
13 A.a.O., S. 83. 14 v. Bar, Behrend’s Zeitschrift, S. 276. v. Bar hat diesen Aufsatz hinsichtlich der revisio in
jure des Entwurfs von 1871 geschrieben. Also genau genommen, gehört diese Äußerung nicht zu den Gründen der Abschaffung der zweiten Instanz, sondern zu denen der Einführung der revisio in jure. Da es, wie oben schon erläutert, dem Autor keine Meinungsänderung bedeutete, wird diese Äußerung hier untergeordnet.
15 v. Bar, Recht und Beweis, S. 232 f.
8
Wenn es für billig und gerecht erachtet werde, der einen Partei durch Zulassung
neuen Vorbringens in zweiter Instanz zu helfen, müßte konsequenterweise der
Gegenpartei nicht nur in dieser zweiten Instanz, sondern auch in einer zu
gestattenden dritten Instanz das gleiche freigestellt werden. Aber wenn man mit
der Zulassung des neuen Vorbringens in der zweiten Instanz aufhöre, sei es eine
rein willkürliche Bevorzugung derjenigen Partei, welche in der ersten Instanz
nachlässig gewesen sei16.
(2) Einheit der mündlichen Verhandlung
Wenn das Verfahren in der ersten Instanz in viele Abschnitte getrennt sei, zu
deren jedem eine bestimmte Aufgabe zugedacht sei, und das Versäumte in
früherem Abschnitt nicht mehr nachzuholen sei, müsse den Parteien das
Novenrecht in der zweiten Instanz gegeben werden. Aber in einem mündlichen
Verfahren, in welchem keine Trennung der Behauptung und Beweise die
Prozeßführung erschwere und die Parteien zwinge, die Ergebnisse der Beweise
im voraus auszurechnen, werde ein Bedürfnis für eine zweite Instanz schwerlich
anerkannt werden können17.
(3) Wert der wiederholten Prüfung derselben Sache
Wenn das Novenrecht den Parteien gewährt würde, seien die Fragen, welche in
der zweiten Instanz vorkämen, gar nicht mit denen in der ersten Instanz
identisch. Es sei genau betrachtet ein ganz anderer Prozeß, der in der sog.
zweiten Instanz verhandelt werde. Daher werde dem Argument, daß die
wiederholte Prüfung derselben Sache wünschenswert sei, bei der Zulassung des
Novenrechts der Boden entzogen18.
16 A.a.O., S. 86 f. 17 A.a.O., S. 89. 18 A.a.O., S. 87.
9
II. Revisio in jure
Nach der Vorstellung der Entwürfe 1871 und 1872 darf das Gericht zweiter
Instanz (OLG) das erstinstanzliche Urteil, wenn es von einem Kollegialgericht
aus fünf Richtern erlassen wurde, nur in rechtlicher Hinsicht nachprüfen, und
die sog. Tatfrage bzw. Beweisfrage soll ausschließlich und endgültig durch das
Gericht erster Instanz festgestellt werden. Die Berufung (zum Landgericht) ist
nur gegen die Endurteile der Amtsgerichte zuzulassen19. Die Vorschriften des
Entwurfs einer Zivilprozeßordnung 1871 über die Revision lauten:
§ 460 Die Revision findet gegen die in erster Instanz erlassenen
Endurtheile der Landgerichte und gegen die Endurtheile der
Handelsgerichte statt.
§ 461 (1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, daß die
Entscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruhe.
(2) Das Gesetz ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig
angewendet worden ist.
§ 466 (1) Die allgemeinen Bestimmungen über die vorbereitenden
Schriftsätze finden auch auf die Revisionsschrift Anwendung.
(2) Als vorbereitender Schriftsatz soll dieselbe insbesondere die Erklärung,
inwieweit das Urtheil angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde
(Revisionsanträge), und zu deren Begründung enthalten: die Bezeichnung
19 Entwurf einer Zivilprozeßordnung nebst Begründung, Berlin 1871, S. 243 f. Begründung
des Entwurfs einer Deutschen Civilprozeßordnung und des Einführungsgesetzes, Berlin 1872, S. 49 hat denselben Wortlaut (unten gleichfalls). Die Entwürfe 1871 und 1872 begründeten aber die Beibehaltung der Berufung gegen die Urteile des Amtsgerichts nicht. Nach Nörr, a.a.O., S. 292, sei das Verfahren vor dem Enzelrichter der untersten Instanz häufig schon im gemeinen Prozeß mündlich zu Protokoll geführt worden und in der Hand eines aktiven Richters gewesen. Meistens sei es einfacher gestaltet und weniger an Formen gebunden gewesen. Manche hätten das hier gefundene Urteil für einen bloßen Versuch gehalten. Diese Umstände mögen einen Einfluß auf die Entscheidung, die Berufung gegen die Urteile der ersten Instanz durch Einzelrichter beizubehalten, ausgeübt haben.
10
der nicht oder nicht richtig angewendeten Rechtsnorm; wenn behauptet
wird, daß das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die
Bezeichnung der den Mangel ergebenden Thatsachen; wenn behauptet
wird, daß unter Verletzung des Gesetzes Thatsachen festgestellt,
übergangen oder als vorgebracht angenommen seien, die Bezeichnung
dieser Thatsachen.
§ 471 Außer den gerichtlich festgestellten Thatsachen dürfen nur die im §
466 bezeichneten vorgebracht werden.
1. Verfahrensgrundsätze
(1) Mündlichkeits- und Unmittelbarkeitsgrundsatz
In einem schriftlichen Prozeß werde bei der Berufung der gesamte Inhalt
desjenigen Beweismaterials, welches den erkennenden Richter zu dem
angefochtenen Urteil geleitet habe, in unveränderter Gestalt vor dem zweiten
Richter vollständig reproduziert. Bei dem Mündlichkeitsgrundsatz sei es jedoch
unmöglich, eine mündliche Verhandlung vor dem Gericht zweiter Instanz zu
reproduzieren. Wenn man die Berufung über die Beweisfrage zulassen wolle,
werde man entweder auf die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme auch in erster
Instanz verzichten müssen, oder man gelange zu dem Resultat, daß das Gericht
zweiter Instanz bei der Prüfung der Beweisfrage aus einer schlechteren und
unsichereren Quelle schöpfen müsse als das Gericht erster Instanz, was durch
die Notwendigkeit der Protokollierung herbeigeführt werde. Wenn man ein
neues Judicium nicht gewähren könne, müsse eine erneute tatsächliche
Würdigung ausgeschlossen werden20.21
20 Levy, Meier, Die zweite Instanz in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Berlin 1871, S. 23 f;
Planck, Julius Wilhelm, Der Entwurf einer Civilproceßordnung für das deutsche Reich, Preußische Jahrbücher Bd. 31, S. 178; ders., Gutachten, Verhandlungen des zweiten deutschen Juristentags, Berlin 1862, S. 72 und S. 75 f. Aber die beiden Autoren wiesen
11
(2) Freie Beweiswürdigung
Die freie Beweiswürdigung sei ohne die unmittelbare Beweisaufnahme vor dem
erkennenden Gericht von sehr zweifelhaftem Wert. Besonders wenn der
Zeugenbeweis große Bedeutung habe, müsse eine Prozeßordnung seine
Vorschriften so treffen, daß eine gerechte und vollständige Würdigung dieses
Beweismittels gesichert werden. Durch Zulassung der Berufung über die
Beweisfrage würden solche Vorschriften aber unmöglich 22 . Denn der
praktischen Durchführung der entsprechenden Vorschriften im
Zivilprozeßverfahren stehe der Umstand hindernd im Wege, daß die Aussagen
ausführlich zu protokollieren und zu verlesen seien. Die Protokollierung der
Zeugenaussage erfordere selbst unter der Voraussetzung, daß gute
Gerichtsschreiber vorhanden seien, einen so großen Zeitaufwand und störe die
Frische und Lebendigkeit der mündlichen Verhandlung in so hohem Grade, daß
einen Unterschied in ihren Meinungen auf. Planck, 2. DJT, S. 75 f, meinte, es sei eine Zweckmäßigkeitsfrage, ob man in der zweiten Instanz die Tatfrage ausschließe oder den Parteien ein neues eigentümlich gestaltetes Rechtsmittel eröffnen wolle. In anderen Worten, ist die revisio in jure seiner Meinung nach nicht nur durch den Mündlichkeitsgrundsatz, sondern auch durch die Rücksicht auf die Zweckmäßigkeit geboten. Dagegen war Levy, a.a.O., S. 24, der Meinung, der Schritt von der Ablehnung oder vielmehr von der Einsicht der Unmöglichkeit eines neuen judicium in dem bezeichneten Sinne führe notwendig zu der Zulassung einer bloßen revisio in jure. Brettner, Ueber das beneficium novorum bei den Rechtsmitteln des Entwurfs einer deutschen Civilproceßordnung (1871), Gruchot’s Beiträge 1871, S. 754 f, sonst ein Befürworter der revisio in jure, hatte in diesem Punkt dieselbe Meinung wie die Verteidiger der vollen Berufung (s. unten III. 1. (1)).
21 Die Äußerungen wie ‚wenn man die Berufung über die Beweisfrage zulasse, werde man entweder auf die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme auch in erster Instanz verzichten müssen, oder man gelange zu dem Resultat, daß das Gericht zweiter Instanz bei der Prüfung der Beweisfrage aus einer schlechteren und unsichereren Quelle schöpfen müsse als das Gericht erster Instanz, was durch die Notwendigkeit der Protokollierung herbeigeführt werde.‘ hängen nach Nörrs Meinung, a.a.O., S. 278 f, mit einem doppelten Verständnis des Begriffes Mündlichkeit damaliger Zeit zusammen. Einmal könne die bloß äußere Form, ein andermal das Prinzip im technischen Sinne gemeint sein. Das Schriftlichkeitsprinzip bedeute, der Richter dürfe ausschließlich das aktenkundige Material seiner Entscheidung zugrunde legen. Den Gegensatz bilde das Mündlichkeitsprinzip. Hiernach diene in tatsächlicher Beziehung die mündliche Verhandlung als Grundlage für die richterliche Entscheidung, selbst rücksichtlich derjenigen Punkte, welche eine Abweichung von dem durch die Schrift festgestellten Vorbringen enthielten.
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ein großer Teil der Vorzüge, welche aus der unmittelbaren Vernehmung der
Zeugen entsprängen, verloren gehe23. Gebe man die Berufung in der Gestalt
eines neuen Judicium auf, so könne man gestatten, daß von der Feststellung der
Aussagen der Zeugen und Sachverständigen abgesehen werde und das Protokoll
sich auf die Bemerkung beschränke, daß die Vernehmung stattgefunden habe.
Auf diese Weise werde den Gerichten die praktische Möglichkeit gewährt, die
Vernehmung der Zeugen und Sachverständigen in der Sitzung des Gerichts
selbst, von einzelnen Ausnahmsfällen abgesehen, eintreten zu lassen24.
(3) Einheit der mündlichen Verhandlung
Wenn erst durch die Beweisaufnahme neue Tatsachen und Beweismittel
entdeckt würden, müsse den Parteien die Möglichkeit ihrer Benutzung gewährt
werden. Aber daraus folge nicht, daß die Benutzung der neuen Tatsachen und
Beweismittel in der Berufungsinstanz gewährt werden müsse, sondern nur, daß
sie noch vor dem Endurteil bei dem Richter erster Instanz ermöglicht werden
müsse. Es sei unnatürlich, wenn man den Parteien, die im Laufe des Prozesses
neue Tatsachen und Beweismittel aufgefunden hätten, verbiete, diese noch dem
Richter erster Instanz vorzulegen, und diesen zwinge, sein Urteil aufgrund eines
unvollständigen oder unrichtigen tatsächlichen Materials abzugeben, dagegen
aber den Parteien gestatte, das Gericht zweiter Instanz anzugehen und vor
diesem die bisher ausgeschlossenen Tatsachen und Beweismittel noch
vorzubringen25.
2. Beurteilung der Tatfrage
(1) Befähigung des Richters
22 Planck, PrJb, S. 180. 23 Planck, PrJb, S. 178 f; Menger, a.a.O., S 165. 24 Entwurf 1871, S. 239 und Begründung 1872, S. 43. 25 Planck, PrJb, S. 182 ff und S. 190; Brettner, a.a.O., S. 755, meinte, es wäre eine prolongatio
in peius.
13
Die rein tatsächliche Würdigung erfordere keine besondere Qualifikation,
vielmehr sei die Letztere oft ein Hindernis. Zu einem richtigen tatsächlichen
Spruch auf Grund einer mündlichen Verhandlung gehöre vor allen Dingen außer
gesundem Menschenverstand und Gerechtigkeitssinn eine gewisse Spannkraft
des Geistes und aufmerksame Verfolgung der Vorträge der Parteien und der
Zeugenaussagen, überhaupt der ganzen Entwicklung der Sache. Diese geistige
Spannkraft finde man bei jüngeren Richtern naturgemäß viel verbreiteter als bei
älteren26.
(2) Wert der wiederholten Prüfung
Die Beurteilung der Tatsachen und des Beweises hänge mit der Individualität
der einzelnen Fälle so sehr zusammen, daß in dieser Beziehung, anders als bei
der Beurteilung der Rechtsfrage, weder das Bedürfnis noch die Möglichkeit
einer gleichmäßigen Beurteilung durch die Rechtsprechung höherer Gerichte
vorhanden sei27. Außerdem wachse die Gerechtigkeit der Entscheidungen nicht
in gleichen Verhältnisse mit der Zahl der Instanzen, vielmehr lieferten Kritik
und Überkritik vielfach verkehrte Resultate. Dagegen sei der erste und
unmittelbare Eindruck, welchen der Richter in erster Instanz von den Tatsachen
empfange, der einzige Richtige 28 . Es empfehle sich also schwerlich, eine
Garantie für die Güte des Verfahrens erster Instanz, die durch die Ausschließung
der Tatfrage in der zweiten Instanz ermöglicht würde, gegen den sehr
zweifelhaften Vorteil einer wiederholten tatsächlichen Würdigung aufzugeben29.
(3) Entscheiden durch Kollegialgerichte
Die Frage, ob gegen die Urteile erster Instanz die volle Berufung oder eine
revisio in jure zuzulassen sei, hänge davon ab, ob die Gerichte erster Instanz mit
26 Levy, a.a.O., S. 31 f; Planck, PrJb, S. 181; Entwurf 1871. S. 240 und Begründung 1872 S.
45. 27 Planck, PrJb, S. 177. 28 Levy, a.a.O., S. 34. 29 Entwurf 1871, S. 239 und Begründung 1872, S. 43 f.
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drei oder mit fünf Richtern besetzt würden30. Das Entscheiden durch ein mit fünf
Richtern besetztes Gericht würde die Garantien für einen richtigen tatsächlichen
Befund erhöhen31.
(4) Lauterkeit der Informationsquelle
Da es praktisch nicht ausführbar sei, eine in erster Instanz vor dem zur
Entscheidung berufenen Gericht erfolgte Beweisaufnahme in der
Berufungsinstanz zu wiederholen, fließe dem unteren Richter eine lauterere
Quelle der Erkenntnis als dem höheren Richter bei freier Beweiswürdigung32.
Die unmittelbare Anschauung und Prüfung des ganzen Prozeßmaterials besitze
einen weit höheren Wert als die Entscheidung der Rechtsstreite auf Grund einer
bloß vermittelten Kenntnis, möge diese Entscheidung auch von Personen
ausgehen, welche eine höhere persönliche Eignung besäßen. Nur die ersten
Instanzen seien zu einer eigenen, unmittelbaren Auffassung der faktischen
Grundlagen des Prozesses geeignet, während die höheren Instanzen, wie man sie
auch einrichten möge, ihre Kenntnis des Prozeßmaterials immer zum größten
Teil nur aus der zweiten Hand erlangen könnten33.
(5) Parteiennähe
30 Planck, PrJb, S. 349; Menger a.a.O., S. 141. Brettner, a.a.O., S. 756, ging noch weiter und
forderte, daß auch gegen die Urteile der Einzelrichter die Berufung abgeschafft werden solle. Es liege in der Natur der Sache, daß Rechtsbehelfe wie das beneficium novorum eher bei erheblichen als bei minder wichtigen Prozeßangelegenheiten gegeben würden. Das Verfahren in großen und nicht großen Sachen müßte einheitlich gestaltet sein.
31 Levy, .a.a.O., S. 33; Planck, PrJb, S. 175; Entwurf 1871 S. 240 und Begründung 1872 S. 44. Aber Brettner, a.a.O., S. 756, meinte, eine Mehrheit von Richtern gebe wohl eine Garantie für eine bessere und gründlichere Erfassung und Entscheidung der Rechtsfrage: aber die im ganzen einfache Prüfung der Tatfrage, insbesondere beim Wegfall einer gesetzlichen Beweistheorie, könne ruhig einem Kopfe überlassen bleiben. Man muß beachten, daß diese Äußerung bezüglich der Amtsgerichte gemeint ist, die vermeintlich einfachere Sachen entscheiden. Brettner versuchte mit ihr zu begründen, die Berufung sei gegen die Endurteile der Amtsgerichte ebenfalls abzuschaffen. Jedoch meinte er immerhin, eine Mehrheit von Richtern gebe eine Garantie nur für die Rechtsfrage, aber nicht für die Tatfrage.
32 Entwurf 1871, S. 238 f; Planck, PrJb, S. 178 f. Aber Levy, a.a.O., S. 33 war der Meinung, auf diesen Grund sei kein entscheidendes Gewicht zu legen.
33 Menger, a.a.O., S. 4 f und näher S. 130 ff.
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Da die Landgerichte nicht allein den Personen, sondern auch der Zeit und dem
Ort nach den streitigen Verhältnissen näher stünden als der höherer Richter,
würden sie dieselben in tatsächlicher Beziehung präsumtiv richtiger würdigen34.
3. Verständnis des Prozesses und der zweiten Instanz
(1) Verständnis des Charakters der ersten und der zweiten Instanz
Der Schwerpunkt der Rechtspflege liege immer und überall in der ersten Instanz
aus zwei Gründen; erstens vom Parteistandpunkt aus betrachtet, in der
Entscheidung erster Instanz liege ein Präjudiz, zu dessen Beseitigung die
besiegte Partei ein Rechtsmittel erhebe, auf die Gefahr hin, auch in zweiter
Instanz zu unterliegen. Nicht alle Parteien gingen dieser Risiko ein35; zweitens
da die Konflikte des Verkehrs ihren unmittelbaren und in der Regel endlichen
Ausgleich in erster Instanz erhielten, nicht in den Obergerichten, bei denen nur
ein geringer Prozentsatz der Rechtsstreitigkeiten zu einer erneuten Prüfung
gelange36. Die eigentlichen Gerichte seien die Gerichte erster Instanz37.
Demgegenüber sei der Zweck der höheren Instanzen in allen Fällen die
Beseitigung des Irrtums der unteren Richter38, und die Aufgabe des Oberrichters
sei die Kritik auf Grund der durch den Unterrichter gemachten Vorlagen39.
(2) Betonung der schnellen Rechtspflege
Die Beseitigung der Berufung sei einer der wichtigsten Schritte zum Ziel der
Raschheit der Rechtspflege, im Gegensatz zu dem gemeinen Prozeß, der
einseitig die Gründlichkeit betont habe40.
34 Entwurf 1871, S. 240 und Begründung 1872, S. 44 f; Planck, PrJb, S. 181; Menger, a.a.O.,
S. 129. 35 Levy, a.a.O., S. 26. 36 Levy, a.a.O., S. 37. 37 Planck, 2. DJT, S. 72, Fußnote. 38 Menger, a.a.O., S. 117. 39 Planck, 2. DJT, S. 75.
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(3) Rangordnung der Interessen
Die Ausschließung der Tatfrage von der Beurteilung der zweiten Instanz habe,
vom Standpunkt des Parteiinteresses betrachtet, etwas Willkürliches, wenn sie
aber durch innere, mit der ganzen Konstruktion der Prozesses
zusammenhängende Gründe geboten würde, und wenn dieser Prozeß gegenüber
dem bisherigen einen Fortschritt auf der Bahn der guten Rechtspflege darstelle,
müsse das einzelne Parteiinteresse hinter diesen allgemeinen Interessen der
Rechtspflege zurücktreten41.
(4) Möglichkeit der Korrektur von Parteifehlern
Das Hilfsmittel gegen Fehler der Parteien sollte nicht in der Einrichtung eines
laxen formloseren Verfahrens, sondern in der Tüchtigkeit des Advokatenstandes
gefunden werden42. Die Partei habe kein Recht auf eine Belehrung durch Richter,
zumal wenn sie mit Anwälten bedient sei43. Die Aufgabe der Gerichte erster
Instanz sei es nicht und dürfe es nicht sein, den Parteien rechtliche Belehrung
über die Art, wie sie ihre Prozesse zu führen hätten, zu erteilen. Durch die
Belehrung, welche die Parteien aus dem Urteil erster Instanz über die
Gesichtspunkte erhielten, von denen sich das Gericht bei Beurteilung der Sache
habe leiten lassen, erführen sie nicht, welche Gesichtspunkte das Gericht zweiter
Instanz für entscheidend halten würde44. Für außerordentliche Fälle schuldlosen
Versäumnisses gewähre das Rechtsinstitut der Restitution die geeignete Hilfe45.
40 Levy, a.a.O., S. 34; Brettner, a.a.O., S. 754; Planck, 2. DJT, S. 72 f, meinte, daß auf scharf
entwickelten Prozeßfomen die Sicherheit, Schnelligkeit und verhältnismäßige Billigkeit der Rechtspflege ruhe.
41 Levy, a.a.O., S. 36. 42 Planck, 2. DJT, S. 73 und 77; zustimmend Brettner, a.a.O., S. 755. 43 Entwurf 1871, S. 239 und Begründung 1872 S. 44; Levy, a.a.O., S. 26. Er meinte, die
Übelstände, die sich daraus ergäben, sei durch eine auf Bährs Kritik basierende Vorschrift abzuhelfen, daß die Beweisfällgikeit der Partei erst angenommen werden dürfe, wenn eine Aufforderung des Richters zur Benennung der Beweismittel für eine bestimmte Tatsache vergeblich gewesen sei. Auch Planck, PrJb, S. 185.
44 Planck, PrJb, S. 184 f. 45 Planck, 2. DJT, S. 77.
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4. Sonstige Gründe
(1) Ansehen der Justiz
Die Abschaffung der Berufung würde das Ansehen der Justiz erhöhen, denn das
fortwährende Wenden und Kneten des Materials sei gerade dazu angetan, die
Rechtssicherheit zu gefährden und die Achtung vor der Justiz zu untergraben.
Da der Schwerpunkt der Rechtspflege in der ersten Instanz liege, hänge die
Achtung vor der Justiz wesentlich von der Würde der Untergerichte ab. Wenn
die Bedeutung der Landgerichte und ihrer Entscheidungen gestärkt werde,
könne das Ansehen der Justiz nur gewinnen. Übrigens enthalte die
Ausschließung der rein tatsächlichen Beurteilung eines Rechtsstreites von dem
Forum der Obergerichte noch keine Abschwächung derselben46.
(2) Ermöglichung der einfachen Gerichtsorganisation
Die Einführung der revisio in jure trage zu einer starken, aber einfachen
Gerichtsverfassung mit einer tunlichst geringen Zahl von Personen und zur
Bildung von Oberlandesgerichten als großer Gerichtskörper, welche sich über
das Gebiet weiter Provinzen, ganzer Staaten und selbst Staatengruppen zu
erstrecken hätten, bei47. Nur dann sei es zu erreichen, die Gerichte zweiter
Instanz mit hervorragenden und befähigten Richtern zu besetzen48. Es würde
wiederum auf die Güte und Gleichmäßigkeit der Rechtsprechung vorteilhaft
einwirken49.
(3) Finanzieller Grund
46 Levy, a.a.O., S. 34 und S. 36 f. 47 Levy, a.a.O., S. 35. Entwurf 1871, S. 241 und Begründung 1872, S. 45 f meinten, die
Weisung der Berufungen gegen die Endurteile der Amtsgerichte an die Landgerichte als die den Amtsgerichten zunächst vorgesetzten Gerichte trügen auch zu der Gestaltung der Oberlandesgerichte bei.
48 Planck, PrJb, S. 177; Entwurf 1871, S. 241 und Begründung 1872, S. 45; Menger, a.a.O., S. 127.
49 Planck, PrJb, S. 194.
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Die Hoffnung auf eine Verminderung des Umfangs der Geschäftslast, eine
Verminderung der Obergerichte (und folgeweise die Möglichkeit einer besseren
Berücksichtigung der Untergerichte) würde sich nur erfüllen, wenn man sich
entschließe, die Appellation in der Beweisfrage gänzlich auszuschließen50.
(4) Angleichung an den Strafprozeß
Der Gedanke, daß die Berufung mit einem mündlichen Strafverfahren
unvereinbar sei, habe sich nicht allein in der Theorie, sondern auch in der
Gesetzgebung immer weitere Bahn gebrochen und werde für die deutsche
Strafprozeßordnung schwerlich abgewiesen werden können51. Dieser Gedanke
wie seine Begründung habe für das Zivilprozeßverfahren eine völlig gleiche
Berechtigung wie für das Strafverfahren, so daß es an und für sich eine
legislative Inkonsequenz sein würde, wenn man die Berufung für das
Strafverfahren ausschliesse, für das Zivilprozeßverfahren aber gestattete52. Die
Argumente gegen die Analogie zum Strafverfahren, daß die Tatfrage in
50 Planck, 2. DJT, S. 74 f. Nähere Erklärung siehe unten 5. (4). Aber Menger, a.a.O., S. 4,
meinte, die Entlastung der oberen Instanzen, Zeit- und Kostenersparnisse seien dem Wesen des Zivilverfahrens fremde Ziele.
51 Menger, a.a.O., S. 2 f. sagte, hier sei eine Tendenz auf Zuziehung der Beteiligten zur Entscheidung ihrer Angelegenheiten und auf Zerbröckelung des überkommenen Instanzenzuges wahrzunehmen. Geschworenen oder Schöffen wirkten an der Verwaltung der Strafjustiz als Repräsentanten des Volkes mit, und das Streben der neueren Strafgesetzgebungen sei darauf gerichtet, im Strafverfahren den Instanzenzug nach Möglichkeit abzuschneiden und die Entscheidung der Strafprozesse in einer einzigen Instanz zu konzentrieren, welche aber in den Stand gesetzt werde, das ganze erhebliche Material selbst wahrzunehmen und selbst zu prüfen. Menger forderte darüber hinaus, S. 122 ff, auch der Rechtsprechung in Zivilsachen in der Form des Schwur- oder des Schöffengerichtes ein volkstümliches Element zuzuführen, und zwar durch die Beschränkung der höheren Instanz auf die Prüfung der juristischen Elemente des Rechtsfalls.
52 Entwurf 1871, S. 238 und Begründung S. 43. Brettner, a.a.O., S. 755, war anderer Meinung. Gewiß ständen im Kriminalverfahren viel höhere Güter in Frage. Aber hier hätten auch der Richter und andere das faktische Material von Amts wegen aufzusuchen, der Angeklagte habe gerade wegen der Größe des Objekts allen Grund, auf die ihn entlastenden Tatsachen hinzuwirken, und der criminaliter Verurteilte könne wirklich erhebliche Tatsachen später und jederzeit mit der Restitutionsklage vorbringen. Ihm stehe auch der Gnadenweg offen. Alle diese Mittel fehlten der gravierten Zivilpartei.
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demselben die Hauptrolle spiele, während in dem Zivilprozeß meistenteils nicht
sowohl die Tatsache selbst, als ihre rechtliche Bedeutung in Frage komme, und
daß auch die eigentlichen Tatfragen verwickelter, feiner, und mehr von
rechtlicher Beurteilung durchdrungen seien als im Strafprozeß, seien zwar
vollständig anzuerkennen, daraus folge aber nur, daß der Zivilrichter ein
geübteres Auge für die Trennung der tatsächlichen und rechtlichen Seite des
Prozesses haben und eine größere Aufmerksamkeit darauf lenken müsse als der
Strafrichter53.
(5) Revision als Mittel zur Einschränkung des Rechtsmittels zweiter Instanz
Die Anforderungen, welche man an den Staat in Betreff der Rechtspflege stellen
könne, hätten eine durch die Zwecke und die Bedürfnisse des Staats gegebene
Grenze. Die Vorschriften, die die zweite Instanz durch Beschwerdesumme oder
Streitwert beschränken, seien vom Standpunkt einer höheren Ansprüchen
entsprechenden Rechtspflege nur als rein willkürliche zu bezeichnen, weil sie
jeder inneren Rechtfertigung entbehrten. Die Erwägung, daß die Kosten des
Rechtsstreits im Verhältnis zu dem Wert des Streitgegenstand stehen müßten,
beruhe auf einer nicht gerechtfertigten staatlichen Bevormundung der Parteien.
Den Vorschriften über die Revision sei aber jede Willkür fremd, weil sie auf der
größeren oder geringeren Garantie, welche das Verfahren und die Besetzung der
Gerichte darböten, beruhten 54 . Dazu noch würden Beschränkungen des
Berufungsrechtes bei minder wichtigen Rechtssachen, insbesondere die
Festsetzung einer gewissen Appellations- und Revisionssumme, niemals dem
Vorwurf entgehen, dass sie die Rechtssachen der vermögenden Volksklassen auf
Kosten der ärmeren Teile des Volkes begünstigten und dadurch auf dem Gebiet
53 Levy, a.a.O., S. 30 f; Planck, PrJb, S. 179 f. 54 Entwurf 1871, S. 242 f und Begründung 1872, S 47 f. Gegen das Fehlen der willkürlichen
Momente in der revisio in jure meinte Levy, a.a.O., S. 36, die Ausscheidung der Tatfrage von der Beurteilung des zweiten Richters habe, vom Standpunkte des Parteiinteresses betrachtet, ebenfalls etwas Willkürliches.
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der persönlichsten Interessen ein schmerzlich empfundenes Privileg statuierten.
Dagegen errege eine Beschränkung der den oberen Gerichten eingeräumten
Machtsphäre auf die juristische Prüfung kein Bedenken. Insbesondere sei die
Ausschließung neuer Tatsachen und Beweismittel in den höheren Instanzen das
wirksamste Mittel, um die oberen Gerichte vor übermäßigem Andrang der
Geschäfte zu sichern und dadurch eine sorgfältigere Besetzung derselben
möglich zu machen55.
5. Novenrecht als besonderer Diskussionspunkt
(1) Mündlichkeitsgrundsatz
Wenn die Beweisaufnahme in erster Instanz auf einen bestimmten Punkt
durchgeführt worden sei und dem Richter die Überzeugung von der Wahrheit
oder Unwahrheit des Beweisthemas beigebracht habe, sei es nach einem
mündlichen Verfahren in der Sache selbst bedenklich, dem zweiten Richter eine
Änderung des Tatbestandes aufgrund neuer Umstände und Beweismittel zu
gestatten. Denn die eigentliche Bedeutung dieser Nova könne doch nur im
Zusammenhang mit den übrigen mündlich aufgenommenen Beweisen gewürdigt
werden, während der zweite Richter nicht imstande sei, das Ergebnis der
letzteren nach ihrem wahren Wert zu prüfen56.
(2) Einheit der mündlichen Verhandlung
Für die Zulassung des Novenrechts sei das Maß der Wirksamkeit der
Eventualmaxime in erster Instanz von Bedeutung, denn je strenger hier die
Präklusion der Partei mit neuen Tatsachen und Beweismittel ausgeführt werde,
desto mehr empfehle sich eine Remedur in der zweiten Instanz mittels des
beneficium novorum. Wenn die Wirksamkeit der Eventualmaxime auf das
55 Menger, a.a.O., S. 127. 56 Levy, a.a.O., S. 24.
21
denkbar geringste Maß zurückgeführt werde, sei die Ausschließung des
beneficium novorum praktisch ganz unbedenklich, vielmehr das notwendige
Korrelat und Korrektiv gegen die Aufhebung der Eventualmaxime in erster
Instanz57.
(3) Novenverbot als Zwangsmittel gegen die Parteien
Das Novenrecht sei eine unbillige Begünstigung der nachlässigen Partei auf
Kosten der aufmerksamen58. Gerade der Ausschluß der Nova stelle ein höchst
wünschenswertes Zwangsmittel gegen die Parteien dar, Angriff und
Verteidigung in der Verhandlung der ersten Instanz möglichst sorgfältig
vorzubereiten, den Wert aller ihnen zu Gebote stehenden Mittel umsichtig zu
erwägen, und die Verhandlung selbst mit Aufwendung des höchsten Fleißes
durchzuführen59.
(4) Finanzieller Grund
Der Ausschluß der nova habe Schnelligkeit des Verfahrens, richterliche
Arbeitsminderung und Kostenersparnis zur Folge60 . Die Berufung mit nova
bedinge ein ungleich größeres Personal vom Staat angestellter Richter. Wenn
das Verfahren seinem Zweck entsprechen solle, sei dafür zu sorgen, daß ein
stärker und besser besetztes Gericht die Berufung vornehme. Auch werde die
Zahl dieser zweiten Gerichte nicht gering sein dürfen. Die Folge sei immer, daß
die Gerichte erster Instanz mit den jüngeren unbedeutenderen, nicht ausreichend
besoldeten Personen, die Obergerichte mit den älteren tüchtigeren Richtern
besetzt werden. Wenn nova nicht zugelassen würden, sei die Aufgabe des
Oberrichters eine ziemlich einfache, die der Kritik auf Grund der dem
Unterrichter gemachten Vorlagen. Es schieden ferner aus der Zahl der
Berufungen alle die Fälle aus, in denen die Hoffnung der Partei auf ein
57 Levy, a.a.O., S. 25; Entwurf 1871, S. 239 und Begründung 1872, S. 44. 58 Planck, 2. DJT, S. 76; Brettner, a.a.O., S. 754. 59 Planck, 2. DJT, S. 76.
22
günstigeres Erkenntnis nicht auf den Nachweis von Fehlern des Unterrichters,
sondern auf Verbesserung ihrer eigenen Fehler durch nova sich gründe. Der
verminderte Umfang der Geschäftslast werde eine Verminderung der
Obergerichte und folgeweise die Möglichkeit einer besseren Berücksichtigung
der Untergerichte eröffnen61.
III. Die volle Berufung
1. Verfahrensgrundsätze
(1) Mündlichkeits- und Unmittelbarkeitsgrundsatz
Die Argumente der Verteidiger der Berufung waren im diesem Punkt nicht
einheitlich.
Die eine Meinung lautete, die Mündlichkeit als Element des Prozesses sei von
entscheidendem Wert, aber als Prinzip des Prozesses sei sie ohne Wert62. Die
schriftlichen Elemente würden auch im mündlichen Prozeß bleiben.
Sachverständige würden in allen schwierigeren und wichtigeren Sachen stets
vorziehen, ein schriftliches Gutachten abzugeben, weil man sich schriftlich weit
besonnener und bestimmter ausdrücken könne. Und die unmittelbare
Zeugenvernehmung werde für ein Kollegialgericht aus fünf Mitgliedern stets ein
so mühseliges und zeitraubendes Geschäft sein, daß man, wenn irgend möglich,
sie vermeiden werde 63 . Die Unmittelbarkeit sei auch illusorisch. Im
Zivilverfahren träten die Parteien vom Kopf bis Fuß durch ihre Anwälte
60 Brettner, a.a.O., S. 754. 61 Planck, 2. DJT, S. 74 f. 62 Bähr, Otto, Das Rechtsmittel zweiter Instanz, Jena 1871, S. 67. 63 Bähr, a.a.O., S. 41; Stahl, Revision und Berufung. Ein Beitrag zur Erläuterung und Kritik
des Entwurfs einer deutschen Civilproceß-Ordnung von 1871, bzw. 1872, AcP 56, S. 177, meinte sogar, daß die Augenscheinseinnahme durch das Kollegium nur in ganz seltenen Fällen würde stattfinden können.
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maskiert auf, und die Zeugen seien nicht so bedeutend wie im Strafverfahren64.
Demnach könnten die Mündlichkeits- und die Unmittelbarkeitsgrundsätze die
Einführung der revisio in jure nicht begründen.
Nach der anderen Meinung sei die Behauptung, daß die Berufung mit der
Mündlichkeit unvereinbar sei, nicht wahr. Die eigentliche Prozeßverhandlung,
worin die Parteien ihren Rechtsstreit unmittelbar dem Richter erzählten, könne
ebenso am unteren Gericht als auch am oberen erfolgen. Die Reproduktion der
Beweisaufnahme sei bei den meisten Beweismitteln ohne weiteres möglich, und
der Zeugenbeweis werde sowohl bei der kommissarischen Vernehmung als auch
bei der Aufnahme durch das erkennende Gericht protokolliert und dadurch sei er
reproduzierbar65. Vielmehr sei eine wiederholte Prüfung und eine umfassende
Kontrolle sehr wünschenswert, denn die Mündlichkeit mit den schnell
verhallenden Worten und der rasch der Verhandlung nachfolgenden
Beschlußfassung, sowie die freie ungebundene Beweiswürdigung enthielten
eigentümliche neue Gefahren in sich66.
Allerdings erkannten die beiden Ansichten den Wert der Protokollierung an. Die
Protokollierung der Zeugenaussage habe ihren Wert, wenn eine Reihe von
Zeugen vernommen werden müssen, auch für die untergerichtliche
Entscheidung. Wenn nur wenige Zeugen über einfache Fragen zu vernehmen
seien, könnte die Protokollierung entbehrlich sein, aber dann seien die
Ersparnisse auch klein67.
64 Bähr, a.a.O., S. 43 und S. 53 ff. 65 Sabarth, Zum Entwurfe der deutschen Civilprozeßordnung, Zeitschrift für die deutsche
Gesetzgebung und für einheitliches deutsches Recht, Bd. VI, S. 37 f; Nissen, Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd. 8, S. 76.
66 Stahl, a.a.O., S. 200 f. 67 Bähr, a.a.O., S. 41 f; Wach, Adolf, Der Entwurf einer deutschen Civilproceßordnung,
Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd. 15, S. 102;
24
(2) Freie Beweiswürdigung
Im Grunde genommen, bedeute doch die freie Beweiswürdigung nichts anderes
als daß Beweisfragen in Zukunft vernünftig beurteilt werden sollten. Dadurch
aber, daß man die Leute anweise, vernünftig zu sein, würden noch nicht alle
vernünftig. In der Einführung der freien Beweiswürdigung sei daher kein Grund
zu finden, die zweite Instanz auf eine Beurteilung der Rechtsfrage zu
beschränken68.
2. Beurteilung der Tatfrage
(1) Befähigung des Richters
Die erste Instanz werde präsumtiv die mindest erfahrenen und die mindest
begabten Richter umfassen. Gerade in der Subsumtion der Tatsachen unter die
Rechtsbegriffe irrten jugendliche Richter am leichtesten, weil über sie man auf
der Universität nichts zu lernen pflege. Die höhere Befähigung eines Richters
umfasse nicht bloß die Kenntnis des bestehenden Rechtes, sondern zeichne sich
insbesondere in der sicheren, gewandten Handhabung des oft so verwickelten,
umfangreichen Beweismaterials, überhaupt in der von längerer Erfahrung und
größerer Menschenkenntnis mitbedingten höheren Beurteilungskraft bezüglich
der Tatfrage in ihrem ganzen Umfang aus69.
(2) Beurteilung durch Kollegialgerichte
Auf die Besetzung der Landgerichte mit fünf Richtern dürfe man nicht allzuviel
Gewicht legen. Für die Beantwortung der reinen Tatfragen sei die stärkere
Besetzung wertlos. Die Vorteile, welche aus der stärkeren Besetzung des
erstinstanzlichen Gerichts erwüchsen, blieben den Parteien ausreichend gewährt,
wenn ihnen die Möglichkeit der Nachprüfung durch ein mit fünf Richtern
Sabarth, a.a.O., S. 38. Sabarth fügte hinzu, ohne Protokollierung der Zeugenaussagen werde niemals ein Zeuge meineidig gemacht.
68 Bähr, a.a.O., S. 75. 69 Bähr, a.a.O., S. 45; Stahl, a.a.O., S. 180 f und S. 208.
25
besetztes Gericht in Aussicht gestellt werde. Übrigens werde innerhalb des
Kollegialgerichts der Einfluß des Referenten nach wie vor vorherrschend
bleiben und die Feststellung des Tatbestands ausschließlich ihm zufallen70.
(3) Wert der wiederholten Prüfung
Die wiederholte Prüfung einer Rechtssache sei, auch abgesehen von der
größeren persönlichen Befähigung der höheren Richter, schon an sich von Wert,
weil der zweite Richter, indem er bereits ein Urteil vor sich habe und so
gewissermaßen auf den Schultern des ersten stehe, sich dadurch präsumtiv in der
Lage befinde, ein gerechteres Erkenntnis zu geben. Diese Bedeutung der
zweiten Instanz treffe in gleichem Maße für die rechtliche wie die tatsächliche
Würdigung zu, und könne durch keine Einrichtung, die man der erster Instanz
gebe, ersetzt werden71. Und das Bestehen einer Berufungsinstanz an sich habe
schon Wert. Es werde der Gefahr eines ungerechten Richterspruchs insoweit
entgegengewirkt, als das Bewußtsein des Unterrichters, daß seine Entscheidung
auch bezüglich der Tatfrage abgeändert und ihm Irrtümer und Einseitigkeiten
hierin nachgewiesen werden könne, für ihn ganz von selbst einen Ansporn
abgeben müsse, bei seiner Entscheidung um so gründlicher und bedächtiger zu
sein. Im Fall der Beseitigung der Berufung würde nicht nur jener Antrieb
wegfallen, sondern wäre es zu befürchten, daß sich eine gewisse falsche
Sicherheit und Oberflächlichkeit in den unterrichterlichen Entscheidungen
einschleichen würde72.
(4) Bedürfnis der Nachprüfung der Tatfrage
Wenn die revisio in jure eingeführt würde, würde der Richter erster Instanz
unfehlbarer Richter der Tatfrage werden. Aber auch der Richter sei Fehlern und
Irrtümern der mannigfachsten Art unterworfen. Darum habe es als dringendstes
70 Bähr, a.a.O., S. 45; Wach, a.a.O., S. 103. 71 Bähr, a.a.O., S. 47. 72 Stahl, a.a.O., S. 181.
26
Bedürfnis der Rechtssicherheit gegolten, wenigstens eine Nachprüfung der
zuerst gefällten Entscheidung zu gewähren73. Darüber hinaus müsse, wenn der
Unterrichter die Elemente des bestrittenen Rechtsverhältnisses irrig festgestellt
habe, die Nachprüfung der daraus sich ergebenden Schlüsse notwendig falsch
ausfallen. Daher sei es unsinnig, dem Unterrichter die Frage nach jenen zu
überlassen und nur diese der Nachprüfung zu unterziehen74.
(5) Lauterkeit der Erkenntnisquelle
Die Quelle der Erkenntnis fließe dem höheren Richter so lauter wie dem unteren
Richter bei solchem Beweismaterial, z.B. Beweisurkunden, bewegliche
Augenscheinsobjekte, Zeugen-, Sachverständigen- und Augenscheinsprotokolle,
welche aus kommissarischer Beweisaufnahme hervorgingen. Es komme
demnach allein der Fall in Frage, wenn Zeugen-,
Sachverständigenvernehmungen und Augenscheinseinnahmen im unteren
Gerichte selbst stattgefunden hätten und die Reproduktion der Beweisaufnahme
aus äußeren Gründen nicht möglich sei. Aber die Gefahr der Appellation von
einem besser informierten Richter an einen schlechter informierten Richter sei
viel geringer als man gewöhnlich glaube. Dazu komme noch, daß sich der
Oberrichter von einem Sachverständigenbeweis jederzeit lossagen könne, falls
er ihm nicht überzeugend erscheine, und zur Vernehmung neuer
Sachverständiger schreiten könne75.
(6) Parteiennähe
Daß die untere Instanz für die tatsächliche Würdigung befähigter sei, weil sie
den Personen und Verhältnissen näher stehe, dürfte wohl auf einer Täuschung
beruhen. Die Kollegialgerichte erster Instanz umfaßten einen so großen Sprengel,
daß es dem Richter unmöglich sein werde, die sozialen Zustände innerhalb
73 Stahl, a.a.O., S. 174. 74 Wach, a.a.O., S. 94. 75 Bähr, a.a.O., S. 40; Wach, a.a.O., S. 101; Stahl, a.a.O., S 176 f.
27
dieses Sprengels genau zu erforschen und kennen zu lernen. Dazu komme noch
ein weiterer, tiefgreifender Punkt. Ein Richter müsse nach dem, was vor ihm
verhandelt werde, entscheiden, aber nicht nach etwas anderem, was er nebenbei
erfahre oder erkunde76.
3. Verständnis des Prozesses und der zweiten Instanz
(1) Charakter der zweiten Instanz
In diesem Punkt gingen die Meinungen der Verteidiger der Berufung
auseinander.
Die eine Ansicht sah in der zweite Instanz keine Nachprüfung des
erstinstanzlichen Urteils und Verfahrens, sondern einen zweiten Prozeß, eine
Erneuerung und Wiederholung des Rechtsstreits vor einem anderen Richter.
Hier solle nicht darüber entschieden werden, ob der Richter in der ersten Instanz
das ihm vorgelegte Material zutreffend gewürdigt habe, sondern welchen Wert
der jetzt dem Oberrichter vorgelegte Stoff habe77.
Die andere Meinung meinte, die Nachprüfung des unterrichterlichen Urteils
bleibe in der zweiten Instanz stets die Hauptsache. Was der Berufung den
Charakter eines neuen Judiciums gebe, sei das sog. beneficium novorum. Und
auch wo das beneficium novorum bestehe, werde von demselben doch nur
höchst selten in einem solchen Umfang Gebrauche gemacht, daß der Prozeß
wirklich zu einem neuen würde. Wenn man von einem neuen Judicium Abstand
nehmen wolle, könne man das Novenrecht abschneiden. Dann sei das
Rechtsmittel der zweiten Instanz eine Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils
zwar aufgrund des dort vorgelegten Materials, aber diese sowohl in rechtlicher
als auch tatsächlicher Beziehung. Aus der Ablehnung des „neuen Judiciums“ für
76 Bähr, a.a.O., S. 46; Stahl, a.a.O., S. 175 f. 77 Nissen, a.a.O., S. 76; Stahl, a.a.O., S. 173 f.
28
die zweite Instanz folge daher keineswegs die Notwendigkeit, zur revisio in jure
überzugehen78.
(2) Möglichkeit der Korrektur von Parteifehlern
Nach dem beendigten Verfahren müsse den Parteien die Gelegenheit geboten
werden, aufs Neue vor einem höheren Gericht zu verhandeln, um in einer
zweiten Verhandlung die Fehler und Verstöße vermeiden zu können, die, sei es
von den Parteien, sei es vom Gericht, begangen worden seien79. Freilich könne
behauptet werden, daß die Parteien keine Anspruch hätten, über ihre Fehler erst
durch das Urteil erster Instanz belehrt zu werden. Aber sicherlich habe der
Gesetzgeber doch die Pflicht, einigermaßen auf die menschlichen Schwächen
und Unvollkommenheiten Rücksicht zu nehmen. Das gelte nicht bloß gegenüber
der Partei selbst, sondern auch gegenüber ihren Prozeßvertretern. Auch sie
könnten über die Relevanz einer Tatsache, über die Frage der Beweislast irren,
zumal auf dem Gebiet des Zivilrechts, wo die Materien so feiner, intrikater
Natur seien und überall sich Kontroversen erhöben80.
4. Sonstige Gründe
(1) Ansehen der Justiz
Es sei unzweifelhaft, daß Einsicht, Erfahrung, wissenschaftliche Bildung,
Unabhängigkeit der Stellung, kurz alles, was der Justiz Ansehen und Achtung
gebe, jedenfalls nach der Volksmeinung in der untersten Instanz geringer
vertreten sei als in der oberen. Wenn ein erheblicher Teil der Entscheidung
ausschließlich in diese unterste Instanz verlegt werde, so sei die notwendige
78 Bähr, a.a.O., S. 34 f. Aber er hielt das Novenrecht für das mündliche Verfahren für
notwendig. Wach, a.a.O., S. 100, meinte, das sog. novum judicium sei auch im mündlichen Prozeß weiter nichts und werde nichts sein als die Ergänzung des untergerichtlichen beurkundeten Prozeßstoffs durch unbeschränkt zugelassene Nova.
79 Nissen, a.a.O., S. 76. 80 Bähr, a.a.O., S. 36; Stahl, a.a.O., S. 189 f.
29
Folge, daß damit das Ansehen der Justiz überhaupt herabsinke81. Im Gegenteil
könne das Ansehen der Justiz nur in hohem Grade gewinnen, wenn der Ausfall
der richterlichen Entscheidung möglichst dem Gebiete des Zufalls entrückt sei
und alle Schutzwehren getroffen seien, um einen ungerechten Richterspruch
möglichst zu verhindern. Der – wenn auch oft unbegründete – Glaube vieler
unterliegender Parteien, lediglich das Opfer des Instituts der richterlichen
Unfehlbarkeit geworden zu sein, müsse eine Quelle großer Unzufriedenheit und
großen Mißvergnügens abgeben82.
(2) Angleichung an den Strafprozeß
Dieses Argument verkenne das ganz verschiedene Gefüge des Zivilprozesses,
welcher durch die Mannigfaltigkeit der einander beeinflussenden Momente in
seinem ganzen Aufbau zu weit größeren Komplikationen führe als der
Strafprozeß. Es verkenne die ganz verschiedene Natur der Fragen, welche in der
Regel das eine und das andere Verfahren beherrschten. Im Strafverfahren sei es
fast durchweg die Frage, ob der Angeklagte es getan habe oder nicht. Und für
ihre Beurteilung sei die Mündlichkeit des Verfahrens deshalb von so
unschätzbarem Wert, weil sie die Unmittelbarkeit in sich trage, d.h. weil man
vor allem den Angeklagten selbst wie die Zeugen, auf denen allein in der Regel
der Beweis beruhe, mit ihren Erklärungen vor Augen habe. In den Zivilsachen
dagegen spielten meistens ganz andere Fragen die Hauptrolle. In vielen Fällen
seien weniger die Tatsachen selbst bestritten, als vielmehr die rechtliche
Bedeutung der Tatsachen. Gerade deshalb, weil auf diese Weise unzählige
Beurteilungsfragen in das Beweisverfahren hineingeschoben würden, hätten die
81 Bähr, a.a.O., S. 51. 82 Stahl, a.a.O., S. 181 f.
30
Beweisfragen meistens eine ganz andere Natur als im Strafprozeß. Sie seien
verwickelter und feiner als im Strafprozeß83.
(3) Beschränkung des Rechtsmittels zweiter Instanz durch Rechtsmittelsumme
Wenn die Beschränkung des Rechtsmittels zweiter Instanz notwendig sei, sei die
Beschränkung durch eine Rechtsmittelsumme weit besser als die Trennung der
Rechtsfrage von der Tatfrage, wenn auch sie relativ willkürlich sei. Denn sie
gewähre wenigstens zureichende Sicherheit 84 . Die Willkürlichkeit bei der
Festsetzung der Rechtsmittelsumme liege aber eben in den Verhältnissen selbst,
und immerhin werde es möglich sein, bei sorgfältiger Benützung der bisherigen
Erfahrungen und steter Aufmerksamkeit auf die Wirkungen der jeweiligen
Gesetzgebung, diese Frage auf eine allgemein befriedigende Weise zu lösen. Je
tüchtiger besetzt und organisiert das Untergericht sei, desto weniger ängstlich
dürfe man in der Annahme einer höheren Appellationssumme sein85.
5. Novenrecht als besonderer Diskussionspunkt
(1) Eventualmaxime
Ob neue Tatsachen und Beweismittel in der zweiter Instanz noch vorzubringen
seien oder nicht, sei nur eine Frage der stärkeren oder minder stärkeren
Anspannung der Eventualmaxime. Deren Beseitigung in der ersten Instanz
könne keinesfalls das Novenrecht der zweiten Instanz ersetzen. Denn in vielen
Fällen werde die Partei erst durch die vorinstanzliche Entscheidung gewahr, was
sie eigentlich bisher vorzubringen versäumt habe86. Die Ausgleichung könne
jedoch nur in einer anderen Instanz gefunden werden, wo die Partei die
83 Bähr, a.a.O. S. 42 f; Wach, a.a.O., S. 99 f; Stahl, a.a.O., S. 182 ff. Stahl hielt übrigens die
Berufung auch im Strafverfahren sowohl für notwendig als mit der Mündlichkeit vereinbar. 84 Bähr, a.a.O., S. 47 f. 85 Stahl, a.a.O., S. 203 f. 86 Stahl, a.a.O., S. 190 f; Bähr, a.a.O., S. 35 f. Aber Bähr hielt diesen Grund nicht für absolut.
Er meinte, wenn den Parteien die richterliche Unterstützung bei Auffindung der Beweise
31
versäumte Beweisantretung nachholen dürfe. Sonst wäre es die Folge, daß die
Parteien die erste Instanz mit Beweisantretungsmaterial wahrhaft überfluteten87.
Außerdem sei für die Beachtung desjenigen Vorbringens, welches erst nach dem
Schluß der letzten mündlichen Verhandlung, ohne daß die Partei eine Schuld
treffe, neu entdeckt würde, durch die Aufhebung der Eventualmaxime in keiner
Weise gesorgt. Zwar sei eine Abhilfe durch die Wiederaufnahme des Verfahrens
gegen ein rechtskräftiges Erkenntnis möglich. Aber es sei für die Partei
jedenfalls gefährlich, wenn sie das erste Urteil zuerst rechtskräftig werden lassen
müsse, ehe sie ihre Nova geltend machen dürfe, weil eine vorherige
Vollstreckung dann gegen sie eintreten könne. Sodann wäre es in allen Fällen,
wo die Partei außer neuem Vorbringen auch noch Beschwerden gegen die
rechtliche Würdigung des früheren Vorbringens zu erheben habe, höchst
umständlich und mit unnötigen Kosten und Zeitaufwand verbunden, wenn die
Partei zwei Rechtsmittel hintereinander in Anspruch nehmen müßte. Mit dem
Novenrecht in der zweiten Instanz könne ein Rechtsmittel einen
durchschlagenden Erfolg erzielen88.
(2) Bedürfnis der Nachprüfung des Urteilstatbestandes
Die Zulassung des neuen Vorbringens in zweiter Instanz sei ein logisches
Postulat, denn man könne es nicht der Willkür des Unterrichters überlassen,
möglicherweise erhebliche Tatsachen dadurch einfach für die höhere Instanz zu
unterschlagen und für den Oberrichter verschwinden zu machen, daß er sie nicht
beurkunden lasse und beharrlich ihre Aufnahme in den Tatbestand des Urteils
verweigere. Außerdem werde die Anfertigung des Tatbestandes beim
Kollegialgericht lediglich die Sache des Referenten sein. Der Tatbestand des
Urteils, der im mündlichen Verfahren für den ganzen Prozeß entscheidend und
und beweisbedürftiger Tatsachenbehauptungen gewährt werde, könne das Novenrecht in zweiter Instanz ausgeschlossen werden.
87 Bähr, a.a.O., S. 39.
32
bindend sei, werde also ohne Zutun der Parteien und praktisch ohne jede
Kontrolle des Kollegialgerichts von einem Richter der untersten Instanz
angefertigt. Man müsse daher der Partei gestatten, Tatsachen unumschränkt
vorzubringen, von denen sie nachweisen könne, daß sie dieselben bereits vor
dem Unterrichter vorgetragen habe89.
IV. Civilprozeßordnung von 1877
Der dritte Entwurf und schließlich die Civilprozeßordnung von 1877, im
allgemeinen CPO genannt, haben einen anderen Weg als die beiden früheren
Entwürfe eingeschlagen und sich für die volle Berufung als das Rechtsmittel der
zweiten Instanz entschieden. Die Begründung der CPO meinte: Die Vorschläge
der beiden Entwürfe 1871 und 1872 hätten Zustimmung und Widerspruch
gefunden. Der Widerspruch sei überwiegend gewesen. Die Gründe, auf welche
sich derselbe stütze, erschienen von solchem Gewichte, daß es geboten sei, an
der Berufung als Rechtsmittel gegen die Endurteile aller Erstinstanzgerichte
festzuhalten90.
1. Die Vorschriften bezüglich des Prozeßstoffs der zweiten Instanz
§ 92 (§ 90) (2) Die Kosten der Berufungsinstanz können der obsiegenden
Partei ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie auf Grund eines
88 Stahl, a.a.O., S. 187 f. 89 Wach, a.a.O., S. 100; Bähr a.a.O., S. 37 f. Allerdings ist das, was Wach und Bähr hier im
Sinn hatten, kein echtes neues Vorbringen, sondern die in der ersten Instanz zwar vorgebrachten, aber in den Urteilstatbestand nicht aufgenommenen und bei der Urteilsfindung nicht berücksichtigten Tatsachen.
90 Hahn, Karl/Stegemann, Eduard, Die gesamten Materialien zu der Civilprozeßordnung und dem Einführungsgesetze vom 30. Januar, 1877, 2. Aufl., Erste Abtheilung, Berlin 1881, S. 140.
33
neuen Vorbringens obsiegt, welches sie nach freiem Ermessen des
Gerichts in erster Instanz geltend zu machen im Stande war.
§ 130 (§ 126) (1) Der Vorsitzende hat durch Fragen darauf hinzuwirken,
daß unklare Anträge erläutert, ungenügende Angaben der geltend
gemachten Thatsachen ergänzt und die Beweismittel bezeichnet,
überhaupt alle für die Feststellung des Sachverhältnisses erheblichen
Erklärungen abgegeben werden.
(2) Der Vorsitzende hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, welche
in Ansehung der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte obwalten.
(3) Er hat jedem Mitglied des Gerichts auf Verlangen zu gestatten, Fragen
zu stellen.
§ 244 (§ 235) Der Beklagte hat dem Kläger mittelst vorbereitenden
Schriftsätze die Klagebeantwortung innerhalb der ersten zwei Drittheile
der Zeit, welche zwischen der Zustellung der Klageschrift und dem
Termine zur mündlichen Verhandlung liegt zustellen zu lassen.
§ 245 (§ 236) (1) Insoweit die Klageschrift und die Klagebeantwortung
zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung nicht genügen, hat jede
Partei den Gegner solche tatsächliche Behauptungen, Beweismittel und
Anträge, auf welche derselbe voraussichtlich ohne vorhergehende
Erkundigung keine Erklärung abgeben kann, vor der mündlichen
Verhandlung mittels ferneren vorbereitenden Schriftsatzes so zeitig
mitzutheilen, daß der Gegner die erforderliche Erkundigung noch
einzuziehen vermag.
(2) Tritt eine Vertagung der mündlichen Verhandlung ein, so kann das
Gericht die Frist bestimmen, binnen welcher die noch erforderlichen
vorbereitenden Schriftsätze mitzutheilen sind.
§ 251 (§ 241) (1) Angriffs- und Vertheidigungsmittel (Einreden,
Widerklage, Repliken, usw.) können bis zum Schlusse derjenigen
34
mündlichen Verhandlung, auf welche das Urtheil ergeht, geltend gemacht
werden.
(2) Das Gericht kann, wenn durch das nachträgliche Vorbringen eines
Angriffs- oder Vertheidigungsmittels die Erledigung des Rechtsstreits
verzögert wird, der obsiegenden Partei, welche nach freier richterlicher
Ueberzeugung im Stande war, das Angriffs- oder Vertheidigungsmittel
zeitiger geltend zu machen, die Prozeßkosten ganz oder theilweise
auferlegen.
§ 252 (§ 242) Vertheidigungsmittel, welche von dem Beklagten
nachträglich vorgebracht werden, können auf Antrag zurückgewiesen
werden, wenn durch deren Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits
verzögert werden würde, und das Gericht die Ueberzeugung gewinnt, daß
der Beklagte in der Absicht, den Prozeß zu verschleppen, oder aus grober
Nachlässigkeit die Vertheidigungsmittel nicht früher vorgebracht hat.
§ 256 (§ 246) (1) Beweismittel und Beweiseinreden können bis zum
Schlusse derjenigen mündliche Verhandlung, auf welche Urtheil ergeht,
geltend gemacht werden.
(2) Auf das nachträgliche Vorbringen von Beweismitteln und
Beweiseinreden findet die Vorschrift des § 251 (§ 241) Abs. 2
entsprechende Anwendung.
§ 480 (§ 459) (1) Die allgemeinen Bestimmungen über die vorbereitenden
Schriftsätze finden auch auf die Berufungsschrift Anwendung.
(2) Als vorbereitenden Schriftsatz soll die Berufungsschrift insbesondere
enthalten; die Erklärung, inwieweit das Urtheil angefochten werde und
welche Abänderungen desselben beantragt werden (Berufungsanträge),
sowie die Angabe derjenigen neuen Thatsachen und Beweismittel, welche
die Partei geltend zu machen beabsichtigt.
§ 484 (§ 463) (1) Der Berufungsbeklagte hat dem Berufungskläger die
Beantwortung der Berufung innerhalb der ersten zwei Drittheile der Zeit,
35
welche zwischen der Zustellung der Berufungsschrift und dem Termine
zur mündlichen Verhandlung liegt, mittelst vorbereitenden Schriftsatzes
zustellen zu lassen.
(2) Der Schriftsatz soll insbesondere die Anträge, sowie die Angabe der
neuen Thatsachen und Beweismittel enthalten, welche der
Berufungsbeklagte geltend zu machen beabsichtigt.
§ 487 (§ 466) Vor dem Berufungsgerichte wird der Rechtsstreit in den
durch die Anträge bestimmten Grenzen von Neuem verhandelt.
§ 488 (§ 467) (1) Bei der mündlichen Verhandlung haben die Parteien das
durch die Berufung angefochtene Urtheil sowie die dem Urtheile
vorausgegangenen Entscheidungen nebst den Entscheidungsgründen und
den Beweisverhandlungen insoweit vorzutragen, als dies zum
Verständnisse der Berufungsanträge und zur Prüfung der Richtigkeit der
angefochtenen Entscheidung erforderlich ist.
(2) Im Falle der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Vortrags hat der
Vorsitzende dessen Berichtigung oder Vervollständigung, nöthigenfalls
unter Wiedereröffnung der Verhandlung zu veranlassen.
§ 491 (§ 470) (1) Die Parteien können Angriffs- und Vertheidigungsmittel,
welche in erster Instanz nicht geltend gemacht sind, insbesondere neue
Thatsachen und Beweismittel vorbringen.
(2) Neue Ansprüche dürfen abgesehen von den Fällen des § 240 (§ 232)
Nr. 2, 3 nur erhoben werden, wenn mit denselben kompensirt werden soll
und wenn zugleich glaubhaft gemacht wird, daß die Partei ohne ihr
Verschulden außer Stande gewesen sei, dieselben in erster Instanz geltend
zu machen.
§ 493 (§ 472) Die in erster Instanz unterbliebenen oder verweigerten
Erklärungen über Thatsachen, Urkunden und Eideszuschiebungen können
in der Berufungsinstanz nachgeholt werden.
36
§ 499 (§ 478) Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung des
Berufungsgerichts sind alle einen zuerkannten oder aberkannten Anspruch
betreffenden Streitpunkte, über welche in Gemäßheit der Anträge eine
Verhandlung und Entscheidung erforderlich ist, selbst wenn über diese
Streitpunkte in erster Instanz nicht verhandelt oder nicht entschieden ist.
Das Berufungsgericht hat ein von ihm erlassenes bedingtes Urtheil zu
erledigen. Dasselbe kann ein in erster Instanz erlassenes bedingtes Urtheil
erledigen, wenn die Berufung zurückgewiesen ist.
§ 502 (§ 481) (1) Werden nach Vorschrift des § 252 (§ 242)
Vertheidigungsmittel zurückgewiesen, so ist die Geltendmachung
derselben dem Beklagten vorzubehalten.
(2) Enthält das Urtheil keinen Vorbehalt, so kann die Ergänzung des
Urtheils nach Vorschrift des § 292 (§ 282) beantragt werden.
(3) Das Urtheil, welches unter Vorbehalt der Geltendmachung von
Vertheidigungsmittel ergeht, ist in Betreff der Rechtsmittel und der
Zwangsvollstreckung als Endurtheil anzusehen.
§ 503 (§ 482) (1) In Betreff der Vertheidigungsmittel, deren
Geltendmachung dem Beklagten vorbehalten ist, bleibt der Rechtsstreit in
der Berufungsinstanz abhängig.
(2) Insoweit sich in dem weiteren Verfahren ergiebt, daß der klagend
geltend gemachte Anspruch unbegründet war, ist das frühere Urtheil
aufzuheben, der Kläger mit dem Anspruche abzuweisen und auf Antrag
zur Erstattung des von dem Beklagten auf Grund des Urtheils Gezahlten
der Geleisteten zu verurtheilen, sowie über die Kosten anderweit zu
entscheiden.
(Die Zahlen in Klammern sind die Paragraphennummern des sog.
Entwurfs III.)
37
2. Begründung der CPO zur Berufung
Die Gesetzgeber der CPO begründeten die Aufgabe der revisio in jure zugunsten
der Berufung lediglich mit der oben bereits angeführten Aussage, die Gründe,
auf welche sich der Widerspruch gegen die revisio in jure stütze, erschienen von
solchem Gewichte, daß es geboten sei, an der Berufung als Rechtsmittel gegen
die Endurteile aller Erstinstanzgerichte festzuhalten, und unterließen weitere
Auseinandersetzungen. Es liegt aber wohl nahe anzunehmen, daß sie den oben
III. dargestellen Gründen der Verteidiger der Berufung zustimmten. Hier werden
einige Stellen der Begründung zur CPO, die ihre Ansicht über die Berufung
durchblicken lassen, angeführt.
(1) Der Charakter der zweiten Instanz
Das Berufungsrecht sei nicht, wie die gemeinrechtliche Befugnis der
Appellation, ein Recht auf Kritik des Verfahrens erster Instanz oder auf
Nachprüfung und Berichtigung des unterrichterlichen Urteils vom
Gesichtspunkte der Frage aus, ob das dem Unterrichter vorgelegte Material
richtig gewürdigt sei, sondern das Recht auf Gewährung eines neuen Judizium,
auf Erneuerung und Wiederholung des Rechtsstreits vor einem anderen Richter91.
Die neue Verhandlung nach den §§ 487 und 488 umfasse eine vollständige
Erörterung und Würdigung des Rechtsstreits in tatsächlicher und rechtlicher
Beziehung92, und biete die Möglichkeit der Ergänzung und Abänderung des
erstrichterlichen Streitstoffs93.
Aber ein ‚neues Judizium‘ darf hier nicht als ein ganz neuer Prozeß ohne jeden
Zusammenhang zum Urteil und Verfahren der ersten Instanz verstanden werden,
91 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 139. 92 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 355. 93 Gaupp, Ludwig, Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich, 2. Aufl., Freiburg 1892,
Bd. II, S. 2.
38
wie dies einige Befürworter der revisio in jure getan hatten. Die Begründung der
CPO betonte an mehreren Stellen einen Zusammenhang zwischen dem
Verfahren der ersten und dem der zweiten Instanz: Es sei selbstverständlich, daß
das neue Verfahren mit dem voraufgegangenen Verfahren, insbesondere mit
dem in diesem erlassenen Urteil, welches angefochten werde, im nächsten
Zusammenhang stehe, und das Fortwirken gewisser in erster Instanz bereits
eingetretener Rechtsnachteile sei nicht ausgeschlossen 94 . Die Natur des auf
Anfechtung eines Urteils gerichteten Rechtsmittels bringe es mit sich, daß das
angefochtene Urteil die Grundlage der Verhandlung bilde. Der Rechtsstreit solle
nicht derart von neuem verhandelt werden, als wären das Urteil, die in
demselben enthaltene Feststellung des Sachverhältnisses und die
Beweisverhandlungen nicht vorhanden. Es bleibe immer die Richtigkeit des
Urteils zu prüfen, und diese Prüfung müsse sich an das dem Gerichte
vorliegende Urteil anschließen. Durch den § 506 Abs. 1 sei daher Vorsorge
getroffen, daß zur Prozeßleitung dem Berufungsgerichte die Prozeßakten erster
Instanz bei der mündlichen Verhandlung vorlägen 95 . Also sei die zweiten
Instanz nur eine Fortsetzung der erstrichterlichen mündlichen Verhandlung
innerhalb der Grenzen der Klageanträge erster Instanz und der
Berufungsanträge96.
(2) Mündlichkeits- und Unmittelbarkeitsgrundsatz
Wenn man die Berufung als ein Rechtsmittel, welches die rechtliche und die
tatsächliche Seite eines Rechtsstreits zum Gegenstand habe, zulasse, so sei die
94 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 139. 95 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 355. Vgl. § 506 (§ 484 des Entwurfs III) (1) Der
Gerichtsschreiber des Berufungsgerichts hat innerhalb vierundzwanzig Stunden, nachdem die Berufungsschrift zum Zweck der Terminsbestimmung eingereicht ist, von dem Gerichtsschreiber des Gerichts erster Instanz die Prozessakten einzufordern.
96 Gaupp, CPO, a.a.O., S. 2 und S. 31.
39
erwähnte Konstruktion desselben durch das das Verfahren beherrschende
Mündlichkeitsprinzip geboten97.
Nach der Debatte um die Vereinbarkeit der Protokollierung mit der
Mündlichkeit während der Gesetzgebungsarbeit wurde schließlich die
Erkenntnis durchgesetzt, daß die Protokollierung mit dem
Mündlichkeitsgrundsatz nicht im Widerspruch stehe. Über die mündliche
Verhandlung würden schriftliche Aufzeichnungen in Gestalt der
Sitzungsprotokolle gemacht. Daß dies an sich nicht dem Grundsatz der
Mündlichkeit widerspreche, verstehe sich von selbst. Solche Aufzeichnung
bleibe auch in dem mündlichsten Verfahren Bedürfnis98.
(3) Wert der wiederholten Prüfung derselben Sache
Der Einwand, daß das Urteil der zweiten Instanz auf anderer tatsächlicher
Grundlage beruhen könne als dasjenige der ersten Instanz, und unter solchen
Verhältnissen wesentlich den Charakter einer erstinstanzlichen Entscheidung
trage, sei nicht zutreffend. Maßgebend sei die rechtskraftfähige Entscheidung
des Urteils erster Instanz. Rechtskraftfähig sei aber ein Urteil nur insoweit, als
über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch oder
über das Bestehen oder Nichtbestehen einer mittels Einrede geltend gemachten
Gegenforderung entschieden sei. Möge auch der Berufungsrichter von einer
verschiedenen Rechtsauffassung oder von einer verschiedenen tatsächlichen
Grundlage aus zu demselben Urteile gelangt sein, immerhin lasse sich nicht
ohne Grund behaupten, daß eine Entscheidung, welche von abweichenden
Standpunkten aus sich als richtig ergebe, als eine solche erscheine, die
besondere Bürgschaft der Richtigkeit an sich trage99.
97 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 139. 98 Endemann, a.a.O. S. 450. 99 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 144. Diese Ansicht hat die Begründung im Zusammenhang mit dem sog. Konformitätsprinzip bei der Einlegung der Revision geäußert, aber es scheint,
40
(4) Möglichkeit der Korrektur der Parteifehler
Die Begründung erwähnte diesen Aspekt nicht ausdrücklich, aber es kann aus
der unbeschränkten Zulassung neuen Vorbringens in der zweiten Instanz
geschlossen werden, daß die Fehler des Beklagten in der ersten Instanz bis zum
Ende der zweiten Instanz korrigiert werden konnten und sogar nach dem Erlaß
des Urteils der zweiten Instanz durch den Vorbehalt des zurückgewiesenen
Vorbringens (näheres s. unten 3.). Was den Kläger betraf, drohte ihm keine
Präklusionsgefahr, es sei denn als dem Widerbeklagten, und seine Fehler durften
ohne Einschränkung in der zweiten Instanz korrigiert werden.
3. Prozeßstoff der zweiten Instanz
Die Berufung der CPO war ein Rechtsmittel beinahe ohne Beschränkungen in
jeglichem Sinne. Die CPO kannte weder Zugangsschranken durch
Berufungssumme, noch Einschränkung der Prüfungsbefugnis des
Berufungsgerichts, noch Beschränkung des Novenrechts. Die Vorschriften, die
den Prozeßstoff der ersten Instanz beschränken mögen, galten grundsätzlich für
die zweite Instanz, jedoch wurde die Präklusionsvorschrift in der
Berufungsinstanz weniger streng angewendet als in der ersten Instanz.
In der ersten Instanz konnten Angriffs- und Verteidigungsmittel gemäß §§ 251
Abs. 1 und 256 Abs. 1 bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung geltend
gemacht werden. Doch traf die CPO Vorkehrungen für die frühzeitige und
vollständige Sammlung des Prozeßstoffs durch §§ 130, 244, 245, 251, 252 und
256. Nach § 130 hatte der Vorsitzende auf die Aufklärung des Sachverhalts
hinzuwirken und auf die Bedenken aufmerksam zu machen, welche hinsichtlich
der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkt obwalten. Also konnte der
Prozeßstoff durch die Ausübung des Fragerechts erweitert werden. Die §§ 244
diese Meinung könne als die Gegenmeinung zur Behauptung gelten, die Berufungsinstanz sei ein neuer Prozeß.
41
und 245 zielten darauf ab, den Prozeßstoff vor dem Termin zu sammeln und
dem Gegner genügend Zeit zur Stellungnahme zu geben, aber sie sahen keine
Sanktion gegen die Nichtbeachtung ihres Gebots vor. Die §§ 251 Abs. 2 und
256 Abs. 1, nach denen einer Partei trotz des Obsiegens wegen des verspäteten
und verzögerlichen Vorbringens die Prozeßkosten ganz oder teilweise auferlegt
werden konnten, enthielten zwar eine Sanktion, aber die Berücksichtigung des
spät vorgebrachten Prozeßstoffs wurde durch sie nicht ausgeschlossen. Einzig §
252 konnte den Prozeßstoff auf beschränkende Weise beeinflussen. Die
Präklusion nach § 252 war aber sehr nachsichtig gestaltet. Die Zurückweisung
traf nur Verteidigungsmittel, deren Berücksichtigung die Erledigung des
Prozesses verzögern würde, weil nach der Meinung des Gesetzgebers nur der
Beklagte oder der Widerbeklagte ein Interesse an der Verschleppung des
Prozesses haben könnten. Sie bedurfte des Antrags des Gegners. Die
Entscheidung war in das Ermessen des Gerichts gestellt und aufgrund der
Verschleppungsabsicht oder grober Nachlässigkeit möglich. Diese
Voraussetzungen hatten den Zweck der Vermeidung richterlicher Willkür100.
Den Prozeßstoff der zweiten Instanz bildeten der der ersten Instanz und neues
Vorbringen in der zweiten Instanz. Nach § 488 hatten die Parteien das
angefochtene Urteil und die dem Urteil vorausgegangenen Entscheidungen
sowie die Entscheidungsgründe und die Beweisverhandlungen bei der
mündlichen Verhandlung vorzutragen, soweit es zum Verständnis der
Berufungsanträge erforderlich war. Demnach war der Prozeßstoff aus dem
Tatbestand des Urteils und den Prozeßakten zu entnehmen. Der Vorsitzende
hatte im Fall der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit die Berichtigung und
Vervollständigung des Vortrags durch Ausübung des Fragerechts nach § 130 zu
100 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 130.
42
veranlassen, wenn nötig, unter Wiedereröffnung der Verhandlung. Der Vortrag
diente nur zur Information des Kollegiums, jedoch war die Berücksichtigung
durch das Kollegium wegen des Mündlichkeitsprinzips durch den Vortrag
bedingt. Falls die Parteien der Aufforderung des Vorsitzenden nicht
entgegenkamen, konnte der Vorsitzende den mangelhaften Vortrag nicht selbst
ergänzen und den Prozeßstoff zur Kenntnis des Kollegiums bringen101.
Die Angabe neuer Tatsachen und Beweismittel war nach § 491 in der
Berufungsinstanz unbeschränkt zulässig. Die Verteidigungsmittel, die in der
ersten Instanz nach § 252 zurückgewiesen worden waren, konnten ebenfalls neu
vorgebracht werden. Die Vorschriften §§ 130, 245, 251, 252 und 256 galten
entsprechend für die zweite Instanz. Die Sonderregelungen für die zweiten
Instanz waren §§ 92 Abs. 2, 480, 484, 502 und 503. Die §§ 480 und 484
bestimmten zwar, die Berufungsschrift und Berufungsbeantwortung hätten die
Angabe neuer Tatsachen und Beweismittel zu enthalten, jedoch hatte die
Nichtbeachtung der Vorschriften des § 480 ebensowenig Rechtsnachteile in der
Sache selbst zur Folge, wie die der §§ 244 und 245. § 92 Abs. 2 schuf die
Möglichkeit, der auf Grund eines neuen Vorbringens in der zweiten Instanz
obsiegenden Partei die Kosten des Berufungsverfahrens ganz oder teilweise
aufzuerlegen, wenn sie das Vorbringen in erster Instanz geltend zu machen
imstande war. § 502 beschränkte die Anwendung des § 252 für die zweite
Instanz. Wenn Verteidigungsmittel in der zweiten Instanz zurückgewiesen
wurden, war ein Vorbehaltsurteil zu erlassen. Es wurde so begründet: Die
Zurückweisung in der ersten Instanz sei für den Beklagten ohne materielle
101 Gaupp, a.a.O., S. 32. Dieses merkwürdige Ergebnis folgt aus dem damaligen Verständnis
der Mündlichkeit. Selbst Urkunden mußten in der Verhandlung vorgelesen werden, um zur Kenntnis des Gerichts zu gelangen. Darum konnte der Prozeßstoff der ersten Instanz, auch wenn er in dem Urteilstatbestand und den Prozeßakten festgelegt war und der Vorsitzende ihn durch die Akten kannte, nicht zur Kenntnis der übrigen Mitglieder des Kollegiums gelangen, wenn die Parteien ihn nicht vor dem Gericht vortrugen.
43
Nachteil, denn er könne die zurückgewiesenen Verteidigungsmittel in der
zweiten Instanz erneut geltend machen. Eine strikte Anwendung des § 252 in
der zweiten Instanz aber würde zur Folge haben, daß der Beklagte mit dem
zurückgewiesenen Vorbringen definitiv ausgeschlossen wäre. Die Befürchtung
einer materielle Benachteiligung des Beklagten würde dann die energische
Ausübung der Zurückweisungsbefugnis des Gerichts in zweiter Instanz lähmen.
Ein solches Ergebnis werde vermieden, wenn dem Beklagten die
Geltendmachung des zurückgewiesenen Verteidigungsmittels vorbehalten
werde102. Demnach wurde ein Vorbringen im Berufungsverfahren nach der CPO
nie ausgeschlossen, nur in das weitere Verfahren verlegt oder es zog
Kostennachteile nach sich.
V. Bewertung der CPO
Die augenfälligsten Eigenschaften der CPO sind m.E. ihre Strenge und Reinheit
bei der Durchführung eines Vorhabens, z.B. bei der Verwirklichung eines
Prozeßgrundsatzes oder der Gestaltung der zweiten Instanz gemäß der
gewählten Form der vollen Berufung, und die hohe Wertschätzung der
Prozeßgrundsätze sowie das Vertrauen in den guten Willen der
Prozeßbeteiligten. Die erste hing eng mit den beiden anderen Eigenschaften
zusammen. Wenn der Gesetzgeber nicht vom Wert der Prozeßgrundsätze
überzeugt gewesen wäre oder nicht darauf vertraut hätte, daß die
Prozeßbeteiligten den Prozeß nach der Absicht des Gesetzes durchführen
würden, hätte er bei der Durchführung seines Vorhabens nicht so strikt sein
können.
102 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 130. Die Begründung fürchtete eine Prozeßverzögerung durch
die Möglichkeit des Vorbehaltsurteils nicht. Sie glaubte, die Gefahr der Vollstreckung des Vorbehaltsurteils werde den nötigen Druck zum frühen Vortrag von Verteidigungsmittel ausüben.
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Die Begründung zur CPO zeigt die erste Eigenschaft bezüglich des
Mündlichkeitsgrundsatzs deutlich: wenn der Gesetzgeber sich für Mündlichkeit
entschließe, dann volle Mündlichkeit, kein halb schriftliches, halb mündliches
Verfahren103. Dem Gesetzgeber war durchaus bewußt, daß jedes Prinzip neben
seinen Lichtseiten auch Schattenseiten hat, aber er nahm die Schattenseiten mit
in Kauf, mit der Begründung, daß die Lichtseiten des einen Prinzips
Schattenseiten des entgegengesetzten Prinzips seien 104 . In anderen Punkten
wurde diese Haltung nicht ausdrücklich erklärt, aber man kann sie überall in der
CPO erkennen. Beschränkungen oder Ausnahmen, sei es von einem Grundsatz,
einem Recht oder einer Befugnis, waren selten in der CPO zu finden, wie dies in
der kaum beschränkten Einheit der mündlichen Verhandlung oder der
Gewährung der Berufung gegen alle erstinstanzlichen Urteile oder dem
unbeschränkten Novenrecht zu sehen ist.
Es ist wahr, daß die CPO den in ihr aufgenommenen Prozeßgrundsätzen einen
hohen Wert beimaß, aber doch nicht um der Grundsätze selbst willen, oder weil
sie auf nichts anderes geachtet hätte. Die CPO mag in ihrer Wertschätzung und
Verwirklichung reichlich übertrieben gewesen sein, aber nur deswegen, weil sie
die betreffenden Prozeßgrundsätze als Mittel zur Vereinfachung und
Beschleunigung des Verfahrens schätzte. Der Gesetzgeber der CPO glaubte, im
mündlichen und unmittelbaren Verfahren liege ein sachlicher Zwang für die
Parteien, den Rechtsstreit umfassend vor dem Richter in freier Rede und
Gegenrede zu verhandeln105. Er hielt es für völlig unzulässig, eine Ausnahme
vom Grundsatz, daß das Gericht seiner Entscheidung nur das mündlich
103 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 124. 104 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 125. 105 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 123. Und S. 118 stellte man fest, daß die Geschichte der
Prozeßgesetzgebung eine Entwicklung von einem Prozeß mit weitläufigeren Formen zu einem beschleunigten Prozeß mit einfacheren Formen sei, und daß in Deutschland seit Jahrzehnten eine Bewegung von der Schriftlichkeit zur Mündlichkeit stattfinde.
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Vorgetragene zugrunde legen dürfe, zu erlauben, weil damit der Zwang beseitigt
würde106. Das Fehlen der Sanktion gegen die Nichtbeachtung der §§ 244, 245,
480 und 484 mag teilweise auf diesem Glauben beruhen. Wenn die mündliche
Verhandlung an sich Zwang genug wäre, wäre ein besonderer Zwang zur
Vorbereitung der Verhandlung nicht nötig.
Das Vertrauen auf den guten Willen der Prozeßbeteiligten läßt sich darin
erkennen, daß die CPO lediglich frühere Mißstände und Mißbräuche der alten
Prozeßeinrichtungen im Auge hatte, aber die Möglichkeit des Mißbrauchs und
der Nichtbeachtung der neuen Prozeßordnung nicht oder nicht genügend
beachtete107. Der Glaube an den Zwang durch die mündliche Verhandlung hatte
auch mit diesem Vertrauen zu tun.
Diese Eigenschaften prägten die Berufung der CPO und damit den Prozeßstoff
der zweiten Instanz. Die Parteien hatten ein völlig unbeschränktes Novenrecht
nach der strikt durchgeführten Einheit der mündlichen Verhandlung (mit der
Möglichkeit des Vorbehaltsurteils bei der Zurückweisung von
Verteidigungsmitteln) und unterlagen bei dem Vortrag von Prozeßstoff keinem
Zwang als dem der mündlichen Verhandlung an sich, jedenfalls nach der
Vorstellung der CPO, und der Kostennachteile.
106 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 125 f. 107 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 130. Der Gesetzgeber fürchtete z.B. bei der Regelung der
Präklusion die Eventualmaxime und die richterliche Willkür und bemühte sich, dagegen Vorkehrungen zu treffen, tat aber nicht genug gegen die Gefahr der Prozeßverschleppung und den zurückhaltenden Gebrauch der Präklusionsbefugnis.
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Kapitel 2: Die österreichische Zivilprozeßordnung von 1898
Die österreichische Zivilprozeßordnung wird deswegen im Anschluß an die
deutschen CPO behandelt, weil sie auf die Kritik und Reformdiskussion der
deutschen Zivilprozeßordnung, insbesondere die der unmittelbar nachfolgenden
Zeit, einen großen Einfluß ausübte. Um die Diskussion jener Zeit zu verstehen,
sind die Kenntnisse über die österreichische ZPO sehr hilfreich108.
In der österreichischen Zivilprozeßordnung findet man eine interessante Form
des Rechtsmittels der zweiten Instanz. Sie ist nicht nur wegen der abweichenden
Gestaltung von der deutschen Berufung interessant, sondern auch deswegen,
weil sie auf einem neuen Verständnis des Prozesses beruhte und sich den neuen
Anforderungen der Zeit anpassen wollte. Übrigens können die österreichischen
Bestimmungen mittelbar als Äußerungen über die Probleme und Kontroversen
der CPO verstanden werden109.
108 Stürner, Rolf, Das deutsche Zivilprozeßrecht und seine Ausstrahlung auf andere
Rechtsordnungen – von Deutschland aus gesehen, in: Habscheid, Walther J. (Hrsg.), Das Deutsche Zivilprozeßrecht und seine Ausstrahlung auf andere Rechtsordnungen, Bielefeld 1991, S. 20 f, meint, alle Novellierungen bis 1933 zur Stärkung richterlicher Mitwirkung, zur Präklusion und zur Einführung amtswegiger Zustellung hätten unter österreichischer Geburtshilfe das Licht der Welt erblickt. In der Nachkriegszeit sei der Einfluß der österreichischen ZPO weniger deutlich, aber immerhin in einigen Beispielen zu finden.
109 Klein, Franz, Die österreichischen Civilprozess-Gesetzentwürfe, ZZP 19, S. 3, sprach vom Einfluß der deutschen Prozeßliteratur und Prozeßpraxis auf die Vorschläge der Entwürfe. Materialien zu den neuen österreichischen Civilproceßgesetzen, k.k. Justizministerium (Hrsg.), Bd. I, Wien 1897, S. 346, meinte hinsichtlich der österreichischen Berufung, den Ausgangspunkt für den Vorschlag der öZPO bildeten die mit dem gegenteiligen System untrennbar verbundenen Nachteile und Übelstände.
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I. Vorstellungen des österreichischen Gesetzgebers
Um die österreichische Berufung zu verstehen, muß man zuerst die
Vorstellungen, die der österreichische Gesetzgeber bei der Schaffung der
Zivilprozeßordnung hatte, kennen.
Die Vorschläge des Entwurfs zur öZPO wurden in ihren Erläuterungen
hauptsächlich den neueren Zivilprozeßgesetzen der anderen Länder, vor allem
der CPO, gegenübergestellt, aber in ein paar Punkten dem damaligen
österreichischen Zivilprozeßgesetz. Darum ist es von Nutzen zu wissen, daß der
bis dahin geltende Zivilprozeß in Österreich schriftlich, heimlich und mittelbar
war und noch der Eventualmaxime und der gesetzlichen Beweistheorie folgte110.
Der Wunsch, ein öffentliches mündliches Verfahren mit freier
Beweiswürdigung zu schaffen, fehlte in Österreich nicht, und die
gesetzgeberischen Arbeiten reichten bis zum Jahre 1861 zurück. Aber keiner
von diesen Entwürfen vor der öZPO 1898 konnte Gesetzeskraft erlangen111.
1. Entstehen eines neuen Verständnisses des Prozesses
Der Gesetzgeber der österreichischen Zivilprozeßordnung erkannte, daß in der
zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts große Änderungen in der Gesellschaft
erfolgten und die neuen Umstände einen gründlichen Wandel im
Rechtsschutzsystem forderten.
(1) Geschichtlicher Hintergrund
Bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts sei der rechtsgeschäftliche Verkehr
überwiegend gleichförmiger und lokaler Natur gewesen und habe nur zum
geringeren Teil hohe Summen betroffen. Die meisten Streitsachen mit geringem
Streitwert seien von der grundherrlichen und städtischen Gerichtsbarkeit in
110 Klein, ZZP 19, S. 1 f. 111 Materialien, S. 187.
48
ziemlich einfacher und freier Weise mit reichlichem Gebrauch des
Güteverfahrens erledigt worden. In den wenigen höherwertigen Streitsachen, die
den staatlichen Gerichten und dem staatlichen Prozeßgesetz vorbehalten
gewesen seien, seien jedoch die sozialen Beziehungen des Prozesses weniger
hervorgetreten.
Dann in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts habe der grandiose
Aufschwung der kontinentalen Volkswirtschaft und Kultur mit seinen
gewaltigen Rückwirkungen auf Besitz, Erwerb, Verkehr und Struktur der
Gesellschaft eingesetzt. Produktion, Produktivität und Absatz stiegen rapid, und
der Güteaustausch nehme in ungeahnter Weise zu. Die Bevölkerungszahl steige
an, die Menschen rückten näher zusammen, und sowohl im Verkehr der Kredit
als auch in der Produktion verweise die Arbeitsteilung einen auf den andern und
verknüpfe ihre Interessen fast unlöslich. Diese Umwälzungen zögen
selbstverständlich das gesamte Rechtsleben in Mitleidenschaft, und der Prozeß
bleibe davon nicht verschont. Die Rechtsbeziehungen würden beständig
komplizierter und spannten sich über weite Distanzen hin, zugleich werde das
isolierte Rechtsgeschäft seltener. Das mache den Rechtsstreit durchschnittlich
schwieriger, und das Tatsachenmaterial, das der Richter beim Urteil zu
berücksichtigen habe, schwelle an. Bei der Massenhaftigkeit des Verkehrs
könne immer weniger Sorgfalt auf den einzelnen Geschäftsabschluß verwendet
werden, und dieser gehe in der Regel immer typischer vor sich. Dadurch werde
eine erschöpfende Klärung des Sachverhalts im Prozeß notwendiger. Der Prozeß
verlange jetzt von den Parteien mehr als früher. Es nehme die
Verantwortlichkeit und das Risiko zu, den Prozeß zu verlieren, weil dem Gericht
nicht immer das geboten werde, was es aus dem weitverzweigten geschäftlichen
Vorgang wissen zu müssen glaube. Die intensive Anspannung, die fast jeder
49
Beruf heute fordere, vergrößere jenes Risiko noch, denn kaum einer habe Zeit,
seine Aufmerksamkeit ungeteilt der Prozeßführung zu schenken112.
(2) Hervortreten der sozialen Aspekte des Rechtsstreits und des Prozesses
Wie oben angesprochen, waren die sozialen Beziehungen des Rechtsstreits und
des Prozesses bis dahin kaum erkannt, dazu war der Anlaß auch nicht groß.
Jedoch ließ die enge Verknüpfung und gegenseitige Abhängigkeit der Menschen
und der Rechtsgeschäfte den Rechtsstreit und den Prozeß in anderem Licht
erscheinen. Daher wurde als geistiger Ausgangspunkt des österreichischen
Prozesses die Auffassung dargestellt, daß diejenigen Interessenkonflikte, die als
Recht geltende Regeln des Gesellschaftslebens berührten, eben dadurch
gesellschaftliche Bedeutung erlangten und deshalb nicht bloß materiell nach den
im Gesetz verkörperten staatlichen und gesellschaftlichen Maßstäben
geschlichtet werden müßten, sondern daß auch in den Formen der Austragung
solcher Konflikte auf die Interessen von Staat und Gesellschaft Rücksicht zu
nehmen sei113.
Jeder gut durchgeführte und richtig entschiedene Prozeß sei ein Triumph des
Rechts, aber für Staat und Gesellschaft, für Politik, Volkswohlstand, ethische
Kultur und Menschenliebe sei doch ein ohne Zwang und Reibung loyal erfülltes
Rechtsgeschäft unendlich mehr Gewinn als hundert tadellose Prozesse114. Denn
fast jeder Zwiespalt, der Anlaß zu einem Prozesse gebe, irritiere die Arbeits- und
Austauschverbindungen zwischen gesellschaftlichen Einheiten und verursache,
namentlich als Masse genommen, Störungen im regelmäßigen Kreislauf des
Gesellschaftsorganismus. Jeder Rechtskonflikt zerreiße an einem Punkte das
wechselvolle Gewebe des Verkehres, und weil das Gewebe der
112 Klein, Franz, Zeit- und Geistesströmungen im Prozesse, Frankfurt 1943 (der Vortrag
wurde 1901 gehalten. Hier wird nach dem Heft 3, Deutsches Rechtsdenken zitiert), S. 14 ff. 113 Klein, Franz/Engel, Friedrich, Der Zivilprozess Oesterreichs, Mannheim 1927, S. 187.
50
gesellschaftlichen Beziehungen aus Menschen und Sachen bestehe, berühre
jeder solche Riß beide. Unter den Menschen, neben den streitenden Personen
auch engeren oder weiteren Gesellschaftsgruppen, werde Gereiztheit,
Verstimmung, Feindschaft gesät, und Entzweiung greife Platz, wo bisher in
gemeinsamer Arbeit einträchtig gesellschaftlichen Anforderungen gedient
worden sei. Der Einfluß der Prozesse auf die Wirtschaft sei ein lähmender. Das
im Prozeß verfangene Kapital gehe zwar nicht verloren, jedoch bedeute die
Bindung durch den Prozeß insofern eine Minderung des Volksvermögens, als
die Kapitalsverwertung weniger intensiv und weniger rentabel sein könne. Über
den Vermögenswert, der den Gegenstand eines Rechtsstreites bilde, könne nicht
mehr so frei wie früher verfügt werden. Er könne sogar mittels Arrest für die
Dauer des Prozesses rechtlich vollständig gebunden werden. Die streitenden
Parteien müßten übrigens für den Fall des ungünstigen Ausgangs irgendeine
Reserve in Bereitschaft halten. Das Heilmittel für diese Krankheitserscheinung
gebe das materielle Recht, dem Prozeß falle die Rolle des Arztes zu, dem es
obliege, die Krankheit richtig zu erkennen, das richtige Mittel dagegen zu
wählen und zu verhindern, daß die Krankheit um sich greife115.
Aber auch der Prozeß an sich wurde für etwas Negatives gehalten: Man erlange
durch den Prozeß bestenfalls nur das, was man früher gehabt habe, keinen
Mehrwert, kein neues wirtschaftliches Gut. In schlimmeren Fällen jedoch könne
der Prozeß einem sein Recht ganz oder teilweise nehmen. Die Bestimmung des
Prozesses sei einzig, die jeweils vorhandenen Ergebnisse dieser Verteilung
gegen rechtswidrige Angriffe zu schützen und zu erhalten. In einem anderen
Wort, diene der Prozeß der Wiederherstellung, nicht der Neuschöpfung 116 .
114 Klein, Zeitströmung, S. 28. 115 Klein/Engel, a.a.O., S. 190 und S. 195 ff. 116 Klein, Zeitströmung, S. 3 und S. 7.
51
Darüber hinaus werde die zum Prozeß nötige Kraft dem tätigen Schaffen für die
Gesellschaft entzogen117.
(3) Prozeß als staatliche Wohlfahrtseinrichtung
Unter diesen neuen Umständen wurde vom Prozeß erwartet und verlangt, auf die
Änderungen Rücksicht zu nehmen und sich den neu entstandenen Bedürfnissen
anzupassen: Die geschichtliche Entwicklung des Prozesses sei bisher eine
vorwiegend ideale gewesen, nicht durch praktische Gesichtspunkte bestimmt.
Dieser Spiritualismus des Prozesses, den die wissenschaftliche Pflege desselben
seit jeher womöglich noch verstärkte, stimme wenig zur Wirklichkeit des
Rechtsstreites und des Prozeßzweckes 118 . Der Prozeß dürfe nicht länger
ausschließlich juristisch oder literarisch genommen werden, sondern müsse in
eine Reihe mit den großen regulierenden staatlichen Anstalten gestellt werden119.
So wachse aus den Impulsen des Gegenwartslebens selbst die Überzeugung
hervor, daß der Prozeß eine unentbehrliche staatliche Wohlfahrtseinrichtung sei
und daß alle einzelnen und die Gesamtheit daran interessiert seien, wie der
Rechtsgenuß, die Bedingung für die Wohlfahrt eines jeden, mit Erfolg verteidigt
und behauptet werden könne120. Rationell und der modernen Staatsauffassung
gemäß werde der Prozeß nur dann sein, wenn der Rechtsschutz nicht erst mit
dem Urteil, sondern schon vom ersten Schritt des Verfahrens an tatsächlich
Gewährung staatlicher Hilfe sei 121 . Der Prozeß sei unbeschadet seines
Charakters der Rechtsdurchsetzung des Einzelnen eine Wohlfahrtseinrichtung122,
denn er sei ein Institut des öffentlichen Rechtes und solle die wesentlichen
117 Klein/Engel, a.a.O., S. 199. 118 Klein, Zeitströmung, S. 14. 119 Klein/Engel, a.a.O., S. 202. 120 Klein, Zeitströmung, S. 25. 121 Klein, Zeitströmung, S. 28. 122 Klein, Zeitströmung, S. 26.
52
Merkmale des Staatlichen, insbesondere die Sorge für die Gesamtheit und deren
Gedeihen, nicht vermissen lassen. Darin sei die Verpflichtung begründet, neben
den Privatinteressen auch den höheren Gesellschaftswerten Genüge zu tun123.
2. Soziale Aufgaben des Zivilprozesses
Der österreichische Zivilprozeß hat als eine staatliche Wohlfahrtseinrichtung
neben seiner Hauptaufgabe der Entscheidung des Rechtskonfliktes besondere
Aufgaben124.
(1) Sichern des gleichen, vollwertigen Rechtsschutzes für alle
Unter den vermögensrechtlichen Konflikten differenziere sich die soziale
Wichtigkeit in der Regel einerseits nach den Wertgrößen, andererseits nach den
Abstufungen der Wirtschaftslage und der Intelligenz sowie der Fähigkeit zur
Selbsthilfe. Die letzteren Faktoren könnten unter Umständen in nicht
vermögensrechtlichen Prozessen ebenso fühlbar werden. Diese Momente
machten sich auch sonst im Rechtsleben geltend, und das Privatrecht
berücksichtige sie in mannigfacher Weise. Namentlich sei die Ansicht, daß die
Rechtsordnung auf die tatsächlichen geistigen, wirtschaftlichen und
gesellschaftlichen Fähigkeiten und Bedingungen der Menschen zu achten habe
und die darin obwaltenden Verschiedenheiten auszugleichen trachten müsse,
weil andernfalls Rechtsgleichheit Zurücksetzung der Schwächeren und minder
gut Gestellten sein würde, geradezu ein für das neuere Privatrecht
charakteristischer Zug. Daraus ergebe sich als Aufgabe des Prozesses, daß die
Einrichtungen des Verfahrens sich sowohl der verschiedenen individuellen und
123 Klein/Engel, a.a.O., S. 190 f. 124 Klein/Engel, a.a.O., S. 193, nannte sie ‚besondere Ziele‘. Aber ‚Aufgabe‘ erscheint mir
geeigneter. Denn wenn der Prozeß als eine Wohlfahrtseinrichtung, die der Staat den Bürgern gewährt, angesehen wird, werden der Wohlfahrtseinrichtung bestimmte Aufgaben vom Staat zugewiesen.
53
gesellschaftlichen Erheblichkeit des Streitgegenstandes als auch den
Unterschieden in den Bevölkerungsschichten anzupassen hätten und zumal auch
für diejenigen, die an den Prozeß nicht viel wagen könnten, sowie für
Rechtssachen von geringerem Wert einen vollkommenen Rechtsschutz zu
sichern hätten. Dürftigkeit oder Unvertrautheit mit Rechtsdingen dürfe weder
den Rechtsschutz ausschließen noch die Folge haben, daß ein Anspruch
deswegen weniger gründlich geprüft werde. Aber nicht nur ein wahrer
Rechtsschutz für die kleinen Leute und Sachen, sondern überhaupt die
gesellschaftliche Vollwertigkeit des Rechtsschutzes müsse erzielt werden125.
(2) Minimierung des sozialen Verlustes
Da der österreichische Gesetzgeber sowohl den Rechtsstreit als auch den Prozeß
für soziales Übel und Betriebsunfälle hielt, sprach er von der Minimierung des
sozialen Verlustes, den das besagte Übel der Gesellschaft verursachte, ohne
zwischen den beiden zu unterscheiden. Jedoch sind sie m.E. zu unterscheiden
und jeweils von einem anderen Standpunkt zu betrachten.
Wenn man von dem sozialen Verlust durch den Rechtsstreit sprach und in
diesem Zusammenhang den Prozeß erwähnte, hat man den Prozeß als Synonym
des Rechtsstreits – oder einen Teil des ganzen Hergangs des Rechtsstreits –
gebraucht, nicht im Sinne von Mittel zu dessen Austragung oder, in den Worten
der Österreicher, Heilungsverfahren der sozialen Krankheit. Wenn man
andererseits vom Prozeß als einer staatlichen Wohlfahrtseinrichtung sprach,
dachte man an das Institut, das Heilungsverfahren. Wenn wir den Prozeß von
dem letzten Standpunkt aus sehen126, können wir unter den Äußerungen des
125 Klein/Engel, a.a.O., S. 193 f. 126 Obwohl Bemerkungen wie „ein ohne Zwang und Reibung loyal erfülltes Rechtsgeschäft
sei unendlich mehr Gewinn als hundert tadellose Prozesse“ oder „man müsse sich also Sinken, Rückgang, eine Verminderung der Prozesse wünschen, nicht deren Vermehrung, weil Rückgang der Prozesse gewöhnlich eine Begleiterscheinung steigender Preise, guter
54
österreichischen Gesetzgebers gegen den Prozeß nur einen einzigen Grund
finden, warum der Prozeß sozialen Verlust bedeute, nämlich daß der
Prozeßaufwand von Geld und Zeit den produktiven Tätigkeiten entzogen und
der unfruchtbaren Tätigkeit der Wiederherstellung des Rechtsverhältnisses
verwendet werde. Aber selbst wenn wir diesen Standpunkt annähmen und den
Prozeßaufwand für sozial vergeudet hielten, wäre die Minimierung des
Prozeßaufwandes keine – soziale – Aufgabe des Prozesses, sondern ein Ziel bei
der Verfahrenseinrichtung (s. unten 3. (1)). Den sozialen Verlust durch die
‚Rechtsstreite‘, die soziale Krankheit, zu minimieren, ist allerdings eine Aufgabe
des Prozesses als des Heilungsverfahrens.
Diese Aufgabe des Prozesses wurde folgendermaßen begründet: Man werde den
Rechtsstreit wohl nie ausrotten können. Eine kluge Gesellschaftspolitik werde
jedoch danach streben, wenn schon der Zufluß unabwendbar sei, wenigstens
einen raschen Abfluß herzustellen. Die Rechtskonflikte würden am ehesten ohne
nachhaltige schädliche Einflüsse auf den Gesellschaftsgeist sein, wenn sie rasch
aus der Welt geschafft würden. Dann werde das Maß der gestörten
gesellschaftlichen oder geschäftlichen Beziehungen, anstatt beständig
anzuwachsen, mindestens innerhalb bestimmter Grenzen bleiben, und es würden
die Konflikte und Prozesse entfallen, die lediglich den Zweck hätten, die
obliegende Leistung hinauszuschieben127.
3. Gesetzgeberische Ziele und Maßnahmen bei der Einrichtung des Verfahrens
Damit der Prozeß sowohl seine Hauptaufgabe als auch die oben dargestellten
sozialen Aufgaben erfüllt, wollte der österreichische Gesetzgeber das Verfahren
Geschäftskonjunktur und allgemeinen Prosperierens zu sein pflege“ (Klein, Zeitströmung, S. 28) etwas Wahres an sich haben, ist es nicht der Prozeß, sondern der Rechtsstreit als Ganzes, was als Betriebsunfall angesehen werden sollte und dessen Verminderung wünschenswert ist.
127 Klein/Engel, a.a.O., S. 195 f.
55
so einrichten: mit dem minimalen Prozeßaufwand sowohl von der Seite der
Parteien als auch des Staates eine gründliche Prüfung des Rechtsstreits zu
ermöglichen. Das Streben nach solcher Einrichtung ist freilich allen
Gesetzgebern eigen, aber das Besondere des österreichischen Gesetzgebers war,
daß er großen Gewicht auf den ersteren Teil legte und den letzteren Teil durch
einen anderen Weg als den der deutsche CPO zu erreichen suchte.
An dieser Stelle ist klarzustellen, daß dieser Punkt kein Prozeßziel ist, wie an
manchen Stellen der österreichischen Literatur geäußert wurde. Denn schnell
und billig soll das Verfahren sein, nicht die Entscheidung – die Entscheidung
soll schnell und billig ‚erlangt‘ werden und richtig ‚sein‘, dagegen soll das
Verfahren schnell und billig ‚sein‘ und richtige Entscheidungen ‚ermöglichen‘.
Einen schnell und billig verlaufenden Prozeß einzurichten und das Verfahren
tatsächlich so durchzuführen, kann kein Ziel des Prozesses sein. Vielmehr ist
das erstere ein Ziel, das der Gesetzgeber bei der Verfahrenseinrichtung (durch
verschiedene Mittel) zu erreichen versucht, und das letztere ist das, nach dem
die Prozeßbeteiligten in konkreten Fällen streben sollen. Oder in anderen
Worten, könnte man die Billigkeit und Raschheit als die erwünschten
Eigenschaften eines guten Verfahrens bezeichnen.
Um diese Ziele zu erreichen, traf der österreichische Gesetzgeber folgende
Maßnahmen: Intensive Prozeßleitung durch den Richter, Konzentration und
Vereinfachung des Verfahrens.
(1) Billiges und schnelles Verfahren
Jeder durch den Endzweck des Prozesses nicht gerechtfertigte Aufwand an
Arbeitskraft, Zeit oder Geld sei ein Verlust. Wenn er nicht zufällig oder
schuldhafterweise herbeigeführt werde, sondern mit der Einrichtung des
Verfahrens verbunden sei, müßten Gesetzgebung und Rechtsordnung versuchen,
dem entgegen zu treten und das Prozessieren so zu ordnen, daß dieser Verlust
vermieden oder auf ein Minimum herabgedrückt werden könne.
56
Dazu komme noch ein Grund. Wenn die Bilanz des Rechtsschutzes alles in
allem berechnet – nicht bloß den Geldaufwand – ein Passivum, einen
Kraftverlust oder wenigstens die drohende Gefahr eines solchen Verlustes
ergebe, werde der Rechtsschutz von vielen nicht gesucht, sondern gemieden
werden. Das könne schließlich zu einer Abnahme der Rechtssicherheit führen128.
Dies treffe vor allem für den Geldaufwand des Prozesses zu. Je größer der
regelmäßige Prozeßaufwand im Verhältnis zum Streitwert sei, desto
unwirtschaftlicher sei der Prozeß und desto fragwürdiger wirke er als soziale
Institution. Die Abwälzung der Kosten von der siegreichen Partei auf die andere
Partei sei sozial bedenklich, wenn der Prozeß von der unterliegenden Partei
gutgläubig und ohne Schikane geführt geworden sei. Wenn das Risiko des
Prozesses durch die Höhe der eigenen und der zu ersetzenden Kosten zu sehr
gesteigert werde, könne das Einklagen von Ansprüchen oder die Verteidigung
unterbleiben, und das könne die Rechtssicherheit schädigen. Ganz und gar
abzulehnen wäre es, hohe Kosten als ein Abschreckungsmittel zu begünstigen,
zu geringfügige Sachen vor Gericht zu bringen. Es würde den Gegensatz
zwischen arm und reich betonen, der Rechtsschutz würde ein Privileg der
Besitzenden, und die soziale Aufgabe der gleichen Rechtssicherheit und des
gleichen Rechtsschutzes für alle würde nicht erfüllt.
Aus Erwägungen des öffentlichen Wohles müsse ebenfalls der Zeitaufwand des
Verfahrens in vernünftigen Grenzen gehalten werden. Die Prozeßdauer berühre
aber auch die Richtigkeit des Urteiles, weil die wachsende zeitliche Distanz
zwischen Konflikt und Entscheidung die Grundlagen des Urteils unsicherer und
zweifelhafter mache. Ein anderer Vorteil ergebe sich zugleich. Wenn sich die
Zeit zwischen dem Ausbruch des Konfliktes und dem Urteil vermindere, werde
128 Klein/Engel, a.a.O., S. 194 f; Materialien, S. 190, erklärte, die gerichtliche
Rechtsverfolgung sei so einzurichten, daß sie zu den erzielenden Genuß tunlichst wenig
57
der Prozeß als Stundungsbehelf für schlechte Zahler an Anziehung einbüßen.
Die zeitliche Dauer des Prozesses habe auch mit der ersten Aufgabe zu tun, denn
die Bindungen und Hemmungen von Betriebskapital träfen die
kapitalsschwachen Unternehmungen und Haushalten härter als die mit
reicherem Kapital. Die langsame Justiz sei deshalb sozialpolitisch nicht zu
billigen129.
(2) Gründliche Prüfung des Rechtsstreits
Die Beschleunigung und Verbilligung des Verfahrens dürfe jedoch die
inhaltliche Richtigkeit der Entscheidung nicht gefährden. Durch das Verfahren
müßten die Bedingungen einer richtigen Entscheidung soweit wie möglich
geboten werden, und das Urteil solle eine innere Autorität haben, der sich die
Parteien nicht entziehen könnten. Dem österreichischen Prozeß seien im
Vergleich zu anderen zeitgenössischen Prozessen dreierlei Aspekte
eigentümlich:
a) Der österreichische Prozeß sei nicht damit zufrieden, daß die Entscheidung
dem entspreche, was im Verfahren angeführt werde, sondern versuche zu
erreichen, daß sie den tatsächlichen gesellschaftlichen Vorfällen und
Verhältnissen entspreche. Er habe also statt relativer juristischer Richtigkeit
die soziale Richtigkeit im Auge. Wenn der Rechtskonflikt eine Wunde am
Gesellschaftskörper sei, habe das Urteil eben diese Wunde zu heilen. Es
müsse das gerade für diese Wunde notwendige Heilmittel gefunden werden,
und es ergebe sich daraus, daß die Heilung der Wunde und die Gesundung
des Gesellschaftskörpers von der Richtigkeit des Urteiles abhänge. Wenn es
dem wirklichen Geschehen nicht entspreche, werde das Urteil trotz seiner
schmälere und immer im richtigen Verhältnisse zum konkreten Wert des Rechtsgenusses bleibe.
129 Klein/Engel, a.a.O., S. 194 ff.
58
formell abschließenden Macht seiner gesellschaftlichen Aufgabe nicht
genügen.
b) Es dürfe kein Zufall oder Wunsch sein, vielmehr solle einigermaßen dafür
gesorgt werden, daß die zu beurteilenden tatsächlichen Verhältnisse für das
Urteil halbwegs richtig rekonstruiert werden, statt die Arbeit den Parteien zu
überlassen.
c) Das Werden des Urteils solle sich so vollziehen, daß die Parteien die
einzelnen Stadien verfolgen und am Schluß auch seine Notwendigkeit
einsehen könnten130.
(3) Intensive Prozeßleitung durch den Richter
Im österreichischen Prozeß trete die richterliche Prozeßleitung stärker und
deutlicher als in anderen modernen Prozessen hervor131. Dem Gericht werde die
intensive Prozeßleitung sowohl in Bezug auf den formellen Gang des
Verfahrens als auf die Hauptsache eingeräumt. Denn dadurch würden dem
Gericht alle zur Urteilsschöpfung erforderlichen Aufklärungen und Beweise auf
kürzestem, direktestem Wege zugänglich132.
Die intensive Prozeßleitung sei mit der Aufgabe der Gewährung des gleichen
Rechtsschutzes für alle eng verbunden. In Streitigkeiten mit geringerem Wert
unbemittelter Parteien, die sich keinen Rechtsbeistand leisten könnten, könne
der Richter manche Schwierigkeiten wegen Unkenntnis oder Unbeholfenheit der
Parteien wett machen, indem er den Parteien die für die Entscheidung
voraussichtlich erheblichen Umstände bezeichne, auf Lücken des Vorbringens
130 Klein/Engel, a.a.O., S. 199 ff. Aber die öZPO war der sog. absoluten oder materiellen
Wahrheit nicht absolut ergeben. Das Gericht müsse sein Möglichstes tun, um sich in der ersten Instanz die wahrheitsgemäße Grundlage der Entscheidung zu sichern, jedoch wenn die Parteien ihre Diligenzpflicht nicht genügten, könnten sie die Entscheidung wegen der objektiven Unrichtigkeit nicht anfechten.
131 Klein/Engel, a.a.O., S. 307. 132 Materialien, S. 194.
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aufmerksam mache, zur Klarstellung von unklaren und verworrenen Vorbringen,
zur Ergänzung unvollständiger Angaben und zum Anbieten notwendiger
Beweise anrege133.
Aber um produktiv zu sein, bedürfe die richterliche Prozeßleitung des Zutuns
der Parteien. Wenn eine Partei dem Bemühen des Richters um die
Sachverhaltsfeststellung nicht entgegenkomme und die Entscheidung auf
falscher Grundlage getroffen werde, könne sie die Folgen ihrer Passivität nicht
auf das Gericht überwälzen. In solchem Fall sei die Berufung zu verwerfen134.
(4) Vereinfachung und Konzentration des Verfahrens
Die Formen des Prozesses müßten tunlichst einfach, für die Parteien
verständlich und leicht zu handhaben sein. Je weniger und je einfacher die
Formen seien, um so billiger werde der neue Prozeß zugleich, und die
Einfachheit des Prozesses komme an sich schon seiner Raschheit zugute135.
Die Konzentration des Verfahrens hat mehrere Aspekte. Zuerst ist die
Konzentration des Verfahrens auf tunlichst eine mündliche Verhandlung
denkbar, ferner die Konzentration der gesamten gerichtlichen Rechtsverfolgung
auf die erste Instanz. Über den letzteren Gesichtspunkt der Konzentration wird
unten II. 2. (7) im Zusammenhang mit der zweiten Instanz näher eingegangen.
Der erstere Punkt wurde auch als eine Gegenmaßnahme zur Schwäche der
Mündlichkeit verstanden: Da gesprochenes Wort rasch verhalle und der Richter
133 Klein, Zeitströmung, S. 16 f. Er verlangte, S. 21, daß der Staat, der den Prozeß als
Rechtsschutzbedingung anerkenne, diese Bedingung für Reich und Arm gleich leicht erfüllbar machen müsse.
134 Klein, Franz, Vorlesungen über die Praxis des Civilprocesses, Wien 1900, S. 253 f. 135 Materialien, S. 191 f; Klein/Engel, a.a.O., S. 280 f. An dieser Stelle wurde die
Vereinfachung als ein ebenbürtiges ‚Ziel‘ wie die Zweckmäßigkeit und die Schnelligkeit eingestuft. Aber das schnelle Verfahren ist, wie oben erklärt, kein Prozeßziel, sondern ein gesetzgeberisches Ziel bei der Verfahrensgestaltung, und die Vereinfachung dient der Schnelligkeit. Die Zweckmäßigkeit ist ein Beurteilungsmaßstab der Einrichtungen des Verfahrens (s. unten 4. (3)).
60
schließlich auf Grund eines ihm nicht mehr vollständig gegenwärtigen
Sachverhaltes urteile, bleibe nichts anderes übrig als bei jedem späteren Termin
die Verhandlung vom neuen zu beginnen. So drohe dem mündlichen Prozeß
entweder Unrichtigkeit des Urteils oder übermäßige Schwerfälligkeit der
Wiederholung desselben Vorbringens. Die Gesetzgebung versuchte dieser
Gefahr einerseits durch genauere Protokollierung des Verhandlungsinhalts,
andererseits durch sorgfältige Vorbereitung der mündlichen Verhandlung
entgegenzuwirken. Das Prozeßmaterial solle schon vor der mündlichen
Verhandlung erschöpfend gesammelt und in einer Weise festgestellt werden, um
dasselbe beim einem einzigen Termin dem erkennenden Gericht in möglichst
spruchreifem Zustand vorzuführen und unmittelbar auf Grund dieser
Vorführung die Entscheidung zu fällen136.
4. Beurteilungsmaßstäbe bei der Konstruktion des Verfahrens
Eine weiterere Besonderheit der öZPO war, daß bei der Konstruktion der
Prozeßeinrichtungen viele verschiedenartige Maßstäbe abwägend berücksichtigt
wurden. Einige davon wurden von dem österreichischen Gesetzgeber neu in die
gesetzgeberischen Überlegungen eingeführt, und die übrigen wurden neu
verstanden oder von anderen Standpunkten aus betrachtet.
(1) Neues Verständnis des Standpunkts der Parteien
Die Begründung der öZPO und die Literatur bezogen sich häufig und auf
verschiedenen Ebenen auf den Standpunkt der Parteien als Beurteilungsmaßstab.
Zuerst wurde er zum allgemeinen Kriterium bei der Beurteilung der
Prozeßeinrichtungen erhoben und begründete die Einführung der neuen
Maßstäbe, nämlich der Zweckmäßigkeit und der Praktikabiliät, und eine mäßige
Durchführung der Mündlichkeit: Da ein neues Zivilprozeßrecht, wenn nicht
136 Materialien, S. 193 und S. 289.
61
allein, so doch hauptsächlich für die Rechtssuchenden geschaffen werde, dürfe
die Gesetzgebung von vornherein bei der Anlage des neuen Prozesses eben
denselben Maßstab anwenden, den die Parteien sofort an denselben anlegen
würden; die Zweckmäßigkeit und die Praktikabilität. Die Parteien beurteilten die
Prozeßeinrichtungen vorzugsweise vom Interessengesichtspunkt her. Wenn sie
fänden, daß der mündliche Prozeß ihnen Verpflichtungen auferlege, die durch
keine entsprechenden Vorteile aufgewogen würden, daß durch die Mündlichkeit
die Rechtsverfolgung vielleicht noch schwieriger, verantwortungsvoller und
komplizierter als bisher werde, dann würden sie wohl die Prozeßreform als
mißlungen bezeichnen137.
Ferner wurde der Standpunkt der Parteien als Grund zur Entscheidung für das
schnelle Verfahren herangezogen: Jemandem, der im emsigen wirtschaftlichen
Leben tätig sei und vor dessen Zerstörung bange, sei eine baldige, endgültige
Austragung des Rechtsstreites das Allerwichtigste. Selbst minder präzise Urteile
und kleine Fehler nähmen die Parteien lieber in Kauf als die peinliche
Ungewißheit des ungelösten Konflikts länger andauern zu lassen, die sie in ihren
weiteren Tätigkeiten hindere138.
Drittens war die vermutlich ungünstige Aufnahme durch die Parteien ein
Argument dafür, daß das neue Berufungsverfahren nicht anspruchsvoller sein
dürfe als das bis dahin gültige Verfahren: Das Appellationsverfahren der
Gerichtsordnungen habe sich mit einem Minimum von Parteitätigkeit begnügt.
Ein zu anspruchsvolles Berufungsverfahren werde daher überaus ungünstig
aufgenommen werden. Um mit dem derzeitigen Rechtsmittelverfahren in
Konkurrenz treten zu können, müsse das neue Berufungsverfahren vor allem so
137 Materialien, S. 189. Umgekehrt wurde auch gemahnt, die Zweckmäßigkeit und
Praktikabilität vom Standpunkt der Parteien aus zu beurteilen. Auf die Einführung der Zweckmäßigkeit und der Praktikabilität und die Modifizierung des Mündlichkeitsgrundsatzes wird unten (3) näher eingegangen.
138 Klein, Zeitströmung, S. 22.
62
eingerichtet werden, daß sowohl die Einlegung der Berufung als das weitere
Verfahren den Parteien bzw. deren Vertretern möglichst geringe Handlungs- und
Mitwirkungspflichten auferlege139.
Hieraus ergibt sich, wie der österreichische Gesetzgeber den Wunsch und die
Forderungen der Parteien an die Rechtsschutzeinrichtung verstand. Die Parteien
wollten den Prozeß schnell und mit möglichst wenig Mitwirkung erledigen.
Andere Probleme, z.B. Parteibetrieb des Prozesses, Gestaltung des
Berufungsverfahrens, Neuerungsrecht in der zweiten Instanz, erschienen ihnen
kaum von Bedeutung. Eine weniger richtige Entscheidung würde ihnen als
kleineres Übel erschienen als eine langdauernde Ungewißheit.
(2) Prozeßgrundsätze
Obwohl die österreichische Zivilprozeßordnung dieselben Prozeßgrundsätze –
oder Prozeßformen, wie die Begründung zur öZPO sie nannten – wie die
deutsche CPO annahm, hielt der Gesetzgeber der öZPO diese Prozeßgrundsätze
weder für allein entscheidend, noch erkannte er ihnen einen selbständigen Wert
zu. Zwar erklärte er, im Übergang zu tauglicheren Prozeßprinzipien die Lösung
für die damals viel beklagten Probleme wie die formale Ordnung des
Prozeßverlaufes, die Mitttelbarkeit des Verfahrens, die übertriebenen
Beweisanforderungen infolge des gesetzlichen Beweissystems zu suchen, aber
er glaubte nicht, daß die Grundsätze alleine schon den Erfolg bescheren
würden140 . Daher wich die öZPO in der Erfassung und Verwendung dieser
gemeinsamen Prozeßprinzipien bisweilen erheblich von der deutschen
Gesetzgebung ab141.
139 Materialien, S. 350. 140 Materialien, S. 187 f. 141 Klein, ZZP 19, S. 25.
63
Vor allem wurde die Übertreibung des Mündlichkeitsgrundsatzes kritisiert:
Auch ein öffentliches mündliches Verfahren könne gut oder schlecht sein. Bei
sonst zweckwidriger oder weniger zweckmäßiger Einrichtung würden sich in
kurzer Zeit die beklagten Übel und die Anlässe zur Reform wieder einstellen.
Der übertriebene Kultus des Prinzips aber mache das Mündlichkeitserfordernis
zu etwas absolutem und ordne ihm alles unter, als ob die Mündlichkeit schon
kraft ihres Daseins die größten Vorteile bieten könnte. Beispielsweise dürfe der
Inhalt einer Urkunde nur durch mündlichen Vortrag der Partei zur Kenntnis des
Gerichtes gebracht werden. Eine Folge der übertriebenen Mündlichkeit sei es
auch, daß der Rechtsstreit in der Berufungsinstanz ganz von neuem verhandelt
werden müsse. Ein solches Verfahren würde kaum praktisch sein, noch die
Parteien zufriedenstellen142.
Die Verhandlungsmaxime, die bereits im damaligen österreichischen
Zivilprozeß verwirklicht worden war, entging dem Vorwurf der Übertreibung
ebenfalls nicht: Die strenge Durchführung der Verhandlungsmaxime und die
dadurch verursachte Ohnmacht des Richters zähle zu den Ursachen, warum der
bisherige österreichische Zivilprozeß unbefriedigend gewesen sei 143 . Die
Parteien müßten freilich dem Richter den Sachverhalt des Streitfalles mitteilen
und nachweisen, weil der Richter bis zur Klage von der Rechtssache überhaupt
nichts wisse. Wenn dies aber so verstanden werde, daß der Richter gar keinen
oder doch keinen wesentlichen Anteil daran nehme, was ihm an Behauptungen
und Beweisen geboten werde, und nur urteile, wie es das vorhandene Material
eben gestatte, gleichgültig, ob sein Urteil der wahren Rechtslage entsprechen
142 Materialien, S. 188 f. An dieser Stelle ist zu sehen, daß die öZPO den Mündlichkeits- und
Unmittelbarkeitsgrundsatz noch nicht auseinandergehalten hat. Die Mündlichkeit biete große Nutzen für das gerichtliche Verfahren, aber sie gewähre ihn nicht an und für sich, sondern nur, wenn und soweit sie die Unmittelbarkeit des Verfahrens ermögliche und verbürge.
143 Materialien, S. 188.
64
werde, sei es nicht bloß für den Einzelnen, sondern für das Rechtsleben und die
Rechtsordnung höchst ungünstig144.
(3) Einführung der neuen Gedanken in die gesetzgeberischen Erwägungen
Die oben dargelegten Besonderheiten der öZPO deuteten bereits an, daß der
österreichische Gesetzgeber bei der Beurteilung der Verfahrenseinrichtungen
noch weitere Maßstäbe anwendete. Häufig auftauchende Stichwörter waren
Zweckmäßigkeit 145 , Praktikabilität 146 , Verhältnismäßigkeit 147 , ökonomisches
Prinzip148, Relativität149. Sie wurden das Bestimmende und Entscheidende für
alle Vorschläge des Entwurfs genannt und den Prozeßgrundsätzen übergeordnet.
Die Prozeßgrundsätze wurden nicht rein durchgeführt, sondern durch die
Zweckmäßigkeitsgedanken modifiziert. Die öZPO war der Meinung, je ernster
alle Prozeßeinrichtung an diesen Maßstäben gemessen würden, desto mehr
Erfolg und dauerhafte Befriedigung würden sie erzielen150.
II. Das Rechtsmittel der zweiten Instanz
Die Vorläufer des Entwurfs zur österreichischen Zivilprozeßordnung von 1898
haben für die zweite Instanz ein Rechtsmittel, das die Neuverhandlung der
Streitsachen in zweiter Instanz zur Folge haben sollte, vorgesehen. In diesem
Punkt divergierte die öZPO 1898 nicht unwesentlich von ihnen 151 . Die
diesbezüglichen Vorschriften der öZPO 1898 sind:
144 Klein, Zeitströmung, S. 16. 145 Materialien, S. 189, S. 191, S. 194 und S. 196; Klein/Engel, a.a.O., S. 281; Klein,
Zeitströmung, S. 8. 146 Materialien, S. 189. 147 Materialien, S. 345. 148 Klein/Engel, a.a.O., S. 194. 149 Materialien, S. 190. 150 Klein, ZZP 19, S. 25 ff; Materialien, S. 189 ff. 151 Materialien, S. 194.
65
§ 462 (§ 479) (1) Das Berufungsgericht überprüft die Entscheidung des
Gerichtes erster Instanz innerhalb der Grenzen der Berufungsanträge.
(2) Der Beurtheilung des Berufungsgerichtes unterliegen jedoch gleichzeitig
auch diejenigen Beschlüsse, welche in dem dem Urtheile vorausgegangenen
Verfahren erlassen wurden, sofern nicht deren Anfechtung nach dem Gesetze
ausgeschlossen ist oder dieselben infolge Unterlassung der rechtzeitigen
Rüge (§ 196), des Recurses oder durch die über den eingebrachten Recurs
ergangene Entscheidung unabänderlich geworden sind.
§ 467 (§ 484) Die Berufungsschrift muss nebst den allgemeinen
Erfordernissen eines vorbereitenden Schriftsatzes enthalten:
1. die Bezeichnung des Berufungsgerichtes;
2. die Bezeichnung des Urtheiles, gegen welches Berufung erhoben wird;
3. die bestimmte Erklärung, inwieweit das Urtheil angefochten wird, die
ebenso bestimmte kurze Bezeichnung der Gründe der Anfechtung
(Berufungsgründe), und die Erklärung, ob die Aufhebung oder eine
Abänderung des Urtheiles, und welche beantragt werde
(Berufungsantrag);
4. Das thatsächliche Vorbringen und die Beweismittel, durch welche die
Wahrheit der Berufungsgründe erwiesen werden kann;
5. Sofern der Berufungsantrag nicht zu Protokoll gegeben ist (§ 465, Absatz
2), die Unterschrift eines Advocaten.
§ 468 (§ 486) (1) Im Falle rechtzeitiger Erhebung der Berufung wird die
Berufungsschrift oder eine Abschrift des sie ersetzenden Protokolles dem
Gegner des Berufungswerbers unter Bekanntgabe des Berufungsgerichtes
zugestellt. Verspätet erhobene Berufungen sind vom Processgerichte erster
Instanz zurückzuweisen.
(2) Will der Gegner des Berufungswerbers (Berufungsgegner) im
Berufungsverfahren zur Widerlegung der in der Berufungsschrift
66
angegebenen Anfechtungsgründe neue, im bisherigen Verfahren noch nicht
vorgebrachte Umstände und Beweise benützen, so hat er das bezügliche
thatsächliche und Beweisvorbringen bei sonstigem Ausschlusse innerhalb der
Nothfrist von vierzehn Tagen nach Empfang der Berufungsschrift dem
Processgerichte mittels vorbereitenden Schriftsatzes oder unter der
Voraussetzung des § 465 Absatz 2, durch Erklärung zu gerichtlichem
Protokoll bekannt zu geben.
§ 482 (§ 502) (1) In der Verhandlung vor dem Berufungsgerichte darf mit
Ausnahme des Anspruches auf Erstattung der Kosten des
Berufungsverfahrens weder ein neuer Anspruch, noch eine neue Einrede
erhoben werden.
(2) Thatumstände und Beweise, die nach Inhalt der erstrichterlichen
Processacten und des Urtheilsthatbestandes in erster Instanz nicht
vorgekommen sind, dürfen von den Parteien im Berufungsverfahren nur zur
Darthuung oder Widerlegung der geltend gemachten Berufungsgründe
vorgebracht werden; auf solches neues Vorbringen darf überdies nur dann
Rücksicht genommen werden, wenn es vorher im Wege der Berufungsschrift
oder mittels vorbereitenden Schriftsatzes (§ 468) dem Gegner mitgetheilt
wurde.
§ 483 (§ 503) (1) In der mündlichen Verhandlung dürfen die
Berufungsanträge ohne Einwilligung des Gegners weder erweitert, noch
durch andere ersetzt werden. Das Gleiche gilt von den in der
Berufungsschrift angegebenen Berufungsgründen.
(2) Diese Einwilligung ist als vorhanden anzusehen, wenn der anwesende
Gegner, ohne gegen die Änderung Einsprache zu erheben, über die
abgeänderten Anträge oder über die neu geltend gemachten Berufungsgründe
verhandelt.
(3) Eine Änderung der dem angefochtenen Urtheile zugrunde liegenden
Klage ist selbst mit Einwilligung des Gegners nicht zulässig.
67
§488 (§ 509) (1) Der Berufungssenat kann nicht bloß die zur Unterstützung
oder Bekämpfung der Berufungsgründe dienenden Beweise aufnehmen,
sondern, wenn dies behufs Entscheidung über die Berufungsanträge
notwendig erscheint, auch eine bereits in erster Instanz erfolgte
Beweisaufnahme wiederholen oder ergänzen, und im erstrichterlichen
Verfahren von den Parteien erfolglos angebotene Beweise nachträglich
aufnehmen.
(2) Der Berufungssenat kann im letzteren Falle das Beweisverfahren nach
den für dasselbe in erster Instanz geltenden Vorschriften selbst durchführen
oder die Beweisaufnahme durch einen beauftragten oder ersuchten Richter
vornehmen lassen.
(3) Wurde in erster Instanz ein Sachverständigenbeweis geführt, so kann der
Berufungssenat denselben unter Bestellung anderer Sachverständiger
neuerlich vornehmen lassen.
(Die Zahlen in Klammern sind die Paragraphennummern des Entwurfs.)
1. Beschränkte Berufung mit Neuerungsverbot
(1) Charakter des Rechtsmittels
Die Begründung zur öZPO 1898 meinte, in Zukunft solle das Rechtsmittel
gegen erstinstanzliche Urteile nur eine Überprüfung der angefochtenen
Entscheidung veranlassen152. Die Berufung des Entwurfs unterscheide sich von
dem gleichnamigen Rechtsmittel vieler anderer Prozeßgesetze dadurch, daß sie
keine völlige Neuverhandlung und Neuentscheidung des Rechtsstreits bewirke,
sondern im wesentlichen nur Nachprüfung und Berichtigung des in Beschwerde
gezogenen Erkenntnisses, eine auf die Kritik des unterrichterlichen Verfahrens
und Urteiles beschränkte Entscheidung eines höheren Richters gewähre153. Die
152 Materialien, S. 195 und S. 357. 153 Materialien, S. 346; Klein/Engel, a.a.O., S. 405.
68
Berufung sei jedoch keineswegs eine Nichtigkeitsbeschwerde oder eine reine
revisio in jure. Alle Seiten des Verfahrens und des Urteils seien der Prüfung des
Berufungsgerichts unterworfen. Nur die Erörterung der Frage, ob das Verfahren
ein ordnungsmäßiges gewesen und richtig geurteilt worden sei, werde innerhalb
der Schranken des erstinstanzlichen Verfahrens gehalten154.
(2) Prüfungsumfang in der Berufungsinstanz
Da die Berufung das Mittel für die Anfechtung des Urteils und des Verfahrens
sei, sei Berufungsgrund der Verfahrens- oder Entscheidungsfehler, der nach
Ansicht der Parteien in erster Instanz unterlaufen sei. Das Urteil und das
Verfahren erster Instanz würden demnach in dem Umfang, der durch die
Berufungsanträge und -gründe bestimmt werde, ohne Heranziehen neuen
Prozeßstoffes auf Basis der Verhandlung erster Instanz nachgeprüft 155 . Mit
diesen Vorbehalten sei die Berufungsverhandlung allerdings eine vollwirksame
mündliche Verhandlung. Tatumstände, die in erster Instanz zwar vorgebracht,
aber nicht näher erörtert worden seien, könnten in der Berufungsinstanz benützt
werden. Das Gericht könne nicht bloß die Beweise für und wider die
Berufungsgründe aufnehmen, sondern in erster Instanz erfolgte
Beweisaufnahmen wiederholen oder ergänzen, im erstrichterlichen Verfahren
von den Parteien erfolglos angebotene Beweise, auch ohne einen neuen Antrag,
aufnehmen und insbesondere die Aufnahme von Beweisen anordnen, die von
den Parteien in erster Instanz für Behauptungen angeboten wurden, die das
erkennende Gericht für die Entscheidung für irrelevant gehalten habe. Das
Berufungsgericht sei somit nicht darauf beschränkt, bei seiner Entscheidung nur
diejenigen Erkenntnisquellen zu benützen, aus denen der Richter der ersten
Instanz geschöpft habe. Es genüge, daß diese Erkenntnisquellen dem ersten
154 Materialien, S. 349.
69
Richter zu Gebote gestanden hätten. Die öZPO wolle nur verhindern, daß der
Prozeß in zweiter Instanz auf eine neue Grundlage gerückt und damit das ganze
vorausgegangene Verfahren wertlos werde156.
(3) Berufungsgründe
Im Gegensatz zu der Berufung der CPO, die keines Berufungsgrundes bedürfe,
setze die österreichische Berufung bestimmte und bindende Berufungsgründe
voraus. Da die Berufung für alle Beschwerdegründe offen sei, könne sie erhoben
werden sowohl wegen unrichtiger Rechtsanwendung als auch wegen eines
Irrtums des ersten Richters bei Feststellung des tatsächlichen Ergebnisses der
Verhandlung oder Beweisführung, wegen hierbei unterlaufener
Unvollständigkeiten oder Übersehen, wegen unrichtiger Beweiswürdigung oder
wegen Übergehens von Angriffs- und Verteidigungsmitteln bei der
Urteilsschöpfung157.
Daß das Urteil dem wirklichen Recht nicht entspreche, sei jedoch, abgesehen
von reinen Subsumptions- und Beurteilungsfehlern, nur dann ein gesetzlicher
Berufungsgrund, wenn diese Divergenz mit einer Verletzung einer
prozeßrechtlichen Vorschriften zusammenhänge. Zwischen ihr und der
Unrichtigkeit des Urteils müsse Kausalität bestehen. Denn sonst wären alle in
das Gesetz aufgenommenen Beschränkungen der Berufungsverhandlung ohne
Sinn, und es würde der Absicht des Gesetzes zuwidergehandelt158.
Dagegen könne jede Gesetzesverletzung, die sich auf die materielle Richtigkeit
der Entscheidung auswirke, Berufungsgrund sein. Die Nichtausübung oder die
unvollkommene Ausübung der materiellen Prozeßleitung sei ebenso ein
Berufungsgrund wie ein Fehler des Beweisverfahrens oder die unrichtige
155 Materialien, S. 195 und S. 346; Klein/Engel, a.a.O., S. 404 f. 156 Materialien, S. 349 und S. 357; Klein/Engel, a.a.O., S. 409 ff. 157 Klein, ZZP 19, S. 69.
70
Wahrheitsbeurteilung. Aber die Prozeßleitung bedürfe des Zutuns der Parteien.
Die unzureichende Ermittlung des Sachverhaltes könne nur dann der
Nichtausübung oder nicht gesetzmäßigen Ausübung der materiellen
Prozeßleitung zur Last gelegt werden, wenn zugleich die Parteien von jeder
Verantwortung oder Mitverantwortlichkeit frei seien159.
(4) Erlaubtes neues Vorbringen
Neues Vorbringen ist nur zur Darlegung oder Widerlegung der Berufungsgründe
erlaubt. Und sie müssen durch die Berufungsschrift bzw. vorbereitende
Schriftsätze dem Gegner mitgeteilt werden, um berücksichtigt zu werden. Diese
Regelung wurde getroffen, um Vertagungen selten zu machen. Die Partei muß
den Gegner in die Lage setzen, sich noch vor der Verhandlung über die
Richtigkeit und die eventuellen Gegenbeweise zu informieren160.
(5) Protokollierung der mündlichen Verhandlung
Die Protokollierung der mündlichen Verhandlung hatte eine wichtige Stellung in
der öZPO inne und hing eng mit der Beschränkung der Berufung zusammen:
Was die volle Berufung notwendig mache, sei eigentlich nicht das mündlich-
unmittelbare Verfahren an sich, sondern lediglich die unvollkommenen
Einrichtungen für das Festhalten des Verhandlungsinhaltes. Wenn durch die
Protokollierung eine ausreichende Basis für die Entscheidung des
Berufungsgerichts geboten werde, könne der Weg einer neuen Verhandlung
erspart werden. Selbst bei umständlichstem Vorgehen wiege die Protokollierung
im Vergleich zu den Nachteilen der Neuverhandlung des Streitfalles in der
158 Klein, Vorlesungen, S. 251 f. 159 Klein, Vorlesungen, S. 253 f. 160 Materialien, S. 356.
71
Berufungsinstanz leicht161. Die öZPO habe entsprechend dieser Erkenntnis die
Sicherstellung des mündlichen Vorbringens zum Gegenstand eingehender
Normierung gemacht162.
2. Gründe zur Entscheidung für die beschränkte Berufung
In der Begründung zur öZPO finden sich einige fast gleiche Argumente wie die
der Verteidiger der revisio in jure gegen die volle Berufung in Deutschland, z.B.
die Entwertung der ersten Instanz und das Schwergewicht der Rechtspflege,
aber der österreichische Gesetzgeber hat auf die Einwände anders reagiert und
die Berufung beibehalten, wenn auch beschränkt. Außer ihnen haben alle oben I.
dargestellten Vorstellungen des Gesetzgebers bei der Gestaltung der zweiten
Instanz eine wichtige Rolle gespielt.
(1) Verhältnis der ersten und der zweiten Instanz
Die mündliche und unmittelbare Verhandlung, die die Parteiauffassung lebendig
und persönlich dem Gericht vermittele, fordere eine Steigerung der
Prozeßtätigkeit der Parteien. Wenn das Verfahren erster Instanz an Parteien und
Gericht größere Ansprüche stelle, müsse eine vom Gesichtspunkte der
Verhältnismäßigkeit zwischen Aufwand und Ziel geleitete Gesetzgebung diese
Steigerung in Grenzen halten und den Zeit-, Tätigkeits- und Kostenaufwand in
zweiter Instanz nicht durch volle Berufung noch vergrößern163.
Andererseits würden die Gewährung der mündlichen Verhandlung und alle
anderen Verbesserungen in erster Instanz die neue Verhandlung im
Rechtsmittelverfahren ersparen lassen164. Falls in erster Instanz dem Gericht das
für die richterliche Entscheidung erhebliche Prozeßmaterial vollständig geboten
161 Materialien, S. 348. 162 Klein, ZZP 19, S. 29. 163 Materialien, S. 346. 164 Klein, Zeitströmung, S. 23 f.
72
werde, werde das Urteil der beschränkten Berufungsinstanz der Richtigkeit nicht
entbehren. Dafür könne einerseits die richterliche Prozeßleitung sorgen,
andererseits sporne das Interesse der Parteien dazu an, da sie wüßten, daß das in
erster Instanz versäumte Vorbringen in der Regel verloren sei165.
(2) Gewöhnung an das frühere Verfahrensrecht
Die volle Berufung und eine mehr oder minder vollständigen Verdoppelung des
Prozesses würden sich nur schwer mit den österreichischen Rechtsanschauungen
über Funktion und Wesen eines Rechtsmittels vertragen, welche aus langjähriger
Gewöhnung an die einfachen Rechtsmitteleinrichtungen des geltenden
österreichischen Prozesses gebildet seien 166 . Da die österreichischen
Rechtsmittel seit jeher den Charakter einer oberrichterlichen Kontrolle besessen
hätten, sei die beschränkte Berufung keine Verminderung des Rechtsschutzes
und der Rechtssicherheit167.
(3) Möglichkeit der Schikane der Parteien
Ein Rechtsmittel, welches zur Neuverhandlung der Streitsache führe, räume die
Verfügung über den Eintritt der Rechtskraft demjenigen ein, der Interesse am
möglichst langen Aufschub der Rechtskraft habe 168 . Wer die Rechtskraft
verzögern wolle, würde seine Berufungsanträge entsprechend weit ziehen. Auch
innerhalb des Berufungsverfahrens sei der Schikane der Parteien durch die
vielen leicht provozierbaren Zwischenfälle vielfältige Gelegenheit gegeben169.
(4) Entwertung der ersten Instanz
Die Zulassung völlig neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz entwerte die
Verhandlung und Entscheidung erster Instanz. Die Frage, ob das bisher
165 Klein/Engel, a.a.O., S. 413 f. 166 Klein, ZZP 19, S. 68. 167 Materialien, S. 195; Menger, a.a.O., S. 3. In S 70 ff, behandelt Menger das frühere
österreichische Rechtsmittel der zweiten Instanz näher. 168 Materialien, S. 194 f. 169 Materialien, S. 347.
73
durchgeführte Verfahren Erfolg habe oder vergeblicher Müheaufwand gewesen
sei, hänge von Momenten außerhalb der richterlichen Tätigkeit der ersten
Instanz ab. Dann werde es nicht zu verwundern sein, wenn der Richter der
ersten Instanz auf seine Entscheidung weniger Kraft, Fleiß und Aufmerksamkeit
verwende. Mit dem Wert des Verfahrens erster Instanz sinke also auch seine
Güte170.
(5) Schwerere Verhandlungsbedingungen
Vor dem Berufungsgericht werde die Verhandlung unter wesentlich schwereren
Bedingungen wiederholt als denjenigen, unter welchen die Verhandlung der
ersten Instanz stattfinde; vor allem unter obligatorischer Teilnahme von
Rechtsanwälten und vor dem vom Wohnsitz der Parteien entfernten Gerichte171.
(6) Schwergewicht der Rechtspflege
Die erste Instanz dürfte nicht nur nicht entwertet werden, sie müsse vielmehr an
Bedeutung gewinnen. Die öZPO wolle einen Prozeß, dessen Schwergewicht im
Verfahren erster Instanz liege. Vor dem den Parteien nächsten Gericht und unter
den günstigsten Bedingungen solle der Streitfall so vollständig wie möglich
erörtert werden, unter dem Druck der Tatsache, daß das in der ersten Instanz
Versäumte in der Regel nicht mehr vorgetragen werden könne172.
(7) Konzentration des Verfahrens
Die Motive, welche die Konzentration innerhalb des Verfahrens erster Instanz
wünschen und wollen ließen, verlangten in noch höherem Grade die
Konzentration des Rechtsstreites und insbesondere der Tatfrage im Verfahren
erster Instanz 173 . Der Effekt sei eine doppelte Konzentration.
170 Materialien, S. 194. 171 Materialien, S. 347. Interessant ist, daß der österreichische Gesetzgeber aus diesem
Argument, das ja sehr ähnlich wie das der Befürworter der revisio in jure ist, keinen derartigen Schluß zog, etwa daß das Gericht der ersten Instanz die Tatfrage besser beurteile als das der zweiten Instanz.
172 Klein/Engel, a.a.O., S. 273 f. 173 Klein/Engel, a.a.O., S. 274.
74
Sachverhaltsermittlung und Beweise konzentrierten sich im Verfahren erster
Instanz, und durch den Ausschluß neuen Prozeßstoffes werde das
Berufungsverfahren armer an Inhalt und konzentriere sich gleichfalls
außerordentlich174.
(8) Schnelles Verfahren in der Berufungsinstanz
Die lange Dauer der Berufungsverhandlung und die Verzögerung des
Rechtskrafteintritts zählten zu den Mängeln der vollen Berufung. Das
Berufungsverfahren nach der öZPO werde im allgemeinen wegen des
geringeren Arbeitsstoffes, der in der Berufungsinstanz zu bewältigen sei, kürzer
sein175.
(9) Prozeßkosten
Eine neue Verhandlung in der Berufungsinstanz vermehre die Prozeßkosten.
Auch die schließlich unterlegene Partei, die die Kosten zu ersetzen habe,
verdiene Schutz vor übermäßiger Kostenvermehrung176.
(10) Zweckmäßigkeitserwägung
Es habe Rechts- und Zweckmäßigkeitserwägungen gleichermaßen gegen sich,
dem Rechtsmittelgericht zuzuweisen, was der erste Richter getan hätte, wenn er
dieses und jenes neue Vorbringen gekannt hätte 177 . Eine der beiden
Verhandlungen sei eventuell ganz ohne Nutzen gewesen; solche zwecklose
Tätigkeit der Gerichte sei nicht zu billigen178.
(11) Genauere Protokollierung
Angesichts einerseits des großen Aufwands einer neuen Verhandlung in zweiter
Instanz und andererseits der umfassenden Protokollierungseinrichtungen habe
der sich des ökonomischen Prinzips bewußte österreichische Gesetzgeber die
174 Klein/Engel, a.a.O., S. 275 f. 175 Materialien, S. 356. 176 Materialien, S. 347. 177 Materialien, S. 196. 178 Materialien, S. 347.
75
volle Berufung abgelehnt und der Berufungsinstanz nur die Überprüfung der
erstrichterlichen Entscheidung eingeräumt179.
III. Wiederaufnahmsklage
Das Verbot des neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz bedeutet aber nicht,
daß früher unbekannte Tatsachen oder Beweise jedes Einflusses auf die
Entscheidung des Rechtsstreites beraubt wären. Erhebliche neue Tatsachen oder
Beweise können, gehörige Diligenz der Partei im früheren Verfahren
vorausgesetzt, noch für die Entscheidung verwertet werden. Das Mittel dazu ist
die Wiederaufnahmsklage.
§ 530 (§ 552) (1) Ein durch Urtheil geschlossenes Verfahren kann auf
Antrag einer Partei wieder aufgenommen werden:
7. wenn die Partei in Kenntnis von neuen Thatsachen gelangt oder
Beweismittel auffindet oder zu benützen in den Stand gesetzt wird,
deren Vorbringen und Benützung im früheren Verfahren eine ihr
günstigere Entscheidung der Hauptsache herbeigeführt haben würde.
(2) Wegen der in Z. 6 und 7 angegebenen Umstände ist die
Wiederaufnahme nur dann zulässig, wenn die Partei ohne ihr Verschulden
außer Stande war, die Rechtsstreit des Urtheiles oder die neuen
Thatsachen oder Beweismittel vor Schluss der mündlichen Verhandlung,
auf welche das Urtheil erster Instanz erging, geltend zu machen.
1. Charakter der Wiederaufnahmsklage
Die Wiederaufnahmsklage180 ist das Anfechtungsmittel für den Fall, daß der
Richter zwar eine nach dem ihm vorliegenden Prozeßmaterial richtige
179 Materialien, S. 348 f.
76
Entscheidung getroffen hat, die jedoch zu Schädigung einer Partei führte, weil
die tatsächliche Unterlage der Entscheidung nicht dem wahren Sachverhalt
entsprach 181 . In grundsätzlichen Zügen wurde die österreichische
Wiederaufnahmsklage der deutschen Restitutionsklage ähnlich gestaltet. Jedoch
sind einige Unterschiede doch bezeichnend. Nach § 530 Abs. 1 Z 7 öZPO ist die
Wiederaufnahmsklage zulässig, wenn die Partei in Kenntnis von neuen
Tatsachen gelangt oder Beweismittel auffindet oder zu benützen in den Stand
gesetzt wird, deren Vorbringen und Benützung im früheren Verfahren eine ihr
günstigere Entscheidung der Hauptsache herbeigeführt haben würde, während
nur eine Urkunde die deutsche Restitutionsklage begründen kann. Zudem
werden mit der deutschen Restitutionsklage nur rechtskräftige Entscheidungen
angefochten, während der Gegenstand der österreichische Wiederaufnahme ein
durch Urteil geschlossenes Verfahren ist.
2. Wiederaufnahmsklage als Ergänzung der beschränkten Berufung
Am meisten praktische Bedeutung habe die Wiederaufnahme im
österreichischen Prozeß als Ergänzung des Neuerungsverbotes182. Die Befugnis,
später bekanntgewordene Tatsachen oder aufgefundene Beweismittel
nachzubringen, müsse wegen des Novenverbots in der Berufungsinstanz
gewährt werden. Die Wiederaufnahmsklage müsse schon vor dem Eintritt der
Rechtskraft eines Urteils erhoben werden können, denn vom Schluß der
180 Die Wiederaufnahmsklage der öZPO entspricht der Restitutionsklage der deutschen ZPO.
In der dZPO ist die ‚Wiederaufnahme des Verfahrens‘ der Oberbegriff der zwei Unterarten, nämlich der Nichtigkeitsklage und der Restitutionsklage, während die öZPO keinen Oberbegriff kennt und den fünften Teil ‚Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage‘ betitelt. Die Wiederaufnahmsklage soll darüber hinaus die nachträgliche Benutzung von Beweisen ermöglichen, die infolge Ablauf der Frist präkludiert wurden, die das Gericht für Beweisaufnahmen festgesetzt hat. § 531 öZPO. Verschulden der Partei hindert in diesem Fall die Wiederaufnahme nicht.
181 Materialien, S. 367. 182 Klein/Engel, a.a.O., S. 467.
77
mündlichen Verhandlung an habe die Partei keinen anderen Weg der
Geltendmachung dieser Beweismittel als den der Wiederaufnahmsklage183.
3. Erlaubte Vorbringen durch die Wiederaufnahmsklage
Das Nachbringen von Tatsachen und Beweisen solle nicht nur bei früherer
Kenntnis der Parteien, sondern auch bei nachlässiger Prozeßführung nicht
erlaubt sein. Das Nachbringen von Tatsachen und Beweisen durch die
Wiederaufnahmsklage sei an strengere Bedingungen zu knüpfen als während der
mündlichen Verhandlung erster Instanz. Die Wiederaufnahmsklage schütze die
Partei, die ohne Verschulden mit nachträglichem Vorbringen tatsächlicher
Behauptungen und Beweismittel ausgeschlossen sei, vor materieller
Benachteiligung. Weiter zu gehen und auch bei schikanöser Zurückhaltung von
tatsächlichen Behauptungen und Beweisen die Wiederaufnahmsklage zu
gewähren, könne nicht empfohlen werden. Wesentlich für die Bewilligung der
Wiederaufnahme sei, daß die Benützung der fraglichen Tatsachen und
Beweismittel im früheren Verfahren voraussichtlich eine der Partei günstigere
Entscheidung der Hauptsache herbeigeführt haben würde184.
4. Verhältnis zwischen der Wiederaufnahmsklage und der Berufung
Die Wiederaufnahmsklage schwäche insofern das Neuerungsverbot ab, als sie
die Berufung ersetze, die nur deshalb erhoben würde, um für die Entscheidung
erhebliche Tatsachen oder Beweismittel nachzutragen, über die man vor Schluß
der mündlichen Verhandlung nicht verfügte. Der Unterschied gegenüber der
vollen Berufung bleibe aber immer noch, daß schon früher bekanntes, freiwillig
und absichtlich zurückgehaltenes Vorbringen nicht nachgetragen werden könne.
183 Materialien, S. 367 ff. Hier ist nur vom Beweismittel die Rede, weil § 552 Abs. 1 Z 6 des
Entwurfs ursprünglich der Partei nur aufgrund später aufgefundener Beweismittel die Wiederaufnahmsklage gewähren wollte.
184 Materialien, S. 369 f.
78
Die Wiederaufnahmsklage könne während eines anhängigen
Rechtsmittelverfahrens verfolgt werden. Es könne dann durch Unterbrechung
des Rechtsmittelverfahrens und durch unmittelbares Anknüpfen der
Verhandlung zur Hauptsache an die Bewilligung des Wiederaufnahmsbegehrens
ein doppeltes Verfahren ausgeschlossen und unter Umständen das
Rechtsmittelverfahren überflüssig gemacht werden185.
5. Wiederaufnahmsklage als Konzentrationsmittel
Die Wiederaufnahmsklage, scheinbar Milderung der
Konzentrationsvorkehrungen, sei in Wahrheit eine Verstärkung der Antriebe zur
Diligenz im Prozeß. Um Tatsachen und Beweismittel nachzubringen, müsse ein
besonderes Verfahren durchgeführt werden, dessen Ausgang zweifelhaft sein
könne, und die Einbringung der Wiederaufnahmsklage sei auf die
Vollstreckbarkeit des angefochtenen rechtskräftigen Urteils ohne Einfluß.
Vorsichtige Parteien würden daher trotz der Chancen der Wiederaufnahmsklage
alles daran setzen, um, was für die mündliche Verhandlung wichtig sein könne,
zur richtigen Zeit ausfindig zu machen und in der Verhandlung
geltendzumachen186.
IV. Bewertung der österreichischen ZPO von 1898
Auf die Neuheiten und Besonderheiten der öZPO wurden schon hingewiesen,
dies braucht hier nicht wiederholt zu werden. Das Charakteristischste an der
öZPO war m.E. das Einbeziehen verschiedener Faktoren in die
Gesetzgebungsarbeit und ihre gegenseitige Abwägung. Sie nahm zwar wie die
anderen zeitgenössischen Zivilprozeßordnungen ‚die der Natur der
185 Klein/Engel, a.a.O., S. 467 f. 186 Klein/Engel, a.a.O., S. 278 f.
79
Rechtsprechung kongenialeren‘ Grundsätze an, als es die Schriftlichkeit,
Mittelbarkeit und die gesetzliche Beweistheorie gewesen waren 187 , aber sie
schätzte den Wert diese Prozeßgrundsätze nicht übermäßig hoch. Vielmehr
ordnete sie diese Prinzipien den Gedanken wie Zweckmäßigkeit und
Praktikabilität unter. Der Unterschied zur CPO, die die Schattenseiten eines
Prinzips mit den Lichtseiten aufnahm, könnte nicht größer sein. Diese Haltung
der öZPO mag eine Reaktion auf die Erfahrungen in Deutschland gewesen sein.
Zwischen der Gesetzgebung der CPO und der der öZPO liegen 20 Jahre, und der
österreichische Gesetzgeber konnte sich die deutschen Erfahrungen zunutze
machen188. Jedoch wird das Bemerkenswerte der Haltung der öZPO dadurch
nicht geschmälert. Denn es wäre genauso gut möglich gewesen, daß die öZPO in
dem Versuch, aus den Problemen der CPO eine Lehre zu ziehen, ins andere
Extrem gegangen wäre.
Ferner war die Berücksichtigung des volkswirtschaftlichen und des
gesellschaftspolitischen Standpunkts in Diskussion und Gesetzgebung des
Zivilprozesses bezeichnend für die öZPO. Forderungen wie Beschleunigung des
Prozesses oder Verbesserung der Qualität des Urteils können auch aus anderen
Gründen an die Gesetzgebung gestellt werden. Die öZPO hat solche
Forderungen ins große soziale Gefüge eingebettet.
Die Berufung zeigt die Besonderheiten der öZPO deutlich. Der österreichische
Gesetzgeber begründete seine Wahl des Rechtsmittels der zweiten Instanz nicht
damit, daß die zweite Instanz ein novum judicium oder eine Überprüfung sein
müsse, oder daß die Mündlichkeit diese oder jene Form gebiete, vielmehr wählte
er aus der Abwägung vieler Faktoren die beschränkte Berufung und erklärte,
dieses Rechtsmittel habe den Charakter der Überprüfung des erstinstanzlichen
Verfahrens und Urteils.
187 Materialien, S. 187.
80
188 Bähr, Otto, Die neuen österreichischen Civilprozess-Gesetzentwürfe, ZZP 19, S 83.
81
Kapitel 3: Novelle 1924
Die CPO erfuhr schon bald nach ihrem Erlaß, aber insbesondere nach dem
Jahrhundertwende, lebhafte Kritik, und die Forderung nach einer grundlegenden
Reform erhob sich. Obwohl es viele Änderungsgesetze gab, waren sie alle im
Grunde Anpassungen der CPO an dringliche Umstände, z.B. Harmonisierung
mit dem BGB189, kriegsbedingte Entlastung der Gerichte. Erst die Novelle 1924
brachte gewisse wesentliche Änderungen.
I. Hauptauslöser der Kritik
1. Lange Dauer der Prozesse
Wie es scheint, war man damals überwiegend darüber einig, daß der deutsche
Zivilprozeß zu lange dauerte190, und zwar weil die Beteiligten ihn verschleppten
oder weil das Gesetz den Parteien ermöglichte, den Prozeß zu verschleppen.
189 Novelle 1898. Die im Kapitel 1 angeführten Vorschriften der CPO wurden meistens nicht
geändert, aber neu numeriert. § 92 § 97, § 130 § 139, § 251 § 278, § 252 § 279, § 256 § 283, § 487 § 525, § 488 § 526, § 491 § 529, § 493 § 531, § 494 § 532, § 496 § 534, § 499 § 537, § 502 § 540, § 503 § 541. §§ 244 und 484 fielen weg. § 245 wurde zum § 272 und, unter Wegfallen der Klagebeantwortung, verallgemeinert.
Die Novelle 1909 brachte eine erwähnenswerte Neuerung. § 502 Abs. 1 erweiterte für das amtsgerichtliche Verfahren die richterliche materielle Prozeßleitung. Die Vorschrift lautete:
§ 502 (1) In der mündlichen Verhandlung hat das Gericht das Sach- und Streitverhältnis mit den Parteien zu erörtern und dahin zu wirken, daß die Parteien über alle erheblichen Tatsachen sich vollständig erklären und die sachdienlichen Anträgen stellen.
190 Neukamp, Gutachten über die Frage der Abgrenzung von Richterrecht und Parteibetrieb im Civilprozeß, Verhandlungen des 26. Deutschen Juristentages, Bd. I, Berlin 1902, S. 146, äußerte, die Klage über die Prozeßverschleppung sei fast so alt wie die CPO; Peters, Wilibald, Prozeßverschleppung, Prozeßumbildung und die Lehre der Geschichte, Berlin 1904, S. III und S. 4; Reichert, Max, Die deutschen Gerichte der Zukunft, DRiZ 1912, Sp. 621; Lobe, Wie ist den hauptsächlichsten Klage des Volkes über den Zivilprozeß abzuhelfen? DRiZ 1913, Sp. 722. Aber die lange Dauer der Prozesse wurde nicht von allen als ein Problem aufgefaßt. Wach, Adolf, Gutachten über die Frage der Abgrenzung von Richterrecht und Parteibetrieb im Zivilprozeß, Verhandlungen des 26. Deutschen
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Aber die Schuld an der Verschleppung wurde hauptsächlich nicht den Parteien,
sondern dem Gesetz gegeben. Wenn Prozeßprinzipien gesetzlich gälten, die eine
laxe Behandlung der Sachen ermöglichten, so sei es nicht schlechthin
verwerflich, wenn von solchen Mitteln Gebrauch gemacht werde. Dies könne
unter Umständen geradezu im sachlichen Interesse einer Partei gelegen sein.
Man sei also berechtigt zu fordern, daß solche Möglichkeiten vom Gesetz
überhaupt beseitigt oder eingeschränkt würden, nicht aber dürfe man den zu
ihrer Ausnutzung Berechtigten ihren Gebrauch schlechthin zum Vorwurf
machen191. Selbst die Bewunderer der CPO192 gaben zu, man habe seinerzeit die
Reichsjustizreform in schönem Idealismus unternommen und nicht bedacht, daß
mit dem Durchschnitt gerechnet werden müsse. Dazu kämen unvermeidliche
Unvollkommenheiten, wie sie jedem Menschenwerk anhafteten193.
Juristentages, Bd. II, Berlin 1902, S. 26, meinte, daß Verschleppungen der Prozesse, die in der Statistik recht übel aussehen möchten, häufig kein Übel seien, einfach, weil es den Parteien so genehm sei. Allerdings ders., Grundfragen und Reform des Zivilprozesses, Berlin 1914, S. 2, gab zu, daß die Zivilprozeßordnung verbesserungsfähig und verbesserungsbedürftig sei, darüber sei man bald nach ihrer Entstehung einig gewesen, auch wenn mit dem Vorbehalt, ‚freilich von Feind und Freund sehr verschieden gedacht‘. Stein, Friedrich, Justizreform, Tübingen 1907, S. 102 f, aber meinte, über die lange Dauer des Prozesses werde erst geklagt, seit das Vorbild Österreichs auf die Nerven der Deutschen wirke. Es gelte vielmehr diejenige Linie zu suchen, auf der die Schnelligkeit mit der Gründlichkeit sich am besten vereinigen lasse; v. Hodenberg, Die Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 13. Februar 1924, B., JW 1924, S. 364 f, war der Meinung, die lange Dauer von Prozessen führe zu wirklichen Notständen nur, wenn die ständige Veränderung des Geldwertes den Erfolg der Klage in Frage stelle.
191 Vierhaus, Felix, Soziale und wirtschaftliche Aufgaben der Zivilprozeß-Gesetzgebung, Festgabe zum 50-jährigen Dienstjubiläum Dr. Richard Koch, Berlin 1903, S. 44; Peters, Prozeßverschleppung, S. 28 f, meinte, auch in den Fällen, wo die Verzögerung der Entscheidung des Rechtsstreits nicht auf einer bestimmten Vorschrift beruhe, seien die Grundgedanken der geltenden Zivilprozeßordnung verantwortlich.
192 Wach, Grundfragen, S. 4, lobte die Reichsjustizgesetzgebung für eine große, nicht hoch genug einzuschätzende Kulturtat. Und, S. 14 f, wenn man sie verständnisvoll und geschickt handhabe, genüge sie allen vernünftigen Anforderungen einer gesunden, prompten, wahren und gerechten Rechtspflege.
193 Wach, Grundfragen, S. 15.
83
2. Österreichischer Einfluß
Die österreichische Zivilprozeßordnung 1898 regte unter diesen Umständen auf
verschiedene Weise die Reformdiskussion der deutschen Zivilprozeßordnung
an194. Ihr Einfluß zeigte sich deutlich daran, von welchem Standpunkt man die
lange Dauer des Prozesses beurteilte, nämlich vom staatlichen Interesse am
Zivilprozeß und den volkswirtschaftlichen und sozialen Aspekten des
Zivilprozesses aus, wie bei der Schaffung der öZPO. Auch die Erkenntnis, daß
der Zivilprozeß eine Staatseinrichtung sei, der Zweckmäßigkeitsgedanke und
der Schutz der sozial Schwachen als soziale Aufgabe des Prozesses tauchten in
der Diskussion auf195.
(1) Staatliches Interesse am Zivilprozeß
Das staatliche Interesse am Zivilprozeß wurde nicht selten in der Reformliteratur
erwähnt, aber die Meinungen über das Verhältnis zwischen dem Parteiinteresse
und dem Staatsinteresse waren nicht einhellig. Von der Betonung der
Überlegenheit des Parteiinteresses im Zivilprozeß196 bis zur Unterordnung des
194 Wach, Grundfragen, S. 2. 195 Aber nicht alle fanden das österreichische Modell für die Reform des deutschen
Zivilprozesses empfehlenswert. Stein, Friedrich, Die Reform des Zivilprozesses, in: Der Zivilprozeß, Rechtslehre/Rechtsvergleich/Gesetzesreform, Mannheim 1922, S. 55, zeigte sich skeptisch gegenüber dem österreichischen Modell und der Betonung des staatlichen Interesses. Die Parteien und ihre Anwälte sollten, wie in dem blendenden Vorbilde der österreichischen ZPO von 1895, sich nur noch als Handlanger des Richters betätigen, als ob der Prozeß um des Staates willen und nicht um der Parteien willen geführt würde; Wach, Grundfragen, S. 8 f, warnte, was in Österreich gut laufe, sei vielleicht für uns ganz unbrauchbar. Volkscharakter und Volkserziehung, Standesverhältnisse von Richtern und Anwälten, wirtschaftliche Entwicklung und manches andere spielten da eine wesentliche Rolle; Peters, Prozeßverschleppung, S. 38; ders., Inwiefern empfiehlt es sich, den deutschen Zivilprozeß nach dem Muster des österreichischen umzubilden? Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts (Gruchot’s Beiträge) 1907, S. 56 f und S. 74 f.
196 Stein, Reform, S. 74, betonte, das große Interesse, das der Staat am Prozesse habe, dürfe doch nie die Interessen der Parteien im Prozesse erdrücken. Um ihretwillen werde der Prozeß geführt.
84
Parteiinteresses gegenüber dem Staatsinteresse 197 wurden verschiedene
Ansichten vertreten198. Jedoch war das Staatsinteresse jedenfalls nicht mehr von
der Gestaltung des Zivilprozesses wegzudenken. Und dieses staatliche Interesse
am Zivilprozeß gebot, eine Vergeudung der staatlicher Kräfte und Mittel, d.h.
eine zu lange Dauer des Prozesses, zu vermeiden199.
(2) Volkswirtschaftliche Aspekte des Zivilprozesses
Man sprach damals zwar nicht wie in Österreich davon, daß der Prozeß ein
soziales Übel sei200, aber von üblen Folgen einer zu langen Dauer des Prozesses
war die Rede.
Aus der Prozeßverschleppung erwüchsen bedeutende volkswirtschaftliche
Schäden. Eine im Rechtsstreit befangene Forderung oder ein sonstiges den
Gegenstand eines solchen bildendes Vermögensstück sei praktisch und
wirtschaftlich nahezu unveräußerlich, schaffe brachliegendes Kapital und
hindere dessen Verwertung im Betriebe des Geschäfts. Unter gewissen
197 Peters, Prozeßverschleppung., S. 61 f, meinte, wer durch Erhebung einer Klage oder durch
Einlassung auf eine solche den Schutz des Staates für seinen privaten Rechtskreis in Anspruch nehme, der müsse auch die Zeit finden, deren Aufwendung die prompte Durchführung des Rechtsstreits nach einem der jeweiligen Sachlage entsprechenden Maßstab von ihm fordere. Den Anforderungen, die infolge der Führung des Rechtsstreits an sie gestellt würden, müsse jede Partei in erster Reihe gerecht werden, eben weil der Prozeßgang dem öffentlichen Rechte angehöre, dem sich das Privatinteresse der Partei unterordnen müsse.
198 Zwischen den beiden oben angeführten Meinungen lagen etwa, Wach, Grundfragen, S. 99, man möge das Parteiinteresse im Zivilprozeß noch so sehr dominieren lassen: bis zur Negation des Staatsinteresses an dem geordneten, stracken Lauf der Justiz dürfe das nicht gehen. Der offenbar schuldhaften Verschleppung dürfe man das Gericht nicht wehrlos preisgeben, und Neukamp, a.a.O., S. 141, das Richterpersonal und das sonstige bei der Privatrechtspflege tätige Beamtenheer solle den Parteien in einer Weise zur Verfügung stehen, die das berechtigte Interesse der Parteien mit dem Staatsinteresse vereinbar erscheinen lasse.
199 Peters, Prozeßverschleppung., S. 61 f; Neukamp, a.a.O. 200 Vierhaus, a.a.O., S. 48, erkannte richtig, daß der Zivilprozeß ein Übel sei nur wegen des
ihm zugrunde liegenden Bruchs der Rechtsordnung, nicht in seiner wiederherstellenden und in seiner vorbeugenden Funktion.
85
Umständen könne durch die lange Dauer eines Rechtsstreits die wirtschaftliche
Existenz einer Partei überhaupt vernichtet werden; wenn der Kläger auf den
baldigen Eingang der eingeklagten Forderung nach seiner Vermögens- und
Geschäftslage schlechterdings angewiesen sei und er ohne ihn sein Geschäft
überhaupt nicht fortzuführen vermöge. Selbst da, wo so schwere Folgen von der
Langwierigkeit eines Rechtsstreits nicht zu befürchten seien, träten immerhin
solche nicht zu unterschätzenden Nachteile ein; vor allem lähme die dem
Kaufmann, dem Gewerbetreibenden vor Augen tretende Notwendigkeit, zur
Durchsetzung erworbener Ansprüche im Streitfalle mit einem langen Zeitraume
zu rechnen, naturgemäß die Unternehmungslust 201 . Eine verständige
Gesetzgebung müsse darauf bedacht sein, die Zahl der Prozesse nach
Möglichkeit zu mindern. Nichts sei deshalb schlimmer und verkehrter, als wenn
die Gesetzgebung derart gestaltet sei, daß sie selbst den Anlaß biete, aus einem
Prozeß einen zweiten fast mit Notwendigkeit zu erzeugen. Das aber sei dann
nicht selten der Fall, wenn der Urteilsspruch nicht rasch genug erfolge, wenn er
erst gefällt werde, nachdem sich die wirtschaftliche Situation schon wieder
geändert habe202.
(3) Forderung des Volkes nach einem schnellen Prozeß
Es tauchte auch das Argument auf, daß das Volk einen schnellen und einfachen
Prozeß wünsche, und daß der Staat den Zivilprozeß als eine Staatseinrichtung
gemäß dem Wunsch des Volkes ausgestalten solle203.
Nicht zu unterschätzen sei auch der Umstand, daß das Ansehen des Staates und
der Staatsgewalt notwendig Schaden leide, wenn sie sich unfähig zeigten, dem
berechtigten Anspruch des Rechtssuchenden auf Gewährung nicht bloß von
201 Peters, Prozeßverschleppung, S. 19 f. 202 Neukamp, a.a.O., S. 237. 203 Peters, Prozeßverschleppung, S. 57.
86
Rechtshilfe überhaupt, sondern auch von prompter Rechtshilfe Genüge zu
leisten. Das feste Vertrauen der Bevölkerung zur Rechtspflege des Staates, ihre
sichere Erwartung, daß dieser dem verletzten Rechte auf dem kürzesten Wege,
der mit einer unparteiischen und gründlichen Rechtspflege vereinbar sei, zum
Siege verhelfen und seiner Durchführung seinen starken Arm leihen werde,
gehöre zu jenen Unwägbarkeiten, mit denen der Gesetzgeber auf das ernstlichste
rechnen müsse204.
(4) Zweckmäßigkeitsgedanke
Die Zweckmäßigkeit trat wie bei der Schaffung der öZPO als ein maßgebende
Faktor bei der Neugestaltung des Zivilprozesses in Erscheinung, und zwar auf
verschiedenen Ebenen.
Zuerst soll die Zweckmäßigkeit der allgemeine Maßstab der Gestaltung des
Zivilprozesses sein: Nicht gelte es, aus der Festsetzung formal juristischer
Maximen die folgerichtigen Gebilde zu entwickeln, sondern die Zwecke des
Zivilrechtsschutzes als einer allgemeinen Staatseinrichtung klar zu legen und
aus dieser Erkenntnis dann die jenem Zweckgedanken entsprechenden
technischen Hilfsmittel zu gewinnen. Je vollendeter unsere Erkenntnis der
Zwecke und der Mittel sei, je harmonischer diese jenem angepaßt würden, desto
vollendeter werde auch vom Standpunkte der Rechtswissenschaft aus der
Zivilprozeß sich gestalten205.
Und in konkreter Gestaltung sollen die Verfahrensgrundsätze, wenn nötig, hinter
die Zweckmäßigkeit treten. An erster Stelle müsse die Rücksicht auf die
Zweckmäßigkeit des Rechtsganges, die Rücksicht darauf den Ausschlag geben,
daß er das von ihm gesteckte Ziel auf dem besten und raschesten Weg erreiche,
204 Peters, Prozeßverschleppung, S. 16 ff; Neukamp, a.a.O., S. 234; Reichert, DRiZ 1912, Sp.
626. 205 Vierhaus, a.a.O., S. 43.
87
und erst in zweiter Reihe könne die Rücksicht auf die folgerichtige
Durchführung eines „Prinzips“ in Betracht kommen, das doch nur dem letzten
Zweck jedes gerichtlichen Verfahrens, das Recht zu verwirklichen, dienen
solle206.
(5) Soziale Aufgaben der Zivilprozesses
Zur Zeit der Vorbereitung und des Erlasses der CPO sei die deutsche
Gesetzgebung von dem liberalen Gedanken beherrscht gewesen. Man habe
jedoch seit Beginn der achtziger Jahre des 19. Jahrhunderts die soziale Aufgabe
des Rechts erkannt, durch energisches staatliches Eingreifen für das Wohl der
‚wirtschaftlich Schwachen‘ zu sorgen207.
II. Ursachen der Verschleppung
1. Parteibetrieb
Der Parteibetrieb des Zivilprozesses wurde damals als die Hauptursache der
Prozeßverschleppung allgemein beschuldigt, und der Amtsbetrieb an dessen
Stelle gefordert208. Eine möglichst schleunige Abwicklung des Prozesses zu
sichern, sei bei dem Prozeßbetrieb der Parteien geradezu ausgeschlossen. Möge
206 Peters, Prozeßverschleppung., S. 107. Vierhaus, a.a.O., S. 50 verstand die
Verhandlungsmaxime als kein juristisches, folgerichtig durchzuführendes Dogma, sondern als eine Zweckmäßigkeitsregel, die denjenigen Einschränkungen unterliege, welche von der sozialen Aufgabe des Prozesses, namentlich von der richterlichen Ausgleichung der natürlichen Verschiedenheit der Parteirollen, gefordert würden; Lobe, a.a.O., Sp. 722, erwähnte die Zweckmäßigkeit nicht, aber sprach von der beschränkten Gültigkeit der Prozeßprinzipien.
207 Neukamp, a.a.O., S. 244; Reichert, Max, Diskussionsbericht des Berliner Richtertags, DRiZ 1913, Sp. 736 f.
208 Guttmann, Max, Die Umgestaltung des Zivilprozesses, Berlin 1919, S. 27, wies hier ebenfalls auf den österreichischen Einfluß hin. In der Diskussion der Prozeßreform heiße es mit Hinblick auf das österreichischen Beispiel, Prozeß mit Amtsbetrieb kurz, mit Parteibetrieb lang.
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die eine Partei auch ein Interesse an einer möglichst schleunigen Rechtshilfe,
also an einer möglichst raschen Abwicklung des Prozesses haben, die andere
Partei habe vielfach das entgegengesetzte Interesse. Sie suche deshalb die
Entscheidung möglichst lange hintanzuhalten und werde auch fast immer Mittel
und Wege zu finden wissen, direkt oder indirekt die Energie des Prozeßgegners
zu lähmen, wenn dieser auf den Prozeßbetrieb Einfluß habe. Diese Möglichkeit
werde aber ausgeschlossen sein, wenn der Prozeßbetrieb lediglich in der Hand
des über den Parteien stehenden Richters liege, so daß auch vom Standpunkt des
Zwecks des Zivilprozesses aus der Parteibetrieb gänzlich zu verwerfen sei,
soweit es sich um die eigentliche Prozeßleitung handle209.
2. Vertagungsunwesen
Unter den Übelständen, die unter der Parteiherrschaft hervortraten, wurde das
sog. Vertagungsunwesen besonders viel beklagt. § 227 Abs. 1 CPO gestattete
den Parteien, Termine vereinbarungsmäßig aufzuheben. Dieses Recht sei
schlechterdings nicht zu begründen, gleichviel ob es sich um einen Termin zur
mündlichen Verhandlung oder zur Beweisaufnahme handle. Die
Terminsanberaumung sei Richtersache; die Parteien könnten den Termin nicht
beseitigen; sie könnten ihn nur vereiteln. So könnten sie denn auch den Termin
weder verlegen noch vertagen, vielmehr solches nur beantragen, allenfalls nach
geltendem Recht erzwingen. Das müsse anders werden210.
3. Grundsatz der Einheit der mündlichen Verhandlung
Der Amtsbetrieb allein sichere noch nicht die Zusammenfassung des
Tatsachenstoffs, solange das Behauptungsrecht der Parteien unbeschränkt sei.
209 Neukamp, a.a.O., s. 142; Wach, Grundfragen, S. 87, nannte dies die Fehlerquellen
psychologischer Art. Das Interesse geordneter und prompter Rechtspflege decke sich nicht mit dem Parteiinteresse; Reichert, DRiZ 1913, Sp. 736, fand den Offizialbetrieb den Anschauungen des deutschen Volkes mehr entsprechend.
89
Der wirkliche Grund der bestehenden Prozeßverschleppungen und der Häufung
der Termine sei, daß es an einem genügenden Druck auf die Parteien zur
rechtzeitigen Bereitstellung des Streitstoffes fehle. Es stehe jeder Partei
grundsätzlich frei, Tatsachen und Beweismittel ohne Rücksicht auf das Stadium,
in welchem sich das Verfahren befinde, solange das Urteil nur noch nicht
erlassen sei, geltend zu machen. Der Bildungsprozeß der richterlichen
Überzeugung werde auch behindert, wenn die Parteien immer wieder neue
Behauptungen brächten und neue Beweisaufnahmen nötig machten211.
III. Reformvorschläge
Nach der oben angeführten Kritik und Erkenntnis der Fehlerquellen der CPO ist
es offensichtlich, daß man nach einem einfachen und schnellen Prozeß strebte212,
anders ausgedrückt, nach einer Konzentration der mündlichen Verhandlung213.
Gegen den Parteibetrieb des Zivilprozesses wurden damals die meisten Angriffe
gerichtet, und es wurde von allen Seiten gefordert, die Prozeßleitung in die Hand
des Gerichts zu legen. Insbesondere verlangte man die Abschaffung des Rechts
210 Wach, Grundfragen, S. 103. 211 Guttmann, a.a.O., S. 34; Peters, Prozeßverschleppung, S. 11, 20 f und S. 57; Lobe, a.a.O.,
Sp. 722; Wach, Grundfragen, S. 87, nannte die unbeschränkte Möglichkeit des Vorbringens und der Vertagung zusammen die Halt- und Energielosigkeit der ZPO. Wach und Peters gebrauchten zwar ähnliche Ausdrücke, ‚Mangel jeder Gliederung bzw. jedes Abschnitts der mündlichen Verhandlung‘, zur Bezeichnung dieses Problems, aber nicht in demselben Sinne. Wach befürwortete die Einführung des Vortermins, Peters die der Eventualmaxime. Siehe unten III.
212 Vierhaus, a.a.O., S. 63; Neukamp, a.a.O., S. 142; Peters, Prozeßverschleppung, S. 57; Adickes, Franz, Grundlinien durchgreifender Justizreform, Berlin 1906, S. 107, Neukamp, a.a.O., S. 233, und Peters, Prozeßverschleppung, S. 19, führten als Beweis für das Verlangen nach einem schnellen Prozeß die Bildung der Sondergerichte an. Wach, Grundfragen, S. 10, stimmte der Meinung zu, aber betonte doch die Gerechtigkeit als höchste Eigenschaft der Rechtspflege. Das Ziel sei eine möglichst einfache, volkstümliche, schleunige, billige, gerechte Rechtspflege, aber wie hoch man auch jede dieser Eigenschaften bewerte, die Gerechtigkeit müsse obenan stehen, den obersten Leitstern bilden.
213 Wach, Grundfragen, S. 16.
90
der Parteien, durch Vereinbarung die Termine zu verlegen214. Aber hier werden
nur die Reformvorschläge bezüglich der Konzentration des Prozeßstoffs
vorgestellt215.
1. Reformvorschläge bezüglich des allgemeinen Verfahrens
(1) Verstärkung der Präklusion
Die Grundeinstellung dieser Meinung war, daß die grundsätzliche Bedeutung
und Gestaltung der mündlichen Verhandlung der ZPO weder geändert, noch
durch die Eventualmaxime verdorben werden solle216. Vielmehr müßten die
vorhandenen Maßnahmen gegen die Verschleppung brauchbar gemacht werden.
Das Recht des Gerichtes, nachträgliche Verteidigungsmittel zurückzuweisen,
müsse vom Erfordernis des Antrags befreit werden. Unvertretene Parteien
wüßten natürlich überhaupt nichts davon, und die Anwälte sähen es als einen
Mangel an Kollegialität an, einen solchen Antrag zu stellen. Darum sei diese
Vorschrift bisher ein unnützes Werkzeug gewesen217. Darüber hinaus müsse die
Präklusion auch auf verspätete Angriffsmittel Anwendung finden 218 . Das
Erfordernis der Verschleppungsabsicht sei ebenfalls unhaltbar. Die
Zurückweisung müsse gestattet werden, wenn nach richterlicher Überzeugung
die Partei in der Lage gewesen sei, von dem fraglichen Behelfe rechtzeitig oder
‚zeitiger‘ Gebrauch zu machen. Halte sie damit zurück, tue sie es auf eigene
Gefahr. Das verspätete, ohne rechtfertigenden Grund zurückgehaltene und
214 Siehe vor allem Neukamp, a.a.O. und Wach, Gutachten. 215 Andere Probleme, z.B. die übertriebene Mündlichkeit und der Einzelrichter statt des
Kollegialgerichts, werden hier ebenfalls nicht berücksichtigt. 216 Wach, Gutachten, S. 27. 217 Stein, Reform, S. 77. 218 Wach, Gutachten, S. 27.
91
verzögerliche Vorbringen dürfe unbedenklich von Amts wegen zurückgewiesen
werden219.
(2) Einführung der Eventualmaxime
Diese Meinung nahm Stellung gegen den Vorschlag der Verstärkung der
Präklusion.
Die Präklusion sei aus Erwägungen allgemeiner prozeßpolitischer Natur nicht zu
empfehlen. Sie dürfe nicht an den Parteiantrag gebunden sein und kein
Nachverfahren zulassen, um einen wirksamen Einfluß auf die Beschleunigung
des Verfahrens zu haben. Dann aber würden sehr bald Klagen über die Härte
und Ungerechtigkeit und über die Willkür in ihrer Anwendung erhoben. Der
Gesetzgeber solle es tunlichst vermeiden, die Rechtsprechung auch nur dem
Verdacht der Willkür auszusetzen. Das unbedingte Vertrauen der
Rechtssuchenden dazu, daß feste, objektiv gezogene und klar erkennbare
Grenzen beständen, innerhalb deren der Streitstoff von den Parteien vorgebracht
werden müsse, bilde einen ebenso wichtigen Faktor für die Herstellung eines
befriedigenden Rechtslebens wie die Zuversicht, daß der innerhalb dieser
Grenzen dem Gericht unterbreitete Rechtsstoff eine eindringende und
erschöpfende Prüfung erfahre.
Wenn auf die Präklusion demnach als Gegenmaßnahme zur
Prozeßverschleppung verzichtet werden müsse, bleibe nur ein wirksames Mittel
hierfür übrig, nämlich die Durchführung der Eventualmaxime. Wenn durch die
Durchführung der Eventualmaxime die Parteien über die Folgen ihres
Versäumnisses, den von Rechts wegen ohne weiteres eintretenden Ausschluß
nicht rechtzeitig vorgebrachter Angriffs- oder Verteidigungsmittel, eindringlich
belehrt würden, dann wisse die Partei, daß sie durch das Gesetz selbst mit ihrem
219 Wach, Gutachten, S. 27; ders., Grundfragen, S. 101.
92
verspäteten Vorbringen ausgeschlossen werde, nicht durch die Willkür des
Richters220.
Außerdem sei, wenn die Erfordernisse nicht nur des Antrages, sondern auch der
Verschleppungsabsicht und selbst der groben Nachlässigkeit aufgegeben würden,
die Präklusion dem Wesen nach nichts anderes als die Durchführung der
Eventualmaxime221.
Der Mangel einer ausreichenden Fürsorge für ein zusammenfassendes
Vorbringen des Streitstoffs durch die Parteien habe bei vielen, verschieden
gearteten Prozessen denselben Übelstand verursacht. Nur die Eventualmaxime
habe dem sich aus der schrankenlosen oder wenigstens zeitlich nicht genügend
beschränkten Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel ergebenden
Übel ein Ende zu machen vermocht222.
(3) Abhaltung des Vorverfahrens
Die ZPO regele die Sammlung und Sichtung des Prozeßstoffs unzulänglich. Der
Sachverhalt müsse klar- und festgelegt werden, bevor zu seiner rechtlichen
Beurteilung geschritten werde. Daher sei im kollegialgerichtlichen Verfahren
ein Vorverfahren durch ein Mitglied des Kollegiums abzuhalten. Seine Aufgabe
sei die eingehende Sammlung und Sichtung des Streitstoffs, die möglichste
Erforschung des wahren tatsächlichen Sachverhalts und die Bereitstellung der
Beweismittel zu seiner Feststellung. Der beauftragte Richter habe den Sach- und
Streitstand mit den Parteien zu erörtern und aufzuklären und dazu geeignete
Maßnahmen zu treffen, insbesondere Augenschein einzunehmen, Urkunden zu
fordern und nötigenfalls Sachverständige zuzuziehen. Nach dem Vorverfahren
220 Peters, Gruchot’s Beiträge, S. 76 ff und S. 84 f. 221 Peters, Prozeßverschleppung, S. 46 f und S. 53. Aber die Befürworter der Verstärkung der
Präklusion lehnten die Eventualmaxime oder eine andere Form der Gliederung der Verhandlung strikt ab. Wach, Grundfragen, S. 94 f.
222 Peters, Prozeßverschleppung, S. 67 ff.
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schließe sich das Hauptverfahren an. Seine Aufgabe sei, auf der Grundlage des
Ergebnisses des Vorverfahrens über die streitig gebliebenen Tatfragen eine
Entscheidung zu treffen und den Sachverhalt rechtlich zu beurteilen223.
(4) Kostennachteil
Die Regelungen der Kostennachteile als Folge verzögerlicher Prozeßführung
wurden insgesamt für unwirksam befunden. Aber über ihre Beibehaltung und
eventuelle Verschärfung waren die Meinungen nicht einig.
Nach der einen Ansicht sei es grundsätzlich ohne weiteres berechtigt, daß die
Partei, welche dem Gericht einen vermeidlichen Mehraufwand an Kraft und Zeit
verursache, dafür mit entsprechender Gebühr belastet werde. Aber nicht nur der
Gedanke der Gegenleistung sei hier maßgebend. Der Gedanke der geordneten,
ungestörten Rechtspflege sei weit überragender. Er werde zum Strafmotiv. Die
gänzliche oder teilweise Kostenbelastung der obsiegenden Partei müsse ohne
Rücksicht auf Verschulden erfolgen, wenn sie durch ihr Verhalten den Prozeß
verzögert habe oder in der höheren Instanz auf Grund früher schon verwertbar
gewesenen neuen Vorbringens siege. Ferner sei eine Sondergebühr der Partei
aufzuerlegen, die nach freier richterlicher Überzeugung imstande gewesen sei,
223 Lobe, a.a.O., Sp. 723 f; Reichert, DRiZ 1913, Sp. 737 stimmte dem Vorschlag Lobes zu;
Wildhagen, Georg, Bericht über die Frage der Mündlichkeit der Verhandlung, Verhandlungen des 31. Deutschen Juristentages, Bd. III, 1913, S. 841 ff; Heinsheimer, Karl, Vorverfahren vor einem Gerichtsmitglied (Sachrichter) im landgerichtlichen Prozeß, LZ 1914, S. 50 ff. Diese Autoren waren im Hauptpunkt einig, jedoch in Einzelheiten zeigten sie Unterschiede. Wildhagen empfahl für das Vorverfahren die Mündlichkeit und den Ausschluß weiteren Tatsachenvorbringens nach dem Ende des Vorverfahrens. Aber sein Vorschlage war nicht sehr streng. Das Gericht brauche neue tatsächliche Vorbringen nicht zu berücksichtigen, und bloße Beweisanträge oder –einreden seien immer zulässig. Heinsheimer empfahl ebenfalls die Mündlichkeit für das Vorverfahren, schloß aber das Einreichen von Schriftsätzen nicht aus. An das Vorverfahren die Präklusionswirkung anzuknüpfen, hielt er für bedenklich.
94
die Verzögerung zu vermeiden, und zwar ohne Rücksicht auf Verschulden,
lediglich unter der Voraussetzung, daß der Prozeß verschleppt werde224.
Dagegen maß die Gegenseite den Kostennachteilen als Maßnahme zur
Prozeßbeschleunigung keinen Wert zu: Die Androhung eines bloßen
Kostennachteils reiche erfahrungsmäßig nicht aus, eine saumselige oder mit
Absicht bestimmtes Vorbringen zurückhaltende Partei zu einer früheren
Geltendmachung zu veranlassen, falls dessen Berücksichtigung nach dem
Gesetz nicht ausgeschlossen werde, auch wenn sie es im letzten Abschnitte des
Rechtsstreits geltend mache225.
(5) Hinweispflicht auf die rechtlichen Gesichtspunkte
Der Vorschlag des Vorverfahrens enthielt die Erörterung und Aufklärung des
Sach- und Streitstands des Gerichts mit den Parteien, also die Übernahme des §
501 in das landgerichtliche Verfahren. Darüber hinaus wurde die Einführung der
Hinweispflicht auf rechtliche Gesichtspunkte gefordert: Die Parteien seien nicht
selten im Urteil von einer Rechtsauffassung des Gerichts überrascht worden,
und ihnen werde dadurch die Möglichkeit genommen, rechtzeitig hierzu
Stellung zu nehmen. Solches Verfahren zeitige nur Berufungen. Deshalb solle es
dem Gericht zur Pflicht gemacht werden, auf alle in Betracht kommenden
rechtlichen Gesichtspunkte, die es für die Entscheidung wesentlich halte, die
Parteien hinzuweisen und keinem Urteil eine Rechtsauffassung zugrunde zu
legen, die nicht vorher mit den Parteien erörtert worden sei226.
(6) Einführung der Wahrheitspflicht
224 Wach, Grundfragen, S. 106 ff. 225 Peters, Prozeßverschleppung, S. 56. 226 Lobe, a.a.O., Sp. 725.
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Die Vertreter der Wahrheitspflicht meinten, nichts sei für den sozialen und
praktischen Prozeß verhängnisvoller als der alte Gedanke vom freien Spiel der
Kräfte. Er mache den Prozeßstreit zum Prozeßkampf. Das Prozeßrecht solle sich
bemühen, Streite zu dämpfen, statt sie anzureizen. Das beste Mittel dazu sei der
Grundsatz der Wahrhaftigkeit des Parteivorbringens227.
Dem Vorschlag wurde entgegengehalten, eine rechtliche Wahrheitspflicht der
Partei sei mit den sonstigen Rechtsgrundsätzen nicht vereinbar. Einer
Wahrheitspflicht der Partei müßte eine unter der richterlichen Beweiswürdigung
stehende Beweiskraft korrespondieren. Aber von einer solchen Beweiskraft der
Parteiaussage könne schlechterdings nicht die Rede sein. Die Parteibehauptung
sei Beweisthema, nicht Beweismittel, und sei an und für sich schlechthin
unglaubwürdig. Der Richter dürfe ihr nicht glauben, wenn er trotzdem einer
Behauptung glaube, begehe er eine grobe Pflichtwidrigkeit228.
2. Reformvorschläge bezüglich der zweiten Instanz
Die österreichische beschränkte Berufung löste viele Diskussionen in
Deutschland aus, aber die Form des Rechtsmittels der zweiten Instanz wurde
nicht so sehr in Frage gezogen wie vor dem Inkrafttreten der CPO. Viele
verschiedene Reformvorschläge wurden zwar vertreten, jedoch blieben sie
einzelne Meinungen.
(1) Abschaffung der zweiten Instanz
In Wirklichkeit sei es eine völlig unbewiesene Behauptung, daß das Volk im
allgemein ein Verlangen nach der Berufung habe. Gegen die Urteile der
Strafkammern werde sie verlangt, weil man zu diesen nicht das erforderliche
Vertrauen habe. Aber darüber hinaus gebe es nur ein Verlangen: nach
227 Reichert, DRiZ 1912, Sp. 646. 228 Wach, Grundfragen, S. 32 ff.
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vertrauenswürdigen Gerichten. Auf dem Gebiete der Zivilsachen sei rückhaltlos
anzuerkennen, daß im Interesse der Rechtssuchenden in allen Fällen höchstens
zwei Instanzen erforderlich seien, vorausgesetzt nur, daß die Zusammensetzung
der Gerichte allen Anforderungen entspreche. Nicht nur in tatsächlichen Fragen
sei eine Häufung der Instanzen vom Übel, sondern auch in bezug auf
Rechtsfragen solle alles geschehen, um die Zahl widersprechender Urteile
möglichst niedrig zu halten229.
(2) Nachverfahren anstelle der Berufung
Auch bei größter Vervollkommnung werde es freilich stets schlechte Richter,
nachlässige Anwälte und ungeschickte Parteien geben, und im Einzelfall werde
das Zusammenwirken solcher Persönlichkeiten Unheil stiften. Außerdem werde
bisweilen erst aus dem Urteil klar, welchen Standpunkt das Gericht einnehme
und wie man sich mit Beibringung von Tatsachen dagegen hätte wehren können.
Es führe also zu Härten, wenn mit dem ersten Urteil alles vorüber sei.
Die Berufung diene außer neuer Materialsammlung noch weiteren Zwecken: sie
sei erstens zugleich Revision, wenn die Rechtsauffassung des Urteils bemängelt
werde. Dieser Zweck bleibe unverkümmert, wenn an Stelle der Berufung die
Revision trete. Sie sei zweitens Nachprüfung der erstinstanzlichen
Tatsachenauffassung, und dies könne zu anderer Feststellung, auch zu neuer
Stoffsammlung führen. Aber der Oberrichter, der auf Grund von Protokollen
entscheide, sei immer schlechter als der erste Richter, der das Leben vor sich
sehe. Man müsse sich also zum Verzicht auf die oberrichterliche Nachprüfung
229 Adickes, a.a.O., S. 106 ff. Er führte als Beweis, daß das Volk kein Verlangen nach dem
Rechtsmittel habe, die zunehmenden Schiedsgerichte an. Aber Stein, Justizreform, S. 87, entgegnete, man hänge an diesen Gerichten nicht deswegen, weil sie keine Rechtsmittel hätten, sondern obwohl sie keine Rechtsmittel hätten. Die Dauer und Kostspieligkeit des ordentlichen Verfahrens, die Popularität der Schiedsgerichte, die Neigung, von seinesgleichen abgeurteilt zu werden, seien die wahren Gründe der Vorliebe für diese Gerichte.
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der Tatsachen entschließen und zum Ersatz die Zulassung neuen Vorbringens
noch in der Instanz, in neuer Verhandlung nach dem Urteil gewähren. Diese
Neuverhandlung wäre wahlweise mit der Revision zu gewähren. Die
Neuverhandlung würde aber die Revision gegen das Nachurteil nicht
ausschließen230.
(3) Beschränkte Berufung mit Novenverbot
Das Novenverbot errang in Deutschland keine weitverbreitete Unterstützung,
jedoch fand sich vereinzelt Zustimmung für die Beschränkung der Berufung.
Die volle Berufung drücke die Stellung und den Wert der ersten Instanz herab
und verlege den Schwerpunkt des Prozesses in die zweite Instanz. Das
verlängere notwendig die Dauer des ganzen Prozesses und sei unwirtschaftlich,
weil die zweite Instanz teurer sei und mehr richterliche Kräfte in Anspruch
genommen würden. Die Berufung solle darum grundsätzlich umgestaltet und zur
Überprüfung und Berichtigung des erstinstanzlichen Verfahrens und Urteils
werden, und der Streitstoff beider Instanzen in der Regel derselbe bleiben wie
die erste Instanz ihn festgestellt habe. Damit sei grundsätzlich der Ausschluß
neuen tatsächlichen Vorbringens und neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel
geboten, und nur in bestimmten Ausnahmen seien diese zuzulassen. Es falle
dann zugleich ein wesentlicher Anreiz zur Einlegung von Berufungen fort. Neue
Tatsachen und Beweismittel, die erst nach Erlaß des erstinstanzlichen Urteils
hervorträten oder die die Partei ohne ihr Verschulden früher geltend zu machen
außerstande gewesen sei, begründeten weder ein Verschulden des Gerichts noch
der Partei, bildeten also einen Grund für die Wiederaufnahme des
erstinstanzlichen Verfahrens. Dagegen sollten die durch ein Verschulden des
Gerichts unterbliebenen Tatsachen und Beweismittel in der zweiten Instanz
230 Guttmann, a.a.O., S. 40 ff.
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zulässig sein, nämlich wenn eine neue Rechtsauffassung des Berufungsgerichts
neues Vorbringen veranlasse oder wenn das Gericht der ersten Instanz
unterlassen habe, den Sachstand durch Ausübung des Fragerechts aufzuklären231.
(4) Beibehaltung der vollen Berufung mit Präklusion
Die Diskussion um die Berufung wurde damals hauptsächlich in Form der
Stellungnahme zur österreichischen Berufung geführt. Dabei wurde die volle
Berufung mit dem Novenrecht nicht aufgegeben: Daß das Novenverbot das
Verfahren beschleunige, bestätige die österreichische Justizstatistik in vollem
Umfang. Trotzdem sei die beschränkte Berufung nicht zu empfehlen232. Die
Gründe zur Beibehaltung der vollen Berufung seien: zuweilen würden die
Parteien erst durch das Urteil des ersten Rechtszugs darüber aufgeklärt, was zur
Darlegung ihrer Ansprüche oder Einwendungen in tatsächlicher Beziehung
erforderlich sei. Und der Partei sei, auch wenn sie bisher aus Unachtsamkeit
Tatsachen und Beweismittel vorzubringen unterlassen habe, die Möglichkeit zur
Korrektur zu eröffnen, damit ihr materielles Recht durch die
Nichtberücksichtigung von unterlassenem Vorbringen nicht beeinträchtigt werde.
Dieses Bedürfnis trete um so mehr hervor, wenn in der ersten Instanz die
Möglichkeit des Vorbringens beschränkt würde233.
Das Vorbringen im zweiten Rechtszug müsse aber beschränkt werden. Wer im
zweiten Rechtszug innerhalb der hierfür bestimmten Fristen die ihm zu Gebot
stehenden Tatsachen und Beweismittel noch nicht vorgebracht habe, nachdem er
231 Lobe, a.a.O., Sp. 725 ff. 232 Peters, Gruchot’s Beiträge, S. 99; Wach, Gutachten, S. 23; Stein, Justizreform, S. 88 f. 233 Peters, Gruchot’s Beiträge, S. 99. Die Gewährung der vollen Berufung wurde auch
umgekehrt als eine Rechtfertigung der Beschränkung der ersten Instanz gebraucht. Peters, Prozeßverschleppung, S. 233 f, Wach, Grundfragen, S. 100 und ders., Gutachten, S. 28, äußerten sich in diesem Sinne. Die Eventualmaxime bzw. die Zurückweisung verspätetes Vorbringens sei unbedenklich, da die Parteien neue Tatsachen und Beweismittel in der zweiten Instanz vorbringen könnten.
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durch das erste Urteil auf die Mängel der tatsächlichen Seite seiner Anführungen
aufmerksam gemacht worden sei, habe es sich selbst zuzuschreiben, wenn er
endgültig mit dem noch nicht Vorgebrachten ausgeschlossen werde234.
(5) Einführung des Zulassungsberufung
Die erste Instanz des Prozesses müsse so gestaltet sein, daß Gericht und beide
Parteien in ihr aller Regel nach den Rechtsstreit zum Austrag brächten. Für die
Partei, die ihren Rechtsstreit aufmerksam, mit dem Aufgebot aller Sorgfalt und
Kraft führe, müsse die eine Instanz ausreichen. Wo das Interesse der geordneten
Rechtspflege, ihrer Einheitlichkeit und Klarheit es fordere, möge
ausnahmsweise eine Nachprüfung stattfinden. Hierfür sei dann entweder die
Erlaubnis des Richters erster Instanz zur Einlegung des Rechtsmittels oder, in
ganz besonderen Fällen, die Erlaubnis des Rechtsmittelgerichts selbst
erforderlich235. Die Zulassung solle beim Landgericht gewährt werden, wenn ein
Richter nur mit Bedenken der Entscheidung zugestimmt habe. Die Berufung
solle so auf Fälle beschränkt werden, in denen sie dem Gericht selbst angezeigt
erscheine. Zugleich sei das unbeschränkte Novenrecht zu gewähren, nicht der
Partei zuliebe, die in der ersten Instanz den Prozeß unvollkommen geführt habe,
sondern dem Gericht zuliebe, das den Fall in seiner Ganzheit, ohne Trennung
von Rechtspunkt und Tatsachenbestand überblicken solle236.
(6) Zurückweisung der aussichtslosen Berufung durch Beschluß
234 Peters, Prozeßverschleppungen, S. 234; ders., Gruchot’s Beiträge, S. 99; Wildhagen, a.a.O.,
S. 853, befürwortete die Zurückweisung des Vorbringens, welches die Parteien im Bewußtsein, daß dadurch eine Verschleppung des Verfahrens eintreten kann, in der ersten Instanz nicht vorgebracht haben.
235 Mendelssohn-Bartholdy, Albrecht, Formalismus und Zivilprozeß, II., JW 1921, S. 260. 236 Mendelssohn-Bartholdy, Albrecht, Zivilprozeßreform als politische Frage, Judicium III,
Sp. 72. Dieser Aufsatz wurde nach der Novelle 1924 geschrieben, aber zur besseren Darstellung seines Vorschlags wird er hier mit dem früheren Aufsatz zusammen vorgestellt.
100
In vermögensrechtlichen Sachen solle eine Vorprüfung der Berufung durch
einen Richterkommissär nach schriftlicher Berufungsbegründung und eventuell
Entgegnung und dann beschlußmäßige Zurückweisung des Rechtsmittels
stattfinden, wenn es aussichtslos oder frivol sei237.
IV. Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten
vom 13. 2. 1924.
1. Entwurf der Novelle 1924
Der Entwurf zur Novelle 1924 erfuhr während der parlamentarischen Debatte
erhebliche Änderungen bezüglich der Zurückweisung neuen Vorbringens. Hier
werden nur die diesbezüglichen Vorschläge des Entwurfs angeführt, und die
anderen Änderungen später in der endgültigen Fassung dargestellt. Denn es gibt
wenig über den Entwurf zu berichten, da die Begründung des Entwurfs 1924
nicht veröffentlicht wurde und die öffentliche Kritik auf Grund der vertraulichen
Behandlung des Entwurfs ausgeschlossen war238.
(1) Änderungsvorschläge bezüglich der Präklusion
§ 278 Angriffs- und Verteidigungsmittel, die eine Partei, nachdem sie
bereits in einem Termin mit dem Gegner zur Sache verhandelt hat, in
einem späteren Termine nachbringt, darf das Gericht, soweit dadurch der
Rechtsstreit verzögert wird, nur berücksichtigen, wenn die Partei
glaubhaft macht, daß die Verspätung weder auf der Absicht der
Prozeßverschleppung noch auf Nachlässigkeit beruht.
237 Reichert, DRiZ 1912, Sp. 647. Nach seiner Meinung solle darüber hinaus die Berufung in
Bagatellsachen beseitigt werden. 238 Curtius, Parlamentarisches zur Zivilprozeßreform, JW 1924, S. 355.
101
(§ 279, § 283 Abs. 1 fallen weg.)
§ 529 (1) Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie Beweismittel und
Beweiseinreden, die in erster Instanz nicht geltend gemacht worden sind,
kann eine Partei in der Berufungsinstanz unbeschadet der Vorschrift des §
531 nur insoweit vorbringen, als sie ihr erst nach dem Schlusse der
mündlichen Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil ergangen ist,
bekannt geworden sind, oder die Partei glaubhaft macht, daß die
Verspätung des Vorbringens weder auf der Absicht der
Prozeßverschleppung noch auf Nachlässigkeit beruht.
(2) Ein Vorbringen, das in erster Instanz geltend gemacht, aber gemäß den
§§ 278, 283 Abs. 2 nicht berücksichtigt worden ist, kann in der
Berufungsinstanz nur insoweit angebracht werden, als geltend gemacht
wird, die Berücksichtigung sei in der ersten Instanz zu Unrecht
unterlassen worden.
(3) Die Vorschrift des Abs. 1 findet entsprechende Anwendung, wenn der
Berufungskläger ein neues Vorbringen, dessen Geltendmachung in der
Berufungsinstanz zulässig ist, entgegen der Vorschrift des § 519 nicht in
der Berufungsbegründung mitgeteilt hat.
(2) Vergleich zu den früheren Vorschriften und Kritik
Der Entwurf hatte vor, das Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmittel
grundsätzlich nur bis zum ersten Termin der mündlichen Verhandlung zu
erlauben und die Voraussetzungen der Berücksichtigung verspäteten
Vorbringens noch zu verschärfen. Daher schlug er vor, die grundsätzliche
Erklärung der §§ 278 Abs. 1 und 283 Abs. 1 des geltenden Rechts, daß Angriffs-
und Verteidigungsmittel bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung
vorgebracht werden können, zu streichen und nur die Berücksichtigung von
ohne Verschulden der Parteien verspäteten Vorbringen im neuen § 278 zu regeln.
102
Dieses Vorhaben wurde als Einführung der Eventualmaxime hart bekämpft: Die
Beseitigung der Eventualmaxime sei seinerzeit als innere Befreiung der Richter
empfunden worden, und wenn man jetzt zurückfiele, wäre bald kein Halten
mehr. Die Eventualmaxime würde in alter Gestalt wieder auferstehen. Die
bisherige Elastizität der mündlichen Verhandlung, die in der Einheit der
mündlichen Verhandlung wurzele und im Gegensatz zum starren Formalismus
des gemeinrechtlichen schriftlichen Prozesses die vorsorgliche Häufung der
Angriffs- und Verteidigungsmittel vermeide, werde diesem überwundenen
System weichen. Die Regierungsvorschläge seien jedenfalls nicht die rechten
Mittel zur Vermeidung von Prozeßverschleppungen. Sie würden in den
Prozessen zu Prozessen über die Zulässigkeit des neuen Vorbringens, zur
Züchtung von Prozeßbehauptungen zwecks Vermeidung der Ausschlußwirkung,
zum Streit über die Frage, was neu, was nur Ergänzung wäre, zur Vermehrung
der Rechtsmittel und zu vielen Regreßprozessen führen239.
Der Entwurf schlug vor, die Berufung in eine Nachprüfung des erstinstanzlichen
Verfahrens nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite umzugestalten. Die
Regierungsbegründung erklärte, die Einschränkung des Vorbringens in der
ersten Instanz würde den Schwerpunkt des Verfahrens mehr denn je in die
zweiten Instanz verlegen, wenn man das novum judicium behielte, und das Ziel
der Reform wäre verfehlt. Deshalb müßte das Novenrecht beschränkt werden.
Neue Tatsachen und Beweismittel dürften nur vorgebracht werden, wenn die
Nachbringung nicht auf Verschleppungsabsicht oder Nachlässigkeit beruhe, und
das in der ersten Instanz zurückgewiesene Vorbringen in der zweiten Instanz nur
geltend gemacht werden, wenn es im ersten Rechtszug zu Unrecht
239 Curtius, a.a.O., S. 357 f. Sämtliche Eingaben, Vorschlägen und Anträge des
Rechtsausschusses über diesen Teil der Reform forderten das Bestehenbleiben des § 278;
103
zurückgewiesen worden sei. Die Berufung werde damit wieder zu dem gemacht,
was sie im deutschrechtlichen Prozeß von jeher gewesen und auch gegenwärtig
im österreichischen Prozesse sei.
Die Entwurfsvorschläge wurden mit folgenden Gründen bekämpft: Wenn und
solange ein Berufungsverfahren bestehe, müsse in der Berufungsinstanz der
ganze Prozeß neu aufgerollt werden können, eine andere Regelung verfälsche
das ganze System der ZPO; die Regierungsregelung entwürdige das
Berufungsgericht und mache aus dem Berufungsverfahren die reine Farce; die
Bedeutung der österreichischen Vorschriften und Praxis würde stark übertrieben,
andere Länder, welche das Novenrecht beschnitten hätten, wären zur früheren
Regelung zurückgekehrt, auch in Österreich hätte man den Gewerbeprozeß mit
vollem Novenrecht ausgestattet; ausländische Rechtssysteme, selbst das
österreichische, dürften überhaupt nicht auf deutsche Verhältnisse ohne weiteres
übertragen werden; die Regelung des Entwurfs liefe auf eine Bestrafung der
Parteien für Versäumnisse der Anwälte hinaus; in zahlreichen Fällen schaffe erst
die Zusammenfassung und Entscheidung des Rechtsstreites im ersten Urteil die
nötige Aufklärung über den Sach- und Streitstand240.
2. Die endgültige Fassung der Vorschriften bezüglich der
Beschleunigungsmaßnahmen
§ 97 (2) Die Kosten der Berufungsinstanz sind der obsiegenden Partei
ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen
Vorbringens obsiegt, welches sie nach freiem Ermessen des Gerichts in
Wach, Adolf, Die geplante Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, in: Das neue Zivilprozeßrecht, RheinZ 13, Sonderheft S. 7
240 Curtius, a.a.O., S. 360. Wach, RheinZ 13, Sonderheft S. 7, kritisierte sie auch als Auferstehung der Eventualmaxime.
104
erster Instanz geltend zu machen imstande war, oder mit dem sie in erster
Instanz nach §§ 279, 279 a, 283 Abs. 2 zurückgewiesen worden ist.
§ 139 (1) Der Vorsitzende hat dahin zu wirken, daß die Parteien über alle
erheblichen Tatsachen sich vollständig erklären und die sachdienlichen
Anträge stellen, insbesondere auch ungenügende Angaben der geltend
gemachten Tatsachen ergänzen und die Beweismittel bezeichnen. Er hat
zu diesem Zwecke, soweit erforderlich, das Sach- und Streitverhältnis mit
den Parteien nach der tatsächlichen und der rechtlichen Seite zu erörtern
und Fragen zu stellen.
§ 272 a Kann eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf eine
Behauptung des Gegners eine Erklärung nicht abgeben, weil ihr die
Behauptung nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt ist, so kann auf
ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, innerhalb deren sie die
Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann und gleichzeitig einen
Termin zur Verkündung einer Entscheidung bestimmen, der auch über
eine Woche hinaus angesetzt werden kann. Wird bis zu dem Termin die
Zustellung des Schriftsatzes an den Gegner nachgewiesen und eine
Abschrift von ihm dem Gericht eingereicht, so ist sein Inhalt bei der
Entscheidung zu berücksichtigen; andernfalls gilt die Behauptung des
Gegners als nicht bestritten.
§ 278 (1) Angriffs- und Verteidigungsmittel (Einreden, Widerklage,
Repliken usw.) können bis zum Schlusse derjenigen mündlichen
Verhandlung, auf welche das Urteil ergeht, geltend gemacht werden.
(2) Das Gericht hat, wenn durch das nachträgliche Vorbringen eines
Angriffs- oder Verteidigungsmittels die Erledigung des Rechtsstreits
verzögert wird, der obsiegenden Partei, welche nach freier richterlicher
Ueberzeugung imstande war, das Angriffs- oder Verteidigungsmittel
zeitiger geltend zu machen, die Prozeßkosten ganz oder teilweise
aufzuerlegen.
105
§ 279 Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die von einer Partei
nachträglich vorgebracht werden, können zurückgewiesen werden, wenn
durch deren Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögert werden
würde und nach der freien Ueberzeugung des Gerichts die Partei in der
Absicht, den Prozeß zu verschleppen, oder aus grober Nachlässigkeit das
Angriffs- oder Verteidigungsmittel nicht früher vorgebracht hat.
§ 279 a Erachtet das Gericht bestimmte Punkte für aufklärungsbedürftig,
so soll es den Parteien aufgeben, sich innerhalb bestimmter Frist über die
streitigen Punkte zu erklären. Wird einer solchen Anordnung nicht Folge
geleistet, so kann die Erklärung, wenn sie später nachgeholt wird, für die
Instanz unberücksichtigt bleiben, wenn die Partei die Verspätung nicht
genügend entschuldigt.
§ 283 (1) Beweismittel und Beweiseinreden können bis zum Schlusse
derjenigen mündlichen Verhandlung, auf welche das Urteil ergeht,
geltend gemacht werden.
(2) Auf das nachträgliche Vorbringen von Beweismitteln und
Beweiseinreden finden die Vorschriften des § 278 Abs. 2 und der §§ 279,
279 a entsprechende Anwendung.
§ 519 (1) Der Berufungskläger muß die Berufung begründen.
(2) Die Berufungsbegründung erfolgt, sofern sie nicht bereits in der
Berufungsschrift enthalten ist, durch Einreichung eines Schriftsatzes bei
dem Berufungsgerichte. Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt
einen Monat; sie beginnt mit der Einlegung der Berufung und kann auf
Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden.
(3) Die Berufungsbegründung muß enthalten:
1. die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche
Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2. die Angabe der neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden,
welche die Partei geltend zu machen beabsichtigt.
106
(4) In der Berufungsbegründung soll ferner der Wert des nicht in einer
bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes
angegeben werden, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt.
(5) Die allgemeine Bestimmungen über die vorbereitenden Schriftsätze
finden auch auf die Berufungsbegründung Anwendung.
(6) Sofern nicht dem Berufungskläger das Armenrecht bewilligt ist oder
Gebührenfreiheit zusteht, hat der Vorsitzende eine Frist zu bestimmen,
innerhalb deren der Berufungskläger den Nachweis zu erbringen hat, daß
er die für die Berufungsinstanz von ihm erforderte Prozeßgebühr gezahlt
hat. Die First kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden.
Wird der Nachweis nicht vor Ablauf der Frist erbracht, so gilt die
Berufung als nicht in der gesetzlichen Form begründet. Hat der
Berufungskläger die Bewilligung des Armenrechts vor Ablauf der Frist
beantragt, so wird der Lauf der Frist bis zum Ablauf von zwei Wochen
noch Zustellung des auf dieses Gesuch ergehenden Beschlusses und,
wenn vor Ablauf der Frist gegen den Beschluß Beschwerde eingelegt wird,
bis zur Zustellung des auf die Beschwerde ergehenden Beschlusses
gehemmt.
§ 529 (1) Die Parteien können Angriffs- und Verteidigungsmittel, welche
in erster Instanz nicht geltend gemacht sind, insbesondere neue Tatsachen
und Beweismittel, vorbringen.
(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie Beweismittel und
Beweiseinreden, die in erster Instanz nicht geltend gemacht worden sind,
können zurückgewiesen werden, wenn durch deren Zulassung die
Erledigung des Rechtsstreits verzögert werden würde und nach der freien
Ueberzeugung des Gerichts die Partei in der Absicht, den Prozeß zu
verschleppen, oder aus grober Nachlässigkeit sie nicht früher vorgebracht
hat. Das gleiche gilt von solchem Vorbringen, das in erster Instanz nach
den §§ 279, 279 a, 283 Abs. 2 zurückgewiesen worden ist.
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(3) Die Vorschrift des Abs. 2 findet entsprechende Anwendung, wenn der
Berufungskläger ein neues Vorbringen, dessen Geltendmachung in der
Berufungsinstanz zulässig ist, entgegen der Vorschrift des § 519 nicht in
der Berufungsbegründung mitgeteilt hat.
(4) Neue Ansprüche dürfen, abgesehen von den Fällen des § 268 Nr. 2, 3,
nur mit Einwilligung des Gegners erhoben werden.
(5) Macht der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend,
so ist die hierauf gegründete Einwendung zurückzuweisen, wenn nicht der
Kläger in die Geltendmachung einwilligt oder der Beklagte glaubhaft
macht, daß er ohne sein Verschulden außerstande gewesen ist, die
Aufrechnung in erster Instanz geltend zu machen.
§ 534 (1) Ein nicht oder nicht unbedingt für vorläufig vollstreckbar
erklärtes Urteil erster Instanz ist, soweit es durch die Berufungsanträge
nicht angefochten wird, auf den im Laufe der mündlichen Verhandlung
gestellten Antrag von dem Berufungsgerichte durch Beschluß für
vorläufig vollstreckbar zu erklären.
(2) Das gleiche gilt, wenn der Berufungskläger neue Angriffs- oder
Verteidigungsmittel oder Beweismittel und Beweiseinreden vorbringt,
durch welche die Erledigung des Rechtsstreits verzögert wird, und nach
der freien Ueberzeugung des Gerichts die Verspätung des Vorbringens auf
der Absicht der Prozeßverschleppung oder auf Nachlässigkeit beruht.
(3) Eine Anfechtung der Entscheidung findet nicht statt.
(1) Reformbedürfnis und -ziel
Die Novelle 1924 wurde nicht durch den regulären Weg der Gesetzesänderung
erlassen, sondern erfolgte in Form der Notverordnung. Als Grund wurde die
erschütterte wirtschaftliche Lage angegeben: Unter den schwierigen
Verhältnissen und angesichts der Ungewißheit der Zukunft sei der schleppende
Gang des Prozesses unerträglich, wenn nicht sinnlos, geworden. Die lange
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Dauer des Prozesses belaste auch den Staat. Die Reichsregierung hat deshalb im
Jahr 1920 mit den Vorarbeiten für eine grundlegende Prozeßreform begonnen
und hätte einen Neubau der gesamten Verfahrensvorschriften einer Teilreform
vorgezogen, jedoch wurde angesichts der Sachlage, die ein sofortiges Eingreifen
erforderte, eine Teilreform in den dringendsten Bereichen erlassen241.
Das Reformziel war die Prozeßbeschleunigung, und das Mittel war vor allem die
Konzentration des Prozeßstoffs.
(2) Verstärkung der Präklusion und des Kostennachteils in der ersten Instanz.
1) Vergleich zu den früheren Vorschriften
Die Novelle 1924 gab ihr ursprüngliches Vorhaben auf und hielt den Grundsatz
des § 278 aufrecht, wonach Angriffs- und Verteidigungsmittel bis zum Schluß
derjenigen mündlichen Verhandlung, auf welche das Urteil erging, geltend
gemacht werden können, aber die Möglichkeit des Vorbringens wurde durch
verstärkte Präklusionsvorschriften begrenzt.
Es wurde zum ersten kein Unterschied mehr zwischen Angriffs- und
Verteidigungsmitteln gemacht. Auch verspätete Angriffsmittel konnten nunmehr
nach § 279 zurückgewiesen werden. Zweitens fiel das Erfordernis des Antrags
weg. Das Gericht konnte verspätete und verzögerliche Vorbringen nach seiner
freien Überzeugung von Amts wegen zurückweisen.
Die §§ 279 a und 272 a regelten die Nichtberücksichtigung von Erklärungen,
wenn sie erst nach dem Ablauf der hierfür bestimmten Fristen vorgebracht
wurden. Die beiden Vorschriften wurden neu eingeführt. § 279 a sah eine
strengere Präklusion bei der Überschreitung der für bestimmte
aufklärungsbedürftige Punkte gesetzten Fristen vor. Sie konnte unter der
einzigen Voraussetzung ungenügender Entschuldigung eintreten. An die
241 Volkmar, Die Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 13.
109
rechtzeitige Mitteilung durch vorbereitende Schriftsätze, die bislang ohne
Sanktion war, wurde § 272 a angeknüpft. § 272 a war allerdings keine Sanktion
der Nichtbeachtung des § 272, sondern versuchte die dadurch entstehende
Verzögerung zu vermeiden. Dem Gegner konnte auf Antrag eine Frist für die
Nachbringung der schriftlichen Erklärung gesetzt werden, und die verspätete
Erklärung konnte unberücksichtigt bleiben.
Der geänderte § 278 Abs. 2 verschärfte die Sanktion für den Fall, daß
verspätetes Vorbringen nicht zurückgewiesen und dadurch der Prozeß verzögert
wurde. Die Kostenauferlegung wurde nicht mehr in das Ermessen des Gerichts
gestellt. Gemaß § 283 Abs. 2 galten §§ 278 Abs. 2, 279 und 279 a für das
nachträgliche Vorbringen von Beweismittel und Beweiseinreden.
§ 139 Abs. 1 nahm den geltenden § 502 Abs. 1 in sich auf und erweiterte den
Umfang des richterlichen Fragerechts erheblich. Das Gericht hatte darauf
hinzuweisen, daß alle erheblichen Tatsachen und Beweismittel vollständig
vorgebracht werden, und den Rechtsstreit mit den Parteien zu erörtern. § 279
konnte also in der Regel erst angewendet werden, wenn das Gericht seiner
Hinweispflicht nach § 139 genügt hatte.
2) Begründung242
Diese Neuerungen wurden folgendermaßen begründet: die CPO habe für die
Beschleunigung des Prozeßganges nicht genügend vorgesorgt. Die wenigen
Maßregeln, die sie in der Richtung der Ausschließung mit verspätetem
Vorbringen getroffen habe, hätten sich, weil sie in ihren Voraussetzungen zu
Februar 1924, JW 1924, S. 345 f.
242 Die Begründung zur Novelle 1924 wurde nicht veröffentlicht. Da Volkmar, Die Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 13. Februar 1924, JW 1924, die ‚halbamtliche Begründung‘ genannt wurde (Stein-Jonas, Kommentar zur ZPO, 12. und 13. Aufl., Tübingen 1926, Bd. 1, S. XXX, Fn. 7), werden hier hauptsächlich Auszüge aus diesem Aufsatz angeführt, mit Ergänzung durch andere Aufsätze.
110
eng begrenzt und an den Antrag der Gegenpartei gebunden gewesen seien, als
unwirksam erwiesen. Die Kostenvorschriften der §§ 278 Abs. 2 und 283 Abs. 2
seien als bloße Kannvorschriften so gut wie niemals angewendet worden. Unter
diesen Umständen habe der in § 278 festgelegte Grundsatz, daß die Parteien bis
zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung immer wieder neue Tatsachen
und Beweismittel vorbringen könnten, der Nachlässigkeit der Parteien und sogar
der schikanösen Verschleppungsabsicht fauler Schuldner weitgehend Vorschub
geleistet. Regelmäßig trügen die Parteien in großen Prozessen den Sachverhalt
in langen Pausen bruchstückweise vor, und die Beweise würden nach und nach
erhoben. Das Gericht müsse in zahlreichen Fällen die Grundlage seiner
Entscheidung aus einer Reihe sich oft widersprechender Schriftsätze und aus
einer Mehrzahl von Beweisprotokollen entnehmen. Darunter habe nicht nur die
Schnelligkeit, sondern auch die Güte der Entscheidung gelitten.
Um die Parteien anzuhalten, daß sie von der ihnen gebotenen Möglichkeit
rechtzeitiger Vorbereitung der Verhandlung genügenden Gebrauch machen, sei
die bisher fast unbeschränkte Möglichkeit des Nachbringens immer neuer
Behauptungen und Beweismittel eingeengt worden. Die Beseitigung des
Antragserfordernisses in der Fassung des § 279 sei eine Notwendigkeit
gewesen243. Ebenso sei es geboten erschienen, die Wirksamkeit der Vorschrift
dadurch zu erhöhen, daß sie nicht auf Verteidigungsmittel beschränkt bleibe. Da
§ 279 auch in der neuen Fassung eine Kannvorschrift244 geblieben und auf die
243 Curtius, a.a.O., S. 358 erklärte dies anhand der Debatte des Rechtsausschusses des
Reichstags näher. Für die Zurückweisung von Amts wegen wurde geltend gemacht, daß kollegiale Rücksichtnahme der Anwälte aufeinander die Regelung der Zurückweisung auf Antrag wirkungslos machen würde. Obwohl diese Auffassung von Anwaltsseite aus lebhaft bekämpft und aus der Erfahrungen der Praxis gezeigt wurde, daß von Kollegialität der Anwälte zum Schaden der Parteiinteressen nicht die Rede sein könne, wurde dennoch der Antrag angenommen, die Zurückweisung von Amts wegen anzuordnen.
244 Curtius, a.a.O., S. 358, im Rechtsausschuß des Reichstags wurde gegen die Kannvorschrift, und zwar gerade von Richterseite aus, angeführt, daß nach den bisherigen Erfahrungen die Gerichte von solchen Kannvorschriften sehr ungern und einen sehr verschiedenen
111
Fälle der absichtlichen oder grob nachlässigen Prozeßverschleppung beschränkt
sei, könne keine Rede davon sein, daß die Neufassung die Eventualmaxime
wieder aufleben lasse und berechtigte Interessen der Parteien gefährde.
Namentlich werde eine Partei niemals gehindert sein, neue Tatsachen insoweit
vorzubringen, als sie ihr erst nachträglich bekannt oder durch eine neue
Wendung des Prozesses erheblich geworden seien.
Damit die Parteien durch das Gericht schon rechtzeitig auf alle erheblichen
Gesichtspunkte hingewiesen und dabei auch über die rechtliche Auffassung, von
der das Gericht ausgehe, unterrichtet würden, sei § 139 wesentlich erweitert
worden.
(3) Änderungen in der zweiten Instanz
1) Vergleich zu den früheren Vorschriften
Das Novenrecht und die Einheit der mündlichen Verhandlung wurden in der
zweiten Instanz grundsätzlich aufrechterhalten (§ 529 Abs. 1), jedoch erfuhren
sie hier eine ähnliche Beschränkung wie in erster Instanz. Nach § 529 Abs. 2
konnten neue, in der ersten Instanz nicht vorgebrachte Tatsachen und
Beweismittel und schon im ersten Rechtszug zurückgewiesene Vorbringen für
den zweiten Rechtszug zurückgewiesen werden. Die allgemeinen
Präklusionsvorschriften, die oben beschrieben sind, galten ebenfalls für die
Berufungsinstanz.
Die Berufung mußte nunmehr begründet werden, § 519. Der Berufungskläger
hatte den Berufungsantrag und neue Vorbringen in der Begründungsschrift
Gebrauch machten und sich dabei leicht den Vorwurf besonderer Rücksichtnahme auf einzelne Anwälte zuzogen. Die Mußvorschrift andererseits wurde mit den Ausführungen bekämpft, daß der materielle Gehalt nicht durch ein zwingendes Prozeßgesetz gefährdet werden dürfte, daß eine Mußvorschrift die Gerichte zu gekünstelten Interpretationen der groben Nachlässigkeit bringen müßte, wenn sie die materielle Wahrheit nicht totschlagen wollten, daß die Parteien nicht durch Verschulden der Anwälte geschädigt werden dürften. Die Gründe für die Kannvorschrift überwogen.
112
anzugeben, und das in der Begründungsschrift nicht angegebene neue
Vorbringen konnten zurückgewiesen werden, § 529 Abs. 3.
Darüber hinaus wurde die Möglichkeit eines Vorbehaltsurteils bei der
Zurückweisung von Vorbringen in der zweiten Instanz nach § 540 gestrichen.
Jetzt war die Zurückweisung eines Vorbringens endgültig.
Um die schon im geltenden Recht für die prozeßverschleppende Partei
vorgesehenen Kostennachteile wirksam zu machen, wurde die bisherige
Kannvorschrift in eine Mußvorschrift verwandelt, § 97 Abs. 2.
§ 534 Abs. 2 schließlich bestimmte, im Fall der Verzögerung durch verspätetes
Vorbringen auf Antrag ein nicht oder nur bedingt vorläufig vollstreckbar
erklärtes Urteil des ersten Rechtszuges für vorläufig vollstreckbar zu erklären.
2) Begründung245
Die Verschleppung der Prozesse, die schon in erster Instanz als sehr
schwerwiegend empfunden würde, sei in ihrem Ausmaß durch das in § 529 den
Parteien gewährte Recht, in erster Instanz noch nicht vorgebrachte Tatsachen
und Beweismittel nachzubringen, noch wesentlich vergrößert worden. Vielfach
werde die erste Instanz zu einer bloßen Versuchsstation herabgedrückt. Erst in
der Berufungsinstanz beginne die wirklich erschöpfende Verhandlung auf einer
von dem erstinstanzlichen Prozeßstoff oft völlig verschiedenen tatsächlichen
Grundlage. Die darin liegende nutzlose Vergeudung der in erster Instanz
aufgewendeten Arbeit von Richtern und Anwälten erscheine in der
gegenwärtigen Zeit unerträglich. Das Übel würde aber künftig, wenn man das
Novenrecht in der Berufungsinstanz unbeschränkt beibehielte, infolge der für
die erste Instanz vorgesehenen Einschränkung des Nachbringens von Angriffs-,
Verteidigungs- und Beweismitteln noch wesentlich schlimmer werden. Deshalb
245 Hier ist mit der ‚Begründung‘ ebenfalls Volkmar, a.a.O. gemeint.
113
werde durch die neuen Vorschriften vorgesehen, daß in der Berufungsinstanz
neue Tatsachen und Beweismittel zurückgewiesen werden können, wenn durch
deren Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögert werden würde und
nach der freien Überzeugung des Gerichts die Partei in der Absicht, den Prozeß
zu verschleppen, oder aus grober Nachlässigkeit sie nicht früher vorgebracht
habe. Um den durch die Möglichkeit der Zurückweisung verspäteten
Vorbringens in erster Instanz beabsichtigten Druck zur rechtzeitigen
Herbeischaffung des Streitstoffes zu verstärken, sei ferner die Möglichkeit
gegeben, daß die in erster Instanz ausgesprochene Zurückweisung verspäteten
Vorbringens in der Berufungsinstanz aufrechterhalten bleibe.
Wenn auch künftig das Berufungsgericht neues Vorbringen der Parteien
wesentlich mehr beschränken könne als früher, so bleibe solches doch nach wie
vor in weitem Maße zulässig. Zur Beschleunigung des Verfahrens sei es
wünschenswert, für zulässiges neue Vorbringen die notwendige Konzentrierung
zu sichern. Deshalb sei ein Zwang zur Berufungsbegründung innerhalb einer
bestimmten Frist vorgesehen und dem Gericht bei verspäteter Nachbringung von
Tatsachen und Beweismittel, die in der Berufungsbegründung nicht mitgeteilt
worden seien, gleichfalls eine Zurückweisungsmöglichkeit gegeben, wenn die
Nachbringung auf der Absicht der Prozeßverschleppung oder auf grober
Nachlässigkeit beruhe.
V. Bewertung der Novelle 1924
Wenn der Entwurf zur Novelle 1924 in der ursprünglichen Form Gesetz
geworden wäre, hätte dies in der Tat den Abschied vom Grundsatz der Einheit
der mündlichen Verhandlung bedeutet, obwohl neue Vorbringen sowohl in
erster als auch in zweiter Instanz in beschränktem Umfang möglich und es also
doch keine reine Durchführung der Eventualmaxime gewesen wäre. Die
114
endgültige Fassung der Novelle 1924 war dagegen keine Abkehr von den
Prozeßgrundsätzen der CPO.
Dennoch wies die Novelle 1924 nicht mehr dieselben Eigenschaften auf wie die
CPO. Die Novelle 1924 hatte nicht vor, ein Vorhaben streng und rein
durchzuführen. Die Einheit der mündlichen Verhandlung erfuhr mehrere
Beschränkungen, und die Berufung war nicht mehr ein neues judicium im Sinne
der CPO. Selbst der Entwurf zur Novelle 1924 war ein Beispiel dieser
geänderten Haltung. Die Eventualmaxime und das Novenverbot wurden in ihm
nicht strikt und ausnahmslos durchgeführt. Die Verschärfung der Präklusion
bezeugt zugleich, daß die Novelle 1924 die mündliche Verhandlung nicht für
das Mittel zur Beschleunigung des Verfahrens hielt und daß sie kein Vertrauen
in den guten Willen der Prozeßbeteiligten hatte. Sie traf vielmehr gezielte
Vorkehrungen, um den Prozeß zu beschleunigen und die Prozeßbeteiligten dazu
zu zwingen.
Der Prozeßstoff der zweiten Instanz wurde durch diese Änderungen beschränkt.
Obwohl neue Vorbringen grundsätzlich immer noch bis zum Schluß der
mündlichen Verhandlung geltend gemacht werden konnte, wurde die
Möglichkeit der Zurückweisung vielfach erweitert und die Voraussetzungen der
Anwendung gemildert, und an die Verletzung der bisher ohne Sanktion
gebliebenen Bestimmung über die Berufungsschrift die Zurückweisung
angeknüpft. Zugleich wurde aber der Richter mehr in die Sammlung des
Prozeßstoffs hineingezogen. Die Erweiterung der richterlichen Hinweispflicht
konnte auf den Prozeßstoff erweiternd wirken und der Zurückweisung
vorbeugen.
115
Kapitel 4: Entwurf 1931 und Novelle 1933
I. Kritik der Novelle 1924
1. Meinungen über die neuen Vorschriften bezüglich der Beschleunigung und
der Konzentration des Prozeßstoffs
Da der Entwurf zur Novelle 1924 vertraulich behandelt wurde und der
Gesetzgebungsgang sehr schnell verlief, gab es kaum eine Gelegenheit, über den
Entwurf der Novelle 1924 eine Meinung zu äußern246. Darum wurde die Kritik
meistens erst nach dem Erlaß der Novelle zum Ausdruck gebracht.
Die Novelle 1924 wurde im ganzen als Wiedererwecken der Schriftlichkeit und
der Eventualmaxime 247 und als Abbau der Freiheitssphäre des
rechtsschutzsuchenden Bürgers248 kritisiert und als eine verwirrende Fülle von
246 Entschließung der Deutschen Zivilprozeßrechtslehrer, in: Das neue Zivilprozeßrecht,
RheinZ 13, Sonderheft S. 126, erhob Einwand dagegen, daß im Verordnungsweg eine grundlegende Änderung der ZPO durchgeführt worden sei und daß das Reichsjustizministerium der Wissenschaft die öffentliche Beurteilung der Entwürfe unmöglich gemacht habe.
247 Schmidt, Richard, Prozeßwissenschaft und Prozeßgesetzgebung, ZZP 49, S. 11 ff; Heilberg, Die Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 13. Februar 1924, A., JW 1924, S. 362, überschrieb insbesondere die neuen §§ 272 a, 278, 279, 279 a und 283 mit dem Titel ‚Die beschränkte Eventualmaxime‘. Rosenberg, Leo, Vereinfachung, Kräftigung und Beschleunigung des Verfahrens, in: Das neue Zivilprozeßrecht, RheinZ 13, Sonderheft S. 66 und Stein-Jonas, Kommentar zur ZPO, 12. Aufl., Bd. 1, S. 726, Fn. 6 verteidigten, im Gegensatz zu Heilberg, die Vorschriften zur Konzentrierung des Tatsachen- und Beweismaterials gegen den Vorwurf der Eventualmaxime. Diese Vorschriften seien nach der Konzentrationsmaxime konzipiert. Die aus dem schriftlichen Verfahren stammende und verderbliche Eventualmaxime sei damit nicht wieder zum Leben erweckt.
248 Lehmann, Heinrich, Zivilprozeßreform und Rechtsstaatsgedanke, in: Das neue Zivilprozeßrecht, RheinZ 13, Sonderheft S. 39.
116
verschiedenen Verfahrensarten bezeichnet249. Dem Ziel der Novelle wurde der
folgende Vorwurf gemacht: Der Leitgedanke der Novelle sei der der
Beschleunigung und Vereinfachung des Verfahrens, und daneben seien
Ersparniserwägungen bestimmend gewesen. Die Inflation habe die Stimmung,
daß es vor allem auf Schnelligkeit ankomme, aufkommen lassen, und der
verarmte Staat suche trotz der anschwellenden Geschäftslast beim
Richterpersonal zu sparen. Dadurch sei das Streben nach gerechter Entscheidung
in die zweite Linie gerückt worden250.
Die einzelnen Maßnahmen zur Beschleunigung des Verfahren und zur
Konzentration des Prozeßstoffs in der Novelle 1924 wurden jedoch zum Teil
positiv beurteilt und begrüßt251.
1) Erweiterung des richterlichen Fragerechts: Die neue Formulierung des § 139
sei gutzuheißen, da die Gerichte bisher von dem Fragerecht ungenügend
Gebrauch gemacht hätten. Die Erweiterung sei wegen der Beschränkung der
Berufung sogar unbedingt notwendig geworden. Die Neuerung taste die
Verhandlungsmaxime nicht an, denn die neue Formulierung mache deutlich, daß
die Parteien nach wie vor darüber verfügten, ob und inwieweit ein
Privatrechtsverhältnis geprüft werden solle und daß sie die Geltendmachung
bestimmter Tatsachen in der Hand hätten252.
249 Entschließung der Deutschen Zivilprozeßrechtslehrer, RheinZ 13, Sonderheft S. 126. Nach
Schmidt, ZZP 49, S. 17, sei es ein Gesetz, das die in einem Paragraphen anerkannten Prinzipien selbst im nächsten Paragraphen für entbehrlich erkläre und den durch sie gebundenen Bürgern oder Beamten die Möglichkeit eröffne, sich nach Belieben über sie hinwegzusetzen.
250 Lehmann, a.a.O., S. 38; Schmidt, ZZP 49, S. 13; Schmidt, Richard, Das Rechtsmittelsystem, RheinZ 14, S.133, meinte insbesondere über das Berufungsverfahren, der Zwang zur Personalersparnis und zur Beschränkung des Rechtspflegebetriebs bringe Änderungen auch der Organisation und des Verfahrens der Berufung, die zuvor eines der am allerwenigsten kritisierten Stücke der Rechtspflege gewesen sei.
251 Rosenberg, RheinZ 13, Sonderheft S. 78. 252 Lehmann, a.a.O., S. 43 f; Wach, RheinZ 13, Sonderheft S. 4.
117
2) Nachbringung eines Schriftsatzes: § 272 a erfuhr geteilte Aufnahme. Von
einer Seite wurde die Vorschrift als nicht unbedenklich befunden. § 272 a treffe
keine Regelung für den Fall, wenn der Gegner noch einen Schriftsatz einreichen
wolle. Dies könne zu einer Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung führen253. Die
gegenteilige Ansicht meinte, eine solche Anordnung sei schon durch energische
Vorsitzende getroffen worden und habe sich als brauchbar erwiesen. Daher sei
deren Aufnahme ins Gesetz an sich zweckmäßig, aber eine Änderung sei nötig.
Wegen des Erfordernisses eines Antrags der Partei, die die Erklärung nicht
abgeben könne, werde § 272 a die gewünschte Wirkung, nämlich einen neuen
Verhandlungstermin überflüssig zu machen, nicht erzielen können. Die
Nachbringung solle auf Antrag des Gegners oder von Amts wegen bestimmt
werden können254.
3) Verschärfung der Präklusion: Die Vorschriften über die verstärkte Präklusion
haben einige zustimmende Äußerungen gefunden. Dies sei durchaus zu
begrüßen, denn keine berechtigten Belange einer Partei seien ersichtlich, das
einmal eingeleitete Verfahren ohne triftigen Grund hinauszuziehen255 . Diese
Vorschriften seien von größter Bedeutung für die Erreichung einer stärkeren
Konzentrierung des Tatsachen- und Beweismaterials, schon allein durch die
Drohung der Präklusion als Folge der nachlässigen Prozeßführung, ohne daß es
tatsächlich häufig zu ihrer Anwendung kommen werde256.
4) Frist für bestimmte aufklärungsbedürftige Punkte: § 279 a wurde von einer
Ansicht wie § 272 a als eine schon durch die Praxis als brauchbar erwiesene
Maßnahme und daher eine zweckmäßige Vorschrift gebilligt 257 . Aber die
253 Lehmann, a.a.O., S. 46 f mahnte zu vorsichtigem Gebrauch des § 272 a. Nach Wach,
RheinZ 13, Sonderheft S. 7, mache er die Schriftlichkeit essentiell und entfessele den Streit über die Rechtzeitigkeit.
254 Rosenberg, RheinZ 13, Sonderheft S. 67. 255 Lehmann, a.a.O., s. 42. 256 Rosenberg, RheinZ 13, Sonderheft S. 68 f. 257 Rosenberg, RheinZ 13, Sonderheft S. 68.
118
Gegenmeinung fand die Zurückweisung unter der einzigen Voraussetzung der
nicht genügenden Entschuldigung, auch wenn die Berücksichtigung der
verspäteten Erklärung den Prozeß nicht verzögern würde, höchst bedenklich.
Vor allem dürfe § 279 a nicht für die Berufungsinstanz gelten258.
5) Präklusion in der Berufungsinstanz: Die Präklusion in der zweiten Instanz
wurde kritischer betrachtet. Einerseits wurde die Präklusion in der zweiten
Instanz gebilligt259 und besonders wurde es als Hauptpunkt der Verschärfung der
Präklusion hervorgehoben, daß das Berufungsgericht das in erster Instanz
zurückgewiesene Vorbringen ebenfalls zurückweisen dürfe, so daß die
Zurückweisung der ersten Instanz unter Umständen endgültig sein könne260.
Andererseits wurde die verschärfte Präklusion und damit die Beschränkung der
Bewegungsfreiheit der Parteien in der Berufungsinstanz grundsätzlich abgelehnt.
Denn dies komme nur in Frage, wenn die erste Instanz besser ausgestattet werde,
aber diese Voraussetzung sei derzeit nicht erfüllt. Im Gegenteil zeige sich die
Gefahr, daß durch die verschärfte Präklusion ein Teil des Sachverhalts in der
ersten Instanz nicht berücksichtigt werde261. Aber angesichts der Klage, daß die
Parteien die erste Instanz häufig nur als eine Versuchsstation benutzten, könne
man sich mit dem § 529 abfinden, allerdings nur unter der Voraussetzung, daß
die Gerichte von der ihnen gegebenen Befugnis einen sehr vorsichtigen und
sparsamen Gebrauch machten. Im Zweifel sei immer davon auszugehen, daß
eine Beeinträchtigung materiellen Rechts als Strafe für einen prozessualen
Verstoß nicht der Tendenz des Gesetzes entspreche. Bei rigoroser Handhabung
258 Pagenstecher, Max, Die Rechtsmittel, in: Das neue Zivilprozeßrecht, RheinZ 13,
Sonderheft S. 116 f. 259 Lehmann, a.a.O., S. 50. 260 Rosenberg, RheinZ 13, Sonderheft S. 69. 261 Pagenstecher, a.a.O., S. 104; Schmidt, RheinZ 14, S. 132 f und S. 139.
119
würde das in § 529 Abs. 1 noch immer garantierte Novenrecht so gut wie
illusorisch gemacht werden262.
6) Berufungsbegründung und an sie geknüpfte Zurückweisung: Diese neue
Regelung hat ebenfalls geteilte Aufnahme gefunden. Von einer Seite wurde sie
gebilligt 263 , von der anderen wurde sie als ein Anfang des Instituts der
gerichtlichen Vorprüfung der Berufung bezeichnet und nur bei sparsamer
Handhabung für verträglich mit der bisherigen Berufung gefunden264.
7) Kostenauferlegung zu Lasten der säumigen Partei: Bezüglich der neuen §§
278 Abs. 2 und 97 Abs. 2 wurde die Meinung geäußert, die Auferlegung der
Prozeßkosten bzw. der Kosten der Berufungsinstanz für das prozeßverzögernde
Vorbringen diene der Erziehung der Parteien zu möglichst schneller und
vollständiger Beibringung des Prozeßstoffes und würde dazu beitragen, die
Säumnis der Parteien bei der Zusammentragung des Prozeßstoffes wirksam zu
bekämpfen, da die Auferlegung der Prozeßkosten bzw. der Kosten der
Berufungsinstanz den Gerichten zur Pflicht gemacht worden sei265.
2. Praktische Bewährung der Novelle 1924
Die prozeßbeschleunigende Wirkung der Novelle 1924 hat überwiegend
negative Beurteilung erfahren, und die preußische Justizstatistik scheint dem
recht zu geben266. Die praktische Bewährung der einzelnen Vorschriften wurde
folgendermaßen beurteilt.
262 Pagenstecher, a.a.O., S. 115 f; Schmidt, RheinZ 14, S. 137 f und S. 142. Schmidt warnte
verschiedentlich, daß bei rigoroser Handhabung der neuen Vorschriften die deutsche Berufung sich der österreichischen Berufung oder der Revision nähern würde.
263 Lehmann, a.a.O., S. 50. 264 Schmidt, RheinZ 14, S. 137 f. 265 Rosenberg, RheinZ 13, Sonderheft S. 69. 266 Paech, Zur Frage der Bewährung der Zivilprozeßnovelle in der landgerichtlichen Praxis,
ZZP 49, S. 321 und S. 330; Goldschmidt, James, Der Entwurf einer Zivilprozeßordnung, VI., JW 1931, S. 2445; Baumbach, Der Entwurf einer Zivilprozeßordnung, DJZ 1931, Sp. 1228 f; Heilbrunn, Die Beschleunigungsmaßnahmen im Zivilprozeßentwurf, Judicium IV, Sp. 35; Rosenberg, Leo, Zu dem Entwurf einer Zivilprozeßordnung, ZZP 57, S. 305. Die
120
Der in § 278 Abs. 2 dem Gericht bindend vorgeschriebene Kostennachteil sei
mehr von moralischer als praktischer Bedeutung. Die Feststellung der
Nachträglichkeit des Vorbringens und des zwischen dieser und der Verzögerung
notwendigen Kausalzusammenhangs schränke die Anwendbarkeit dieser
Bestimmung auf ganz einwandfreie Fälle ein. In Zweifelsfällen werde die
Nachträglichkeit des Vorbringens nicht angenommen, um nicht durch eine allein
darüber angeordnete Beweisaufnahme den Prozeß in die Länge zu ziehen267.
Auch §§ 279 und 283 seien praktisch von geringer Tragweite. Die
Voraussetzungen der Zurückweisung seien derartig gesteigert, daß die Gerichte
sich nur bei ganz offensichtlichen Fällen zu einer Zurückweisung entschlössen,
um sich nicht dem Vorwurf leichtfertiger Abschneidung erheblichen
Parteivorbringens auszusetzen. Derartige einwandfrei die Zurückweisung
rechtfertigende Fälle seien aber in der Praxis sehr selten. Das Gericht ordne
lieber unter Annahme entschuldigter oder entschuldbarer Verspätung den
Beweis über die Tatsache selbst an, als in zweifelhaften Fällen eine
Beweisaufnahme über die Voraussetzungen der Zurückweisung stattfinden zu
lassen268.
§ 519 ZPO habe in der Praxis in mehrfacher Hinsicht zu Unzuträglichkeiten
geführt und bedeute auch keinen wesentlichen Fortschritt im Sinne der
Beschleunigung des Prozesses. Das Fehlen bestimmter Berufungsanträge
komme in der Praxis kaum vor. Wenn die Partei kein neues Vorbringen geltend
zu machen beabsichtige, bedürfe es dessen Angabe überhaupt nicht. Also führe
preußische Justizstatik ist in Entwurf einer neuen Zivilprozeßordnung, Berlin 1931, S. 284 f zu finden. Ob diese Statistik bezeugt, daß die Prozeßdauer eher verlängert worden sei außer bei den Oberlandesgerichten, wie Goldschmidt und Baumbach fanden, oder daß die Prozeßdauer eher unverändert geblieben sei, bleibe dahingestellt. Eine merkliche Verkürzung läßt sich jedenfalls nicht feststellen.
267 Paech, a.a.O., S. 321. 268 Paech, a.a.O., S. 321 f.
121
die Nichtbeachtung des § 519 Abs. 3 Nr. 2 noch nicht zu einer Verwerfung der
Berufung269.
Die § 529 Abs. 2 und 3 hätten ebenfalls für die Praxis keine große Bedeutung
und gelangten nur vereinzelt zur Anwendung. Die Voraussetzungen für die
Zurückweisung der Noven seien so gesteigert, daß ihre einwandfreie
Feststellung Schwierigkeiten bereite. Da über das Vorliegen dieser
Voraussetzungen anzustellende Beweiserhebungen im allgemeinen den Gang
des Prozesses ebenso lange oder noch länger verzögern würden als eine
Beweisaufnahme über die angeblich verspätet vorgebrachten Noven selbst, so
wähle die Praxis auch hier lieber den Weg der Zulassung der Noven. Endlich sei
es verhältnismäßig leicht, das Vorliegen dieser Voraussetzungen durch
entsprechende Behauptungen zu beseitigen. Die praktische Bedeutung des § 529
Abs. 2 und 3 sei daher sehr gering270.
Geringen praktischen Wert habe auch die Bestimmung des § 534 Abs. 2,
vorläufige Vollstreckbarkeitserklärung im Falle nachträglichen Vorbringens. Sie
sei nur anwendbar, wenn das Gericht von seiner Zurückweisungsbefugnis aus §
529 Abs. 2 keinen Gebrauch mache. In einem solchen Falle müsse das Gericht
allerdings das nicht oder nicht unbedingt für vorläufig vollstreckbar erklärte
Urteil für vorläufig vollstreckbar erklären, auch wenn es voraussehe, daß das
neue Vorbringen zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils führen werde.
Dadurch würde ein unzulässiger Rechtszustand geschaffen werden, was zur
Folge habe, daß die Gerichte nach Möglichkeit die Voraussetzung des § 534
Abs. 2 zu verneinen suchten, um einer Anwendung dieser Bestimmung zu
entgehen271.
269 Paech, a.a.O., S. 326 f. 270 Paech, a.a.O., S. 327 f. 271 Paech, a.a.O., S. 328.
122
Die Kostenvorschrift des § 97 Abs. 2 sei zwar ein Muß-Vorschrift, erhalte aber
eine starke Abschwächung durch die Möglichkeit nur teilweiser Auferlegung
der Kosten. In der Praxis werde selten von ihr Gebrauch gemacht272.
Eine andere Meinung jedoch verneinte, daß die Novelle selbst schuld an der
weiterhin langen Prozeßdauer sei, und sprach ihr sogar einen Erfolg zu. Die
Statistik zeige, daß in den Jahren 1925/26 bei allen Gerichten eine sehr
merkbare Beschleunigung eingetreten sei, und bezeuge, daß die Novelle 1924
auf die Prozeßdauer anfangs keineswegs ohne Wirkung gewesen sei. Der Grund
dafür, daß die Wirkung nicht angehalten habe, sei eine bei Prozeßreformen
immer beobachtete Tatsache, nämlich die Neigung der Richter und Parteien, in
alte Gewohnheiten zurückzufallen. Vor allem aber dürfe man bei der
Beurteilung der Statistik nicht nur die absoluten Zahlen bewerten, sondern
müsse auch die ganz ungewöhnlich ungünstigen Verhältnisse berücksichtigen,
unter denen die Gerichte seit dem Jahre 1924 zu leiden gehabt hätten. Trotz der
nach der Währungsstabilisierung eingetretenen ungewöhnlichen Überlastung der
Gerichte sei eine Verlängerung der Prozeßdauer ausgeblieben. Man müsse dies
als Erfolg der Novelle 1924 buchen273.
Die Folgerungen aus der fehlenden beschleunigenden Wirkung der Novelle
1924 waren sehr unterschiedlich. Neben der oben dargestellten positiv gesinnten
Seite befürwortete auch ein Teil der Gegenseite die Beibehaltung der neuen
Vorschriften. Sie verwies auf die moralische Wirkung solcher Vorschriften.
Obwohl die neuen Vorschriften von der Praxis nur selten angewendet würden,
272 Paech, a.a.O., S. 329. Aber Sperl, Neues Vorbringen in der Berufung, Judicium IV, Sp.
199 f, maß den Vorschriften über Kostennachteile große Bedeutung bei. 273 Volkmar, Zur Kritik des Entwurfs der Zivilprozeßordnung, Judicium IV, Sp. 91 ff: ders.,
Das neue Zivilprozeßgesetz vom 27. Oktober 1933, JW 1933, S. 2428; Entwurf einer neuen Zivilprozeßordnung, Berlin 1931, S. 260 ff.
123
sei ihre Beibehaltung wegen des durch die Möglichkeit ihrer Anwendung
gegebenen Zwangs zum rechtzeitigen Vorbringen dringend nötig274. Aus der
Wirkungslosigkeit wurden noch zweierlei Schlüsse gezogen, zum einen daß die
Novelle nicht notwendig gewesen sei275, und zum anderen, daß die Maßnahmen
der Novelle nicht zur Beschleunigung geeignet seien. Der letztere Schluß
brachte noch einmal zwei verschiedene Beurteilungen der Novelle hervor,
nämlich daß die Novelle einen falschen Weg für die Beschleunigung gewählt
habe 276 , oder daß die Maßnahmen der Novelle noch strenger hätten gefaßt
werden sollen277.
3. Auseinandersetzung mit der beschränkten Berufung
In Deutschland wurde die Einführung einer beschränkten Berufung trotz des
österreichischen Einflusses und des Versuchs des Entwurfs der Novelle 1924 nie
generell befürwortet278. Im Gegenteil, als aus Anlaß des deutschen Juristentages
in der Tschechoslowakei die Frage des Rechtsmittels der zweiten Instanz noch
einmal intensiv diskutiert wurde, traten die deutschen Juristen für die volle
Berufung ein, allerdings mit den Abwehrmaßnahmen gegen einen Mißbrauch
274 Von der die Bewährung der neuen Vorschriften, insbesondere der Präklusionsregelungen,
positiv beurteilenden Seite v. Staff, Vom zweiten deutschen Juristentag in der Tschechoslowakei – Volle oder beschränkte Berufung im zivilrechtlichen Verfahren? ZZP 50, S. 80 und Entwurf 1931, S. 259 und S. 347 f; von der Gegenseite Paech, a.a.O., S. 322 und 327 ff.
275 Goldschmidt, a.a.O., S. 2445; Schmidt, ZZP 49, S. 17, berief sich zwar nicht auf die Statistik, aber verneinte die Notwendigkeit der Novelle; Wach, RheinZ 13, Sonderheft S. 3, meinte, aus der langjährigen Reformbedürftigkeit der ZPO könne keine Notwendigkeit einer überstürzten Neuerung entnommen werden.
276 Heinbrunn, a.a.O., Sp. 35, meinte, die Richter hätten ein verständliches Bedenken gegen den Ausschluß der Partei mit berechtigtem Vorbringen. Außerdem sei eine Beschleunigung durch eingehende Vorbereitung des Verfahren durch den Vorsitzenden in der Regel unmöglich wegen der Überlastung der Gerichte.
277 Rosenberg, ZZP 57, S. 307 f, empfahl daher eine strengere Präklusion. 278 Schmidt, RheinZ 14, S. 133.
124
der vollen Berufung279. Die Gründe zur Empfehlung der vollen Berufung waren
dieselben wie die schon längst diskutierten, und die empfohlenen
Gegenmaßnahmen zum Mißbrauch der vollen Berufung waren die durch die
Novelle 1924 schon verwirklichten. Darum werden sie hier nur kurz dargestellt.
(1) Gründe zur Empfehlung der vollen Berufung
1) Möglichst viele Garantien für eine materiell richtige Entscheidung
Die richtige Entscheidung hänge wesentlich von der vollständigen
Berücksichtigung des Tatsachenstoffes ab. Diesem Ziel komme man näher,
wenn die Möglichkeit geschaffen werde, die tatsächliche Seite des Rechtsstreites
nicht nur in einer einzigen, sondern noch in einer zweiten Instanz unbeschränkt
zu verhandeln und zu prüfen280.
2) Verhältnis zwischen der ersten und der zweiten Instanz
Die Beschränkung der Berufung wäre nur tragbar, wenn hinreichende Gewähr
dafür geboten wäre, daß in erster Instanz die Sache nach der tatsächlichen Seite
hin erschöpfend gewürdigt würde. Solche Gewähr sei aber in Wirklichkeit nicht
gegeben und auch kaum zu erzielen, denn Prozeßbeteiligten seien nicht
vollkommen und Fehler könnten vorkommen281.
3) Möglichkeit der Diskrepanz zwischen den rechtlichen Beurteilungen der
Parteien und des Gerichts
279 v. Staff, a.a.O., S. 70, berichtete eigentlich über die Befürwortung der beschränkten
Berufung von österreichischer Seite. Es läßt sich aber daraus schließen, daß die deutsche Seite sich für die volle Berufung aussprach.
280 Kisch, Wilhelm, Empfiehlt sich die Einführung der vollen Berufung im zivilrechtlichen Verfahren?, Zweiter deutscher Juristentag in der Tschechoslowakei, Prag 1925, S. 230.
281 Kisch, a.a.O., S. 230 f; Nach der Meinung v. Staffs, a.a.O., S. 79, sei es unmöglich, die erste Instanz zur alleinigen Tatsacheninstanz zu machen, denn bei der Mehrzahl der zu bearbeitenden Prozesse beim Amtsgericht sei es selbst für den besten Richter ausgeschlossen, der einzelnen Sache ausreichende Zeit in Verhandlung und Rechtsstudium zu schenken.
125
Wenn die Entscheidung auf einen juristischen Gesichtspunkt gegründet werde,
an welchen die Parteien nicht gedacht hätten, so daß sie ihr tatsächliches
Vorbringen gar nicht darauf hätten abstimmen können, dann erführen sie erst
aus dem Urteil, welche juristische Einstellung und damit zugleich welche Seite
des Tatbestandes nach Ansicht des Gerichtes die entscheidende sei. Bei einer
solchen Situation müsse die Möglichkeit bestehen, die Prozeßführung zweiter
Instanz der Rechtsauffassung des Gerichts anzupassen und das nötige
Tatsachenmaterial vorzubringen282.
4) Nova reperta und nova producta
Der Ausschluß neuen Vorbringens, das der Partei früher ohne Verschulden
unbekannt geblieben sei, und solcher Tatsachen, die erst nach dem Schluß der
erstinstanzlichen Verhandlung entstanden wären, sei unhaltbar. Diese Nova in
der Berufungsinstanz zuzulassen sei ein einfacherer Weg als die
Wiederaufnahme283.
5) Überlastung der ersten Instanz mit überflüssigen Vorbringen
Die Beschränkung der Berufung veranlasse die Parteien und deren Vertreter,
vorsorglich möglichst viel Tatsachenstoff in der ersten Instanz anzuhäufen. Das
Gericht seinerseits wolle eine Zurückverweisung vermeiden und nehme
regelmäßig alle angebotenen Beweise auf. Dadurch werde die Verhandlung in
erster Instanz belastet und verlangsamt284.
6) Bedeutung der Tatfrage im Zivilprozeß
282 Kisch, a.a.O., S. 231. 283 Kisch, a.a.O., S. 231. 284 Kisch, a.a.O., S. 232; Weiß, Egon, Empfiehlt sich im Zivilprozeß die Einführung der
vollen Berufung? ZZP 50, S. 7 f; v. Staff, a.a.O., S. 73. Er meinte, S. 75, ein selbständiger und tüchtiger Richter werde sich auf eine Instruktion des Prozesses nach Maßgabe seiner Rechtsauffassung beschränken können, wenn er wisse, daß auch bei einer anderen Beurteilung in der höheren Instanz den Parteien dadurch die Verfolgung ihres Rechtes nicht verschlossen werde.
126
Das Schwergewicht der Entscheidung im Zivilprozeß liege meist nicht auf der
rechtlichen, sondern auf der tatsächlichen Seite des Rechtsstreites. Es entspreche
der Bedeutung der Tatsachen, ihnen zwei Instanzen zu widmen. Wenn die
Rechtsfrage durch zwei, sogar drei Instanzen hindurch gehen dürfe, sei es nicht
einzusehen, weshalb die bedeutsamere Tatfrage auf eine einzige beschränkt sein
solle285.
7) Die fachliche Eignung und Berufserfahrung des Richterpersonals
Die Feststellung des Tatbestands werde von älteren Richtern mit längerer
Erfahrung besser durchgeführt als von den jungen. Die Beschränkung der
Berufung würde dazu führen, gerade die entscheidende Feststellung des
Tatbestandes und damit vielfach das endgültige Prozeßergebnis den weniger
geübten Richtern zu übertragen286.
8) Entwertung der ersten Instanz
Das Behauptung, die volle Berufung lasse den Richter der ersten Instanz die
Prozesse oberflächlich führen, wenn er wisse, daß sie in der Berufungsinstanz
noch einmal neu verhandelt werden könnten, beruhe auf psychologisch irrigen
Voraussetzungen. Ganz im Gegenteil, sei die Versuchung, einen verwickelten
oder rechtlich schwierigen Prozeß „übers Knie zu brechen“, größer, wenn der
Richter wisse, daß seine Entscheidung unanfechtbar sei, als wenn er mit einer
oberen Instanz rechnen müsse287.
(2) Bekämpfung eines Mißbrauchs der vollen Berufung
Die volle Berufung berge in sich gewisse Gefahren, daß eine Partei die
Möglichkeit neuen Vorbringens dazu mißbrauchen könnte, den Prozeß in die
285 Kisch, a.a.O., S. 232 f. 286 Kisch, a.a.O., S. 233 f. 287 v. Staff, a.a.O., S. 74 f.
127
Länge zu ziehen. Gegen solche Auswüchse müsse die Gesetzgebung Vorsorge
treffen.
1) Fragerecht der Gerichte
Die beste Gegenwirkung liege in einer energischen und geschickten
Prozeßleitung durch das Gericht. Mache dieses von der Möglichkeit der
Fragestellung eifrigen Gebrauch, werde es schon dadurch der Partei schwer
gemacht, mit einem Teil ihres Materials zurückzuhalten288.
2) Kostennachteil
Wenn eine Partei in der Berufungsinstanz auf Grund von Angriffs- oder
Verteidigungsmitteln obsiege, die sie nach Ansicht des Gerichtes bereits in
erster Instanz hätte geltend machen können, sei sie trotz ihres Obsiegens mit den
Kosten der Berufungsinstanz zu belasten. Diese Maßnahme könne in der Hand
eines energischen Gerichts sehr förderlich wirken, allerdings sei sie nicht
durchschlagend. Denn eine säumige oder gar schikanöse Partei werde sich durch
die drohende Kostenfolge nicht von der Einlegung der Berufung abhalten lassen,
zumal wenn sie an der Verlängerung des Rechtsstreites ein Interesse habe289.
3) Die Berufungsbegründungszwang und daran geknüpfte Zurückweisung
Sie verspreche einigen, wenn auch nicht allzu großen Nutzen. Sie könne dem
Berufungskläger einen starken Antrieb bedeuten, sein neues Material spätestens
bis zum Ablauf der Berufungsbegründungsfrist vorzubringen. Jedoch könne
durch den Berufungsbegründungszwang nicht erzielt werden, daß die Partei
ihren Tatsachenstoff schon in der ersten Instanz vorbringe290.
4) Präklusion
288 Kisch, a.a.O., S. 234. 289 Kisch, a.a.O., S. 235. 290 Kisch, a.a.O., S. 235 f.
128
Die Befugnis des Berufungsgerichts, das in erster Instanz grob nachlässig oder
schikanös zurückgehaltene Prozeßmaterial in der zweiten Instanz
zurückzuweisen, sei den Parteien ein starker Ansporn, schon die erste Instanz zu
möglichst gründlicher Verhandlung auszunutzen. Dieses System gestatte eine
individuellere Behandlung als das starre System der beschränkten Berufung und
sanktioniere nur die schutzunwürdige Partei. Außerdem stehe die richterliche
Zurückweisungsbefugnis mit der allgemeinen Tendenz der Verstärkung der
richterlichen Prozeßleitung im Sinne möglichst zweckmäßiger Gestaltung des
Verfahrens von Fall zu Fall im Einklang291.
II. Entwurf einer neuen Zivilprozeßordnung von 1931
1. Ziel des Entwurfs
Als Hauptziele, die mit einer Neuregelung des Prozesses anzustreben waren, sah
der Entwurf die folgenden vor:
A. Beschleunigung des Verfahren,
B. Vereinfachung und Rationalisierung der Prozeßeinrichtungen,
C. Überprüfung sämtlicher bestehender Bestimmungen zwecks Beseitigung von
Unstimmigkeiten und Zweifelsfragen, vor allem aber zwecks sachlicher
Umgestaltung von Vorschriften, die den Anschauungen und Bedürfnissen der
Gegenwart nicht mehr entsprechen292.
Der Entwurf 1931 hielt angesichts der schweren wirtschaftlichen
Erschütterungen nach dem Weltkrieg und der dadurch aufgekommenen
Reformwünsche eine Teilreform für nicht genügend und eine grundlegende
Neugestaltung der Zivilprozeßordnung für erforderlich. Einige Reformvorhaben
291 Kisch, a.a.O., S. 236 f. 292 Entwurf 1931, S. 251.
129
wurden allerdings schon durch die Novelle 1924 realisiert, weil die Regierung
sich unter dem Druck der Zeitverhältnisse gezwungen sah, eine Teilreform in
den dringend reformbedürftigen Bereichen zu erlassen, bevor der Entwurf im
ganzen fertig war. In solchen Bereichen erhielt der Entwurf die Vorschriften der
Novelle 1924, vor allem die Vorschriften zwecks Beschleunigung des
Verfahrens durch Konzentration des Prozeßstoffs, grundsätzlich aufrecht und
zielte lediglich auf die Erhöhung ihrer Wirkung durch die Harmonisierung mit
den übrigen Teilen der ZPO ab, denn er fand, daß die auf die neuen
Grundgedanken aufgebauten Vorschriften der Novelle sich in der alten ZPO
nicht so auswirken konnten wie in einem organisch einheitlich angelegten
Gesetz, zumal sie durch den Weg der Notgesetzgebung, ohne mit den übrigen
Vorschriften abgestimmt zu werden, in die ZPO gekommen waren293.
2. Vorschriften bezüglich der Prozeßbeschleunigung durch Konzentration des
Prozeßstoffs
§ 100 (2) Die Kosten der Berufungsinstanz sind der obsiegenden Partei
ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen
Vorbringens obsiegt, das sie nach freiem Ermessen des Gerichts in erster
Instanz geltend zu machen imstande war, oder mit dem sie in erster
Instanz nach §§ 261, 262, 266 Abs. 2 zurückgewiesen worden ist.
§ 228 (3) Jede Partei hat ihre Erklärung über tatsächliche Umstände
vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
§ 235 (1) Die streitige Verhandlung wird dadurch eingeleitet, daß die
Parteien ihre Anträge stellen.
(2) Der Richter hat dahin zu wirken, daß die Parteien über alle erhebliche
Tatsachen sich vollständig erklären und die sachdienlichen Anträge
293 Entwurf 1931, S. 242 f und S. 263 f.
130
stellen, insbesondere auch ungenügende Angaben der geltend gemachten
Tatsachen ergänzen und die Beweismittel bezeichnen. Er hat zu diesem
Zwecke, soweit erforderlich, das Sach- und Streitverhältnis mit den
Parteien nach der tatsächlichen und der rechtlichen Seite zu erörtern und
Fragen zu stellen. Er hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die in
Ansehung der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte obwalten.
§ 239 Erachtet das Gericht bestimmte Punkte für aufklärungsbedürftig, so
soll es, wenn ihm dies zur Förderung des Prozeßganges dienlich erscheint,
den Parteien aufgeben, sich darüber einer bestimmten Frist in einem
Schriftsatz zu erklären.
§ 240 Kann eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf eine
Behauptung des Gegners eine Erklärung nicht abgeben, weil ihr die
Behauptung nicht rechtzeitig vor dem Termine mitgeteilt ist, so kann auf
ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, innerhalb deren sie die
Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann, und gleichzeitig einen
Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumen, der auch über
eine Woche hinaus angesetzt werden kann. Ist bis zu dem Termin der
Schriftsatz dem Gegner zugestellt oder gemäß § 215 Abs. 1 Satz 2
mitgeteilt, so ist sein Inhalt bei der Entscheidung zu berücksichtigen; wird
der Schriftsatz bis zu dem Termin nicht eingereicht, so gilt die
Behauptung des Gegners als nicht bestritten.
§ 260 (1) Angriffs- und Verteidigungsmittel (Einreden, Widerklagen
usw.) können bis zum Schlusse derjenigen Verhandlung, auf die das
Urteil ergeht, geltend gemacht werden.
(2) Das Gericht hat, wenn durch das nachträgliche Vorbringen eines
Angriffs- oder Verteidigungsmittels die Erledigung des Rechtsstreits
verzögert wird, der obsiegenden Partei, die nach freier richterlicher
Überzeugung imstande war, das Angriffs- oder Verteidigungsmittel
131
zeitiger geltend zu machen, die Prozeßkosten ganz oder teilweise
aufzuerlegen.
§ 261 Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die von einer Partei
nachträglich vorgebracht werden, können zurückgewiesen werden, wenn
durch deren Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögert werden
würde und nach der freien Überzeugung des Gerichts die Partei in der
Absicht, den Prozeß zu verschleppen, oder aus grober Nachlässigkeit das
Angriffs- oder Verteidigungsmittel nicht rechtzeitig vorgebracht hat.
§ 262 Ist eine Partei der Aufforderung des Gerichts, innerhalb einer Frist
sich über bestimmte Punkte in einem vorbereitenden Schriftsatz zu
erklären (§ 239), nicht nachgekommen, so kann die Erklärung, wenn sie
später nachgeholt wird, unberücksichtigt bleiben, wenn die Partei die
Verspätung nicht genügend entschuldigt und die Berücksichtigung der
verspäteten Erklärung eine Verzögerung des Verfahrens zur Folge haben
würde.
§ 266 (1) Beweismittel und Beweiseinreden können bis zum Schlusse
derjenigen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, geltend gemacht
werden.
(2) Auf das nachträgliche Vorbringen von Beweismitteln und
Beweiseinreden finden die Vorschriften der §§ 260 Abs. 2, 261 und 262
entsprechende Anwendung.
§ 462 (1) Bei der Zustellung der Klage ist die im § 213 Abs. 2
vorgesehene Aufforderung, sofern nicht die Klage an einen Rechtsanwalt
zuzustellen ist, dahin zu richten, daß der Beklagte einen bei dem
Prozeßgericht zugelassenen Anwalt bestellt, und durch diesen seine etwa
vorzubringenden Einwendungen unter Angabe der Beweismittel in einem
Schriftsatz dem Gericht unverzüglich mitteilt. Zur Einreichung der
Klagebeantwortung kann der Vorsitzende dem Beklagten auch eine
bestimmte Frist setzen. In diesem Falle finden, wenn der Beklagte die
132
Klagebeantwortung nicht rechtzeitig einreicht, § 262 und § 266 Abs. 2
entsprechende Anwendung.
(2) Neues Vorbringen einer Partei, mit Einschluß von Beweismitteln und
Beweiseinreden, kann auch dann zurückgewiesen werden, wenn sie dieses
Vorbringen nicht rechtzeitig (§ 216) in einem vorbereitenden Schriftsatz
mitgeteilt hat, sofern die Unterlassung nach der freien Überzeugung des
Gerichts auf der Absicht der Prozeßverschleppung oder auf grober
Nachlässigkeit beruht und die Berücksichtigung des neuen Vorbringen
eine Verzögerung des Verfahrens zur Folge haben würde, die bei
rechtzeitiger schriftlicher Vorbereitung vermieden worden wäre.
§ 482 (1) Der Berufungskläger muß die Berufung begründen.
(2) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der
Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem
Berufungsgerichte einzureichen. Die Frist für die Berufungsbegründung
beträgt einen Monat. Sie beginnt mit der Einlegung der Berufung. Der
Vorsitzende kann sie auf Antrag verlängern.
(3) Die Berufungsbegründungsschrift muß enthalten:
1. die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche
Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2. die bestimmte Bezeichnung der im einzelnen anzuführenden Gründe
der Anfechtung (Berufungsgründe) sowie der neuen Tatsachen,
Beweismittel und Beweiseinreden, die die Partei zur Rechtfertigung
ihrer Berufung anzuführen hat.
§ 494 (1) Die Parteien können Angriffs- und Verteidigungsmittel, die in
erster Instanz nicht geltend gemacht sind, insbesondere neue Tatsachen
und Beweismittel vorbringen.
(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie Beweismittel und
Beweiseinreden, die in erster Instanz nicht geltend gemacht worden sind
und deren Berücksichtigung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern
133
würde, sind jedoch nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung
des Gerichts die Partei sie weder in der Absicht, den Prozeß zu
verschleppen, noch aus grober Nachlässigkeit erst in zweiter Instanz
vorgebracht hat. Diese Vorschrift gilt entsprechend für das Vorbringen
einer Partei, das in erster Instanz nach den §§ 261, 262, 266 Abs. 2, 462
Abs. 2 zurückgewiesen worden ist.
(3) Die Vorschrift des Abs. 2 Satz 1 findet ferner entsprechende
Anwendung, wenn der Berufungskläger ein neues Vorbringen, dessen
Geltendmachung in der Berufungsinstanz zulässig ist, entgegen der
Vorschrift des § 482 nicht in der Berufungsbegründung mitgeteilt hat.
§ 511 (2) Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, daß das
Berufungsgericht das Vorbringen einer Partei unter Verletzung der
Vorschrift des § 494 zugelassen hat.
3. Auslöser der Reform zur Prozeßbeschleunigung
(1) Prozeßverschleppung
Der Entwurf betonte, der Zivilprozeß könne seine Aufgabe, Rechtsschutz zu
sein, nur erfüllen, wenn die Rechtsuchenden in angemessener Zeit zur
Verwirklichung ihrer Ansprüche gelangten, und beurteilte die derzeitige Lage
durch die Prozeßverzögerung ernstlich gefährdet. Die Prozeßverzögerung werde
von den Rechtsuchenden mit tiefer Erbitterung wie eine Rechtsverweigerung
empfunden und schade der Volkstümlichkeit der Rechtspflege.
Der schleppende Verfahrensgang lasse sich an einer unsachgemäßen Häufung
von Terminen und Beweiserhebungen erkennen. Diese Umstände seien die
Folge ungenügender Vorbereitung der einzelnen Termine. Der Streitstoff werde
dem Gericht nicht in geschlossener Zusammenfassung einheitlich vorgeführt,
sondern von den Parteien in langen Pausen stückweise vorgebracht, und die
Parteien teilten häufig neue Behauptungen, die sie in einem Termin aufstellten,
134
dem Gegner nicht rechtzeitig vorher in Schriftsätzen mit, was in den meisten
Fällen zu Vertagungen führe. Daraus ergebe sich, daß das Zivilprozeßverfahren
nur durch gründliche Vorbereitung der Termine und straffe Konzentrierung des
Prozeßstoffs beschleunigt werden könne294.
(2) Kritik an den Grundgedanken der alten ZPO
Die oben dargestellte Feststellung der Ursache der Verschleppung führte zur
Kritik an den Grundgedanken der alten Fassung der ZPO.
Die Zivilprozeßordnung alter Fassung beruhe auf den Grundsätzen des
Individualismus. Obwohl das Bestreben, den einzelnen auch im Prozeß gegen
obrigkeitliche Bevormundung zu schützen, an sich berechtigt sei, habe dieser
Gedanke letztlich die Abgrenzung zwischen der Richtermacht und der
Parteimacht und den Grundsatz der freien Gestaltung des Streitstoffs übertrieben.
Die Vorstellung der Prozeßordnung als eine Kampfregel für die vor dem Gericht
streitenden Parteien, die das Ausfechten des Kampfes allein der
Geschicklichkeit der Parteien überlasse und dem Gericht nur die Wache über die
Einhaltung der Kampfregel übertrage, habe der ohnehin im Prozeß vorhandenen
Gefahr der Prozeßverschleppung durch die mit allen Mitteln kämpfenden
Parteien Vorschub geleistet295.
Darüber hinaus wurde der alten ZPO vorgeworfen, die soziale Bedeutung der
Prozesse nicht berücksichtigt zu haben. Nach wie vor handle es sich im
Zivilprozeß um Privatrechte der Parteien, über die diese frei verfügen könnten,
und es stehe im Belieben der Parteien, ob sie einen Anspruch verfolgen oder
aufgeben und was sie zur Rechtfertigung ihrer Anträge vortragen wollten.
Andererseits werde jedoch weit mehr als früher der Gedanke in den
Vordergrund gestellt, daß der Zivilprozeß als staatliche Rechtsschutzeinrichtung
dem öffentlichen Rechte angehöre. Wenn das Prozeßrecht die freie Betätigung
294 Entwurf 1931, S. 251 ff.
135
des Einzelwillens insoweit einschränke, als es die Rücksicht auf die Erfüllung
seiner Aufgaben als Rechtsschutzeinrichtung erheische, sei dies die
naturgemäße Auswirkung der sozialen Gedanken. Und die CPO habe wenig
berücksichtigt, daß der Prozeß keine Einzeltatsache, die allein nach dem
Bedürfnis der beteiligten Parteien geregelt werden dürfe, sondern eine
Massenerscheinung sei. Ein Gericht, das Prozesse im Massen zu erledigen habe,
müsse darauf Rücksicht nehmen, wie sich die unnötig schleppende Behandlung
einzelner Prozesse und die damit verbundene Überlastung des Gerichts auf die
übrigen von ihm zu erledigenden Prozesse auswirke296.
(3) Einflüsse der österreichischen ZPO
An manchen Stellen der Begründung des Entwurfs kann man die
österreichischen Einflüsse erkennen. Der Entwurf selbst führte aus, ein
bedeutsames Anzeichen für das deutsche Reformbemühen sei es gewesen, daß
die österreichische Prozeßordnung von 1895 in entscheidenden Punkten von der
deutschen abgewichen und gerade dadurch ein so schleuniges Verfahren
geschaffen habe, wie es in Deutschland nicht erreicht worden sei 297 . Das
Beispiel Österreichs habe gezeigt, daß eine durchgreifende
Prozeßbeschleunigung nicht von vornherein aussichtslos, sondern bei
Anwendung der geeigneten gesetzgeberischen Mittel erreichbar sei298.
Der Entwurf rühmte ebenfalls die Erkenntnis der sozialen Bedeutung der
Zivilprozesse und ihre folgerichtige Auswertung als große Verdienste der
österreichischen ZPO 299 . Die Einführung der allgemeinen Wahrheitspflicht
erfolgte nach dem österreichischen Modell300.
295 Entwurf 1931, S. 256. 296 Entwurf 1931, S. 256 ff. 297 Entwurf 1931, S. 242. 298 Entwurf 1931, S. 251. 299 Entwurf 1931, S. 257. 300 Entwurf 1931, S. 286.
136
Die grundsätzliche Sympathie für die beschränkte Berufung301 und die neue
Fassung der Vorschrift für die Berufungsbegründungsschrift 302 bezeugen
ebenfalls die Einflüsse der österreichischen ZPO.
Schließlich sprach der Entwurf von der Relativität des Wertes von
Prozeßgrundsätzen 303 und erwähnte die Zweckmäßigkeitserwägungen als
Gestaltungsfaktor der Zivilprozeßordnung304, wie es die österreichische ZPO
getan hatte.
4. Reformmaßnahmen
(1) Änderung des Grundsatzes der alten ZPO
Der Entwurf setzte die Haltung der Novelle 1924 fort, die die oben kritisierten
Grundgedanken der alten ZPO geändert hatte, und erklärte, er habe die
Änderungen der Novelle 1924 nicht nur übernommen, sondern in einzelnen
Punkte vervollständigt305.
Nach der Novelle 1924 und dem Entwurf 1931 solle das Gericht schon
frühzeitig in mündlicher Erörterung der gesamten Sach- und Rechtslage die
Parteien auf die noch der Aufklärung bedürftigen Punkte hinweisen und so zur
rechtzeitigen Herbeischaffung des Streitstoffes beitragen. Und um den Parteien
einen Antrieb zu geben, die Gelegenheit zur rechtzeitigen Vorbereitung der
Verhandlung voll auszunutzen, seien die Möglichkeiten der Zurückweisung
nachgeschleppten Vorbringens wesentlich verschärft und im Zusammenhang
damit das Novenrecht in der Berufungsinstanz beschränkt worden306.
Gleichwohl werde durch diese Änderung die Eventualmaxime nicht eingeführt.
Die Novelle und der Entwurf behielten den Grundsatz der freien Gestaltung des
301 Entwurf 1931, S. 344 ff 302 Entwurf 1931, S. 350. 303 Entwurf 1931, S. 344. 304 Entwurf 1931, S. 256. 305 Entwurf 1931, S. 264 und S. 282.
137
Streitstoffs sowohl für die erste wie für die Berufungsinstanz grundsätzlich bei.
Nur dann, wenn eine Partei neues Vorbringen in einer prozeßverzögernden
Weise nachschiebe, obwohl sie bei einer sachgemäßen Prozeßführung es zeitiger
hätte geltend machen können und müssen, könne das neue Vorbringen
ausgeschlossen werden, wobei noch zu berücksichtigen sei, daß das Gericht
nach den Vorschriften der Novelle und des Entwurfs in viel weiterem Maße als
früher verpflichtet sei, die Parteien durch Ausübung des Fragerechts und
Mitteilung der von ihm für entscheidend gehaltenen rechtlichen Gesichtspunkte
bei der Beibringung und Sichtung des Streitstoffs zu unterstützen307.
Der Entwurf hielt die Konzentrationsmaxime für eine treffende Bezeichnung für
seine auf beschleunigte Zusammendrängung des Streitstoffs gerichtete
grundsätzliche Einstellung308.
(2) Das Novenrecht im besonderen
Der Entwurf zeigte eine grundsätzliche Neigung zur beschränkten Berufung und
zum Novenverbot, aber entschied sich schließlich für die Beibehaltung der
vollen Berufung mit verstärkter Präklusion.
Die unbeschränkte Berufung wirke notwendig prozeßverzögernd und verlege
den Schwerpunkt des Verfahren in die zweite Instanz, denn das verschleppende
Verhalten einer Partei wirke um so verzögernder, je länger der Zeitraum sei, in
dem sie neue Tatsachen und Beweismittel geltend machen könne. Umgekehrt
bilde die Befürchtung, mit neuem Vorbringen ausgeschlossen zu werden, für die
Parteien einen Anreiz, den Prozeßstoff rechtzeitig dem Gericht zu unterbreiten.
Außerdem sei das Gericht zweiter Instanz nicht in einer besseren Lage für die
richtige Feststellung des Sachverhalts als das Gericht erster Instanz.
Ebensowenig sei es im Interesse gerechter Entscheidung völlig unerträglich,
306 Entwurf 1931, S. 254 f. 307 Entwurf 1931, S. 282 f. 308 Entwurf 1931, S. 258.
138
wenn ein Richter infolge von Nichtbeachtung neuer Tatsachen über einen
gewissermaßen nur fingierten Tatbestand zu entscheiden habe. Derartige
Fiktionen seien im Prozeß an vielen Stellen zu finden, nicht zuletzt die Bindung
der Revisionsinstanz an die Tatsachenfeststellung der unteren Instanz, sofern sie
prozessual richtig getroffen sei. Zudem treffe der Ausschluß mit neuen
Tatsachen in der Berufungsinstanz in aller Regel nur die Partei, die in der ersten
Instanz in ihrer Prozeßführung nachlässig gewesen sei309.
Aber in Deutschland habe die volle Berufung schon vor dem Inkrafttreten der
CPO von 1877 in vielen Gebieten bestanden und seit der CPO sei die
Bevölkerung allgemein an sie gewöhnt. Eine grundsätzliche Beschränkung des
Novenrechts würde von den Rechtsuchenden als unbillige Rechtsverkürzung
empfunden werden. Deshalb sei das bestehende System aufrechtzuerhalten.
Jedoch müßten die Gefahren, die eine restlose Durchführung der vollen
Berufung in sich berge, vermieden werden. Das Novenrecht dürfe nicht zur
Prozeßverschleppung mißbraucht werden, und das Schwergewicht des
Verfahrens nicht von der ersten in die zweite Instanz verlegt werden310.
(3) Einzelmaßnahmen
1) Richterliches Fragerecht
§ 235 Abs. 2 des Entwurfs übernahm § 139 Abs. 1 und 2 der Novelle 1924 und
führte beide zusammen.
2) Einführung der Wahrheitspflicht
Der Entwurf führte die Wahrheitspflicht der Parteien ein und begründete sie
folgendermaßen: Der Entwurf weiche von der alten Zivilprozeßordnung ab,
nach der die Parteien ihr Verhalten im Prozesse überwiegend nach ihrem
eigenen Interesse selbst bestimmen dürften und der Richter in den Prozeßgang
so wenig wie möglich eingreife, und schränke das freie Belieben der Parteien in
309 Entwurf 1931, S. 344 ff.
139
der Gestaltung des Prozeßganges weitgehend ein. Dann sei es nur folgerichtig,
eine allgemeine Wahrheitspflicht der Parteien ausdrücklich festzustellen.
Allerdings bleibe dieses Wahrheitsgebot ohne Sanktion, aber es sei für die
Prozeßsitten nicht gleichgültig, ob die Lüge als prozessual erlaubtes Mittel oder
als gesetzlich verbotene Machenschaft erscheine311.
3) Kostennachteile und Präklusion in der ersten Instanz
§§ 240, 260, 261 und 262 im Verbindung mit §§ 239 und 266 des Entwurfs
entsprechen den §§ 278 –279 a und 283 der Novelle 1924. § 262 des Entwurfs
regelt die Voraussetzungen der Nichtberücksichtigung der verspäteten Erklärung
über bestimmte aufklärungsbedürftige Punkte anders als § 279 a der Novelle
1924 und erfordert die Verzögerung des Verfahrens, aber die Begründung
meinte, es solle lediglich das verdeutlicht werden, was § 279 a schon besage312.
§ 462 trifft besondere Regelungen für den Anwaltsprozeß. Abs. 1 knüpft an die
Versäumung der Klagebeantwortungsfrist, falls diese gesetzt war, die Präklusion
nach der §§ 262 und 266. Abs. 2 begründet die Verpflichtung zur rechtzeitigen
Mitteilung neuen Vorbringens durch vorbereitende Schriftsätze und knüpft eine
Präklusion an ihre Verletzung. Nach dem Entwurf seien solche Regelungen für
den Anwaltsprozeß wohl am Platz313.
4) Konzentrationsmaßnahmen in der Berufungsinstanz
§ 100 Abs. 2 des Entwurfs übernahm § 97 Abs. 2 und damit den Kostennachteil
für die auf Grund neuen Vorbringens obsiegende Partei aus der Novelle 1924.
§ 494 Abs. 2 verwandelt die Kannvorschrift des § 529 Abs. 2 der Novelle 1924
in eine Mußvorschrift, und dies gilt auch für die Zulassung neuen Vorbringens,
mit dem eine Partei schon in erster Instanz ausgeschlossen war. Diese Änderung
soll die Richter die Hemmungen gegen die Anwendung der
310 Entwurf 1931, S. 347. 311 Entwurf 1931, S. 286. 312 Entwurf 1931, S. 321.
140
Präklusionsvorschriften, die die lange Gewöhnung an die volle Berufung auslöst,
überwinden lassen. Jeder Richter wird gezwungen, wenn ihm neue Vorbringen
in der Berufungsinstanz unterbreitet wird, sich darüber schlüssig zu machen, ob
die Voraussetzungen der Zulassung vorliegen. Satz 2 macht deutlich, daß die
Zurückweisung in der ersten Instanz nicht für die zweite nachwirkt, und das
wird von Bedeutung, wenn ein verspätetes Vorbringen in der ersten Instanz
gemäß § 262 schon bei einfacher Nachlässigkeit zurückgewiesen worden ist314.
§ 482 Abs. 2 zielt auf schnelle Konzentrierung des in der zweiten Instanz
zulässigen neuen Vorbringens ab. Um die Nachteile der Zulassung neuen
Vorbringens in der Berufungsinstanz auszugleichen, wird schon in der
Berufungsbegründung die vollständige Angabe der in zweiter Instanz geltend zu
machenden neuen Tatsachen und Beweismittel verlangt. Bei einem Verstoß
gegen diese Vorschrift ist die Zurückweisung der später vorgebrachten neuen
Tatsachen nach § 494 Abs. 3 vorgesehen. § 482 Abs. 2 des Entwurfs stimmt mit
§ 519 Abs. 2 der Novelle 1924 insoweit überein, aber die Fassung der Vorschrift
wurde geändert. Sie verlangt die bestimmte Bezeichnung der im einzelnen
anzuführenden Gründe der Anfechtung, um zu verhindern, daß eine Partei die
Berufung einfach mit einer allgemeinen Formel wie der Erklärung, das
Vorbringen erster Instanz werde wiederholt, begründet. Die Partei muß vielmehr
zu erkennen geben, welche bestimmte Rechtsansicht des Richters sie bekämpft
und welche Gründe sie ihr entgegensetzt oder in welchen Punkten und aus
welchen Gründen sie seine Beweiswürdigung für unzutreffend erachtet315.
Im Zusammenhang mit dem Berufungsbegründungszwang erwähnt der Entwurf
die Berufungsbeantwortungspflicht und entscheidet sich gegen ihre Einführung.
Mit der Berufungsbegründungsfrist sei eine Verzögerung der
313 Entwurf 1931, S. 340. 314 Entwurf 1931, S. 348 f. 315 Entwurf 1931, S. 350 f.
141
Terminsanberaumung verknüpft, jedoch scheine sie tragbar aufgrund der
Vorteile, aber sie würde durch die Berufungsbeantwortung verdoppelt. Das
Verfahren würde dadurch schwerfällig werden und den Charakter der
Schriftlichkeit annehmen. Auch sei zu berücksichtigen, daß in der Regel der
Berufungskläger völlig neue tatsächliche Gesichtspunkte in das
Berufungsverfahren einführe. Ein genügender Zwang, mit seinen eigenen
tatsächlichen Erklärungen nicht zu zögern, bestehe für den Berufungsbeklagten
aufgrund der allgemeinen Präklusionsgefahr gemäß § 261. Auch die
Präklusionsgefahr nach dem neuen § 462 Abs. 2 gelte für die zweite Instanz316.
5. Kritik am Entwurf 1931
(1) Notwendigkeit der Reform
Von der Meinung, die die Novelle 1924 als einen Erfolg bewertete, wurde die
beabsichtigte Reform der Zivilprozeßordnung durch den Entwurf 1931 wie
folgendes begründet: Die schon in der Novelle enthaltenen Neuerungen seien an
sich zur Beschleunigung des Verfahrens geeignet, sofern nur bei den
Prozeßbeteiligten der Wille zu ihrer zielbewußten Anwendung geweckt werde,
und die Einarbeitung der Novelle in ein neues, organisch aufgebautes Gesetz in
Verbindung mit ihren notwendigen Umgestaltungen und Ergänzungen könne
wesentlich zur Erfüllung dieser Bedingung beitragen317.
Aber die Notwendigkeit einer Reform wurde vielfach verneint: Die Gegenwart
sei kein geeigneter Zeitpunkt für eine Zivilprozeßreform, denn es gebe
dringendere Sorgen auf allen Gebieten als die Neugestaltung des Zivilprozesses.
Außerdem bestehe die Gefahr, daß unter wirtschaftlicher Not der
316 Entwurf 1931, S. 351 f. 317 Volkmar, Judicium IV, Sp. 92 und Sp. 94; Günther, Der Entwurf einer Zivilprozeßordnung,
V., JW 1931, S. 2442.
142
Einsparungsgedanke alles überwuchere und viele prozessuale Einrichtungen
eine einseitige Ausgestaltung zugunsten der sozial Schwachen erführen318.
Andererseits wurde hervorgehoben, daß die CPO von 1877 sich bewährt habe
und eine grundlegende Reform der Zivilprozeßordnung überhaupt nicht nötig sei.
Dies wurde aber von zwei entgegengesetzten Meinungen behauptet. Von der
Seite, die die Novelle 1924 positiv bewertete, wurde die durch die Novelle 1924
verbesserte Zivilprozeßordnung als ein vortreffliches Gesetz angesehen, das die
Prozesse durchaus reibungslos, sachlich einwandfrei und schnell durchführen
könne319. Die Gegenseite, die die prozeßbeschleunigende Wirkung und damit
die Notwendigkeit der Novelle 1924 verneinte, stellte das erklärte Ziel des
Entwurfs 1931, mit der Novelle 1924 eine organische Einheit zu bilden, von
vornherein in Frage und sagte die Wirkungslosigkeit der Reform voraus320.
(2) Erweiterung der richterlichen Prozeßleitung
§ 235 Abs. 2 des Entwurfs wurde als der leitende Grundgedanke des ganzen
Reformwerkes hervorgehoben. Nach dem Entwurf würden das Gericht und die
Parteien in Zukunft eine Arbeitsgemeinschaft bilden und in gemeinsamer
Tätigkeit das Tatsachenmaterial herbeischaffen, sichten und nach der rechtlichen
Seite hin auswerten. Die Parteien seien verpflichtet, statt nach dem Prozeßsieg
nach der richtigen Entscheidung zu streben. Da die Hauptursache der
318 Preiser, Der Entwurf einer Zivilprozeßordnung, III., JW 1931, S. 2436; Hermann, Zum
Entwurf der deutschen Zivilprozeßordnung, DJZ 1932, S. 390 f; Rosenberg, ZZP 57, S. 189 f meinte, die Gegenwart sei nicht nur wegen der drängenden Not auf allen Gebieten, sondern auch wegen des Mangels an neuen Gedanken und an großen schöpferischen Persönlichkeiten ungeeignet, das große Werk einer neuen Verfahrensordnung zu schaffen.
319 Preiser, a.a.O., S. 2436; Lucas, Hermann, Der Entwurf einer Zivilprozeßordnung, B. Einzeldarstellungen, b) Das Berufungsverfahren, JW 1931, S. 3507, sagte über das Berufungsverfahren aus, es gebe nichts Wesentliches zu reformieren.
320 Goldschmidt, James, JW 1931, S. 2445; Baumbach, a.a.O., Sp. 1228 f; Rosenberg, ZZP 57, S. 189 f und S. 305; Heilbrunn, a.a.O., Sp. 35 f, verneinte zwar, daß der Entwurf nur eine Erweiterung der Novelle 1924 sei, stellte aber fest, daß die einzelnen Maßnahmen zur Beschleunigung nicht geeignet seien, und kam schließlich zum Schluß, Sp. 44, daß ein neues Gesetzgebungswerk nicht erforderlich erscheine.
143
Prozeßverzögerung in der Gegensätzlichkeit der Parteiinteressen zu suchen sei,
versuche der Entwurf eine Prozeßbeschleunigung dadurch zu erreichen, die
Gegensätze hinsichtlich des Sachverhalts zu überbrücken oder ihren Ausbruch
zu verhindern. Aber dieser an sich richtige Grundgedanken werde nicht zur
Beschleunigung führen können, denn die konkreten Maßnahmen des Entwurfs
zu diesem Zweck könnten nicht zur pünktlichen Herbeischaffung des
Tatsachenmaterials beitragen321.
(3) Einführung der Wahrheitspflicht
Die Einführung des Wahrheitspflicht in die ZPO fand Beifall und die
Begründung des Entwurfs Zustimmung 322 , aber auch Ablehnung. Die
Wahrheitspflicht ohne Sanktion sei wirkungslos. Umgekehrt wäre eine generelle
Ahndung der Verletzung der Wahrheitspflicht verfehlt, denn damit würde der
Zivilprozeß zum Inquisitionsprozeß und seinem Zweck entfremdet. Aber eine
Verletzung der Wahrheitspflicht könne in Zukunft als Prozeßbetrug
strafrechtlich verfolgt werden. Schon die Möglichkeit dieser Folge führe dazu,
die Wahrheitspflicht abzulehnen323.
(4) Gesteigerte Anforderungen an den Inhalt der Berufungsbegründung
Dieser Änderung wurde keine große Bedeutung beigemessen. Ihr wurde
vorgeworfen, die Berufungsbegründung mit nutzlosem Ballast zu beschweren.
Wenn das Erfordernis der bestimmten Angabe keine Präklusion der später
321 Heilbrunn, a.a.O., Sp. 36 ff; Sonnen, Theodor, Zur Reform des Zivilprozeßrechtes, in:
Festgabe für Hans Soldan, Berlin 1933, S 101 ff, fand die gegenwärtige gesetzliche Regelung unvollkommen und forderte, hier müsse energisch Wandel geschaffen werden. Die Erörterung des Sach- und Streitverhältnisses müsse das Kernstück der mündlichen Verhandlung werden und nicht nur „soweit erforderlich“, sondern praktisch zumeist stattfinden.
322 Püschel, Der Entwurf einer ZPO und die wichtigsten Prozeßmaximen, JR 1932, S. 64; Sonnen, a.a.O., S. 102 f; Preiser, a.a.O., S. 2436 f.
323 Heilbrunn, a.a.O., Sp. 37; Goldschmidt, a.a.O., S. 2446.
144
geltend gemachten Berufungsgründe nach sich ziehe, sei die Änderung
zwecklos324.
(5) Verstärkung des Zurückweisungsrechts in der zweiten Instanz
Die grundsätzliche Beibehaltung des Novenrechts in der zweiten Instanz wurde
als richtige Entscheidung begrüßt. Die beschränkte Berufung würde in
Deutschland eine erhebliche Verschlechterung der Rechtspflege bedeuten. Die
zweite Instanz würde nicht mehr die Stätte wirklicher Rechtsfindung, sondern
Schauplatz juristischer Kunstkämpfe sein, und die Konzentration und
Beschleunigung des Verfahrens würde durch die Beschränkung der Berufung
nicht erreicht werden können325.
§ 494 erfuhr sehr unterschiedliche Beurteilungen. Von den Gegnern wurde
eingewandt, die Bestimmung, daß neues Vorbringen in der Berufungsinstanz
unter den Voraussetzungen der Verzögerung und der Verschleppungsabsicht
oder grober Nachlässigkeit nicht nur zurückgewiesen werden könne, sondern
müsse, sei schon jetzt als durchaus bedenklich zu bezeichnen. Aber ihre große
Gefährlichkeit liege darin, daß sie als erster Schritt auf dem Weg zur
Beseitigung des Novenrechts aufgefaßt werden könne und die Aufnahme ins
Gesetz eine weitere Entwicklung in dieser Richtung herbeiführen werde 326 .
Hinsichtlich der unmittelbaren Wirkung jedoch waren die Meinungen geteilt.
Einerseits wurde die Befürchtung erhoben, daß der Streit über die Zulässigkeit
neuen Vorbringens den Prozeß eher verschleppen als beschleunigen werde und
324 Kraemer, Wilhelm, Berufung und Revision im Entwurf einer Zivilprozeßordnung von
1931, ZZP 57, S. 400. Lucas, a.a.O., S. 3506, warnte vor ihr auf das dringendste und wies auf die Möglichkeit hin, daß das Gericht das Erfordernis einer bestimmten Angabe der Berufungsgründe streng auslegen könne. Aber er scheint diese Änderung eher für nutzlos zu halten als die erwähnte Möglichkeit ernstlich zu fürchten.
325 Lucas, a.a.O., S. 3504 f; Ferge, Der Entwurf einer Zivilprozeßordnung, das Berufungsverfahren, VI. Die Noven in der Berufungsinstanz, JW 1932, S. 1189; Kraemer, a.a.O., S. 396.
326 Heilberg, Der Entwurf einer Zivilprozeßordnung, II., JW 1931, S. 2435; Lucas, JW 1931, S. 3505; Kraemer, ZZP 57, S. 399.
145
die Rechtsfindung in die zweite Linie zurückgedrängt werden würde327. Von
anderer Seite wurde keine große Änderung durch den § 494 Abs. 2 erwartet.
Wenn die Vorschrift revisibel wäre, würden erhebliche Folgen eintreten, aber sie
solle es nach § 511 Abs.2 nicht sein. So werde die Vorschrift wirkungslos
bleiben, denn die bloße Formulierung von Prozeßnormen, die Instruktionen an
den Richter enthielten, als Kann- oder Mußvorschrift könne keinen erheblichen
Einfluß auf die praktische Handhabung der Instruktion durch den
pflichtbewußten Richter ausüben328.
Die Befürworter der Änderung meinten dagegen, daß der Entwurf mit dieser
Vorschrift (§ 494) den richtigen Weg beschritten habe, ihn aber nicht weit genug
gegangen sei. Bei Beschränkung der Zurückweisung auf den Fall grober
Nachlässigkeit werde die Vorschrift nicht genügend wirksam sein. Grobe
Nachlässigkeit werde sich gerade auf einem so schwierigen Gebiet wie der
Prozeßführung sehr selten feststellen lassen, und wohl nur in Fällen, die man
ebensogut als absichtliche Prozeßverschleppung ansehen könne. Um eine
übermäßige Prozeßverzögerung zu verhindern, sei es geboten, daß neues
Vorbringen nicht nur für den Fall grober, sondern auch schon bei einfacher
Nachlässigkeit zurückgewiesen werde. Es wäre keine unbillige Härte gegen die
Parteien, denn eine Partei, die die bei der Prozeßführung erforderliche Sorgfalt
außer Acht lasse, handle nachlässig329.
(6) Zurückweisungsvorschriften für die ersten Instanz
327 Ferge, a.a.O., S. 1189 f; Reuthe, Der Entwurf einer Zivilprozeßordnung, das
Berufungsverfahren, V. Zur Frage der Ausschließung neuen Parteivorbringens in der Berufungsinstanz, JW 1932, S. 1188.
328 Kraemer, ZZP 57, S. 397 ff; Lucas, a.a.O., S. 3505; Sonnen, a.a.O., S. 119, führte aus, das Wichtigste an der Präklusionsregel sei die Drohung für die säumige Partei, die durch ihr bloßes Dasein wirke. Dies aber sei ebenso scharf und wirksam, wenn der Richter zurückweisen könne, wie wenn er zurückweisen müsse. Sonnen schlug weiter vor, den geltenden § 529 Abs. 2 ganz zu beseitigen und neues Vorbringen nur durch den § 529 Abs. 3 zu regeln.
146
Von der soeben dargelegten Meinung wurde eine ähnliche Verschärfung der
Zurückweisung für die erste Instanz gefordert. Auch in der ersten Instanz solle
die Zurückweisung verspäteten Vorbringens die Regel und die Berücksichtigung
die Ausnahme sein, wie es § 494 Abs. 2 des Entwurfs für die Berufungsinstanz
anordne. Verspätete Behauptungen und Beweismittel der Parteien sollten, wenn
ihre Berücksichtigung das Verfahren verzögern würde, ohne eine besondere
Zurückweisung durch das Gericht unberücksichtigt bleiben, außer wenn die
Voraussetzungen der Berücksichtigung bestünden, und die Berücksichtigung sei
schon bei einfachem Verschulden auszuschließen, nicht erst bei grober
Nachlässigkeit oder gar der Absicht, den Prozeß zu verschleppen330.
Ein Fortschritt des Entwurfs sei es, daß er die Einreichung von Schriftsätzen mit
neuem Vorbringen so zeitig verlange, daß der Gegner in der nächsten
mündlichen Verhandlung eine Erklärung darauf abgeben könne und daß § 462
Abs. 2 des Entwurfs an die Verletzung im landgerichtlichen Verfahren die
Zurückweisung des neuen prozeßverzögernden Vorbringens knüpfe. Allerdings
trete die Zurückweisung nur ein, wenn die Verspätung auf der Absicht der
Prozeßverschleppung oder auf grober Nachlässigkeit beruhe331.
(7) Kostennachteile
Die Wirkung der Kostennachteile als Mittel zur Beschleunigung der Prozesse
wurde gering eingeschätzt. Die Erfahrung zeige, daß sie keinen oder nur
geringen Einfluß auf den beschleunigten Vortrag des Prozeßstoffs hätten332.
329 Philippi, Berufung und Revision im Zivilprozeßentwurf, Judicium IV, Sp. 2 f; Rosenberg,
ZZP 57, S. 307 f. 330 Rosenberg, ZZP 57, F. 307 f; Sonnen, a.a.O., S. 102, meinte, die Zurückweisungsregel des
Entwurfs sei eine grundsätzlich abzulehnende Verschlechterung, aber er erklärte dies nicht näher.
331 Volkmar, Judicium IV, Sp. 94 f; Rosenberg, ZZP 57, S. 308 f. Es ist nicht ganz klar, ob er die Zurückweisung nach § 462 Abs. 2 schon bei einfacher Nachlässigkeit empfahl. Aber dies könnte aufgrund seiner allgemeinen Meinung über die Zurückweisungsvoraussetzungen angenommen werden.
332 Rosenberg, ZZP 57, S. 306.
147
(8) Weitere Reformvorschläge
1) Vollstreckbarkeit des Urteils erster Instanz
Der Entwurf habe die Frage der Vollstreckbarkeit des Urteils erster Instanz als
Maßnahme zur Minderung der Berufungszahl übergangen. Aus der ZPO sei der
Begriff des vorläufig vollstreckbaren Urteils auszumerzen. Grundsätzlich solle
jedes Endurteil mit der Verkündung zwischen den Parteien wirksam werden und
vollstreckbar sein, unbeschadet der Befugnis der Gerichte, die Wirksamkeit und
Vollstreckung einzustellen oder von Bedingungen abhängig zu machen. Durch
eine solche Ordnung würden nicht nur diejenigen Berufungen, die nur zum
Zweck des Zeitgewinns eingelegt würden, fortfallen. Vor allem würden die erste
Instanz und ihre Urteile größere Wichtigkeit und entsprechendes Ansehen
erlangen. Die Parteien würden genötigt sein, in erster Instanz mit größere
Sorgfalt zu prozessieren333.
2) Einführung der Klagebeantwortungsfrist
Die Klagebeantwortungsfrist habe außerordentlich prozeßbeschleunigende
Wirkung. Beim Landgerichtsverfahren solle die Klagebeantwortungsfrist
obligatorisch gemacht werden und am Amtsgericht in geeigneten Sache oder bei
geeigneten Beklagten, z.B. Banken, Kaufleuten, Unternehmern, zugelassen
werden. Erst nach Eingang der fristgemäßen Klagebeantwortung solle Termin
zur mündlichen Verhandlung angesetzt werden, und bei Versäumung der Frist
solle ohne mündliche Verhandlung auf Antrag des Klägers ein Versäumnisurteil
erlassen werden334.
3) Verstärkter Gebrauch der gerichtlichen Anordnungen nach § 272 b ZPO
Nach dem Entwurf obliege es nach wie vor dem Richter, sich aus vielem
Parteivorbringen mühsam ein Bild des Sachverhalts zusammenzusetzen. Die
Anwälte wüßten nicht, worauf es dem Gericht ankomme, und brächten auch
333 Philippi, a.a.O., Sp. 4 f.
148
unnötiges Material vor, aber das Gericht habe infolge Überlastung nicht die
Möglichkeit, von der Einrichtung des § 272 b ZPO Gebrauch zu machen. Daher
müsse ein Ausweg gefunden werden, ohne Mehrbelastung des Gerichts die
Möglichkeiten des § 272 b auszunutzen und die Anwälte über den Standpunkt
des Gerichts zu unterrichten. Das Kollegium beim Landgericht solle die Sache
nach dem Eingang der Replik intern vorberaten und die Parteien über die danach
wichtigen Gesichtspunkte, unter Hervorhebung der rechtlichen Würdigung,
unterrichten. Zugleich werde die Vorberatung dem Gericht dazu dienen, sich
über notwendige Anordnungen nach § 272 b ZPO auszusprechen und sie zu
treffen. Die Vorberatung belaste das Gericht nicht zusätzlich, denn sie trete an
die Stelle des ersten Termins. Durch die Vorberatung werde verhindert, daß die
Anwälte dauernd neuen Prozeßstoff vorbrächten, weil ihnen unbekannt sei,
welchen das Gericht für wesentlich halte. Im amtsgerichtlichen Verfahren könne
das Gericht sofort nach Eingang der Klageschrift von den Möglichkeiten des §
272 b Gebrauch machen335.
4) Einführung des Vortermins
Um die mündliche Verhandlung gründlich vorzubereiten, sei ein Vortermin
spätestens drei Wochen nach Klageerhebung anzusetzen. Er gebe den
Prozeßbeteiligten einen vorläufigen Überblick über den weiteren
Verfahrensgang. Danach setze der Schriftsatzwechsel ein, und nach seinem
Abschluß werde der Termin zur mündlichen Verhandlung angesetzt. Zugleich
mit dem Abschluß des Schriftwechsels müßte dann für beide Parteien ein
Ausschluß mit neuem Vorbringen eintreten, das früher hätte gebracht werden
können336.
(9) Reformvorschläge für die Berufungsinstanz von österreichischer Seite
334 Rosenberg, ZZP 57, S. 311. 335 Heilbrunn, a.a.O. Sp. 40 ff. 336 Sonnen, a.a.O., S. 105 ff.
149
Unter dem Gesichtspunkt der damals viel diskutierten Rechtsangleichung mit
Österreich 337 war der Entwurf 1931, insbesondere die Gestaltung der
Berufungsinstanz, von Interesse für die österreichischen Juristen.
Die Entscheidung des Entwurfs, die volle Berufung aus Gründen der
Gewohnheit beizubehalten, wurde von der österreichischen Seite meist
kritisiert338, aber von denjenigen, die die österreichische beschränkte Berufung
zu starr fanden, wurden Kompromißlösungen zwischen beiden Systemen
vorgeschlagen, die eine Verbindung der den Systemen der vollen und der
beschränkten Berufung eigentümlichen Zweckgedanken, also Vermeidung ihrer
Nachteile und Verbindung ihrer Vorzüge, zu schaffen versuchten339.
Ein Vorschlag ging dahin, zwei Gruppen des neuen Vorbringens unterschiedlich
zu behandeln. Die eine Gruppe sei durch gesetzliche Regel stets zuzulassen, die
zweite Gruppe sei zwar vom Gesetz grundsätzlich zu erlauben, doch das obere
Gericht habe das Recht und die Pflicht, dieses neue Vorbringen zuzulassen oder
zurückzuweisen, je nachdem, ob gewisse, vom Gesetz aufzustellende
Bedingungen erfüllt seien oder nicht. Die erste Gruppe umfasse alles nach dem
Schluß der mündlichen Verhandlung Vorgefallene, die zur Begründung einer
Wiederaufnahmeklage ausreichenden Tatbestände und die von Amts wegen zu
berücksichtigenden Tatbestände. Zur zweiten Gruppe solle solches Material
gehören, das der Partei schon zur Zeit der erstinstanzlichen Verhandlung zur
Verfügung gestanden habe, aber erst in der zweiter Instanz vorgebracht werde.
337 Entwurf 1931, S. 245, berücksichtigte diesen Punkt aber erst in zweiter Linie. Er wollte
zuerst den Plan einer völligen Neugestaltung des deutschen Prozeßrechts verwirklichen und danach zu den Wünschen einer Rechtsangleichung mit Österreich auf dem Gebiete des Zivilprozesses Stellung nehmen.
338 Schima, Hans, Der deutsche Entwurf einer Zivilprozeßordnung im Lichte der neueren Prozeßtheorie, JBl 61, S. 54 f und Hermann, a.a.O., S. 392, nannten zwar die volle Berufung nicht beim Namen, kritisierten aber im allgemeinen die Entscheidung des Entwurfs, nicht mit einer eingelebten Gewohnheit brechen zu wollen. Hermann erhob später in S. 396 Einwände gegen die volle Berufung.
339 Sperl, a.a.O., Sp. 186.
150
Für die Zurückweisung solchen Vorbringens in der Oberinstanz könnten nur
subjektive Gründe in Betracht kommen, und zwar die Absicht der
Prozeßverschleppung und grobe Nachlässigkeit340.
Eine andere Lösung erwog, das Ermessen des Berufungsgerichtes auf ein
Minimum einzuschränken, indem sie die Kategorien des gestatteten und des
unzulässigen neuen Vorbringens gesetzlich genau festzulegen vorschlug. Die
erste Kategorie decke sich mit den Fällen, in denen neues Vorbringen nach
damals geltendem deutschem Recht und dem Entwurf 1931 mangels
Verschulden an der Verspätung nicht zurückgewiesen werden könne, die zweite
umfasse die übrigen Fälle. Streitigkeiten über die Zugehörigkeit eines
bestimmten neuen Vorbringens zur einen oder zur anderen Gruppe wären nicht
ganz zu vermeiden, doch würden dem Gericht in der Regel Tatsachen zu Gebote
stehen, die eine zuverlässige Beantwortung dieser Frage ermöglichten341.
III. Die Novelle 1933
Der Entwurf 1931 hat keine Gesetzeskraft erlangt. Aber verschiedene
Vorschläge daraus wurden durch das Gesetz zur Änderung des Verfahrens in
bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten von 1933 verwirklicht. Dazu gehörten einige
Maßnahmen zur Konzentration des Prozeßstoffs und Beschleunigung des
Verfahrens.
1. Grundgedanken der Novelle 1933
Die Novelle 1933 zielte auf die Beschleunigung des Verfahrens ab und betonte
das Interesse der Allgemeinheit an der Rechtspflege neben den Parteiinteressen.
340 Sperl, a.a.O., Sp. 187 ff. 341 Satter, Karl, Die Beschränkung neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz nach dem
Entwurf einer Zivilprozeßordnung, ZZP 58, S. 11 f.
151
Darum mißbilligte sie das prozeßverschleppende Verhalten und unwahre
Behauptungen der Parteien. Die Parteien wurden verpflichtet, den Prozeß
redlich und sorgfältig zu führen, und das Gericht, das Verfahrens straff zu leiten
und gründlich vorzubereiten342.
2. Geänderte Vorschriften bezüglich Verfahrenskonzentration und –
beschleunigung
§ 138 (1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände
vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
§ 279 (2) Unter den im Abs. 1 bezeichneten Voraussetzungen können
ferner Angriffs- und Verteidigungsmittel zurückgewiesen werden, deren
rechtzeitige Mitteilung durch vorbereitenden Schriftsatz (§ 272) die Partei
unterlassen hatte.
§ 519 (3) Die Berufungsbegründung muß enthalten:
1. die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche
Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2. die bestimmte Bezeichnung der im einzelnen anzuführenden Gründe
der Anfechtung (Berufungsgründe) sowie der neuen Tatsachen,
Beweismittel und Beweiseinreden, die die Partei zur Rechtfertigung
ihrer Berufung anzuführen hat.
§ 529 (1) Die Parteien können Angriffs- und Verteidigungsmittel, die in
erster Instanz nicht geltend gemacht sind, insbesondere neue Tatsachen
und Beweismittel vorbringen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie Beweismittel und
Beweiseinreden, die in erster Instanz hätten geltend gemacht werden
können und deren Berücksichtigung die Erledigung des Rechtsstreits
342 Vorwort der Novelle 1933, RGBl I 1933, S. 780.
152
verzögern würde, sind jedoch nur zuzulassen, wenn nach der freien
Überzeugung des Gerichts die Partei das Vorbringen in erster Instanz
weder in der Absicht, den Prozeß zu verschleppen, noch aus grober
Nachlässigkeit unterlassen hatte. Diese Vorschrift gilt entsprechend für
das Vorbringen einer Partei, daß in erster Instanz nach den §§ 279, 279 a,
283 Abs. 2 zurückgewiesen worden ist.
(3) Die Vorschrift des Abs. 2 Satz 1 findet ferner entsprechende
Anwendung, wenn der Berufungskläger ein neues Vorbringen, dessen
Geltendmachung in der Berufungsinstanz zulässig ist, entgegen der
Vorschrift des § 519 nicht in der Berufungsbegründung mitgeteilt hat.
3. Vergleich mit der Novelle 1924 und dem Entwurf 1931
Die Novelle 1933 hat die Wahrheitspflicht eingeführt, an die nicht rechtzeitige
Mitteilung neuen Vorbringens durch Schriftsätze die Zurückweisung als
Sanktion geknüpft, an den Inhalt der Berufungsbegründung gesteigerte
Anforderungen gestellt und die Präklusion in der zweiten Instanz verstärkt.
Insoweit übernahm sie Maßnahmen auf dem Entwurf 1931343 und stellt einen
weiteren Schritt in der Richtung dar, die die Novelle 1924 eingeschlagen hat344.
Jedoch wurde 1933 gehofft, daß sich der Widerstand gegen die Novelle 1924
343 Rosenberg, Leo, Das neue Zivilprozeßrecht nach dem Gesetz vom 27. Oktober 1933, ZZP
58, S. 283; Volkmar, JW 1933, S. 2427, meinte, das neue Gesetz nehme aus dem Verfahrensteil des Entwurfs 1931 die wesentlichsten Neuerungen vorweg. Damals bestand noch die Aussicht, der Entwurf 1931 werde später verwirklicht.
344 Volkmar, JW 1933, S. 2428, das neue Gesetz wolle die Wirkungen der Novelle 1924 steigern und zu den schon damals erstrebten, aber längst noch nicht voll erreichten Zielen führen; Rosenberg, ZZP 58, S. 293.
153
inzwischen gelegt habe und die Novelle 1933 nicht mehr als Einfügung fremder
Gedanken in die ZPO angesehen werde345.
1) Einführung der Wahrheitspflicht
Die Wahrheitspflicht sei eine folgerichtige Einrichtung der derzeitigen
Lebensauffassung. Den Parteien könne nicht mehr gestattet werden, das Gericht
durch bewußt unwahre Behauptungen irrezuführen. Von einer Sanktion für
dieses Gebot sei abgesehen worden, weil man gefürchtet habe, durch Androhung
von Kosten- oder Ungebührstrafen seine ernste sittliche Bedeutung eher
abzuschwächen als zu erhöhen. Vor allem seien die Anwälte schon durch ihre
Standespflicht genötigt, das Gebot zu beachten. Das wahrheitswidrige
Behaupten oder Bestreiten stelle keinen Prozeßbetrug dar. § 138 Abs. 1 habe das
Wesen der Parteierklärungen als bloßer Behauptungen, die der Richter nicht
ohne Wahrheitsprüfung seinem Urteil zugrunde legen dürfe, nicht geändert346.
2) Pflicht zur schriftlichen Mitteilung neuen Vorbringens
Nach § 272 hätten die Parteien solches Vorbringen, auf das der Gegner
voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung abgeben
könne, vor der mündlichen Verhandlung durch vorbereitenden Schriftsatz so
zeitig mitzuteilen, daß der Gegner die erforderliche Erkundigung noch
einzuziehen vermöge. Aber diese Vorschrift sei nicht beachtet worden, weil ihre
Verletzung keine Folgen nach sich gezogen habe. Der neue § 279 Abs. 2
bestimme, daß Angriffs- und Verteidigungsmittel, die nicht rechtzeitig nach §
272 dem Gegner durch Schriftsatz mitgeteilt worden seien, nach dem Ermessen
des Gerichts zurückgewiesen werden könnten, wenn durch ihre Zulassung die
Erledigung des Rechtsstreits verzögert werden würde, und die Unterlassung oder
345 Volkmar, JW 1933, S. 2428. Nach Rosenberg, ZZP 58, S. 283, sei die Novelle 1933 an
Wichtigkeit der Novelle 1924 gleich und übertreffe sie an Reife, Ausgeglichenheit und innerem Wert.
154
die Verspätung der schriftsätzlichen Mitteilung auf Verschleppungsabsicht oder
grober Nachlässigkeit beruhe. Diese Vorschrift gelte nur für das Verfahren vor
den Kollegialgerichten, da im amtsgerichtlichen Verfahren vorbereitende
Schriftsätze nicht vorgeschrieben seien347.
3) Gesteigerte Anforderungen an den Inhalt der Berufungsbegründung
Nach dem neuen § 519 Abs. 3 müsse der Berufungskläger in der
Berufungsbegründung die im einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung
bezeichnen. Dadurch sei klargestellt, daß die Berufungskläger sich nicht mit
allgemeinen Formeln der Anfechtung begnügen könne, sondern im einzelnen
angeben müsse, in welchem Punkt er die Rechtsauffassung oder die
Beweiswürdigung des unteren Gerichts fehlerhaft finde. Bei der Änderung des
Textes von „geltend zu machen beabsichtigt“ in „anzuführen hat“ handle es sich
lediglich um eine Umformulierung, um die Absicht des Gesetzes klarer
auszudrücken348.
4) Verschärfung der Präklusion in der zweiten Instanz
Die Novelle 1924 habe sich damit begnügt, dem Berufungsgericht die
Möglichkeit zu geben, neues Vorbringen zurückzuweisen, wenn es den
Rechtsstreit verzögern würde und die Partei es nach seiner freien Überzeugung
in der Absicht der Prozeßverschleppung oder aus grober Nachlässigkeit nicht
früher vorgebracht habe. Denn unter den damaligen Verhältnisse habe nicht
mehr durchgesetzt werden können. Das neue Gesetz habe die Kannvorschrift in
eine Mußvorschrift verwandelt und lasse den Ausschluß prozeßverzögernden
neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz immer eintreten, außer wenn nach
der freien Überzeugung des Berufungsgerichts die Partei das neue Vorbringen in
346 Volkmar, JW 1933, S. 2429; Rosenberg, ZZP 58, S. 291 f. 347 Volkmar, JW 1933, S. 2429; Rosenberg, ZZP 58, S. 293 f. 348 Volkmar, JW 1933, S. 2429 f.
155
erster Instanz weder aus Verschleppungsabsicht noch aus grober Nachlässigkeit
nicht geltend gemacht hätte349.
IV. Bewertung der Novelle 1933
Die Maßnahmen der Novelle 1933 haben im wesentlichen denselben Charakter
wie die der Novelle 1924. Aber in einem Punkt entfernte sich die
Zivilprozeßordnung durch die Novelle 1933 noch weiter von der CPO. Der §
529 Abs. 2 schuf für die zweite Instanz eine strengere Präklusion als für die
erste Instanz, während die CPO die Zurückweisung in der zweiten Instanz für
bedenklicher gehalten hatte als die in der ersten Instanz. Diese Änderung
bezeugt den Wandel im Verständnis des Instanzencharakters deutlich. Die CPO
hatte die zweite Instanz als eine neue Verhandlung und Entscheidung,
gleichartig wie die erste Instanz, verstanden und den Parteien bis zum Schluß
der mündlichen Verhandlung der zweiten Instanz die Geltendmachung von
Vorbringen gewährt. Nun war es nicht mehr so. Die Sammlung des Prozeßstoffs
war tunlichst auf die erste Instanz zu konzentrieren.
Die Einführung der Wahrheitspflicht war eine weitere wichtige Änderung. Sie
betonte das Interesse der Allgemeinheit am Zivilprozeß und verpflichtete die
Parteien, bei der Prozeßführung auf das Interesse der Allgemeinheit bedacht zu
sein.
349 Volkmar, JW 1933, S. 2430; Rosenberg, ZZP 58, S. 296 f.
156
Kapitel 5: Vereinfachungsnovelle von 1977
Nach der Novelle 1933 flaute die Forderung nach einer Reform der
Zivilprozeßordnung nicht ab. Wieder häuften sich verschiedene
Reformvorschläge der Wissenschaft und der Praxis. Die Bundesregierung
erkannte die Notwendigkeit einer Reform ebenfalls an und berief im Jahr 1955
eine Kommission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit. Die
vorbereitende Kommission hat ihre Arbeiten im Jahr 1961 abgeschlossen und
eine Reihe von Änderungen vorgeschlagen. Anschließend wurde im Jahr 1964
eine Kommission für das Zivilprozeßrecht eingesetzt, um konkrete
Reformvorschläge zu erarbeiten.
I. Grund der Reformforderung
Verschiedene Gründe, die eine Reform des Zivilprozesses notwendig machten,
wurden genannt. Die Kommission zur Vorbereitung einer Reform der
Zivilgerichtsbarkeit war der Auffassung, weite Kreise des deutschen Volkes
hätten keine innere Beziehung zum Recht und stünden den Gerichten fremd
gegenüber. Die Justizreform solle dazu beitragen, das Recht im Volk mehr als
bisher lebendig werden zu lassen350. Der meistgenannte und –beklagte Grund
war jedoch wieder und immer noch die zu lange Dauer der Prozesse, und der
Reformwunsch wurde auf die Beschleunigung der Prozesse gerichtet.
350 Bericht der Kommission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit,
Bundesjustizministerium (Hrsg.), Bonn 1961, S. 64 f.
157
1. Lange Dauer der Prozesse und daraus entstehende Probleme
Es scheint damals eine allgemeine Übereinstimmung darüber bestanden zu
haben, daß die Zivilprozesse zu lange dauerten. Teils mit statistischen Zahlen
unterstützt351, teils mit langen Reihen der Literatur und Beispielen versehen352,
wurde von der langen Dauer des Prozesses 353 gesprochen oder, das bereits
voraussetzend, von der erforderlichen Straffung und der Konzentration der
Prozesse.
Als Probleme, die die lange Dauer der Prozesse mit sich brachte, wurden
folgende genannt: Zuerst werde die Erfüllung der Aufgabe des Zivilprozesses
gefährdet, wenn der Rechtsfrieden nicht in angemessener Zeit wiederhergestellt
werde und der Anspruchsberechtigte zur Verwirklichung seines Anspruchs
gelange. Eine Verzögerung des Rechtsschutzes könne unter Umständen seiner
351 Bender, Rolf, Beschleunigt die „Beschleunigungsnovelle“! ZRP 1969, S. 58, meinte, kein
Prozeß dürfe und brauche länger als sechs Monate zu dauern, und beklagte den Anstieg der Zahlen der länger als sechs Monate dauernden Prozesse von 52,3% im Jahr 1957 auf 62,1% im Jahr 1965; Baur, Fritz, Wege zu einer Konzentration der mündlichen Verhandlung im Prozeß, Berlin 1966, S. 6, ging zwar nicht so weit wie Bender, folgerte aber aus den Zahlen der sechs Monate überdauernden Prozesse, daß hier etwas nicht in Ordnung sei. Im Jahr 1959 dauerten 27% aller amtsgerichtlichen Prozesse, 54% aller landgerichtlichen und 35% aller oberlandesgerichtlichen Prozesse länger als 6 Monate, von der Klageerhebung bzw. Rechtsmitteleinlegung an bis zum streitigen Urteil gerechnet (statistische Zahlen aus dem Bericht 1961, S. 468 f); Auch BT-Drucks. VI/790, S. 18, äußerte, daß der Anteil der durch Urteil entschiedenen Verfahren, die länger als sechs Monate anhängig gewesen seien, in den letzten Jahren nahezu ständig angestiegen sei (AG 1957 24.7% auf 1968 38,3%, LG 1957 52,3% auf 1968 62,2%). Danach sei im allgemeinen eine deutliche Tendenz zu einer Verlängerung der Prozeßdauer zu erkennen. Diese unbefriedigende Entwicklung habe dazu geführt, daß in jüngster Zeit wieder verstärkt Möglichkeiten zur Straffung und Konzentration des Zivilprozesses erörtert worden seien.
352 Beispielsweise Henke, Horst-Eberhard, Judicia perpetua oder: Warum Prozesse so lange dauern... ZZP 83, S. 125 ff.
353 Baumgärtel, Gottfried, Eine Rechtstatsachenuntersuchung über die Ursachen der zu langen Prozeßdauer, JZ 1971, S. 441 f, widersprach Bender, indem er sagte, es lasse sich nicht ohne weiteres sagen, daß die Dauer einer Instanz dann, wenn sie 6 Monate überschreite, untragbar sei. Denn die optimale Verfahrensdauer nach wirtschaftlichen und sonstigen Kriterien werde bei den einzelnen Prozeßgegenständen verschieden sein. Jedoch stimmte er zu, daß die Zivilprozesse insgesamt zu lange dauern und Beschleunigungsmaßnahmen dringend erforderlich seien.
158
völligen Versagung gleichkommen354. Zweitens jeder Prozeß bringe für jeden
Beteiligten neben den wirtschaftlichen und finanziellen Auswirkungen und
Unsicherheiten eine oft schwer erträglichen psychische Belastung mit sich.
Dieser Zustand der Unsicherheit müsse auf ein erträgliches Maß zurückgeführt
werden355. Drittens eine übermäßige Verfahrensdauer belaste die Gerichte und
die Rechtsanwälte unnötig und führe weitere Verzögerungen anderer Prozesse
herbei. Viertens sie bewirke eine volkswirtschaftlich unerwünschte Festlegung
von Vermögenswerten auf Jahre und bestärke die Neigung säumiger Zahler, es
auch in aussichtslosen Fällen auf einen Rechtsstreit ankommen zu lassen.
Fünftens sie untergrabe das Vertrauen zu den Gerichten356. Schließlich führe sie
eine andere Gefahr herbei. Wegen der langen Dauer der Prozesse wählten die
Rechtssuchenden mehr und mehr die Schiedsgerichtsbarkeit oder das
summarische Verfahren, insbesondere das der einstweiligen Verfügung. Aber
das Verfahren der einstweiligen Verfügung könne in aller Regel keine
vollständige Sachaufklärung garantieren. Dies führe wiederum zu einer
Denaturierung des einstweiligen Rechtsbehelfs357.
Darüber hinaus gab es einige Ansichten, die in der Prozeßverzögerung die
Verletzung eines materiellen Rechts der Partei, sogar eines Grundrechts, sehen
wollten.
Die erste Meinung legte dar, daß die Durchsetzung der materiellen
Rechtsstellung vor Gericht nur eine Form der Rechtsverwirklichung sei. Sie
354 BT-Drucks. VI/790, S. 19; BT-Drucks. 7/2729, S. 33; Vollkommer, Max, Die lange Dauer
der Zivilprozesse und ihre Ursachen, ZZP 81, S. 105 f; Baur, Wege, S. 6. 355 Baur, Wege, S. 24. 356 BT-Drucks. VI/790, S. 19; BT-Drucks. 7/2729, S. 33; Vollkommer, a.a.O., S. 106 f;
Bericht 1961, S. 167 und S. 179; Bericht der Kommission für das Zivilprozeßrecht, Bundesjustizministerium (Hrsg.), Bonn 1977, S. 29.
357 Baur, Wege, S. 3, Fn. 7; ders., Zeit- und Geistesströmungen im Prozeß, JBl 1970, S. 451 f; Vollkommer, a.a.O., S. 107; Hamann, Rudolf, Quo vadis justitia? DRiZ 1969, S. 210.
159
werde gewählt, wenn der Gegner nicht bereit sei, von sich aus und freiwillig
dem Recht des Rechtsträgers zu genügen. Der Prozeß habe die Aufgabe, dieses
materielle Recht auch gegen den Willen des Verpflichteten zu realisieren. Da
der konkrete Prozeß das Wagnis des materiellen Rechts sei und in ihm sowohl
die Chance der Rechtsverwirklichung wie die Gefahr der Rechtsvernichtung
liege, müsse diese Gefahr möglichst auf ein Minimum reduziert werden. Von
dieser Betrachtungsweise aus ergebe sich, daß die Justizverweigerung wie die
Prozeßverschleppung eine Beeinträchtigung bzw. Verletzung des im Prozeß
verfolgten materiellen Rechts darstelle358.
Die letztere Ansicht ging davon aus, der Prozeß diene in erster Linie der
Durchsetzung subjektiver Rechte. Dieser Prozeßzweck selbst fordere aber eine
Erledigung des Prozesses binnen angemessener Zeit, daher werde aus ihm
unmittelbar der Grundsatz der Prozeßbeschleunigung abgeleitet. Dieser
prozessualen Beschleunigungsmaxime entspreche das Recht der einzelnen Partei
auf eine schnelle und ungesäumte Erledigung des Verfahrens durch das
Gericht 359 . Die Prozeßverzögerung durch Untätigkeit des Gerichts stelle als
Justizverweigerung auf Zeit eine Verletzung des Justizgewährungsanspruchs
dar360.
Ob alle diese Behauptungen stimmen oder nicht, sei hier dahingestellt. Auf
jeden Fall ist eine Tendenz ersichtlich: Die Prozeßverschleppung wurde strenger
verurteilt als früher, und die Beschleunigung des Prozesses wurde immer mehr
betont, gar zum Prozeßgrundsatz erhoben361.
358 Baur, Wege, S. 8 f. 359 Vollkommer, a.a.O., S. 105 f; 360 Vollkommer, a.a.O., S. 130 f. 361 Aber gab es auch warnende Stimmen gegen diese Tendenz. Merkel, Hans, Gute oder
schnelle Justiz, AnwBl 1969, S. 277, äußerte, die Beschleunigung sei kein Grundsatz wie z.B. die Verhandlungsmaxime, kein dem Rechtsstreit wesensnotwendiges Element. Die Beschleunigung betreffe nur das dem Gesetzgeber wünschenswerte Zeitmaß des Prozesses; Redeker, K./Seeliger, Gustav, Beschleunigung des Zivilprozesses, ZRP 1969, S. 108,
160
2. Ursachen der Prozeßverschleppung
Die Prozeßverschleppung hatte sicherlich mehrere, verschiedene Ursachen. Von
den Erklärungen der Verschleppung durch das Wesen des Zivilprozesses362 oder
durch die Entwicklung der allgemeinen Lebensverhältnisse 363 wird hier
abgesehen, da diese Faktoren von Natur aus nicht oder nur teilweise durch eine
Gesetzesreform beseitigt werden könnten.
Hauptsächlich wurde der geltenden Zivilprozeßordnung vorgeworfen, zahlreiche
Möglichkeiten zur Prozeßverschleppung offenzulassen. Die bisherigen Mittel
zur Straffung des Verfahrens seien nur beschränkt wirksam und setzten den
guten Willen sämtlicher Verfahrensbeteiligten voraus. Die Erfahrung zeige
jedoch, daß von den bestehenden Möglichkeiten nicht immer im notwendigen
Umfange Gebrauch gemacht werde364.
Dieser Mangel der geltenden Zivilprozeßordnung betraf die Sammlung des
Prozeßstoffs365. Die Parteien und ihre Prozeßbevollmächtigten verzögerten den
Beschleunigung des Verfahrens sei notwendig, aber nicht Selbstzweck. Nicht die schnelle, sondern die richtige Entscheidung verdiene den Vorzug; Féaux de la Croix, Ernst, Gedanken zur Zivilprozeßreform, in: Festschrift für Philipp Möhring zum 75. Geburtstag, München 1975, S. 64, mahnte, sich nicht in eine Geschwindigkeitspanik hineintreiben lassen.
362 Henke, a.a.O., S. 146, meinte, daß Zivilprozesse eine natürliche Tendenz zur Verschleppung hätten, weil eine große Zahl von ihnen immer noch den Charakter einer legalisierten und durch Spielregeln unter Kontrolle gehaltenen Privatfehde habe.
363 Nach BT-Drucks. 7/2729, S. 32, würden in einer schnellebiger gewordenen Zeit mit engeren und differenzierten Rechtsbeziehungen immer mehr Verfahren ans Gericht gebracht, aber der Justizapparat könne nicht beliebig vergrößert werden; Baumgärtel, JZ 1971, S. 446 meinte, daß die Ursachen für die einzelnen Verzögerungsmomente nicht überwiegend in einer Unzulänglichkeit der ZPO-Normen zu suchen seien, und nannte u. a. die Erschwerung des Verfahrens durch zunehmende Kompliziertheit der Gesetze, die arbeitsmäßige Überlastung der Richter und Anwälte, unzulängliche Arbeitsbedingungen.
364 BT-Drucks. VI/790, S. 20; Bericht 1977, S. 29 f. 365 Je nach dem Standpunkt und der Schwerpunktsetzung des Autors wurden diesem Problem
verschiedene Namen gegeben, z.B. mangelhafte Prozeßleitung und Vorbereitung der Termine des Richters (Vollkommer, a.a.O., S. 121), verzögerliche, etappenweise
161
Prozeß oft durch unklares, unvollständiges, bruchstückweises und verspätetes
Vorbringen sowie durch unnötige Vertagungs- und Fristverlängerungsanträge.
Die Richter unterließen es oft, den Prozeßstoff früh genug durchzuarbeiten, die
Verhandlung so bald wie möglich in die richtigen Gleise zu leiten und die
Parteien zur rechtzeitigen und vollständigen Darlegung ihrer Behauptungen und
Beweismittel anzuhalten366.
Der verschleppende Gang der Prozeßstoffsammlung wurde wie folgt
geschildert: Das Gericht werde durch vorbereitende Schriftsätze von der Sache
informiert. Eine zeitliche Befristung für die vorbereitenden Schriftsätze sei aber
im Gesetz nicht vorgesehen. Dies bedeute, daß die Parteien ihr tatsächliches und
rechtliches Vorbringen etappenweise machen könnten 367 . Aus der Zahl der
eingereichten Schriftsätze sei dieses Problem deutlich zu ersehen, und zwar
sowohl auf der Klägerseite als auch auf der Beklagtenseite368. Ein weiteres
Verzögerungsmoment stelle der für die Vorbereitung der mündlichen
Verhandlung zu späte Eingang der Schriftsätze dar369. Sogar in der mündlichen
Verhandlung selbst könnten die Parteien neue tatsächliche Behauptungen
aufstellen. So werde in der mündlichen Verhandlung nicht über den dem Gericht
und den Parteien bekannten, fertig vorliegenden Sach- und Streitstand
verhandelt, sondern die Tatsachengrundlage werde in dieser Verhandlung erst
mühsam erarbeitet. Häufig sei diese Klärung in der mündlichen Verhandlung
Informierung des Gerichts durch die Parteien (Baur, Wege, S. 10), Verkennung der Funktion der mündlichen Verhandlung (Baumann, Jürgen/Fezer, Gerhard, Beschleunigung des Zivilprozesses, Tübingen 1970, S. 10). Im Grunde betrafen sie alle jedoch dasselbe, nämlich den langen und wenig effektiven Weg, bis der Prozeßstoff vollständig (oder wenigstens reif zur Entscheidung) vorgebracht wurde.
366 Bericht 1961, S. 178; BT-Drucks. VI/790, S. 20; Bericht 1977, S. 29. 367 Baur, Wege, S. 10. 368 Baumgärtel, JZ 1971, S 445, Fn. 62. Bei halbjährigen Verfahren reichte der Kläger
durchschnittlich 3,63 Schriftsätze pro Sache ein, bei den einjährigen 6,35 und bei den zweijährigen Verfahren 10,56. Auf der Beklagtenseite betrugen die entsprechenden Zahlen 3,1 – 5, 42 – 9,49.
369 Baumgärtel, JZ 1971, S. 445.
162
nicht möglich, weil die eine Partei nicht auf überraschendes neues Vorbringen
der anderen Partei eingestellt sei. Aber selbst dann, wenn es in der mündlichen
Verhandlung gelinge, Klarheit über das Prozeßziel der Parteien und über ihre
tatsächlichen Behauptungen zu gewinnen, sei eine sofortige Beweisaufnahme in
aller Regel nicht möglich370.
Unter diesem Gesamtbild wurden einzelne Problembereiche des geltenden
Rechts aufgezeigt.
(1) Klageerwiderung: Die Ursache für die Schwierigkeiten, den ersten Termin
so vorzubereiten, daß der Rechtsstreit rasch erledigt werden könne, sei vor allem
in der fehlenden Verpflichtung des Beklagten, die Klage rechtzeitig vor dem
Termin zu beantworten, und in dem Fehlen geeigneter Sanktionen zu sehen371.
Der Beklagte reiche die schriftliche Klageerwiderung häufig kurz vor dem
Termin oder sogar erst im Termin ein. Zwar sei nach § 272 die Klageerwiderung
so rechtzeitig einzureichen, daß der Kläger die erforderlichen Erkundigungen
noch einzuziehen vermöge. Da jedoch eine Zurückweisung nur im Rahmen des
§ 279 möglich sei und diese Vorschrift selten angewandt werde (dazu s. unten
3.), könne der Beklagte ohne nennenswertes Risiko gegen § 272 verstoßen372.
(2) Einheit der mündlichen Verhandlung: Da dem geltenden deutschen
Prozeßrecht die Eventualmaxime fremd sei, könnten die Parteien grundsätzlich
alle Behauptungen, Beweismittel und Einreden bis zur letzten mündlichen
Tatsachenverhandlung vorbringen. Auf diese Weise werde der Richter
370 Baur, Wege, S. 11 ff. 371 Baumgärtel, Gottfried, Welche Anregungen vermag das neue griechische
Zivilprozeßgesetzbuch für die in Deutschland geplante Prozeßbeschleunigung zu geben? ZZP 81, S. 9.
372 BT-Drucks. VI/790, S. 21; Baumgärtel, JZ 1971, S. 445, berichtete, in etwa 30% der untersuchten Fällen sei die Klageerwiderung erst 4 Wochen nach Klagezustellung bzw. nach Anwaltsbestellung eingetroffen. In etlichen Fällen sei sie sogar erst nach 90 Tagen eingegangen.
163
gewissermaßen tropfenweise informiert. Oft hielten die Parteien ihre Trümpfe
bis zur Berufungsinstanz zurück373. Andererseits wisse die Partei in aller Regel
bis zur mündlichen Verhandlung nicht, was der Richter als
entscheidungserheblich ansehe und werde also in ihrem Interesse alles in
Betracht kommende Tatsachenmaterial beibringen. Das geltende Recht habe
sich von der Eventualmaxime getrennt, aber die Nachteile der Eventualmaxime
nicht abschaffen können374.
(3) Prozeßleitung des Richters: Die Schwäche des geltenden Rechts liege darin,
daß sie ohne jeden wirksamen Zwang gegenüber dem Richter sei. Das Gericht
bestimme die Dauer des Verfahrens. Alle Verschleppungskünste der Parteien
und Anwälte blieben daher nur Verzögerungsversuche, solange das Gericht
nicht auf sie eingehe. Jede Prozeßverzögerung sei in diesem Sinne Verzögerung
durch das Gericht375.
3. Bewertung der geltenden Vorschriften
Die Novellen 1924 und 1933 wurden im ganzen als nicht ausreichend für eine
Straffung und Beschleunigung des Verfahrens bewertet376. Insbesondere wurden
die Präklusionsvorschriften folgendermaßen beurteilt.
373 Baumgärtel, ZZP 81, S. 9. Baumgärtel nannte dieses Problem eine Folge der
Verhandlungsmaxime, aber es ist eine Auswirkung der Einheit der mündlichen Verhandlung.
374 Baur, Wege, S. 18. 375 Vollkommer, a.a.O., S. 121 und S. 130; Merkel, a.a.O., S. 277, behauptete, 80% der
Verzögerungen gingen auf die mangelnde Vorbereitung und Entschlußlosigkeit des Einzelrichters zurück.
376 BT-Drucks. VI/790, S. 20. Bericht 1977, S. 29 und BT-Drucks. VI/790, S. 18 meinten, die Erledigung des Rechtsstreits „tunlichst in einer mündlichen Verhandlung“, wie sie die Zivilprozeßordnung (§ 272 b) fordere, sei papierne Forderung geblieben und bilde in der Praxis die Ausnahme.
164
§§ 279 und 283: Diese Bestimmungen hätten sich als stumpfe Waffe im Kampf
gegen die Prozeßverschleppung erwiesen. Solange es nur Kann-Bestimmungen
seien, scheuten sich die Gerichte, gewissermaßen sehenden Auges durch
Ausschluß einer verspäteten Behauptung möglicherweise ein mit der materiellen
Rechtslage nicht übereinstimmendes Urteil zu fällen. Außerdem seien die
Voraussetzungen für die Präklusion, insbesondere die Absicht der
Prozeßverschleppung, in der Regel nur schwer zu beweisen. Dazu komme noch,
daß die in der ersten Instanz mit einer verspäteten Behauptung ausgeschlossene
Partei die gleiche Behauptung in zweiter Instanz wiederholen könne. Das
erstinstanzliche Gericht mache daher kaum Gebrauch von der Möglichkeit der
Zurückweisung377.
§ 529: Nach dieser Vorschrift sei neues Vorbringen nur dann zurückzuweisen,
wenn seine Berücksichtigung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde.
Eine solche Verzögerung sei aber häufig nicht sicher festzustellen. Vielfach
lasse es sich auch gar nicht rechtzeitig überblicken, ob der Rechtsstreit durch die
Zulassung des neu vorgebrachten Tatsachenmaterials in die Länge gezogen
werden würde. Unter diesen Umständen könne § 529 Abs. 2 ZPO nur wenig
Nutzen bringen. Unbefriedigend sei es auch, daß Angriffs- oder
Verteidigungsmittel, die in erster Instanz zurückgewiesen worden seien, in der
Berufungsinstanz noch geltend gemacht werden könnten, wenn der Rechtsstreit
dadurch nicht verzögert werde. Dadurch werde eine nachlässige Prozeßführung
im ersten Rechtszug begünstigt und den Möglichkeiten des erstinstanzlichen
Gerichts zur Zurückweisung verspäteten Vorbringens ein erheblicher Teil ihrer
Wirksamkeit genommen. § 529 Abs. 2 ZPO werde ferner dadurch praktisch
weitgehend zur Bedeutungslosigkeit verurteilt, daß sich die
377 Baumgärtel, ZZP 81, S. 10; BT-Drucks. VI/790, S. 20 f; Bericht 1977, S. 53 f; Henke,
a.a.O., S. 152 f. Vollkommer, a.a.O., S. 109, aber war der Meinung, das Gericht mache nur
165
Verschleppungsabsicht oder die grobe Nachlässigkeit meist nur schwer
feststellen lasse378.
II. Reformvorschläge
Obwohl in dieser Zeit sehr unterschiedliche Reformvorschläge vorgebracht
wurden, hatten alle dasselbe Ziel: das Verfahren so zu gestalten, daß einerseits
die Nachteile der Prozeßverschleppung vermieden werden, andererseits aber die
gebotene Aufklärung des Sachverhalts und damit die Wahrheitsfindung
gewährleistet wird379.
1. Organisatorische Reformvorschläge – Dreistufiger Gerichtsaufbau
Dieser Vorschlag zielte nicht unmittelbar auf die Beschleunigung der Prozesse
ab, hatte aber mittelbar damit zu tun, da er einen besseren Einsatz der
personellen und sachlichen Mittel bezweckte.
Der gegenwärtige vierstufige Aufbau der Zivil- und Strafgerichtsbarkeit
(Amtsgericht – Landgericht – Oberlandesgericht – Bundesgerichtshof) solle
durch einen dreistufigen Aufbau, nämlich durch die Gliederung in Landgericht –
Oberlandesgericht – Bundesgerichtshof abgelöst werden. Die Gründe zur
Reform waren u.a.: 1. Daß eine Abgrenzung zwischen der Zuständigkeit von
Amtsgericht und Landgericht, die ursprünglich aus einer unterschiedlichen
Aufgabenstellung der beiden Eingangsgerichte gefolgt sei, sich kaum noch
äußerst zurückhaltend von der Befugnis zur Zurückweisung verspäteten Vorbringens Gebrauch, weil die Prozeßtaktik einen nicht vollständigen Vortrag gebieten könne.
378 Bericht 1961, S. 133 f. Rosenberg, Leo, Empfiehlt sich die Einführung des Neuerungsverbots im Berufungsverfahren in das deutsche Prozeßrecht nach dem Vorbild der österreichischen Zivilprozeßordnung? ZZP 64, S. 24, aber bewertete die §§ 97 Abs. 2 und § 529 Abs. 2 und 3 der Novelle 1933 als Erfolg.
379 Vollkommer, a.a.O., S. 110; Baur, Wege, S. 6 f.
166
vornehmen lasse380; 2. Die Überschaubarkeit der Justiz für die Bürger381; 3.
Angleichung der Verfahrensordnungen für die verschiedenen Zweige der
Gerichtsbarkeit382; 4. Daß die Verteilung der erstinstanzlichen Zuständigkeit auf
zwei Eingangsgerichte die rationelle Verwendung der personellen Kräfte und
der sachlichen Mittel erschwere 383 ; 5. Allgemeine Rationalisierung der
Rechtspflege durch eine vernünftige Justizgeographie 384 ; 6. Verwirklichung
einheitlicher Rechtsmittelzüge 385 ; 7. Spezialisierung der Richter. Bei der
fortschreitenden Komplizierung der Lebensverhältnisse sei der „allround-
Richter“ in Zivilsachen nicht mehr in der Lage, einen den heutigen
Anforderungen entsprechenden Rechtsschutz zu gewähren. Eine optimale
Umsetzung der Qualifikation und Leistungskraft des Richters sei nur durch
einen möglichst hohen Grad an Spezialisierung zu erzielen. Dann müßten die
Eingangsgerichte überall mit einer so großen Zahl von Richtern besetzt werden,
daß eine solche Spezialisierung auch möglich sei. Dafür sei die Einführung des
einheitlichen Eingangsgerichts die natürlichste Lösung386.
Ein anderer Vorschlag ging von den Änderungen des Verfahrens aus. In
Zivilsachen brauche man ein völlig neu gestaltetes vereinfachtes
„Normalverfahren“ für die große Masse der Alltagsfälle, die ohne Rücksicht auf
den Streitwert zunächst vom Einzelrichter zu entscheiden seien. Gegen seine
Entscheidung müsse ein beim Eingangsgericht neu zu bildendes Kollegium
380 Bundesjustizministerium(Hrsg.), Referentenentwurf eines Gesetzes zur Neugliederung der
ordentlichen Gerichtsbarkeit (Erstes Justizreformgesetz), 1971, S. 15. 381 Kissel, Otto Rudolf, Der dreistufige Aufbau in der ordentlichen Gerichtsbarkeit, Frankfurt
1972, S. 12. 382 Gerner, Erich, Zur Großen Justizreform, DRiZ 1959, S. 343 f; Kommission des Deutschen
Richterbundes für die Große Justizreform, Leitsätze für die Gestaltung der Großen Justizreform, Köln 1961, S. 13; Referentenentwurf 1971, S. 17.
383 Referentenentwurf 1971, S. 15. 384 Gerner, a.a.O., S. 343 f; Leitsätze, a.a.O., S. 13. 385 Referentenentwurf 1971, S. 17.
167
angerufen werden können, das einem Zivilsenat beim Oberlandesgericht
gleichzustellen sei. Man brauche ferner für besonders schwierige und
umfangreiche Rechtsfälle ein “Spezialverfahren“, das vor der Zivilkammer
beginne und von Richtern praktiziert werde, die die dafür notwendige besondere
Sachkunde und Erfahrung haben. Diese Neugestaltung der Verfahren führe
zwangsläufig zu einer Zusammenfassung des Amts- und Landgerichts zu einem
einheitlichen Eingangsgericht387.
Diesen Vorschlägen wurde entgegengehalten, daß die genannten Gründe die
Zusammenfassung der beiden Eingangsgerichte nicht rechtfertigt und daß die
Verwirklichung dieses Vorschlags die Zivilrechtspflege nicht verbessern,
sondern verschlechtern würde. Eine Zusammenfassung von Amts- und
Landgericht würde der Vielfalt der zivilrechtlichen Streitigkeiten
widersprechen388.
2. Reformvorschläge bezüglich des Instanzenzugs
(1) Zweistufiger Instanzenzug
Dieser Vorschlag unterscheidet sich dadurch von ähnlichen Vorschlägen der
vorhergegangenen und nachfolgenden Zeiten, daß er die Abschaffung der
zweiten Instanz nicht allgemein, sondern nur für die revisiblen Sachen empfahl.
Für die revisiblen Sachen sollten eine erste Instanz und die Revisionsinstanerz
öffnet werden, für die unrevisiblen Sachen eine erste Instanz und die
Berufungsinstanz.
386 Linscheidt, Peter, Justizreform – Ideologie oder Sachfrage? DRiZ 1971, S. 217 f. 387 Bender, Rolf, Die Planung einer großen Justizreform, DRiZ 1971, S. 52. Er sprach von der
‚organisatorischen‘ Dreistufigkeit, meinte allerdings, daß die Amtsgerichte als ortsnahe Zweigstellen der künftigen Eingangsgerichte erhalten bleiben müßten, im Gegensatz zu dem oben beschriebenen Vorschlag, der die Gerichtsbezirke neu bestimmen wollte.
388 Bericht 1961, S. 74 ff.
168
Der mit der Rechtsverfolgung verbundene Kostenaufwand dürfe nicht in einem
Mißverhältnis zur Bedeutung der Sache stehen. Um dieses Ziel verwirklichen zu
können, müsse der Rechtszug auch im Zivilprozeß auf zwei Instanzen
beschränkt werden. Die Erfahrung im finanzgerichtlichen Verfahren und in
bedeutenden Strafverfahren zeige, daß für eine zuverlässige Rechtsfindung die
Gewährung von drei Instanzen nicht notwendig sei. Entscheidend sei am Ende
doch nur die Auffassung der letzten Instanz, die Fleiß und Mühe der
vorangegangenen Instanzen verblassen lasse oder gar zunichte mache. So würde
es dem Interesse der Streitenden dienen, wenn der Prozeß bei revisiblen Sachen
gleich in zweiter Instanz begonnen werden könne. Landgerichte und
Oberlandesgerichte seien zu einem einzigen Gericht zusammenzufassen, das das
erstinstanzliche Gericht für alle revisiblen Zivil- und Strafsachen und die
Berufungsinstanz für Entscheidungen des Einzelrichters und Schöffenrichters
werde389.
(2) Neue Form des Rechtsmittels für die zweite Instanz
Bei entsprechend sorgfältiger Bearbeitung der Sache in erster Instanz sei eine
zweite umfassende Tatsacheninstanz, ein „neues Judizium“, verzichtbar. Gegen
alle rechtsmittelfähigen Entscheidungen der Eingangsgericht sei ein neues
einheitliches Rechtsmittel vorzusehen, eine Mischung zwischen Revision und
Berufung. Dieses Rechtsmittel solle eine Korrektur der erstinstanzlichen
Entscheidungen ermöglichen, soweit diese auf einer Verletzung des Rechts oder
auf denkgesetzwidrigen, gegen offenkundige Tatsachen oder gesicherte
Erfahrungssätze verstoßenden tatsächlichen Feststellungen beruhe. Soweit nach
Abschluß des erstinstanzlichen Verfahrens neue rechtserhebliche Tatsachen
389 Hamann, a.a.O., S. 210 f. Dieser Vorschlag beinhaltete auch einen dreistufigen
Gerichtsaufbau, wird aber getrennt behandelt, weil er ein ganz anderes Ziel hatte und eine
169
eingetreten seien oder infolge einer durch die Einschätzung des Obergerichts
bewirkten Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkte ergänzender Sachvortrag
erforderlich werde, solle dieser zulässig sein. Durch dieses Zusammenziehen
von ‚erweiterter Revision‘ und ‚eingeschränkter Berufung‘ solle das
Rechtsmittelverfahren insgesamt gestrafft werden390.
Aber die überwiegende Meinung war für die Beibehaltung der bisherigen
Berufung. Eine zweite Tatsacheninstanz sei unentbehrlich. Ein großer Teil der
richterlichen Arbeit bestehe darin, aus dem Parteivorbringen die wesentlichen
Tatsachen herauszuschälen, sie in ihren Beziehungen zueinander zu erkennen
und, soweit sie bestritten seien, festzustellen, ob sie erwiesen seien. Die hiermit
verbundenen Schwierigkeiten seien häufig erheblich. Es sei nicht selten, daß es
erst in der Berufungsinstanz gelinge, den Sachverhalt zutreffend
festzustellen391.392
andere Art der Zusammenführung zweier Gerichte, nämlich der Land- und Oberlandesgerichte, vorsah.
390 Weitzel, Jürgen, Politisch fremdbestimmte Rechtsmittel – noch heute? Demokratie und Recht 1975, S. 368.
391 Rosenberg, ZZP 64, S. 23 f, und im Hinblick auf den Rechtsvergleich mit den anderen europäischen Ländern, S. 27 f; Bericht 1961, S. 131. Aber die Kommission befürwortete damit keine unbeschränkte Berufung. S. 132, die Grenzen der Möglichkeit von neuem Vorbringen würden durch die Notwendigkeit bestimmt, Prozeßverschleppungen zu verhüten und der Gefahr vorzubeugen, daß sich der Schwerpunkt des Rechtsstreits zu sehr in die zweite Instanz verlagere. Daher sei es erforderlich, die Zulässigkeit neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz einzuschränken.
392 Hinzugefügt werden Meinungen über andere Arten des Rechtsmittels für den zweiten Rechtszug, die zwar in der Reformdiskussion erschienen, aber nicht ausdrücklich vorgeschlagen wurden. Zuerst kommt die beschränkte Berufung nach dem österreichischen Modell in Frage. Rosenberg, ZZP 64, S. 24, sagte, alle deutschen Juristen seien gegen die Einführung des Neuerungsverbots. Allerdings meinte später Baur, Wege, S. 3, das gegenwärtige Rechtsmittelsystem kranke vor allem daran, daß in fast allen Verfahren zwei volle Tatsacheninstanzen zur Verfügung gestellt würden, wo doch eine gut ausgebaute und gehandhabte Tatsachenverhandlung genügen müsse und könnte. Und ders., JBl 1970, S. 451, führte weiter aus, die Regelung der österreichischen ZPO, das Novenverbot, sei auch unter den heutigen Verhältnissen unter dem Gesichtspunkt der Zuverlässigkeit der Tatsachenfeststellung die richtige Lösung. Auch Baumgärtel, JZ 1971, S. 448, vertrat eine
170
3. Reformvorschläge bezüglich des Verfahrens
(1) Stuttgarter Verfahren
Dieser bemerkenswerter Versuch war kein Reformvorschlag im eigentlichen
Sinne, sondern ein Vorschlag zur Nutzung der geltenden Zivilprozeßordnung
mit geringen „Verbesserungen“393, und er war nicht ein Vorschlag geblieben,
sondern wurde in der Praxis durchprobiert394 . Die ZPO habe sich durchaus
bewährt, man brauche sie nur wirklich anzuwenden. Worin die ZPO aber
hoffnungslos veraltet sei, das sei die formale Gestaltung des Verfahrensablaufs
im einzelnen395.
ähnliche Meinung. Eine Entlastung der Berufungsinstanz würde nur dann erreicht, wenn sie die Funktion einer Kontrollinstanz erhielte. Die Novenverbotsvorschrift des § 527 der Beschleunigungsnovelle führe die Ausschaltung einer zweiten vollen Tatsacheninstanz nicht konsequent durch. Auch schlug eine Minderheit der Kommission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit, Bericht 1961, S. 128 ff, vor, die Grundsätze des österreichischen Berufungsverfahren zu übernehmen, mit der Begründung, daß es ein unnötiger Aufwand sei, wenn der Prozeß in vollem Umfange zweimal geführt werde. Aber die Mehrheit der Kommission war dagegen. Eine dem österreichischen Recht ähnliche Regelung würde dazu führen, daß sich die Prozesse in der Berufungsinstanz komplizierten. Das Berufungsgericht könnte sich nicht sogleich mit dem Sachverhalt befassen, sondern müßte zunächst untersuchen, ob ein Fehler des erstinstanzlichen Gerichts es dazu berechtige. Eine solche Berufung würde ferner im Gegensatz zu dem Bestreben der Richter stehen, ein Urteil auf Grund des wahren Sachverhalts zu erlassen und nicht auf Grund eines fingierten Sachverhalts. Darüber hinaus würde die nach dem österreichischen Recht notwendigen Erweiterung der Wiederaufnahme des Verfahrens den Nachteil haben, daß die Streitpunkte nicht durch einen Prozeß erledigt werden könnten, sondern in zwei Prozessen. Eine andere Minderheit der Kommission befürwortete die Beschränkung der zweiten Instanz auf die Rechtsfrage; im Zivilprozeß sei nur eine Tatsacheninstanz zu gewähren. Bericht 1961, S. 125 ff. Aber die Mehrheit der Kommission lehnte diesen Vorschlag ebenfalls ab. Die Prozesse der zweiten Instanz würden nicht vereinfacht, sondern erschwert und verlangsamt werden, denn die Parteien würden versuchen, durch möglichst viele Verfahrensrügen, also auf indirektem Wege, eine Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits oder eine Beweisaufnahme in zweiter Instanz zu erreichen. Der zweitinstanzliche Richter würde wesentlich mehr Verfahrensfragen zu prüfen haben. Es wäre zu bedauern, wenn an Stelle der materiellen Rechtsfindung die prozessualen Vorfragen im Vordergrund stünden.
393 Merkel, a.a.O., S. 285, schätzte, gerade das sei das Gute bei diesem Gedanken. 394 Zum Ergebnis dieses Versuchs siehe vor allem Bender, Rolf, Die „Hauptverhandlung“ in
Zivilsachen, DRiZ 1968, S. 163 ff. 395 Bender, ZRP 1969, S. 58.
171
Das Ziel dieses Verfahren war, die Zivilsachen wie die Strafsachen in einem
einzigen Termin zu erledigen. Um das zu ermöglichen, müsse der Termin,
entgegen geltendem Prozeßrecht, nicht unmittelbar nach Eingang der
Klageschrift bestimmt werden. Der Terminsbestimmung solle ein
Schriftsatzwechsel der Parteien vorausgehen. In diesen Schriftsätzen müßten die
Parteien ihre Anträge zum Gegenstand des Rechtsstreits, ihre tatsächlichen
Behauptungen und die Beweisanträge erschöpfend vorbringen. Sie hätten auch
alle Urkunden vorzulegen, die sich auf den Streitfall beziehen. Um zu
vermeiden, daß dieser Schriftsatzwechsel sich zeitlich über Gebühr ausdehne,
müsse im Gesetz dafür ein bestimmter Zeitraum, höchstens 3 Monate,
vorgesehen werden. Die in § 139 ZPO statuierte richterliche Aufklärungspflicht
müsse auf dieses Verfahren ausgedehnt werden; der Richter habe also nicht nur
den Schriftsatzwechsel durch Setzung von Fristen zeitlich zu kontrollieren,
sondern ihn notfalls auch inhaltlich zu leiten. Durch den Schriftsatzwechsel des
Vorverfahrens solle der Prozeßstoff vollständig ausgebreitet werden. Neues
Vorbringen nach Abschluß des Vorverfahrens solle nur möglich sein, wenn die
Partei nachweise, daß sie ohne ihr Verschulden im Vorverfahren dazu nicht in
der Lage gewesen sei396. Das Vorverfahren ende mit einem Vortermin. Er habe
folgende Aufgaben: Verhandlung und Entscheidung über die
Prozeßvoraussetzungen, Gliederung und Sichtung des vorgebrachten
Tatsachenmaterials, Vergleichsversuch oder bei dessen Scheitern Erlaß des
Beweisbeschlusses. Nunmehr werde Termin zur Beweisaufnahme und
mündlichen Verhandlung angeordnet. Die Beweisaufnahme solle in einem Zug
durchgeführt werden, daran schlössen sich die mündlichen Vorträge der Parteien
an, und denen folge das Urteil des Gerichts397.
396 Baur, Wege, S. 15 ff. 397 Baur, Wege, 19 ff. Allerdings scheint der Vortermin in Wirklichkeit nicht praktiziert
worden zu sein. Benders Bericht, DRiZ 1968, S. 163 ff, spricht nicht davon.
172
Gegen diesen Versuch und einen dementsprechenden Reformvorschlag wurde
eingewandt, daß die guten Ergebnisse des Stuttgarter Modells unter
Bedingungen erzielt worden seien, die normalerweise nicht gegeben seien: eine
besonders gut besetzte Kammer, Richter und Anwälte mit der Bereitschaft, alle
Kraft für den Erfolg eines Versuchs einzusetzen, eine Haltung, die auch Parteien
und Sachverständige erfaßt habe. Demnach sei es gar nicht sicher, ob das
Stuttgarter Modell allgemein so gut funktionieren würde398 . Die schriftliche
Vorbereitung der Sache bis zum Vortermin würde eine unerwünschte
Ausweitung des Schriftverkehrs mit sich bringen. Das Eingreifen des Gerichts in
die schriftliche Auseinandersetzung nach § 139 und eine gesetzliche Frist zur
Begrenzung der Dauer des schriftlichen Verfahrens würden wenig erfolgreich
sein. Schließlich gebe es keine Gewähr dafür, daß der Streitstoff wirklich
vollständig vorliege399.
(2) Früher erster Termin
Im Gegensatz zum obengenannten Stuttgarter Verfahren hielt diese Meinung
einen möglichst baldigen Verhandlungstermin für notwendig. Dieser Termin
solle dazu dienen, die nicht streitigen Sachen auszuscheiden, den Prozeßstoff
mit den Parteien zu erörtern, ihnen Hinweise nach § 139 zu geben, die
Vergleichsmöglichkeiten zu besprechen und Fristen für die weitere Bearbeitung
der Sache zu bestimmen. Wenn die Sache streitig sei und der Beklagte sich noch
nicht vor oder in diesem Termin geäußert habe, müsse der Richter ihm eine Frist
zur eingehenden Beantwortung der Klage setzen. Nach Eingang der
398 Féaux de la Croix, a.a.O., S. 62. 399 Bericht 1961, S. 197 ff; Vollkommer, a.a.O., S. 130, stimmte zu.
173
Klagebeantwortung habe der Richter einen neuen Termin zu bestimmen und
vorzubereiten400.
(3) Einführung eines Erforschungsverfahrens
Der Ausgangspunkt dieses Vorschlags war, die ZPO gehe in Verkennung der
tatsächlichen Lage davon aus, daß der Sachverhalt den Parteien stets bekannt sei.
Die Parteien würden deswegen häufig in die mißliche Lage gebracht, zum
Zweck der Schlüssigkeit ihres Vorbringens Tatsachen als sicher hinstellen zu
müssen, über die sie tatsächlich in Ungewißheit seien. Hier könnte es eine
Abhilfe schaffen, wenn ein der amerikanischen „discovery“ ähnliches
Erforschungsverfahren in den deutschen Prozeß eingeführt werde als ein von der
Beweisaufnahme abgesondertes Vorverfahren.
Die konkrete Form solle so aussehen: das Gericht könne auf einen glaubhaft
gemachten Antrag der Partei die Einleitung eines parteilichen
Erforschungsverfahrens gestatten. Im Wege eines von den Parteien betriebenen
Erforschungsverfahren könnten dann, außerhalb des später stattfindenden
Beweisverfahrens, Antworten von der Gegenpartei auf vom Gerichte gebilligte
Fragen erzwungen werden. Die Vorlage von Dokumenten durch die Gegenpartei
könne in gleicher Weise erzwungen werden. Eine Partei könne im Wege des
Vorverfahrens durch das Gericht schriftliche Antworten von Zeugen auf
präzisierte Fragen verlangen401.
Dieser Vorschlag fand keinen Beifall. Diese Lösung würde keine
Beschleunigung bewirken. Die Hoffnung, daß der Prozeßstoff sich durch die
Zusammenarbeit der Anwälte rascher zusammenstellen lassen würde als durch
400 Bericht 1961, S. 201 ff. 401 Jacoby, Sidney B., Das Erforschungsverfahren im Amerikanischen Zivilprozeß.
Vorschläge für eine Reform der ZPO, ZZP 74, S. 161 ff.
174
die wechselseitige Einreichung von Schriftsätzen beim Gericht, würde sich in
der Praxis sicherlich nicht erfüllen402.
(4) Verschärfung der Präklusion
Diese Vorschlag bezweckte, die vorhandenen Präklusionsvorschriften der ZPO
noch zu verschärfen, entsprechend der oben beschriebenen Erkenntnis, daß die
geltenden Regeln nicht ausreichend wirksam gegen die Prozeßverschleppung
seien. Die Zurückweisung des verspäteten Vorbringen wurde so gerechtfertigt:
Eine Partei, die ihre Pflicht zur Förderung des Prozesses verletze, behindere die
Rechtspflege so einschneidend zugleich zu Lasten anderer Rechtssuchender, daß
ihr auch Nachteile materiellrechtlicher Art zugemutet werden könnten und
müßten. Eine Regelung, die es dem Gericht ermögliche, nachträgliches
Vorbringen nicht zu berücksichtigen, sei daher durchaus angebracht403.
Aber die Meinungen waren sich nicht darüber einig, in welchen Fällen und unter
welchen Voraussetzungen verspätetes Vorbringen zurückgewiesen werden
müsse oder könne. Hier werden ein paar Meinungen als Beispiele angeführt.
Nach einer milderen Meinung bestünden Bedenken dagegen, allzu strenge
Anforderungen an die Parteien zu stellen. Vorschriften, die die Zurückweisung
von nachträglichem Vorbringen schon bei einfacher Fahrlässigkeit zuließen,
würden den Schwierigkeiten nicht gerecht, denen sich die Parteien bei der
Prozeßführung häufig gegenübersähen. Sie würden von allen Beteiligten als zu
hart empfunden und deshalb in der Praxis nur in Ausnahmefällen angewendet
werden. Außerdem dürfe die Präklusion billigerweise nur für eine Instanz
wirken. Unter diesen Umständen würde eine allzu strenge Präklusion zur
zahlreichen unnötigen Berufungen führen und dem Gedanken widersprechen,
402 Bericht 1977, S. 31. 403 Bericht 1961, S. 206; BT-Drucks. 7/2729, S. 38 f; Habscheid, Walther J., Richtermacht
oder Parteifreiheit, ZZP 81, S. 192.
175
daß das Schwergewicht des Prozesses in der ersten Instanz liegen solle. Daher
solle § 279 unverändert bleiben; lediglich für die Fälle, in denen das Gericht den
Parteien eine Ausschlußfrist für nachträgliches Vorbringen gesetzt habe, sei eine
strengere Regelung angebracht. Bei Versäumung dieser Frist werde die Partei
mit diesem Vorbringen ausgeschlossen, wenn sie die Verspätung nicht genügend
entschuldige404. Aber diese mildere Meinung empfahl für die zweiten Instanz
eine strenge Präklusion. § 529 Abs. 2 gestatte die Zurückweisung neuen
Vorbringens nur dann, wenn seine Berücksichtigung die Erledigung des
Prozesses verzögern würde. Aber eine solchen Verzögerung sei häufig schwer
festzustellen. Darum sei das Merkmal der Prozeßverzögerung als Voraussetzung
für die Zurückweisung neues Vorbringens in der zweiten Instanz nicht
beizubehalten. Ferner seien die Verschleppungsabsicht und die grobe
Nachlässigkeit meist nur schwer festzustellen. Nur eine Regelung, die die
Zurückweisung neuen Vorbringens schon bei einfachem Verschulden zulasse,
würde dem Gericht ein wirklich brauchbares Mittel in die Hand geben, um die
Parteien zur sorgfältigen Prozeßführung in erster Instanz anzuhalten. Also sei §
529 Abs. 2 so umzugestalten, daß neue Tatsachen und Beweismittel, die im
ersten Rechtszuge hätten geltend gemacht werden können, nur zuzulassen seien,
wenn die Parteien nachweisen, daß sie den Vortrag im ersten Rechtszug
unverschuldet unterlassen hätten405.
Eine strengere Meinung für die erste Instanz meinte, daß der obiger Vorschlag
nur eine halbe Maßnahme darstelle, und forderte, daß § 279 von der Kann- in
eine Mußvorschriften umgestaltet werde und schon bei einfacher Nachlässigkeit
404 Bericht 1961, S. 206 f. 405 Bericht 1961, S. 134 f. Diese Strenge des Vorschlags für die zweite Instanz kam zum Teil
daher, daß diese Meinung das in der ersten Instanz bereits zurückgewiesene Vorbringen für die zweite Instanz nicht ausschloß. Um zu gewährleisten, daß die erste Instanz voll ausgeschöpft werde, empfahl diese Meinung die sehr strenge Präklusion in der zweiten Instanz; Kissel, a.a.O., S. 76 f, stimmte dieser strengen Präklusion für die zweite Instanz zu.
176
Anwendung finde. Es erscheine bedenklich, daß über die
Ermessensentscheidung nach § 279 eine unterschiedliche Praxis entstehe.
Verspätetes Vorbringen müsse demnach grundsätzlich zurückgewiesen werden
und seine Zulassung Ausnahme sein. Und es sei nicht gerecht, nur krassen
Verletzungen der prozessualen Sorgfaltspflicht eine Bedeutung für den Ausgang
des Rechtsstreits beizumessen. Schon ein minderer Grad von Verschulden könne
den Gegner der nachlässigen Partei um eine frühere Entscheidung bringen.
Darüber hinaus hätten nachlässig geführte Prozesse eine Verzögerung anderer
Prozesse zur Folge406.
Ein Vorschlag für die zweite Instanz lautete, die Verzögerung der Erledigung
des Rechtsstreits als Voraussetzung der Präklusion in der zweiten Instanz
fallenzulassen und das Vorbringen neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel
sowie von Beweismitteln und Beweiseinreden, die im ersten Rechtszug hätten
geltend gemacht werden können, nur zuzulassen, wenn die Partei das
Vorbringen im ersten Rechtszuge weder in der Absicht, den Prozeß zu
verschleppen, noch aus grober Nachlässigkeit unterlassen habe. Und das
Vorbringen einer Partei, das im ersten Rechtszuge zurückgewiesen worden sei,
bleibe grundsätzlich ausgeschlossen und dürfe nur berücksichtigt werden, wenn
die Zurückweisung zu Unrecht erfolgt sei. Denn § 279 sei bei dem geltenden §
529 keine hinreichende Sanktion, wenn das Berufungsgericht die Sache auf
Grund guter Terminvorbereitung bereits im ersten Termin nach
Beweisaufnahme entscheide407.
Viele andere Vorschläge für die Verschärfung der Präklusion wurden entwickelt,
nicht zuletzt enthielten die Entwürfe der Änderungsgesetze zur
406 Bericht 1977, S. 54 f; Leitsätze, S. 27; Baumgärtel, ZZP 81, S. 12, nannte solche Änderung
sinnvoll. 407 Leitsätze, a.a.O., S. 28.
177
Zivilprozeßordnung jedesmal andere Regelungen. Diese und die mit ihnen
verknüpften Vorschläge werden unten II. angeführt.
Die Präklusion wurde als Sanktion gegen die Prozeßverschleppung allgemein
akzeptiert und ihre Verschärfung gefordert, aber auch an warnenden Stimmen
mangelte es nicht.
Präklusion und Noveneinschränkung seien nicht notwendig, um das Verfahren
zu beschleunigen 408 . Auf diese Weise werde die Eventualmaxime wieder
eingeführt409. Die Geschichte des deutschen und des ausländischen Prozeßrechts
zeige, daß es sich immer wieder als Fehler erwiesen habe, zwecks
Prozeßbeschleunigung die richterlichen Ermessensbefugnisse einzuengen und
durch zwingende Verfahrensvorschriften zu ersetzen410. Es sei zweifelhaft, ob
im Interesse der Rechtssuchenden und der Rechtspflege in Kauf genommen
werden dürfe, zu Lasten der säumigen Partei eine Entscheidung zu erlassen, die
von der materiellen Rechtslage abweiche411.
Die Präklusion sei nur eine Maßnahme gegen die Parteien und ihre Anwälte und
wäre nur dann ein angemessenes Mittel zur Prozeßbeschleunigung, wenn die
Parteien allein für die Beibringung der Tatsachen verantwortlich wären. Der
408 Merkel, a.a.O., S. 286; Baumgärtel, JZ 1971, S. 448, fand, es sei eher eine Erschwerung
des Verfahrens. Daß Baumgärtel, ZZP 81, S. 12, den oben genannten Vorschlag einer strengeren Fassung des § 279 ‚sinnvoll‘ beurteilte, jedoch an dieser Stelle die ähnliche Vorschrift § 280 der Beschleunigungsnovelle (s. unten III.) ablehnte, erscheint aber nicht konsequent. Schlüter, Heinrich, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozeßordnung, AnwBl 1968, S. 338, Strohm, Eberhard, Zum Verfahren der ZPO nach „Stuttgarter Modell“, AnwBl 1969, S. 426 und Merkel, a.a.O., S. 285 zogen das Stuttgarter Verfahren einer Verschärfung der Präklusion vor.
409 Merkel, a.a.O., S. 281; Baumann/Fezer, Beschleunigung, S. 18 f. Deubner, Karl G., Über Maßnahmen zur Beschleunigung des Zivilprozesses – eine Stellungnahme zu den einschlägigen Vorschriften des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozeßordnung, ZZP 82, S. 265, nannte dies zwar die gemilderte Eventualmaxime, meinte aber, ihr Ziel sei nicht, verspätetes Vorbringen auszuschließen, sondern, die Parteien zu einem rechtzeitigen und vollständigen Vorbringen anzuhalten. Daher hieß er sie gut.
410 Schlüter, a.a.O., S. 335 f.
178
Vorsitzende aber müsse den Parteien im Rahmen des § 139 bei der Beibringung
des Sachverhalts helfen. Die Beschleunigung des Prozesses gelinge also nur,
wenn das Gericht seiner Pflicht nach § 139 rechtzeitig nachkomme. Das setze
voraus, daß auch das Gericht den Termin gründlich und rechtzeitig vorbereite.
Der Richter müsse mit den Parteien die Rechtslage erörtern, damit sie erkennen
könnten, welche Tatsachen sie vortragen müßten. Das gelte auch im
Anwaltsprozeß und zwar weil der Partei die mangelnde Rechtskenntnis ihres
Anwalts nicht zum Nachteil gereichen solle412.
(5) Einführung der Klage- und Berufungserwiderungsfrist
Die Meinungen über diesen Punkt waren sich im Grundsatz einig, aber
hinsichtlich der konkreten Gestaltung unterschiedlich.
Um den Streitstoff möglichst früh festzulegen und den weiteren Fortgang des
Verfahrens zu bestimmen, müsse der Beklagte innerhalb einer angemessenen
Frist eingehend auf die Klage erklären. Der Richter habe dem Beklagten hierfür
eine Frist zu bestimmen. Um dieser Frist den nötigen Nachdruck zu verleihen,
müsse bei ihrer Nichteinhaltung auf Antrag des Klägers ein Versäumnisurteil im
schriftlichen Verfahren ergehen, wenn die Klage schlüssig sei. Denn wer die
Klage nicht in angemessener Frist beantworte, sei in stärkerem Maße säumig als
der, der im Termin ausbleibe413.
411 Schlüter, a.a.O., S. 337; Merkel, a.a.O., S. 286. 412 Henkel, Wolfram, Die Verantwortung des Verfahrensbeteiligten für die Beschleunigung
des Zivilprozesses, in: Festschrift für Hans Schima zum 75. Geburtstag, Wien 1969, S. 207 ff; Baumann, Jürgen/Fezer, Gerhard, Kritische Anmerkung zur Zivilprozeßbeschleunigungsnovelle, ZRP 1970, S. 127, Fn. 2, das sei der erfolglose Weg der Novellen von 1924 und 1933 gewesen; dieselben, Beschleunigung, S. 18 f und 36 f.
413 Bericht 1961, S. 202; Baur, Wege, S. 17, sah auch ein Versäumnisurteil bei der Nichtbeantwortung der Klage im von ihm vorgeschlagenen Vorverfahren vor. Die Säumnis des Beklagten liege nach geltendem Recht in dessen Nichterscheinen oder Nichtverhandeln in der mündlichen Verhandlung, nach künftigem Recht läge sie auch in der Nichtbeantwortung der Klage; Baumgärtel, ZZP 81, S. 15, verknüpfte die Klageerwiderungspflicht des Beklagten mit der Sanktion des Ausschlusses bestimmter
179
Eine andere Meinung stimmte der Notwendigkeit der Klageerwiderungsfrist zu,
lehnte aber das Versäumnisurteil als Sanktion ab. Das Verfahren würde durch
den Einspruch in die Lage vor dem Erlaß des Versäumnisurteils zurückversetzt.
Außerdem könne ein Versäumnisurteil nur den Fall einer Fristüberschreitung,
nicht den der zwar rechtzeitigen, aber inhaltlich ungenügenden Klageerwiderung
regeln. Eine Präklusion von verspätetem Vorbringen sei ein besseres
Sanktionsmittel414.
Es wurde auch die Meinung vertreten, eine obligatorische Fristsetzung für die
Klageerwiderung sei zu schematisch. Eine fakultative Fristsetzung vor dem
ersten Termin sei sachgemäß. Wenn der Beklagte aber bis zum ersten Termin
nicht von sich aus ausreichend auf die Klage erwidere, sei eine Frist zu setzen415.
Ebenso wie im erstinstanzlichen Verfahren sei in der Berufungsinstanz dem
Berufungsgegner eine Berufungserwiderungsfrist zu setzen, in der er seine
Anträge formulieren, sich zu den Berufungsgründen äußern und eventuell neue
Tatsachen und Beweismittel benennen müsse. Nach Ablauf der Frist sollten die
Vorschriften über die Zurückweisung verspäteten Vorbringens entsprechend
gelten416.
4. Kostennachteil
Es wäre denkbar, der Partei, die eine Verzögerung des Prozesses verursache und
der diese Verzögerung auf Antrag nachgesehen werde, etwa ein Kostenzehntel
(oder ein Mehrfaches) anzulasten. Für Rechtsmittel gelte dasselbe. Einem
Einreden; Henkel, a.a.O., S. 213 meinte, die Klageerwiderungsfrist solle so bemessen werden, daß dem Gericht noch Zeit bleibe, vorbereitende Anordnungen zu treffen. Gleiches für die Berufungserwiderungsfrist, S. 215.
414 BT-Drucks. 7/2729, S. 39. 415 Bericht 1977, S. 36 f. 416 Bericht 1961, S. 213 f. Diese Meinung befürwortete eine milde Präklusionsvorschrift für
die erste Instanz, aber eine strenge für die zweiten Instanz, wie oben (4) geschildert wurde. Es ist nicht klar, nach welcher Präklusionsvorschrift die Nichteinhaltung der Berufungserwiderungsfrist geahndet werden sollte.
180
Antrag auf Berücksichtigung von neuen Tatsachen, die für den Ausgang des
Rechtsstreits wichtig seien, sei stattzugeben unter Auferlegung eines oder
mehreres Zehntel der Berufungs- oder der gesamten Prozeßkosten417.
Aber die Kostennachteile wurden überwiegend als keine wirksame Maßnahme
gegen die Prozeßverschleppung angesehen. Kostennachteile gingen ins Leere,
wenn sie der unterlegenen Partei aufzuerlegen seien, da diese ohnehin die
Verfahrenskosten trage. Vor allem brächten diese Mittel das Verfahren nicht
weiter. Denn anders als im Präklusionsfall müßte das verspätete Vorbringen
berücksichtigt werden418.
III. Reformentwürfe
1. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozeßordnung (1967)
Dieser war ein Teilentwurf eines Gesetzes zur Änderung der
Zivilprozeßordnung, bearbeitet durch die Kommission für das Zivilprozeßrecht.
(1) Änderungsvorschläge bezüglich der Beschleunigung des Verfahrens
§ 276 (1) Jede Partei hat Anträge sowie Angriffs- und Verteidigungsmittel,
auf die der Gegner voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung
keine Erklärung abgeben kann, vor der mündlichen Verhandlung durch
vorbereitenden Schriftsatz so zeitig mitzuteilen, daß der Gegner die
erforderliche Erkundigung noch einzuziehen vermag.
417 Bruns, Rudolf, Zur bevorstehenden Novellierung der Zivilprozeßordnung, JZ 1969, S. 129.
Er meinte, es sei mißlich, in der zweiten Instanz auf das Verschulden des Vertreters der ersten Instanz abzuheben.
418 Bericht 1961, S. 206; BT-Drucks. 7/2729, S. 39.
181
(2)Kann sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf ein
Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihr nicht rechtzeitig vor
dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann auf ihren Antrag das Gericht
eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz
nachbringen kann; gleichzeitig wird ein Termin zur Verkündung einer
Entscheidung anberaumt, der auch über eine Woche hinaus angesetzt
werden darf. Einen fristgemäß eingereichten Schriftsatz muß, einen
verspätet eingereichten Schriftsatz kann das Gericht bei der Entscheidung
berücksichtigen.
§ 278 (1) Hat der Beklagte bis zum ersten Termin nicht oder nicht
ausreichend auf die Klage schriftlich erwidert und wird die Verhandlung
deshalb vertagt, so setzt das Gericht dem Beklagten eine Frist zur
schriftlichen Klageerwiderung.
(2) Das Gericht oder der Vorsitzende soll dem Beklagten schon vor dem
ersten Termin eine Frist zur schriftlichen Klageerwiderung setzen, wenn
dies angebracht erscheint, um die Erledigung im ersten Termin zu
ermöglichen.
(3) Die Frist zur Klageerwiderung beträgt mindestens zwei Wochen.
(4) In der Klageerwiderung hat der Beklagte seine Verteidigungsmittel
vorzubringen, soweit es bei sorgfältiger und auf Förderung des Verfahrens
bedachter Prozeßführung nach der Prozeßlage von ihm erwartet werden
muß.
§ 279 (1) Jede Partei hat ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel,
insbesondere Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden,
Beweismittel und Beweiseinreden, so rechtzeitig vorzubringen, wie es bei
sorgfältiger und auf Förderung des Verfahrens bedachter Prozeßführung
nach der Prozeßlage von ihr erwartet werden muß.
(2) Das Gericht kann den Parteien eine Frist zur Erklärung über bestimmte
klärungsbedürftige Punkte setzen.
182
(3) Nach Schluß der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht,
können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden.
§§ 156, 276 Abs. 2 bleiben unberührt.
§ 280 (1) Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die entgegen §§ 278, 279
Abs. 1, 2 nicht rechtzeitig vorgebracht werden, sind zurückzuweisen,
wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde
und die Partei die Verspätung nicht genügend entschuldigt.
(2) Hält das Gericht den Entschuldigungsgrund für beweisbedürftig, so
genügt Glaubhaftmachung.
(3) Die Zurückweisung ist unzulässig, wenn sie eine besondere Härte
bedeutet; dabei sind insbesondere die Bedeutung des Rechtsstreits für die
säumige Partei, die Schwere ihres Verschuldens und die Belange des
Gegners zu berücksichtigen.
§ 520 (2) Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende soll dem
Berufungsbeklagten eine Frist zur Berufungserwiderung setzen, wenn dies
angebracht erscheint, um die Erledigung des Rechtsstreits zu
beschleunigen. § 278 Abs. 4 gilt entsprechend.
§ 527 Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug nach §
280 zurückzuweisen waren, sind ausgeschlossen, es sei denn, daß sich der
Ausschluß nachträglich als besondere Härte erweist.
§ 528 (1) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die eine Partei
entgegen §§ 278, 279 Abs. 1 oder Abs. 2 im ersten Rechtszug nicht
vorgebracht hat, sind zurückzuweisen, wenn die Partei die Verspätung
nicht genügend entschuldigt; § 280 Abs. 2, 3 gilt entsprechend.
(2) Für sonstige neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen §
279 Abs. 1, Abs. 2, §§ 519 oder 520 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht
werden, gilt § 280 entsprechend.
183
§ 534 (bisheriger Abs. 2 fällt weg, da das neue Vorbringen in den dort
genannten Fällen nach den vorgesehenen §§ 527, 528 regelmäßig
ausgeschlossen oder zurückzuweisen ist.)
(2) Vergleich zu den geltenden Vorschriften
1) Einheit der mündlichen Verhandlung: Angriffs- und Verteidigungsmittel
können wie bisher bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung, auf die das
Urteil ergeht, vorgebracht werden, allerdings drückt § 279 Abs. 3 des Entwurfs
1967 diesen Grundsatz nicht mehr positiv aus, sondern negativ, ‚nach diesem
Zeitpunkt nicht mehr vorgebracht werden können‘. Obwohl dadurch nichts an
dem Grundsatz geändert würde, mag diese negative Formulierung wegen der
psychischen Wirkung gewählt worden sein. Außerdem wird die
Ausnahmestellung des § 276 Abs. 2 betont.
2) Prozeßförderungspflicht : § 279 Abs. 1 statuiert die Prozeßförderungspflicht
der Parteien. Die Parteien haben demnach ihre Angriffs- und
Verteidigungsmittel so rechtzeitig vorzubringen, wie es bei sorgfältiger und auf
Förderung des Verfahrens bedachter Prozeßführung nach der Prozeßlage von ihr
erwartet werden muß.
3) Klageerwiderungsfrist: Die Klageerwiderungsfrist ist nach § 278 zwar nicht
obligatorisch, aber wenn der Beklagte nicht von sich aus bis zum ersten Termin
die Klage erwidert, muß ihm eine Frist gesetzt werden. Und das Gericht soll
schon vor dem ersten Termin eine Frist zur Klageerwiderung setzen, wenn es
angebracht erscheint. Der Beklagte hat in der Klageerwiderungsschrift seine
Verteidigungsmittel vorzubringen, und zwar auf eine der
Prozeßförderungspflicht genügende Weise. An die Verletzung des § 278 wird
die Präklusion geknüpft.
4) Berufungsbegründungsfrist: Entsprechend der Klageerwiderungsfrist ist dem
Berufungsbeklagten gemäß § 520 Abs. 2 eine Frist zur Berufungsbegründung zu
setzen. Ebenso finden die Präklusionsvorschriften entsprechende Anwendung.
184
5) Verschärfung der Präklusion: § 280 Abs. 1 ist keine Kann-Vorschrift mehr.
Verspätete Vorbringen wird grundsätzlich zurückgewiesen und ausnahmsweise
zugelassen, wenn es die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert und seine
Verspätung genügend entschuldigt wird. Jetzt rechtfertigt also schon einfache
Nachlässigkeit der Parteien die Zurückweisung. Diese strenge Präklusionsregel
findet eine Milderung durch § 280 Abs. 3. Die Zurückweisung ist unzulässig,
wenn sie eine besondere Härte bedeutet. Die Voraussetzungen der
Zurückweisung nach § 279 Abs. 2 sind milder als nach dem § 279 a des zuvor
geltenden Rechts. Da der Entwurf 1967 keine besondere Sanktion für die
Nichtbeachtung der Frist zur Erklärung über bestimmte Punkte vorsieht, sondern
durch § 280 Abs. 1 zusammen mit anderen Verspätungsfällen regelt, wird die
Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits auch in diesem Fall verlangt.
Jedoch stellt sie insoweit eine Verschärfung im Vergleich zum § 279 a geltender
Fassung dar, als die Zurückweisung nicht mehr im Ermessen des Gerichts steht.
§ 276 Abs. 2, der die Nachbringung eines Schriftsatzes regelt, stellt die
Berücksichtigung des nach dem Ablauf der Frist eingereichten Schriftsatzes in
das Ermessen des Gerichts, abweichend von § 272 a der zuvor geltenden
Fassung, nach dem der Schriftsatz, wenn er bis zum Termin der
Urteilsverkündung eingereicht wird, bei der Entscheidung berücksichtigt wird.
Aber der Entwurf 1967 sieht keine Zurückweisungsmöglichkeit wie nach § 279
Abs. 2 der zuvor geltenden Fassung vor.
6) Präklusion in der zweiten Instanz: § 527 schließt das bereits in der ersten
Instanz zurückgewiesene Vorbringen für die zweite Instanz aus. Und § 528 Abs.
1 setzt für die Zurückweisung desjenigen Vorbringens, das in der ersten Instanz
hätte vorgebracht werden können, keine Verzögerung des Verfahrens voraus.
Entsprechend § 280 genügt einfaches Verschulden für die Zurückweisung.
7) Kostennachteil: § 278 Abs. 1 des geltenden Rechts wurde nicht in den
Entwurf 1967 aufgenommen.
185
(3) Kritik und ergänzende Vorschläge
Kritik wurde an der Verschärfung der Präklusion geübt. Sie wurde bereits als
Kritik gegen den Reformvorschlag zur Verschärfung der Präklusion oben II. 3.
(4) dargestellt.
Es wurde aber auch eine teilweise noch schärfere Präklusion unter Betonung der
Hinweispflicht des Gerichts vorgeschlagen. Es sei gemeinsame Aufgabe aller
Verfahrensbeteiligten, für rechtzeitigen und vollständigen Sachvortrag zu sorgen.
Die Gefahr, daß die Wahrheitsfindung erhebliche Einbußen hinnehmen müsse,
könne ganz erheblich gemindert werden, wenn dem Gericht zur Pflicht gemacht
werde, die Parteien vor der mündlichen Verhandlung auf Bedenken gegen die
Erheblichkeit des bisherigen Vorbringens hinzuweisen419.
Die Vorschriften §§ 278 – 280 seien ihrer Tendenz nach zu begrüßen. Ein
erfolgreicher Zwang zur Konzentration des Verfahrens könne nur dann ausgeübt
werden, wenn die Gerichte bei Verzögerung des Verfahrens durch verspätetes
Vorbringen Sanktionen verhängen müßten und die Verhängung der Sanktionen
die Gerichte nicht mit der Ermittlung der Voraussetzungen belaste420 . Aber
einige Ergänzungen seien nötig. Der Entwurf sanktioniere nur die Verzögerung
durch den Beklagten mit § 278. Aber das Verhalten des Klägers könne ebenfalls
den Prozeß verzögern, indem er die Klagebegründung kurz vor oder gar erst im
Termin ergänze. § 276 Abs. 1 sei ohne Sanktion. Der Schriftsatzvorbehalt für
den Gegner des § 276 Abs. 2 sei zur Prozeßbeschleunigung wenig geeignet.
Also müsse § 279 Abs. 1 den Parteien Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht
nur ‚rechtzeitig vorzubringen‘ gebieten, sondern „rechtzeitig durch
vorbereitende Schriftsätze anzukündigen und vorzubringen“ 421 . Die
419 Deubner, a.a.O., S. 274. 420 Deubner, a.a.O., S. 261 f. 421 Deubner, a.a.O., S. 263 f.
186
Entschuldigungsmöglichkeit des § 280 I sei zwar zu billigen, aber die
Formulierung „genügende Entschuldigung“ könne den Kreis der
Entschuldigungsgründe unangemessen erweitern. Das Kriterium solle so
formuliert werden, ‚wenn die Partei nicht dartut, daß die Verspätung auch bei
Anwendung der im Prozeß erforderlichen Sorgfalt nicht vermieden werden
konnte‘. Die Härteklausel des § 280 Abs. 3 sei bedenklich, denn sie biete eine zu
weitgehende Handhabe. Sie sei zu streichen 422 . Schließlich sollten die
Klageerwiderungsfrist und die Berufungserwiderungsfrist zwingend gesetzt
werden423.
2. Beschleunigungsnovelle
Dieser Entwurf hatte den Kommissionsentwurf 1967 zur Grundlage, enthielt
aber einige Änderungen und Neuerungen. Der Entwurf 1967 stieß namentlich
bei der Anwaltschaft auf Widerstand wegen der verschärften
Präklusionsvorschriften, und das Bundesjustizministerium milderte den
Kommissionsentwurf in diesem Punkt ab. Der neue Entwurf wurde 1970 unter
dem Namen Beschleunigungsnovelle dem Bundestag vorgelegt, jedoch kam er
wegen der vorzeitigen Beendigung der sechsten Legislaturperiode nicht mehr
zum Abschluß424.
Der Entwurf erklärte, seine Ziele seien eine Beschleunigung und Straffung des
Verfahrens sowie eine Entlastung der Rechtsmittelgerichte, und ergriff, um die
Ziele zu erreichen, u.a. folgende Maßnahmen: die Parteien zur stärkeren
Förderung des Prozesses zu verpflichten und die Möglichkeit, in der
422 Deubner, a.a.O., S. 269 ff. 423 Deubner, a.a.O., S. 265 und S. 272. 424 Franzki, Harald, Das Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher
Verfahren (Vereinfachungsnovelle), DRiZ 1977, S. 161.
187
Berufungsinstanz neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen, zu
begrenzen425.
(1) Vorschriften bezüglich der Beschleunigung des Verfahrens
§ 97 (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden
Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen
Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu
machen imstande war.
§ 261 a (1) In Rechtsstreitigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche
kann der Vorsitzende von der Bestimmung eines Termins zunächst
absehen, wenn er mit der Zustellung der Klageschrift den Beklagten
auffordert, sich binnen zwei Wochen nach Zustellung der Klageschrift
dem Gericht gegenüber schriftlich darüber zu erklären, ob er sich gegen
die Klage verteidigen will. Zugleich ist dem Beklagten eine Frist zur
schriftlichen Klageerwiderung zu setzen, die mit dem Ablauf der
Erklärungsfrist nach Satz 1 beginnt.
§ 272 Jede Partei hat Anträge sowie Angriffs- und Verteidigungsmittel,
auf die der Gegner voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung
keine Erklärung abgeben kann, vor der mündlichen Verhandlung durch
425 Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozeßordnung, BT-Drucks. VI/790,
Vorblatt. Außerdem wurde die Stärkung der ersten Instanz als wesentliches Ziel des Entwurfs genannt. S. 29. Dafür spreche sowohl das Interesse der Parteien an einer raschen Wiederherstellung des Rechtsfriedens und einer Begrenzung der Verfahrenskosten als auch das dringende Bedürfnis nach einer Entlastung der Rechtsmittelgerichte; Holtgrave, Walter, Zur Reform des Zivilprozeßrechts, ZZP 86, S. 7, meinte, neben dem Streben nach einer rationelleren und strafferen Prozeßführung stehe das Ziel einer gründlichen Behandlung des entscheidungserheblichen Streitstoffs. Die Alternative heiße deshalb nicht „gute oder schnelle Justiz“, sondern „langsame Prozeßführung oder erschöpfende Behandlung des Streitstoffs in gleichwohl angemessener Zeit“.
188
vorbereitenden Schriftsatz so zeitig mitzuteilen, daß der Gegner die
erforderliche Erkundigung noch einzuziehen vermag.
§ 273 Kann sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf ein
Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihr nicht rechtzeitig vor
dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann auf ihren Antrag das Gericht
eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz
nachbringen kann; gleichzeitig wird ein Termin zur Verkündung einer
Entscheidung anberaumt, der auch über eine Woche hinaus angesetzt
werden darf. Eine fristgemäß eingereichte Erklärung muß, eine verspätet
eingereichte Erklärung kann das Gericht bei der Entscheidung
berücksichtigen.
§ 274 (1) Der Vorsitzende oder ein von ihm zu bestimmendes Mitglied
des Prozeßgerichts hat, soweit nicht nach § 358 a vorzugehen ist, schon
vor der mündlichen Verhandlung alle Anordnungen zu treffen, die
angebracht erscheinen, damit der Rechtsstreit tunlichst in einer
mündlichen Verhandlung erledigt wird.
(2) Zu diesem Zweck kann er insbesondere
3. dem Beklagten schon vor dem ersten Termin eine Frist zur schriftlichen
Klageerwiderung setzen;
4. den Parteien die Ergänzung oder Erläuterung ihrer vorbereitenden
Schriftsätze sowie die Vorlegung von Urkunden und von anderen zur
Niederlegung bei Gericht geeigneten Gegenständen aufgeben;
§ 275 Das Gericht setzt im ersten Termin eine Frist zur schriftlichen
Klageerwiderung, wenn der Beklagte nicht oder nicht ausreichend auf die
Klage schriftlich erwidert hat und die Verhandlung aus den in § 227
genannten Gründen vertagt wird. Dies gilt nicht, wenn dem Beklagten
bereits vor dem Termin eine Frist zur schriftlichen Klageerwiderung
gesetzt war.
189
§ 276 (1) Die Frist zur schriftlichen Klageerwiderung (§ 261 a Abs. 1 Satz
2, § 274 Abs. 2 Nr. 1, § 275) beträgt mindestens zwei Wochen.
(2) In der Klageerwiderung hat der Beklagte seine Verteidigungsmittel
vorzubringen, soweit es bei sorgfältiger und auf Förderung des Verfahrens
bedachter Prozeßführung nach der Prozeßlage von ihm erwartet werden
muß.
(3) Ist der Beklagte nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten, so ist er
darüber, daß die Klageerwiderung durch den zu bestellenden
Rechtsanwalt bei Gericht einzureichen ist, und über die Folgen einer
Fristversäumnis zu belehren.
§ 277 Jede Partei hat in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und
Verteidigungsmittel, insbesondere Behauptungen, Bestreiten,
Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden, so zeitig
vorzubringen, wie es bei sorgfältiger und auf Förderung des Verfahrens
bedachter Prozeßführung nach der Prozeßlage von ihr erwartet werden
muß.
§ 278 Das Gericht kann auch außerhalb der mündlichen Verhandlung den
Parteien eine Frist zur Erklärung über bestimmte klärungsbedürftige
Punkte setzen.
§ 279 Nach Schluß der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht,
können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden.
§§ 156, 273 bleiben unberührt.
§ 280 (1) Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die entgegen § 261 a Abs. 1
Satz 2, § 274 Abs. 2 Nr. 1, §§ 275 bis 277 nicht rechtzeitig vorgebracht
werden und deren Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern
würde, sind nur zuzulassen, wenn die Partei dartut, daß die Verspätung
weder auf der Absicht, den Prozeß zu verschleppen, noch auf grober
Nachlässigkeit beruht.
190
(2) Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die entgegen § 278 nicht
rechtzeitig vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn die Partei die
Verspätung genügend entschuldigt.
(3) Die Umstände, auf denen die Verspätung beruht, sind auf Verlangen
des Gerichts glaubhaft zu machen.
§ 520 (2) Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende soll dem
Berufungsbeklagten eine Frist zur schriftlichen Berufungserwiderung
setzen, wenn dies angebracht erscheint, um die Erledigung des
Rechtsstreits zu beschleunigen. § 276 Abs. 2, 3 gilt entsprechend.
§ 526 Werden Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegen § 519 oder §
520 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht, so gilt § 280 Abs. 1, 3
entsprechend.
§ 527 (1) Neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die entgegen § 261 a
Abs. 1 Satz 2, § 274 Abs. 2 Nr. 1, §§ 275 bis 278 im ersten Rechtszug
nicht vorgebracht worden sind, sind nur zuzulassen, wenn die Partei die
Verspätung genügend entschuldigt. Der Entschuldigungsgrund ist auf
Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.
(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht
nicht zugelassen worden sind, sind ausgeschlossen.
§ 534 (fällt weg, wie beim Entwurf 1967)
(2) Vergleich mit dem Entwurf 1967 und dem zuvor geltenden Recht
Die Beschleunigungsnovelle hat § 279 Abs. 3 des Entwurfs 1967 wörtlich als §
279 übernommen und erklärte negativ, daß nach Schluß der mündlichen
Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht
mehr vorgebracht werden können. Die Vorschrift für die allgemeine
Prozeßförderungspflicht § 277 lautet ebenfalls gleich wie § 279 Abs. 1 des
Entwurfs 1967, §§ 272 und 273 sind gleich wie § 276 Abs. 1 und 2 des Entwurfs
1967. Die Berufungserwiderungsfrist wurde durch § 529 Abs. 2 genauso
191
geregelt wie durch § 520 Abs. 2 des Entwurfs 1967. All diese Vorschriften sind
Neuerungen gegenüber dem zuvor geltenden Recht.
1) Vorbereitung der mündlichen Verhandlung: Die Beschleunigungsnovelle
führte andere Reformansätze als die Verschärfung der Präklusion – zwar nicht
ausdrücklich – ein und stellte den frühen ersten Termin und das schriftliche
Vorverfahren wahlweise zur Verfügung426. Für beide Verfahrensmöglichkeiten
wurde die Klageerwiderungsfrist vorgesehen, für das schriftliche Vorverfahren
nach § 261 a Abs. 1 obligatorisch, für das andere Verfahren zwar noch fakultativ
(§ 274 Abs. 2, Nr. 1), aber wenn der Beklagte nicht von sich aus bis zum ersten
Termin auf die Klage schriftlich erwidert, muß ihm eine Frist gesetzt werden (§
275). § 275 entspricht § 278 Abs. 1 des Entwurfs 1967, aber §§ 261 a und 274
Abs. 2, Nr. 1 sind neu in der Beschleunigungsnovelle.
2) Präklusion: An die Versäumung der Klageerwiderungsfrist und die
Nichtbeachtung der Prozeßförderungspflicht sind Sanktionen geknüpft. § 280
Abs. 1 ist aber gemildert im Vergleich zum § 280 Abs. 1 des Entwurfs 1967. Die
Zurückweisung ist wie im Entwurf 1967 zwingend, wenn die
Zulassungsvoraussetzungen nicht vorliegen. Aber die Zulassung wird gewährt,
wenn die Verspätung nicht auf Verschleppungsabsicht oder grober
Nachlässigkeit beruht. Dafür fällt die Härteklausel, § 280 Abs. 3, des Entwurfs
1967 weg. Gegenüber § 279 des zuvor geltenden Rechts stellt § 280 Abs. 1
insoweit eine Verschärfung dar, als er eine Mußvorschrift ist.
Die Präklusion im Fall des § 278 folgt nicht dem § 279 Abs.2 des Entwurfs 1967,
sondern dem bisher geltenden Recht, allerdings noch verstärkt. Wenn die
Parteien gegen die gerichtliche Frist zur Erklärung über bestimmte Punkte
verstießen, werden verspätete Angriffs- oder Verteidigungsmittel nach § 280
426 § 261 a schafft die Möglichkeit einer von § 260 a abweichenden Anordnung (Vgl. § 260 a
Die mündliche Verhandlung soll so früh wie möglich stattfinden. § 261 des Entwurfs 1967 hatte denselben Wortlaut.) und ermöglicht damit das schriftliche Vorverfahren.
192
Abs. 2 schon bei einfachem Verschulden zurückgewiesen, und zwar ohne
Berücksichtigung der Verfahrensverzögerung. Der Unterschied zu § 279 a
geltender Fassung ist, daß § 280 Abs. 2 keine Kannvorschrift ist.
3) Präklusion in der zweiten Instanz: § 526 regelt die Zurückweisung
verspäteten Vorbringens bei Verstoß gegen § 519 und § 520 Abs. 2. § 280 Abs.
1 und 3 findet entsprechende Anwendung, d.h. die Voraussetzungen der
Zurückweisung sind milder als die nach § 280 des Entwurfs 1967, aber
dieselben wie nach dem zuvor geltenden Recht. Allerdings erfaßte das zuvor
geltende Recht nur die Berufungsbegründung.
§ 527 Abs. 1 weist Vorbringen, das in der ersten Instanz hätte vorgebracht
werden können, ähnlich streng zurück wie § 528 Abs. 1 des Entwurfs 1967. Es
wird nur mit genügender Entschuldigung zugelassen, ohne Rücksicht auf die
Verfahrensverzögerung. Das in der ersten Instanz bereits zurückgewiesene
Vorbringen bleibt in der zweiten Instanz ausgeschlossen. § 527 Abs. 2 stimmt in
diesem Punkt mit § 527 des Entwurfs 1967 überein, allerdings ohne
Härteklausel. Damit stellt sich § 527 als eine Verschärfung gegenüber § 529 Abs.
2 der geltenden Fassung dar.
4) Kostennachteil: § 97 Abs. 2 wird geändert, da nach dem Entwurf ein in der
ersten Instanz zu Recht präkludiertes Vorbringen auch für das
Berufungsverfahren ausgeschlossen bleibt. In der ersten Instanz fällt die
Möglichkeit der Auferlegung der Kosten nach § 278 Abs. 2 der geltenden
Fassung weg, wie beim Entwurf 1967.
(3) Begründung
1) Bessere Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz
Um die Parteien nachdrücklich zur Förderung des Prozesses anzuhalten, hielt
die Beschleunigungsnovelle insbesondere eine bessere Vorbereitung der
mündlichen Verhandlung für nötig. Zwei Wege waren dafür vorgesehen, wie
oben (2) kurz geschildert. Nach der Erkenntnis, daß eine besondere Ursache des
193
bisherigen schleppenden Verfahrensablaufs in der späten Einreichung der
Klageerwiderung lag, hat der Entwurf für beide Fälle die Klageerwiderungsfrist
vorgesehen. Sie solle bewirken, daß der Beklagte seine Klagebeantwortung so
rechtzeitig einreiche, daß der Kläger sich auf die Verteidigung des Beklagten
einrichten und unter Umständen seinerseits noch einmal schriftlich Stellung
nehmen könne. Eine entscheidende Prozeßbeschleunigung könne allerdings nur
erwartet werden, wenn ihr durch ausreichende Sanktionen der nötige Nachdruck
verliehen werde. Der Entwurf sah für den Fall, daß der Beklagte innerhalb der
ihm gesetzten Frist keine oder eine inhaltlich ungenügende Klageerwiderung
einreiche, eine Präklusion verspäteten Vorbringens vor427.
2) Prozeßförderungspflicht
Eine gründliche Vorbereitung der mündlichen Verhandlung allein könne eine
entscheidende Beschleunigung des Verfahrens noch nicht erreichen. Vielmehr
sei die Prozeßförderungspflicht auch sonst stärker zu betonen. Auch in Fällen,
wo eine richterliche Frist gesetzt sei, solle jede Partei verpflichtet sein, ihre
Angriffs- oder Verteidigungsmittel in der mündlichen Verhandlung so
rechtzeitig vorzubringen, wie es bei sorgfältiger und auf Förderung des
Verfahrens bedachter Prozeßführung nach der Prozeßlage von ihr erwartet
werden müsse. Dies führe aber nicht zur Eventualmaxime. Die Parteien sollten
nicht das Mögliche, sondern das Notwendige vortragen, nämlich das, was nach
der jeweiligen Prozeßsituation von ihnen erwartet werden könne. Eine
vernünftige Prozeßtaktik könne ihr nicht verwehrt sein. Der Zeitpunkt, in dem
sie ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen hätten, bestimme sich
427 BT-Drucks. VI/790, S. 21 ff; Baumgärtel, JZ 1971, S. 445, begrüßte die Einführung der
Klageerwiderungsfrist.
194
danach, daß sie den Prozeß sorgfältig führe und dabei auf Förderung des
Verfahrens bedacht sei428.
3) Verschärfung der Präklusion
Die stärkere Betonung der Prozeßförderungspflicht würde erfolglos bleiben,
wenn ihre Nichtbeachtung für die Parteien nicht mit Nachteilen verbunden wäre.
Die Nichtzulassung verspäteter Angriffs- und Verteidigungsmittel solle
zwingend sein. Jedoch blieben die Voraussetzungen der Zurückweisung wie im
geltenden Recht, denn die Nichtzulassung von Angriffs- und
Verteidigungsmitteln sei nicht reine Nachlässigkeits- oder Ungehorsamsstrafe,
sondern nur Mittel zur Abwendung einer konkreten
Prozeßverschleppungsgefahr. Die Partei müsse allerdings die
Entschuldigungsgründe dartun, wenn sie eine Berücksichtigung ihres
verspäteten Vorbringens bewirken wolle.
Das entgegen einer hierfür gesetzten Frist verspätete Vorbringen werde wie im
geltenden Recht schärfer sanktioniert. Diese Behandlung rechtfertige sich aus
der Erwägung, daß die Partei einer auf die Aufklärung bestimmter Punkte
gezielten Anordnung des Gerichts nicht Folge leiste429.
Nach dem bisherigen § 272 a Abs. 2 sei der Inhalt des nachgereichten
Schriftsatzes noch bei der Entscheidung zu berücksichtigen, wenn er bis zum
Verkündungstermin dem Gegner mitgeteilt werde. Diese Regelung habe zu
Unzuträglichkeiten geführt, weil einer bereits beratenen und abgesetzten
Entscheidung in letzter Minute der Boden entzogen werden könne. Nach § 273
428 BT-Drucks. VI/790, S. 26 f: Bericht 1977, S. 49 ff. Baumann/Fezer, ZRP 1970, S. 128,
aber waren der Meinung, die Beschleunigungsnovelle versuche ihre Ziele im wesentlichen mit so rigorosen Präklusionsvorschriften zu erreichen, daß vom Grundsatz der Einheit der Verhandlung kaum noch gesprochen werden könne.
429 BT-Drucks. VI/790, S. 27. Baumgärtel, JZ 1971, S. 447 f, war dagegen. Soweit eine Änderung für erforderlich gehalten werde, betreffe dies vor allem die Verbesserung der Möglichkeiten zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung und die Verstärkung des Mündlichkeitsprinzips. Von verschärften Sanktionen sei dagegen kein Effekt zu erwarten.
195
Abs. 2 der Beschleunigungsnovelle werde es in das Ermessen des Gerichts
gestellt, eine erst nach Ablauf der hierzu gesetzten Frist eingehende Erklärung
zu berücksichtigen430.
4) Änderungen im Berufungsverfahren
Es solle sichergestellt werden, daß der gesamte Rechtsstoff grundsätzlich
zunächst in der ersten Instanz erörtert und geprüft werde. Eine sinnvolle
Begrenzung des Novenrechts sei ein Mittel zur Stärkung der ersten Instanz.
Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die schon im ersten Rechtszug
vorzubringen gewesen wären, seien nur zuzulassen, wenn die Partei die
Verspätung genügend entschuldigt. Die Verzögerung des Rechtsstreits sei kein
geeignetes Kriterium, weil die Berufung als solche schon eine Verzögerung
darstelle431.
Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht nicht
zugelassen worden seien, müßten in der Berufungsinstanz ausgeschlossen
bleiben, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob ihre Zulassung noch zu einer
weiteren Verzögerung des Verfahrens führen würde, denn ansonsten würde die
verschärfte Präklusion zu einer Vermehrung der Berufungen führen432.
Wie die Klageerwiderungsfrist in der ersten Instanz werde dem
Berufungsbeklagten eine Berufungserwiderungsfrist gesetzt. Angriffs- und
Verteidigungsmittel, die nicht in der Berufungsbegründungsschrift und der
Berufungserwiderungsschrift erhalten seien, würden nach der Regelung des §
280 Abs. 1, 3 zurückgewiesen, weil in beiden Fällen die Sachlage dem
Verfahren erster Instanz entspreche433.
430 BT-Drucks. VI/790, S. 50. 431 BT-Drucks. VI/790, S. 29 f und S. 62. Nach Holtgrave, a.a.O., S. 6, sei ein wirksames
Mittel, Rechtsmitteln entgegenzuwirken, die sich bei einer erschöpfenden Behandlung des Streitstoffs im ersten Rechtszug erübrigt hätten, eine sinnvolle Eingrenzung des Novenrechts.
432 BT-Drucks. VI/790, S. 27. 433 BT-Drucks. VI/790, S. 60 f.
196
(4) Kritik
Wieder sei auf die Kritik in II. 3. (4) hingewiesen.
3. Vereinfachungsnovelle
Nachdem die Beschleunigungsnovelle wegen der Beendigung der 6.
Wahlperiode des Bundestages nicht mehr zum Gesetz wurde, brachte die
Bundesregierung 1974 einen überarbeiteten und ergänzten Gesetzentwurf, der
unter der Kurzbezeichnung ‚Vereinfachungsnovelle‘ bekannt wurde, erneut im
Bundestag ein.
Die Vereinfachungsnovelle zielte darauf ab, das gerichtliche Verfahren zu
vereinfachen und damit zugleich zu beschleunigen und die Gerichte zu
entlasten434. An einer anderen Stelle erklärte der Entwurf, sein Ziel sei ein
einfacheres, rationelleres und damit zugleich zügigeres Verfahren bei
unveränderter oder sogar verbesserter Qualität der Entscheidungsfindung435. Um
diese Ziele zu erreichen, war u. a. die Konzentration des Verfahrens, besonders
der mündlichen Verhandlung, vorgesehen 436 , und zu diesem Zweck sollten
Richter, Anwälte und Parteien gleichermaßen stärker in die Pflicht genommen
werden 437 . Das Gericht wird mit der Vorbereitung und Durchführung der
434 Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher Verfahren
(Vereinfachungsnovelle), BT-Drucks. 7/2729, Vorblatt 435 BT-Drucks. 7/2729, S. 32. Bericht 1977, S. 30, äußerte, Fixigkeit dürfe nicht vor
Richtigkeit gehen. Aber der Grundsatz, daß dem materiell gerechten Ergebnis der Vorrang gebühre, könne nicht uneingeschränkt gelten. Das Bestreben nach einer der materiellen Rechtslage entsprechenden Entscheidung und die Nachteile, die die Beteiligten durch verzögerliche Behandlung dem Gegner, der Rechtspflege und den Rechtssuchenden in anderen Prozessen zufügen könnten, müßten gegeneinander abgewogen werden.
436 BT-Drucks. 7/2729, Vorblatt. Nach Bericht 1977, S. 31, sei die Vorbereitung des ersten Termins von besonderer Bedeutung für die Straffung des Verfahrens.
437 Franzki, Harald, a.a.O., S. 162.
197
mündlichen Verhandlung angesprochen und die Parteien durch die
Prozeßförderungspflicht zur Mitwirkung angehalten438.
Mit dieser Zielsetzung knüpfte der Entwurf an die Reformbestrebungen früherer
Jahre an, insbesondere an die Novelle vom 1924, führte aber in entscheidenden
Punkten darüber hinaus439.
(1) Änderungsvorschläge bezüglich der Beschleunigung des Verfahrens
§ 97 (2) entspricht § 97 (2) der Beschleunigungsnovelle
§ 272 (1) Der Rechtsstreit ist in der Regel in einem umfassend
vorbereiteten Termin zur mündlichen Verhandlung (Haupttermin) zu
erledigen.
(2) Zur Vorbereitung bestimmt der Vorsitzende entweder einen frühen
ersten Termin zur mündlichen Verhandlung (§ 275) oder veranlaßt ein
schriftliches Vorverfahren (§ 276).
(3) Die mündliche Verhandlung soll so früh wie möglich stattfinden.
§ 273 (1) Das Gericht hat erforderliche vorbereitende Maßnahmen
rechtzeitig zu veranlassen. In jeder Lage des Verfahrens ist darauf
hinzuwirken, daß sich die Parteien rechtzeitig und vollständig erklären.
(2) Zur Vorbereitung jedes Termins kann der Vorsitzende oder ein von
ihm bestimmtes Mitglied des Prozeßgerichts insbesondere
1. den Parteien die Ergänzung oder Erläuterung ihrer vorbereitenden
Schriftsätze sowie die Vorlegung von Urkunden und von anderen zur
Niederlegung bei Gericht geeigneten Gegenständen aufgeben,
insbesondere eine Frist zur Erklärung über bestimmte
klärungsbedürftige Punkte setzen;
438 BT-Drucks. 7/2729, S. 33.
198
§ 275 (1) Zur Vorbereitung des frühen ersten Termins zur mündlichen
Verhandlung kann der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmten Mitglied
des Prozeßgerichts dem Beklagten eine Frist zur schriftlichen
Klageerwiderung setzen. Andernfalls ist der Beklagte aufzufordern, etwa
vorzubringende Verteidigungsmittel unverzüglich durch den zu
bestellenden Rechtsanwalt in einem Schriftsatz dem Gericht mitzuteilen.
(2) Wird das Verfahren in dem frühen ersten Termin zur mündlichen
Verhandlung nicht abgeschlossen, so trifft das Gericht alle Anordnungen,
die zur Vorbereitung des Haupttermins noch erforderlich sind.
(3) Das Gericht setzt in dem Termin eine Frist zur schriftlichen
Klageerwiderung, wenn der Beklagte noch nicht oder nicht ausreichend
auf die Klage erwidert hat und ihm noch keine Frist nach Absatz 1 Satz 1
gesetzt war.
(4) Das Gericht kann dem Kläger in dem Termin oder nach Eingang der
Klageerwiderung eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme auf die
Klageerwiderung setzen.
§ 276 (1) Bestimmt der Vorsitzende keinen frühen ersten Termin zur
mündlichen Verhandlung, so fordert er den Beklagten mit der Zustellung
der Klage auf, wenn er sich gegen die Klage verteidigen wolle, dies
binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Klageschrift
dem Gericht schriftlich anzuzeigen; der Kläger ist von der Aufforderung
zu unterrichten. Zugleich ist dem Beklagten eine Frist von zwei weiteren
Wochen zur schriftlichen Klageerwiderung zu setzen. Ist die Zustellung
der Klage im Ausland vorzunehmen, so bestimmt der Vorsitzende die
Fristen nach Satz 1 und Satz 2.
439 BT-Drucks. 7/2729, S. 32.
199
(2) Mit der Aufforderung ist der Beklagte über die Folgen einer
Versäumung der ihm nach Absatz 1 Satz 1 gesetzten Frist sowie darüber
zu belehren, daß er die Erklärung, der Klage entgegentreten zu wollen,
nur durch den zu bestellenden Rechtsanwalt abgeben kann.
(3) Der Vorsitzende kann dem Kläger eine Frist zur schriftlichen
Stellungnahme auf die Klageerwiderung setzen.
§ 277 (1) In der Klageerwiderung hat der Beklagte seine
Verteidigungsmittel vorzubringen, soweit es nach der Prozeßlage einer
sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozeßführung
entspricht.
(2) Der Beklagte ist darüber, daß die Klageerwiderung durch den zu
bestellenden Rechtsanwalt bei Gericht einzureichen ist, und über die
Folgen einer Fristversäumung zu belehren.
(3) Die Frist zur schriftlichen Klageerwiderung nach § 275 Abs. 1 Satz 1,
Abs. 3 beträgt mindestens zwei Wochen.
(4) Für die schriftliche Stellungnahme auf die Klageerwiderung gelten die
Absätze 1 bis 3 entsprechend.
§ 282 (1) Jede Partei hat in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs-
und Verteidigungsmittel, insbesondere Behauptungen, Bestreiten,
Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden, so zeitig
vorzubringen, wie es nach der Prozeßlage einer sorgfältigen und auf
Förderung des Verfahrens bedachten Prozeßführung entspricht. Anträge
sowie Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf die der Gegner
voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung
abgeben kann, sind vor der mündlichen Verhandlung durch
vorbereitenden Schriftsatz so zeitig mitzuteilen, daß der Gegner die
erforderliche Erkundigung noch einzuziehen vermag.
(2) Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, hat der Beklagte
gleichzeitig und vor seiner Verhandlung zur Hauptsache vorzubringen. Ist
200
ihm vor der mündlichen Verhandlung eine Frist zur Klageerwiderung
gesetzt, so hat er die Rügen schon innerhalb der Frist geltend zu machen.
§ 283 Kann sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf ein
Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihr nicht rechtzeitig vor
dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann auf ihren Antrag das Gericht
eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz
nachbringen kann, gleichzeitig wird ein Termin zur Verkündung einer
Entscheidung anberaumt, der auch über eine Woche hinaus angesetzt
werden kann. Eine fristgemäß eingereichte Erklärung muß, eine verspätet
eingereichte Erklärung kann das Gericht bei der Entscheidung
berücksichtigen.
§ 296 (1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 275 Abs. 1
Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, §§ 277, 282 Abs. 1 oder in
einer nach § 273 Abs. 2 Nr. 1 gesetzten Frist nicht rechtzeitig vorgebracht
werden, können zurückgewiesen werden, wenn nach der freien
Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung den Rechtsstreit verzögern
würde und die Partei die Verspätung nicht genügend entschuldigt.
(2) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die
der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien
Überzeugung des Gerichts der Beklagte die Verspätung genügend
entschuldigt.
(3) Der Entschuldigungsgrund ist auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu
machen.
§ 296 a Nach Schluß der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil
ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht
werden. §§ 156, 283 bleiben unberührt.
§ 520 (1) Wird die Berufung nicht durch Beschluß als unzulässig
verworfen, so ist der Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen
und den Parteien bekanntzumachen. Von der Bestimmung eines Termins
201
zur mündlichen Verhandlung kann zunächst abgesehen werden, wenn zur
abschließenden Vorbereitung eines Haupttermins ein schriftliches
Vorverfahren erforderlich erscheint.
(2) Der Vorsitzende oder das Berufungsgericht kann dem
Berufungsbeklagten eine Frist zur schriftlichen Berufungserwiderung und
dem Berufungskläger eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme auf die
Berufungserwiderung setzen. Im Falle des Absatzes 1 Satz 2 wird dem
Berufungsbeklagten eine Frist von einem Monat zur schriftlichen
Berufungserwiderung gesetzt. § 277 Abs. 1, 2, 4 gilt entsprechend.
(3) Mit der Bekanntmachung nach Absatz 1 Satz 1 oder der Fristsetzung
zur Berufungserwiderung nach Absatz 2 Satz 2 ist der Berufungsbeklagte
darauf hinzuweisen, daß er sich vor dem Berufungsgericht durch einen bei
diesem Gericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen muß. Auf die
Frist, die zwischen dem Zeitpunkt der Bekanntmachung des Termins und
der mündlichen Verhandlung liegen muß, sind die Vorschriften des § 274
Abs. 3 entsprechend anzuwenden.
§ 527 Werden Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegen § 519 oder §
520 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht, so gilt § 296 Abs. 1, 3
entsprechend.
§ 528 (1) Neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die die Parteien
entgegen § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, §§
277, 282 Abs. 1 oder in einer nach § 273 Abs. 2 Nr. 1 gesetzten Frist im
ersten Rechtszug nicht vorgebracht haben, sind nur zuzulassen, wenn nach
der freien Überzeugung des Gerichts die Zulassung die Erledigung des
Rechtsstreits nicht verzögern würde oder die Partei die Verspätung
genügend entschuldigt. Der Entschuldigungsgrund ist auf Verlangen des
Gerichts glaubhaft zu machen.
(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht
zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
202
§ 534 (Abs. 2 fällt weg, wie beim Entwurf 1967)
(2) Vergleich mit dem Entwurf der Beschleunigungsnovelle und dem zuvor
geltenden Recht
Die Vereinfachungsnovelle übernimmt § 279 der Beschleunigungsnovelle als §
296 a. § 282 Abs. 1, der die Prozeßförderungspflicht und die rechtzeitige
Mitteilungspflicht statuiert, und die Nachbringung des Schriftsatzes nach § 283
entsprechen dem Inhalt der §§ 277, 272 und 273 der Beschleunigungsnovelle.
1) Vorbereitung der mündlichen Verhandlung: § 272 der Vereinfachungsnovelle
sieht ausdrücklich zwei Arten der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung
vor, was in der Beschleunigungsnovelle noch nicht geschah. § 275 regelt nun
den frühen ersten Termin und anschließende Maßnahmen, § 276 das schriftliche
Vorverfahren. Die Klageerwiderungsfrist ist für beide Verfahren wichtig. Die
Regelungen der Klageerwiderungsfrist sind ähnlich wie die der
Beschleunigungsnovelle. Im schriftlichen Vorverfahren ist die
Klageerwiderungsfrist obligatorisch, andernfalls ist eine fakultative
vorterminliche Frist vorgesehen. Aber wenn der Beklagte bis zum Termin keine
oder eine ungenügende Klageerwiderung einreicht, muß ihm eine Frist gesetzt
werden. Neu ist die Möglichkeit, dem Kläger eine Frist zur schriftlichen
Stellungnahme auf die Klageerwiderung zu setzen, §§ 275 Abs. 4 und 276 Abs.
3.
2) Präklusion: Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens nach der
Vereinfachungsnovelle weicht in zwei Punkten von der Beschleunigungsnovelle
ab. § 296 Abs. 1 stellt die Zurückweisung in das Ermessen des Gerichts,
wogegen § 280 Abs. 1 der Beschleunigungsnovelle eine Muß-Vorschrift war.
Aber die Zurückweisung nach § 296 Abs. 1 ist schon bei einfachem
Verschulden der Partei möglich, während nach der Beschleunigungsnovelle die
Zurückweisung Verschleppungsabsicht oder grobe Nachlässigkeit voraussetzt.
203
Gegenüber dem zuvor geltenden Recht zeigt sich § 296 Abs. 1 nur einen
Unterschied, nämlich Zurückweisung schon bei einfachem Verschulden.
Eine deutlich mildere Regelung findet die Überschreitung der Frist zur
Erklärung über bestimmte Punkte nach § 273 Abs. 2 Nr. 1. Die
Vereinfachungsnovelle kennt keine besondere Präklusion für diese Art der
Verspätung. Die strenge Präklusion des § 280 Abs. 2 der
Beschleunigungsnovelle wurde also durch § 296 I abgelöst. Dies stellt auch eine
Milderung gegenüber dem § 279 a des zuvor geltenden Rechts dar.
Das nicht rechtzeitig mitgeteilten Vorbringen kann nach § 296 Abs. 1
zurückgewiesen werden, abweichend von § 280 der Beschleunigungsnovelle,
aber in Übereinstimmung mit § 279 Abs. 2 der bisher geltenden Fassung.
Allerdings stellt es eine Verschärfung dar, daß die Zurückweisung bei
einfachem Verschulden erfolgen kann.
3) Berufungsverfahren: Im Berufungsverfahren kann nun ein schriftliches
Vorverfahren eingesetzt werden, § 520 Abs. 1. Auch die
Berufungserwiderungsfrist und eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme auf
die Berufungserwiderung können gesetzt werden. Die letztere ist neu in der
Vereinfachungsnovelle. Die erstere wird in das Ermessen des Berufungsgerichts
gestellt, anders als nach § 520 Abs. 2 der Beschleunigungsnovelle, nach dem die
Klageerwiderungsfrist im angemessenen Fall gesetzt werden soll.
Die Präklusion des entgegen §§ 519 und 520 Abs. 2 verspäteten Vorbringens
nach § 527 und der Ausschluß der bereits in erster Instanz zurückgewiesenen
Vorbringens nach § 528 Abs. 2 entsprechen jeweils § 526 und § 527 Abs. 2 der
Beschleunigungsnovelle. Aber die Zurückweisung des Vorbringens, das in der
ersten Instanz hätte vorgebracht werden können, wird in § 528 Abs. 1 wieder
unter die Voraussetzung der Verzögerung des Verfahrens gestellt, abweichend
von § 527 Abs. 1 der Beschleunigungsnovelle. Anders als § 529 Abs. 2 bisher
geltender Fassung ordnet § 528 Abs. 1 die Zurückweisung schon bei einfachem
Verschulden an.
204
(3) Begründung
Die Begründung der Vereinfachungsnovelle stimmt in den meisten Punkten mit
der der Beschleunigungsnovelle überein. Hier werden nur unterschiedliche
Stellen angeführt.
1) Bessere Terminvorbereitung in der ersten Instanz
Die Vereinfachungsnovelle sieht ausdrücklich zwei Wege der
Terminvorbereitung vor und sagt, das schriftliche Vorverfahren sei nach dem
Stuttgarter Modell geformt worden440.
Der Entwurf führt die allgemeine Prozeßförderungspflicht ein und meint, daß
die neue, negative Formulierung des § 296 a die Bedeutung der
Prozeßförderungspflicht unterstreiche441.
Die Fristsetzung sei ein besonderer Fall der Prozeßförderungspflicht. Für
bestimmte Fälle, die für die Förderung des Verfahrens besonders wichtig seien,
präzisiere der Entwurf die Prozeßförderungspflicht in der Weise, daß er konkret
den Zeitpunkt bestimme, bis zu dem ein erforderlicher Vortrag in das Verfahren
einzuführen sei. Die Vereinfachungsnovelle habe vorgesehen, daß dem
Beklagten grundsätzlich eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme auf die Klage
zu setzen sei. Diese Fristsetzung sei für das schriftliche Vorverfahren zwingend,
im Verfahren mit frühem erstem Termin könne sie nur dann unterbleiben, wenn
der Beklagte bereits von sich aus hinreichend auf die Klage erwidert habe. Die
Fristsetzung zur Replik habe den Zweck, daß eine Gegenäußerung des Klägers,
falls die Klageerwiderung neue Gesichtspunkte in tatsächlicher oder rechtlicher
Hinsicht enthalte, rechtzeitig abgegeben werde, um noch für die Vorbereitung
440 BT-Drucks. 7/2729, S. 35 441 BT-Drucks. 7/2729, S. 76.
205
des Haupttermins nutzbar gemacht werden zu können. Die Fristsetzung zur
Erklärung über bestimmte Punkte des geltenden Rechts werde beibehalten442.
2) Verschärfung der Präklusion
Die Vereinfachungsnovelle verschärfe die Sanktionsregelung des geltenden
Rechts, weil sich das geltende Recht nicht als genügend wirksam erwiesen habe.
Das nach dem geltenden Recht erforderliche grobe Verschulden oder eine
Verschleppungsabsicht seien im allgemeinen für das Gericht schwer feststellbar.
Der Entwurf lasse darum ein einfaches Verschulden, von dem sich die Partei
durch eine Entschuldigung der Verspätung exkulpieren könne, genügen. Ein
Vorbringen, das in erster Instanz zu Recht zurückgewiesen worden sei, solle
ferner im zweiten Rechtszug nicht erneut eingebracht werden können. Die
Regelung rechtfertige sich aus der Erwägung, daß die stärkere Betonung der
Prozeßförderungspflicht und die an ihre Verletzung geknüpfte Folge eines
Ausschlusses des verspäteten Vorbringens anderenfalls zu einem Ansteigen der
Berufungen und damit zu einer Verlagerung des Schwerpunkts der Prozesse in
die Rechtsmittelinstanz führen würden443.
3) Berufungsverfahren
Die Vereinfachungsnovelle halte die Regelung der Novellen 1924 und 1933 für
die zweite Instanz für nicht ausreichend, um die vollständige Behandlung der
Sache in der ersten Instanz zu sichern. Der Entwurf schränke deshalb das
Novenrecht in Anpassung an den für das erstinstanzliche Verfahren
entwickelten Grundsatz der Prozeßförderungspflicht weiter ein. Für die
Nichtzulassung neuen Vorbringens, das in der ersten Instanz hätte geltend
gemacht werden können und das Berufungsverfahren verzögern würde, solle ein
einfaches Verschulden, von dem sich die Partei allerdings auch hier exkulpieren
könne, genügen. Nur verzögerliche Noven seien zurückzuweisen, denn die
442 BT-Drucks. 7/2729, S. 38.
206
Präklusion sei nur die Abwehr gegen eine konkrete Prozeßverschleppungsgefahr,
keine Nachlässigkeits- oder Ungehorsamsstrafe. Angriffs- und
Verteidigungsmittel, die in erster Instanz zu Recht zurückgewiesen und deshalb
nicht berücksichtigt worden seien, könnten nicht als Noven nachgetragen
werden. Sie blieben ausgeschlossen 444 . Entsprechend der
Terminvorbereitungsmöglichkeit in der ersten Instanz könne das schriftliche
Vorverfahren in der zweiten Instanz gewählt werden. Parallel zu den
erstinstanzlichen Fristsetzungen für Klageerwiderung und Replik eröffne § 520
dem Berufungsgericht die Möglichkeit, Fristen zur Berufungserwiderung und
zur Stellungnahme hierauf zu setzen. Für den Fall, daß ein Vorbringen nach §
519 oder § 520 Abs. 2 verspätet erfolge, sei die für die Nichteinhaltung der Frist
zur Klageerwiderung und zur Replik vorgesehene Regelung des § 296 Abs. 1, 3
anwendbar. Unabhängig von Fristen nach §§ 519, 520 Abs. 2 obliege den
Parteien ebenso wie im Verfahren erster Instanz die Prozeßförderungspflicht445.
(4) Kritik
Hier sei ebenfalls auf oben II. 3. (4) verwiesen446.
IV. Endgültige Gesetzesfassung
Die meisten oben vorgeführten Vorschläge des Entwurfs der
Vereinfachungsnovelle wurden angenommen447, und das Gesetz trat 1977 in
443 BT-Drucks. 7/2729, S. 38 f. 444 BT-Drucks. 7/2729, S. 40 f und S. 90; Bericht 1977, S. 56. 445 BT-Drucks. 7/2729, S. 89 f. 446 Féaux de la Croix, a.a.O., S. 63, kritisierte die Präklusionsvorschriften der
Vereinfachungsnovelle im Zusammenhang mit der Prozeßförderungspflicht. Das Bedenkliche an dieser Formulierung, eine sorgfältige und zügige Prozeßführung, sei ihre absolute Unbestimmtheit. Außerdem gebe es keine Sanktionen für Richter, die ihre Prozesse lässig betrieben. Der Vorwurf der Unbestimmtheit der Formulierung der Prozeßförderungspflicht könnte aber auch für die Beschleunigungsnovelle gelten.
207
Kraft. Aber die Präklusionsvorschriften, §§ 296 und 528, haben gegenüber dem
Entwurf nicht unwesentliche Änderungen erfahren.
§ 296 (1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer
hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2, Nr. 1, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4,
§ 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur
zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre
Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder
wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.
(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht
rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig
mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung
nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des
Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober
Nachlässigkeit beruht.
(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die
der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die
Verspätung genügend entschuldigt.
(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf
Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.
§ 528 (1) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten
Rechtszug entgegen einer hierfür gesetzten Frist ((§ 273 Abs. 2, Nr. 1, §
275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) nicht
vorgebracht worden sind, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien
Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des
447 Viele Vorschriften wurden leicht geändert oder neu formuliert. Solche Vorschriften sind: §
97 Abs. 2, § 272 Abs. 2, § 273 Abs.3, Satz. 2, Abs. 4, § 276 Abs. 1, § 282 Abs. 1 Satz 2 (er wurde zum Abs. 2), § 283, § 520 Abs. 2, § 527, § 529 Abs. 1.
208
Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung
genügend entschuldigt. Der Entschuldigungsgrund ist auf Verlangen des
Gerichts glaubhaft zu machen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug
entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282
Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt worden sind, sind nur zuzulassen, wenn
ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung
des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei das
Vorbringen im ersten Rechtszug nicht aus grober Nachlässigkeit
unterlassen hatte.
(3) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht
zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
Nach der endgültigen Fassung wird zwischen der Versäumung von Fristen und
der Verletzung der allgemeinen Prozeßförderungspflicht unterschieden, und die
Präklusion wurde im Vergleich zum Vorschlag des Entwurfs für den ersteren
Fall verschärft, aber für den letzteren gemildert. Die Präklusion des Vorbringens,
das erst nach dem Ablauf der hierfür gesetzten Fristen vorgebracht wird, ist
zwingend vorgesehen und tritt schon bei einfachem Verschulden ein, wobei die
säumige Partei die Beweislast für das Nichtverschulden trägt. Dieselbe
Regelung gilt für die zweite Instanz. Dagegen wird die Zurückweisung von
Vorbringen, das entgegen dem § 282 nicht rechtzeitig vorgebracht bzw.
mitgeteilt wurde, in das Ermessen des Gerichts gestellt, und grobe
Nachlässigkeit wird als Voraussetzung verlangt. Die Regelung ist insoweit für
209
den zweiten Rechtszug schärfer. Hier ist die Zurückweisung zwingend, obwohl
die Zurückweisungsvoraussetzungen dieselben wie in der ersten Instanz sind448.
V. Bewertung der Vereinfachungsnovelle
Merkwürdigerweise zeigt die Vereinfachungsnovelle eine gewisse Ähnlichkeit
zur CPO. Die CPO sah doch eine Klageerwiderungsfrist und überhaupt eine
schriftliche Vorbereitung der mündlichen Verhandlung vor. Die CPO hielt für
die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung die Klageschrift und die
Klageerwiderung in der Regel für ausreichend und ordnete für sonstige Fälle
eine rechtzeitige Mitteilung von Vorbringen durch weitere vorbereitende
Schriftsätze an. Also waren dieselben Ansätze schon in der CPO enthalten, nur
die CPO glaubte nicht, durch Sanktionen für die Beachtung der Vorschriften
sorgen zu müssen.
Was die Vereinfachungsnovelle von den früheren Novellen unterscheidet, ist die
Betonung der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung. Auch beim Vergleich
zu dem Entwurf 1967 und der Beschleunigungsnovelle ist dies zu beobachten.
Der Schwerpunkt der Reform wurde während der Reformarbeit immer weiter
von der Verschärfung der Präklusion auf die gründliche Vorbereitung des
Termins verlagert449. Die Vorschläge zur Verschärfung der Präklusion wurden
immer milder, immerhin schärfer als die Vorschriften der Novellen 1924 und
1933, dagegen die zur Terminvorbereitung ausführlicher, und die Präklusion
wurde an die Terminvorbereitung angeknüpft und dadurch konkretisiert.
Die Einführung der Prozeßförderungspflicht unterstreicht die schon seit langem
bestehende Tendenz, die Parteien zur Beschleunigung des Prozesses zu zwingen.
448 Franzki, a.a.O., S. 166, kritisierte die Präklusionsvorschriften der endgültigen Fassung als
schwer überschaubar und in sich widersprüchlich. 449 Grunsky, Wolfgang, Die Straffung des Verfahrens durch die Vereinfachungsnovelle, JZ
1977, S. 201.
210
Der Richter wurde durch die Betonung der Terminvorbereitung mehr in
Anspruch genommen.
Die Berufung blieb grundsätzlich eine volle Berufung, aber das Novenrecht
wurde weiter begrenzt. Die Haltung der Novelle 1933, die Präklusion in der
zweiten Instanz schärfer zu gestalten als in der ersten Instanz, wurde fortgesetzt.
211
Kapitel 6: Zivilprozeßreformgesetz von 2001
I. Reformbedürfnisse
1. Überlastung der Gerichte
Der Ausgangs- und zugleich dominante Punkt der Reformdiskussion über das
Zivilprozeßrecht nach der Vereinfachungsnovelle war die Überlastung der
Gerichte450.
Die Prozesse nähmen ständig zu, und der Rechtsstoff wachse451. Gründe der
Zunahme der Prozesse seien vielfältig: Gewachsenes Selbstbewußtsein der
emanzipierten Bürger und ausgebreitete Anspruchsmentalität, verstärkte
Verbraucheraufklärung und geförderte Rechtsberatung ließen die Bürger das
Gericht häufiger anrufen und ihre Rechte hartnäckiger verfolgen. Die ungünstige
Wirtschafts- und Konjunkturlage verursache mehr und erbittertere Rechtsstreite.
Immer mehr Lebensbereiche würden durch Gesetze geregelt, und dadurch
würden neue Prozesse verursacht. Die Vielzahl der Gesetze sei an sich schon
prozeßträchtig, weil sie Rechtsunsicherheit bewirke. Viele Generalklauseln und
ähnliche rechtliche Begriffe kämen wegen ihrer Auslegungsbedürftigkeit zum
450 Aber das bedeutet nicht, daß das Argument der Überlastung der Gerichte jetzt zum ersten
Mal aufgetreten wäre. BT-Drucks. 7/2729, S. 32 beispielsweise zeigte schon dieselbe Argumentation wie die Reformliteratur der 80er und 90er Jahren. Jedoch lag das Hauptaugenmerk der Vereinfachungsnovelle und der ihr vorhergegangenen Diskussion auf der langen Dauer der Prozesse.
451 Benda, Ernst, Richter im Rechtsstaat, DRiZ 1979, S. 358; Kotsch, Josef, Knappe Ressourcen im Zivilrecht – Sicherung der Rechtswschutzgewährung durch den Zivilrichter, DRiZ 1983, S. 171; Zeidler, Wolfgang, Rechtsstaat ’83, DRiZ 1983, S. 252; Holch, Georg, Die Rechtsmittelpraxis aus der Sicht der Landesjustizverwaltung, in: Gilles/Röhl/Schuster/Strempel (Hrsg.), Rechtsmittel im Zivilprozeß, Köln 1985, S. 93; BR-Drucks. 332/94, S. 11. Die Klage über die zunehmende Zahl der Prozesse hält bis zum Zivilprozeßreformgesetz an, z.B. Däubler-Gmelin, Herta, Reform des Zivilprozesses, ZRP 2000, S. 34.
212
Gericht. Dazu kämen noch Prozeßkostenhilfe und Rechtsschutzversicherungen.
Da das Kostenrisiko beim Prozessieren fehle, sinke die Vergleichsbereitschaft,
und die Konfliktbereitschaft steigt452.
Die nächstliegende Lösung, um der zunehmenden Zahl der Prozesse zu
begegnen, wäre die personelle Verstärkung der Justiz, und die Richterzahl sei
auch gestiegen453. Aber das Richterpersonal habe nicht ausreichend vermehrt
werden können, um die steigende Geschäftslast zu bewältigen, da die
öffentlichen Mittel begrenzt seien 454 . Darum müsse das vorhandene
Richterpersonal eine große Geschäftslast bewältigen455, und die Folge dieser
Überlastung sei eine längere Prozeßdauer456, oder, wenn die Verfahrensdauer
452 Benda, a.a.O., S: 358; Pfeiffer, Gerd, Knappe Ressource Recht, ZRP 1981, S. 123; Kotsch,
a.a.O., S. 171; Schultz, Günther, Blick in die Zeit, Abschied von der Instanzenseligkeit – eine Utopie? MDR 1983, S. 899.
453 Benda, a.a.O., 362. Nach Pfeiffer, S. 123, wurden auch andere Hilfsmöglichkeiten, z.B. der Einsatz technischer Hilfsmittel, versucht.
454 Kotsch, a.a.O., S. 171; Holch, a.a.O., S. 93; Schmidt, Eike, Zugang zur Berufungsinstanz, ZZP 108, S. 148 f; BR-Drucks. 332/94, S. 12. Aber Koch, Ludwig, Rechtspolitik unter dem Diktat der leeren Kassen, AnwBl 1983, S. 351 und 357, meinte, auch wenn die Kassen nicht leer wären, sei es fraglich, ob dieser Forderung durch noch mehr Richter nachzukommen wäre. Mehr Arbeit könne nicht nur durch mehr Arbeiter, sondern auch durch mehr Arbeit bewältigt werden. Benda, a.a.O., S. 362, und Pfeiffer, a.a.O., S. 124, hielten eine beliebige Vermehrung der Zahl der Richter nicht für ratsam. Irgendwo müsse es eine obere Grenze geben.
455 Es gab auch Stimmen, die eine Überlastung der Gerichte verneinten, u.a. Winters, Karl-Peter, Überlastung der Justiz – ein Phantom, DRiZ 1985, S. 34 und Voss, Rainer, Wirklich überlastet? DRiZ 1988, S. 466. Koch, a.a.O., S. 353, meinte, Gerichte hätten zwar einen steigenden Geschäftsanfall, aber es sei keine Situation erreicht, die aus diesem Grund um die Funktionsfähigkeit der Justiz fürchten lasse. Vor der Gesetzgebung des Zivilprozeßreformgesetzes wurde eine ähnliche Meinung geäußert. Stellungnahme des Ausschusses ‚Justizreform‘ des Deutschen Anwaltsvereins zum Referentenentwurf eines „Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses“, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.6 ff. Die Eingangszahlen seien seit Jahren kontinuerlich gesunken, und ob die Richter überlastet seien, könne nicht anhand der Pensenschlüssel beurteilt werden.
456 Benda, a.a.O., S. 362; Pfeiffer, a.a.O., S. 123; BT-Drucks. 14/4722, S. 60, BT-Drucks. S. 37 und Refenrentenentwurf, S. 65 berichteten vom Anstieg der Verfahrensdauer in erstinstanzlichen Zivilsachen seit 1991.
213
nicht zu lange werde457, bedeute es, daß die Richter dem Einzelfall nicht genug
Zeit und Sorgfalt widmen könnten458.
2. Rechtsgewährung als „knappes Gut“
Diese Lage der Überlastung der Gerichte wurde durch einen neuen Begriff
„knappes Gut Rechtsgewährung“ gekennzeichnet. Die Rechtsgewährung wurde
als ein Gut des Rechtsstaats begriffen und ihre Zuteilbarkeit – insbesondere
Verringerbarkeit – und Optimierbarkeit betont: Recht und Gerechtigkeit seien
nicht teilbar, aber ihre Umsetzung in die Wirklichkeit bedürfe handfester Mittel,
z.B. finanzieller Mittel, Arbeitszeit der Richter. Sie seien meßbare Faktoren und
daher zuteilbar. Wenn die nicht unbegrenzten Ressourcen für die
Rechtsgewährung zu knapp für die Befriedigung aller Gesuche seien, müsse sie
eben zugeteilt werden, und zwar möglichst optimal. Die Ressourcen seien so zu
verteilen, daß möglichst ein Maximum an jeweiliger Rechtsgewährung erzielt
werde bei einem Minimum an Einsatz von Mitteln, d.h. effizient und
ökonomisch. Der Rechtsstaat müsse neben seine bisherigen Leitprinzipien der
größtmöglichen Gerechtigkeit und Rechtssicherheit das Prinzip einer möglichst
gerechten Zuteilung der nicht unbegrenzten Rechtsressourcen stellen, und die
Rechtsprechung finde sich in einer zusätzlichen Rolle der Trägerin zuteilender
Gerechtigkeit. Viele Rechtsinstitute, die ursprünglich überwiegend unter dem
Aspekt der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit gesehen wurden, könnten
457 Kotsch, a.a.O., S. 171. Goll, Ulrich, Rechtsmittelreform – Umbau oder Abbau des
Rechtsstaats? BRAK-Mitt 2000, S. 4, und DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.11, verneinten, daß die Prozesse zu lange dauern. Die Zivilverfahren in Deutschland sind im europäischen Vergleich mit die kürzesten. Die Verfahrensdauer betrug bundesweit im Jahr 1998: Amtsgerichte: 4,6 Monate, Landgerichte 1. Instanz 6,7 Monate, Landgerichte 2. Instanz 5,4 Monate, Oberlandesgerichte 8,5 Monate.
458 Däubler-Gmelin, ZRP 2000, S. 34. Die Richter an den Amtsgerichten hatten im Jahr weit über 600 Fälle zu bearbeiten.
214
möglicherweise unter dem Gedanken der Zuteilung des knappen Gutes
Rechtsgewährung neu betrachtet werden459.
Als Folge dieser Überlegung wurde gefordert, strengere Maßstäbe an die
Notwendigkeit derzeitiger Rechtsschutzgewährung anzulegen und erhöhte
Anforderungen an eine sinnvolle Verfahrensgestaltung zu stellen: Solche
Möglichkeit müßten abgeschnitten werden, bei denen der Vorteil des Einzelnen
ganz außer Verhältnis zum Aufwand steht, den die Gemeinschaft zu tragen
hat460 . Unter anderem solle einer ausufernde Inanspruchnahme der Gerichte
entgegengewirkt werden461. Insbesondere im Rechtsmittelbereich müsse gefragt
werden, ob die Rechtsmittel noch ihre Berechtigung haben, ob sie den Aufwand
rechtfertigen und zur Bedeutung der Sache in einem angemessenen Verhältnis
stehen462.
459 Benda a.a.O., S. 362; Pfeiffer, a.a.O., S. 123; Hendel, Dieter, Ressourcenknappheit und
Rechtsgewährung, DRiZ 1980, S. 377 f; Kotsch, a.a.O., S. 172. 460 Benda, a.a.O., S. 362 f. 461 Kotsch, a.a.O., S. 171 f. Aber Grunsky, Wolfgang, Grenzen der Rechtsgewährung im
Zivilverfahrensrecht, in: Deutscher Richterbund (Hrsg.), Grenzen der Rechtsgewährung, Köln 1983, S. 127 f und 136 f, meinte, die hohe Inanspruchnahme der gebotenen Institutionen spreche doch für ihre Leistungen und bezeuge ein allgemeines Vertrauen in die Gerichtsbarkeit (diese Bemerkung betraf die Bagatellsachen). Gottwald, Peter, Empfehlen sich im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes Maßnahmen zur Vereinfachung, Vereinheitlichung und Beschränkung der Rechtsmittel und Rechtsbehelfe des Zivilverfahrensrechts? Gutachten A für den 61. Deutschen Juristentag, in: Verhandlungen des 61. Deutschen Juristentages, München 1996, Bd. I, S. A 9, meinte im Gegensatz zu Grunsky, es sei wenig wahrscheinlich, daß die hohe Inanspruchnahme ein Zeichen einer erhöhten Rechtskultur sei (diese Äußerung war hinsichtlich der im Vergleich zu anderen Ländern hohen Rechtsmittelquoten).
462 Benda, a.a.O., S. 362; Zeidler, a.a.O., S. 255, Pfeiffer, a.a.O., S 125; Kotsch, a.a.O., S. 17. Dagegen zeigte sich Leipold, Dieter, Rechtsmittel als Verfahrensfortsetzung oder Entscheidungskontrolle, in: Gilles/Röhl/Schuster/Strempel (Hrsg.), Rechtsmittel im Zivilprozeß, Köln 1985, S. 285 f, darüber skeptisch, ob es gegenwärtig bereits einen hinreichenden Anlaß gebe, eine wesentliche Einschränkung des zivilprozessualen Rechtsmittelsystems anzustreben. Die richtige Reaktion auf den gestiegenen Geschäftsanfall liege gerade nicht darin, das Rechtsmittelsystem des Zivilprozesses einschneidend zu verändern.
215
3. Reformforderung für die zweite Instanz
Unter den Rechtsmittelinstanzen wurde insbesondere eine Änderung der
Berufungsinstanz gefordert.
(1) Überlastung der Rechtsmittelgerichte
Die spezifische Reformforderung für die zweite Instanz nahm ihren
Ausgangspunkt auch von der Überlastung der Rechtsmittelgerichte 463 : Die
Rechtsmittelquote sei nahezu unverändert geblieben, jedoch sei die absolute
Zahl der Rechtsmittelverfahren mit den zunehmenden Prozessen ständig
gestiegen 464 . Zudem sei diese konstante Rechtsmittelquote, namentlich die
Berufungsquote, ziemlich hoch465.
463 Gilles, Peter, Ziviljustiz und Rechtsmittelproblematik, Bundesanzeiger 1992, S. 150 f,
urteilte, innerhalb der gegenwärtigen Rechtsmittelreformdiskussion sei die Rechtsmittelbelastungsthematik von absoluter Dominanz. Sie konsumiere alles, was neben dem immensen Rechtsmittelgeschäftsanfall sonst noch problematisch erscheine, und nehme in ihren Vorschlägen zur Entlastung der Rechtsmittelgerichte praktisch all das in sich auf, was derzeit zur Lösung jener anderen Probleme, etwa zur Verminderung, zur Vereinheitlichung oder Vereinfachung des gegenwärtigen Rechtsmittel- und Rechtsbehelfsystems überhaupt diskutiert werde.
464 Holch, a.a.O., S. 93. Gottwald, Peter, Zur Bewältigung der Überlastung der Rechtsmittelgerichte, in: Gilles, Peter (Hrsg.), Effiziente Rechtsverfolgung, Heidelberg 1987, S. 149 f, stellte zwar eine Schwankung der Berufungsquote bei Landgerichtsurteilen zwischen 48% (1981) und 53% (1984) fest, jedoch sprach in S. 155 von ‚der nahezu unveränderten Rechtsmittelquote‘. Aber BR-Drucks. 314/91, S. 67 f. beurteilte das ähnliche Ergebnis als einen Anstieg der Rechtsmittelquote. Im Zeitraum von 1978 bis 1988 ist die Berufungsquote von 24,1% auf 26,8% (im Rechtszug Amtsgericht – Landgericht) bzw. von 47,8% auf 54,6% (im Rechtszug Landgericht – Oberlandesgericht) gestiegen. Darauf wurde die Feststellung gestützt, die Rechtsmittelfreudigkeit habe noch stärker zugenommen als die allgemeine Prozeßfreudigkeit.
465 Allerdings hängt die Höhe der Berufungsquote davon ab, womit die Zahl der Berufungen verglichen wird. Die Amtsgerichte erledigen ca. 94% und die Landgerichte ca. 83% der Fälle in ersten Instanz abschließend. Also gehen jeweils 6% bzw. 17% aller erstinstanzlichen Verfahren in die Berufungsinstanz. Goll, a.a.O., S. 4; Busse, Felix, Justizreform so, eine schöne Illusion? NJW 2000, S. 785; Stilz, Eberhard, Zur Zukunft der Berufung – Droht ein Flottenuntergang?, in: Festschrift für Karlmann Geiß, Köln 2000, S. 188 ff, beriefen sich auf diese ‚Erledigungsquote‘ der ersten Instanz und meinten, die erste Instanz arbeite offensichtlich mit hoher Qualität und schaffe in erstaunlich kurzer Frist Rechtsfrieden. Eine höhere Erledigungsquote erster Instanz sei kaum vorstellbar. Mit streitigen Entscheidungen der ersten Instanz verglichen ergibt sich eine Berufungsquote von ca. 23 % im Rechtszug Amtsgericht – Landgericht und ca. 55% im Rechtszug
216
Dazu kam noch ein Punkt: Die hohe Zahl der Berufungen stehe im
Mißverhältnis mit der Erfolgsquote in der zweiten Instanz. Nur ca. 22% bei den
Berufungen gegen Urteile des Amtsgericht und ca. 23% bei den Berufungen
gegen Urteile des Landgerichts führten zur Änderung oder Aufhebung der
angefochtenen Entscheidungen466. Der Vorwurf, daß viele Parteien oder ihre
Rechtsanwälte zum Zweck des Zeitgewinns bewußt mißbräuchliche
Rechtsmittel einlegten, deren Aussichtslosigkeit schon bei oberflächlicher
Durchsicht erkennbar sei467, mag mit dieser niedrigen Erfolgsquote (allerdings
nur bei der Berufung) im Zusammenhang stehen. Der Umstand, daß mehr als
drei Viertel der Berufungen ohne jeglichen Erfolg blieben, veranlaßte die
Forderung, den Verfahrensaufwand durch Änderung der Zugangsregelungen
Landgericht – Oberlandesgericht (Gottwald, Bewältigung, S. 149, BR-Drucks. 314/91, S. 68). Wenn man unanfechtbare streitige Entscheidungen unter 1.500 DM ausklammert, ist die Berufungsquote im Rechtszug Amtsgericht – Landgericht ca. 36 % (Gottwald, 61. DJT, S. A 9). Gottwald, Bewältigung, S. 155, Gilles, Peter, Rechtsmittel im Zivilprozeß aus juristischer Sicht, in: Gilles/Röhl/Schuster/Strempel (Hrsg.), Rechtsmittel im Zivilprozeß, Köln 1985, S. 17 f, beriefen sich auf diese Zahlen von 23/36% bzw. 55% und urteilten, die Berufungsquote sei hoch. (Selbst dann ist dies eine Frage der persönlichen Beurteilung. Beispielsweise fand Goll, a.a.O., S. 4, die Berufungen an Zahl seien immer noch gering, auch wenn man andere Erledigungen als durch streitiges Urteil und Verfahren mit einem Streitwert unterhalb von 1500 DM ausklammert.)
466 Gilles, Rechtsmittel, S. 17 f; BR-Drucks. 314/91, S. 68. Es ist wiederum eine Frage des Vergleichsmaßstabs und der persönlichen Beurteilung. Bischof, Hans Helmut, Schlanker Staat- Große oder Vernünftige Justizreform, ZRP 1999, S. 354, fand diese Erfolgsquote nicht gering. Daß jeder vierte Fall falsch entschieden sei, bedeute aber eine bohrende Frustration der Betroffenen in bezug auf den Rechtsstaat. DAV, AnwBl 2000, Sonderheft, S. 31 f, nahm als Vergleichsmaßstab die streitigen Urteile der zweiten Instanz und die im zweiten Rechtszug erfolgten Vergleiche. Ca. 41 % aller Berufungsurteile der Landgerichte seien zugunsten des Berufungsklägers ergangen. Wenn man Vergleiche, die im allgemeinen ebenfalls mit einer Abänderung des erstinstanzlichen Urteils verbunden seien, mit berücksichtige, erziele der Berufungskläger in zweiter Instanz in ca. 33% aller Berufungen ein für ihn günstigeres Ergebnis. Bei Oberlandesgerichten seien ca. 48 % aller streitigen Berufungsurteile ganz oder teilweise zugunsten des Berufungsklägers ergangen. Zähle man Vergleiche hinzu, hätten ca. 38 % aller Berufungen Erfolg. Winte, Hans-Heinrich, Große Justizreform – Quo Vadis? ZRP 1999, S. 390, erwähnte ein ähnliches Verhältnis für die Oberlandesgerichte, und nannte es einen Beweis dafür, daß das Rechtsmittelsystem funktioniere und eine Beschränkung des Berufungsverfahrens nicht gerechtfertigt sei.
467 Zeidler, a.a.O., S. 255.
217
besser als bisher auf berufungswürdige Streitsachen zu konzentrieren468: Durch
diese unnützen Rechtsmittelverfahren würden große justizielle Ressourcen
unnötig gebunden, die freigesetzt und für andere justizielle Aufgaben nützlicher
eingesetzt werden könnten469.
(2) Instanzenmentalität
Als Grund der hohen Berufungsquote wurde die sog.
„Instanzenmentalität“ hervorgehoben: Mit der Instanzenmentalität oder –
seligkeit sei die Neigung der Parteien gemeint, auf alle Fälle in die zweite
Instanz, aber möglicherweise weiter, zu gehen und erst nach Durchlaufen
mehrerer Instanzen den Rechtsstreit als vollwertig anzusehen470. Dieser Haltung
liege die Vorstellung zugrunde, der Gerechtigkeitsgrad der Entscheidung erhöhe
sich stufenweise von Instanz zu Instanz, also sei die Qualität der Entscheidung
der höheren Instanz besser als die der unteren Instanzen. Diese Vorstellung sei
im deutschen Rechtsdenken fest verwurzelt und eine Selbstverständlichkeit
geworden, so daß die Bürger schon beim Erkundigen nach dem für ihren Fall
zuständigen Gericht auch nach dem in Betracht kommenden Rechtsmittelgericht
fragten 471 . Aufgrund der Instanzenmentalität würden viele Rechtsmittel,
besonders die Berufung, eingelegt472.
468 BR-Drucks. 314/91, S. 68; Gottwald, 61. DJT, S. A. 12. 469 Gilles, Ziviljustiz, S. 152. 470 Leipold, Rechtsmittel, S. 293; Gottwald, Bewältigung, S. 155. 471 Zeidler, a.a.O., S. 253. Nach Gilles, Peter, Die Berufung in Zivilsachen und die
zivilgerichtliche Instanzenordnung, in: Gilles, Peter (Hrsg.), Humane Justiz, Kronberg, 1977, S. 153 f und ders., Rechtsmittel, S. 13, sei diese Vorstellung an sich die Instanzenmentalität und die Ursache der ‚Rechtsmittelsucht‘. Aber wie Leipold, Rechtsmittel, S. 287 f, meinte, liegt die Vorstellung (oder Überzeugung), die Entscheidung durch ein höheres Gericht könne zu einer qualitativ besseren Entscheidung führen, nicht der Nutzung, sondern auch der Gewährung der Rechtsmittel zugrunde und mag durchaus gerechtfertigt werden. Darum scheint es zutreffender, die Neigung, den Rechtsweg auszuschöpfen, als ‚Instanzenmentalität‘ zu bezeichnen.
472 Gottwald, Bewältigung, S. 155; Gilles, Humane Justiz, 1977, S. 153 f.
218
(3) Die Berufung als zweite volle Tatsacheninstanz
In Anbetracht der Überlastung der Gerichte und der hohen Rechtsmittelquote
wurde das bisherige Rechtsmittelsystem als zu aufwendig kritisiert und die
Umgestaltung in ein neues System mit weniger Ressourcenbedarf gefordert,
insbesondere für die zweite Instanz.
Die Berufung als eine zweite volle Tatsacheninstanz benötige in einigen
Hinsichten viel Ressourcen: Der Rechtsstreit werde derzeit vom
Berufungsgericht in den durch die Berufungsanträge bestimmten Grenzen von
neuem verhandelt. Das Berufungsgericht sei berechtigt wie verpflichtet, über
den dem Berufungsurteil zugrunde zu legenden Sachverhalts selbst zu
entscheiden. Die rechtsfehlerfreie Tatsachenfeststellung des Gerichts erster
Instanz habe keine Bindungswirkung für das Berufungsgericht. Dies sei schon
ein überflüssiger Doppelaufwand473. Darüber hinaus schaffe dieser Zustand für
die Parteien Anreize, den Prozeß über zwei Instanzen zu erstrecken, und damit
mehr Verfahren und binde Rechtsressourcen474.
Daher solle es das Ziel der Berufungsinstanz sein, Defizite der erstinstanzlichen
Entscheidung, auf deren Verhinderung oder Beseitigung die Parteien keinen
oder keinen hinreichenden Einfluß gehabt hätten, im zweiten Rechtszug zu
beheben475. Eine derartige Umgestaltung der zweiten Instanz setze freilich eine
473 Rimmelspacher, Bruno, Tatsachen und Beweismittel in der Berufungsinstanz, ZZP 107, S.
430, meinte mit einem Vergleich zur technischen Produktion, das erstinstanzliche Fabrikat durch Neuverhandlung und Neuentscheidung ein zweites Mal herzustellen, komme einer Doppelproduktion gleich, die das fertige Werk demontiere, um Mängel zu ermitteln, und es hernach möglichst fehlerfrei wieder zusammen baue.
474 Bundesjustizministerium (Hrsg.), Bericht zur Rechtsmittelreform in Zivilsachen, 1999, S. 12.
475 Rimmelspacher, ZZP 107, S. 431; Zeidler, a.a.O., S. 255; Schumann, Ekkehard, Grundbegriffe des Gerichtsverfassungsrechts, JA 1974, S. 575 f; Gilles, Humane Justiz, S. 150. Näheres siehe ders., Rechtsmittel im Zivilprozeß, Frankfurt 1972, S. 226 ff und 250 f. Gilles sah die derzeitige Berufung schon als ein Kontrollrechtsmittel an. Also wäre die Umgestaltung der Berufungsinstanz seiner Meinung nach nur die Verdeutlichung des
219
erhebliche Stärkung und Aufwertung der ersten Instanz voraus, da sonst die
Funktionsfähigkeit des Rechtsstaats gefährdet sein würde 476 . Das
erstinstanzliche Verfahren solle so ausgestaltet werden, daß Parteien und Gericht
schon dort alles zur Rekonstruktion des Sachverhaltes Erforderliche beitragen.
Ein Prozeß müsse schon in erster Instanz mit aller Sorgfalt und in aller Offenheit
geführt werden und in der Regel dort beendet werden, so daß ein zweiter
Rechtszug nur dann und nur insoweit in Betracht komme, als trotz aller Sorgfalt
berechtigte Erwartungen einer Partei vom Gericht enttäuscht worden wären.
Und es sollten auch alle Anreize, mit der Einlegung einer Berufung sachfremde
Effekte wie etwa Zeitgewinn erzielen zu können, beseitigt werden477.
Die Beschränkung der Tatsachensammlung und –bewertung auf die ersten
Instanz wurde mit folgenden Gründen gerechtfertigt: Es bestehe kein Anlaß zu
der Annahme, daß die zweite Instanz die Rekonstruktionstätigkeit prinzipiell
besser durchführe als die erste Instanz. Das Berufungsgericht verfüge weder
über bessere Sachkunde noch über größere Autorität im individuellen
Bewertungsvorgang als das Gericht der ersten Instanz. Denn die erneute
Feststellung von Tatsachen setze eine wiederholte Beweisaufnahme voraus. Die
Wiederholung von Beweisaufnahmen fördere in der Regel jedoch keine
Kontrollcharakters und dessen konsequente Folge, keine grundsätzliche Neuerung. Aber die anderen sahen in der derzeitigen Berufung eine zweite volle Tatsacheninstanz und sprachen vom „Abschied“ vom herkömmlichen Rechtsmittel der zweiten Instanz (Zeidler, a.a.O.).
476 Zeidler, a.a.O., S. 255. Nach Rimmelspacher, ZZP 107, S. 430, zeige die Tatsache, daß in 21-25% aller und in 38-46% der durch gerichtliche Entscheidungen erledigten Berufungsverfahren in gewöhnlichen Zivilsachen das erstinstanzliche Urteil ganz oder zumindest teilweise korrigiert werd, offenbare strukturelle Mängel in der ersten Instanz oder im Zusammenspiel von Unter- und Obergericht. Übrigens tritt hier noch einmal die Frage des Beurteilungsmaßstabs auf. Die von anderen als zu niedrig kritisierte Erfolgsquote der Berufung von ca. 20 % wird hier als ein Beweis der mangelhaften ersten Instanz angeführt.
477 Rimmelspacher, ZZP 107, S. 429; ders., Die Berufungsinstanz zwischen Rechtskontrolle und Tatsachenkorrektur, in: Justizministerium Baden-Württemberg (Hrsg.), Rechtsstaat – Rechtsmittelstaat, Stuttgart 1999, S. 48 f; Schmidt, a.a.O., S. 150 ff.
220
besseren, sondern eher unergiebigere Beweisergebnisse zutage478. Dafür spreche
auch der Gedanke, daß den prozessualen Befugnissen die Verantwortung für
ihre Wahrnehmung korrespondieren müsse. Jede Partei sei an die Folgen des ihr
zurechenbaren Handelns und Unterlassens zu binden. Habe sie die ihr eröffneten
prozessualen Möglichkeiten nicht genutzt, bestehe weder Anlaß noch
Berechtigung, ihr die vertane Chance ein zweites Mal einzuräumen479. Diese
Regelung gebe keinen Anlaß zur Befürchtung, daß Regreßprozesse gegen die
Rechtsanwälte zunehmen würden. Der Zweck der Verstärkung und Aufwertung
der ersten Instanz sei es gerade, die Parteien und ihre Vertreter zu sorgfältiger
Prozeßführung in erster Instanz zu veranlassen. Dadurch werde einem
Regreßprozeß vorgebeugt. Falls dem Vertreter aber schuldhaft ein Versäumnis
unterlaufen sei, sei es gerecht, ihn mit dem Regreßrisiko zu belasten480.
(4) Kompliziertes und großzügiges Angebot an Rechtsmitteln
Ein Reformbedürfnis wurde auch in der Vielfalt und der Verworrenheit der
Rechtsbehelfe und der großzügigen Gewährung der Rechtsmittel gefunden: Die
Zivilprozeßordnung kenne je nach Verfahrensgegenstand und Herkunft der
anfechtbaren Entscheidung ca. 20 verschiedene Rechtsmittel und Rechtsbehelfe,
die sich hinsichtlich der Wertgrenzen, des zuständigen Gerichts, des
Anwaltszwangs und der Formen und Fristen, in denen die Rechtsmittel eingelegt
und begründet werden müßten, unterschieden und selbst für die Juristen schwer
durchschaubar seien. Insbesondere finde sich der rechtsuchende Bürger in
diesem Dickicht nicht mehr zurecht. Dadurch werde der Rechtsschutz
komplizierter und verliere an Effizienz. Aufgrund dieses Zustands sei das
abschätzige Wort „Rechtsmittelstaat“ entstanden. Daher tue es im Interesse
478 Rimmelspacher, ZZP 107, S. 452 ff; ders., Rechtsstaat, S. 55; Schmidt, a.a.O., S. 150 ff. 479 Rimmelspacher, ZZP 107, S. 430 f. 480 Rimmelspacher, Rechtsstaat, S. 63.
221
eines einfachen, transparenten und besseren Rechtsschutzes not, die Zahl und
Vielfalt der Rechtsbehelfe zu reduzieren481.
Der Vorwurf der großzügigen Rechtsmittelgewährung betraf sowohl die Zahl
der Instanzen als auch den Zugang zur Rechtsmittelinstanz. Vor allem wurde der
Zugang zur Berufungsinstanz für zu großzügig befunden und dessen
Beschränkung verlangt482. Da das vorhandene Angebot an Rechtsmitteln für
sehr großzügig befunden wurde, wurde dessen Beschränkung unter dem
Gesichtspunkt der gerechten Ressourcenverteilung nicht als eine Gefährdung
des angemessenen Rechtsschutzes angesehen483.
4. Bewertung der Vereinfachungsnovelle
Die Bewertung des Erfolgs der Vereinfachungsnovelle hat unter dem
dominierenden Aspekt der Überlastung der Gerichte und der Verteilung der
knappen Ressourcen keine große Rolle in der Reformdiskussion gespielt, aber,
soweit sie gewürdigt wurde, hat sie meistens eine negative Kritik erfahren484.
481 Schumann, JA 1974, S. 575; Gilles, Humane Justiz, S. 148 ff; Hahne, Meo-Micaela, Die
große Zivilprozeßrechtsreform – ein Lagebericht, ZRP 1999, S. 356. 482 Zeidler, a.a.O., S. 254. BR-Drucks. 314/91, S. 70. 483 BR-Drucks. 314/91, S. 49; BR-Drucks. 332/94, S. 2. Aber Prütting, Hanns, Der Entwurf
eines Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege – eine Gefahr für den Rechtsstaat? AnwBl 1991, S. 611 und Grunsky, Wolfgang, Zulassungsberufung und obligatorischer Einzelrichter nach dem Entwurf eines Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege, AnwBl 1991, S. 545, sahen in der Beschränkung des Zugangs zur Berufungsinstanz eine Verkürzung des Rechtsschutzes. Schumann, Ekkehard, Recht auf Rechtsmittel, in: Rechtsmittel im Zivilprozeß, Gilles/Röhl/Schuster/Strempel (Hrsg.), Köln 1985, S. 270 f. widersprach der Behauptung des zivilprozessualen Rechtsmittelüberangebots (oder Rechtsmittelhypertrophie). Die Reformgeschichte der ZPO im 20. Jahrhundert sei eine Chronologie des Abbaus der Rechtsmittel. Anders als vor hundert Jahren könne man heute nicht mehr von einem unbeschränkten Recht auf Berufung sprechen. An den Ansprüchen der CPO gemessen, hätten wir vielmehr eine Rechtsmittelhypotrophie zu diagnostizieren. Auf diesem Weg weiterzugehen, erscheine problematisch.
484 Holch, a.a.O., S. 94, sprach immerhin von einem mäßigen Erfolg. Gottwald, Peter, Referat, in: Verhandlungen des 63. DJT, Bd. II/1, München 2000, S. P 27, bewertete die Vereinfachungsnovelle zwar günstiger, fand eine Reform dennoch nötig. Die Vereinfachungsnovelle habe sich trotz mancher Schwachstellen bewährt und dazu beigetragen, daß steigende Belastungen generell aufgefangen würden und Bürger und
222
Die mit der Vereinfachungsnovelle eingeführten Präklusionsvorschriften hätten
es nicht geschafft, die erste Instanz zu stärken und die Berufungsquote zu
senken485. Die Tendenz, das Schwergewicht des Prozesses in die zweite Instanz
zu verlagern, könne nicht aufgehalten werden, denn die Präklusionsvorschriften
würden nach der Rechtsprechung des BVerfG wie des BGH vor allem mit Blick
auf Art. 103 I GG restriktiv gehandhabt 486 . Ein Zeitgewinn bei der
Verfahrensdauer sei nicht nachgewiesen487.
5. Sonstige Gründe
Nach der deutschen Wiedervereinigung wurde der Ausbau der Justiz in den fünf
neuen Bundesländern zu den Gründen der Reformforderung gezählt: Da die
Justiz wegen der begrenzten Finanzmittel personell nicht vergrößert werden
könne, könnten die nötigen Ressourcen nur durch den optimalen und sparsamen
Einsetzung des vorhandenen Personals gewonnen werden488.
II. Reformvorschläge
Das im Vordergrund stehende Reformziel war die Erhöhung der Effizienz der
Justiz. Aus dem Erfordernis der Effizienz wurden andere Ziele hergeleitet, das
Verlangen nach Vereinfachung und Vereinheitlichung des Rechtsbehelfssystems
und vor allem das Gebot, daß Rechtsmittel und Rechtsbehelfe generell in
vernünftiger Relation zur Bedeutung der Streitigkeit stehen müssen. Daher seien
die Rechtsbehelfe zu straffen und einzuschränken, soweit Aufwand und Ertrag
Anwaltschaft grundsätzlich Vertrauen zur Ziviljustiz hätten. Allerdings wäre es verfehlt, deshalb auch künftig alles beim Alten zu lassen.
485 Rimmelspacher, ZZP 107, S. 429; BR-Drucks. 314/91, S. 67. 486 Bethge, Herbert, Die verfassungsrechtliche Problematik einer Zulassungsberufung im
Zivilprozeß, NJW 1991, S. 2391. 487 Prütting, a.a.O., S. 610. 488 BR-Drucks. 314/91, S. 2; Gilles, Ziviljustiz, S. 152.
223
in einem Mißverhältnis stünden und der Zweck auch auf andere Weise erreicht
werden könne489.
1. Reformvorschläge für die zweite Instanz
(1) Abschaffung der zweiten Tatsacheninstanz
Dieser Vorschlag war nicht nur für die ordentliche Gerichtsbarkeit und das
Zivilprozeßrecht, sondern für alle Gerichtszweige und Verfahrensordnungen
gedacht: Da das Grundgesetz keinen mehrstufigen Instanzenweg garantiere,
genügten eine Tatsacheninstanz und danach eine Rechtsinstanz. Die Gewährung
einer zweiten Tatsacheninstanz sei nicht geboten. Sie wirke auf die
erstinstanzlichen Richter oft frustrierend und verleite sie zu oberflächlicher
Arbeitsweise, und das „Durchkauen“ finde bei den Parteien kein Verständnis.
Die Abschaffung der zweiten Tatsacheninstanz würde die lange Dauer der
Rechtsstreite verkürzen, Kosten sparen und Richterstellen von der zweiten
Instanz freisetzen, die der ersten Instanz zugute kommen könnten.
Gegen eine anfechtbare Entscheidung des ersten Instanzenzuges sei Revision
bzw. Rechtsbeschwerde beim Rechtsmittelgericht zu gewähren. Der jeweilige
oberste Gerichtshof habe die Rechtsbeschwerde zu bescheiden, wenn das erste
Rechtsmittel als unzulässig verworfen werde oder wenn eine
Grundrechtsverletzung durch die angefochtene Entscheidung geltend gemacht
werde490.
Gegen diesen Vorschlag wurde eingewandt, in Anbetracht der häufigsten
Anfechtungsgründe der zweiten Instanz – materielle Rechtsfehler, falsche
Beweiswürdigung verbunden mit fehlerhaften Ermessensentscheidungen,
489 Gottwald, 61. DJT, S. A 7 f. 490 Weychardt, Dieter W., Abschaffung der zweiten Tatsacheninstanz, DRiZ 1981, S. 342.
Pfeiffer, a.a.O., S. 125, fragte, ob der Gedanke von nur einer Tatsacheninstanz (im Strafrecht) nicht auch auf andere Rechtsgebiete übertragbar sei.
224
Verfahrensfehler – erscheine es zweckmäßig, der zweiten Instanz die
umfassende selbständige Entscheidungskompetenz in der Sache zu belassen. Als
flexibles Mittel, um rasch zu einer tatsächlich und rechtlich richtigen
Entscheidung zu gelangen, sei die Berufung durch nichts zu ersetzen491. Wenn
das Gericht erster Instanz über den Sachverhalt abschließend entscheiden sollte,
wäre vor allem der Einsatz von Berufsanfängern als alleinentscheidende Richter
nicht mehr akzeptabel. Darüber hinaus wäre es im allgemeinen geradezu
unerträglich, einem einzelnen Richter in einer bedeutenden Sache die
abschließende und nicht überprüfbare Tatsachenfeststellung zu übertragen.
Darum würde der Verzicht auf eine zweite Tatsacheninstanz voraussetzen, daß
man in der ersten Instanz zumindest bei den bisher den Landgerichten
zugewiesenen Prozessen wieder zum echten Kollegialsystem zurückkehre.
Davon sei kein Einsparungseffekt zu erwarten492.
(2) Zulassungsberufung
Die Vorschläge, eine Zulassungsberufung in den Zivilprozeß einzuführen,
wurden in unterschiedlichen Formen gemacht, je nach dem Verhältnis zur
Berufungssumme, den Zulassungskriterien und der Anfechtbarkeit der
Nichtzulassungsentscheidung.
Der eine Vorschlag berief sich auf die Knappheit der Ressourcen und zielte
außerdem auf eine einheitliche Zugangsregelung ab: Der grundsätzlich freie
Zugang – allerdings mit einer wachsenden Zahl von Ausnahmen – zur zweiten
Instanz des geltenden Rechts könne sich nicht lange halten, denn zu viele
richterliche Ressourcen würden dadurch für letztlich erfolglose Berufungen
verwendet. Diesen Umstand durch mehr Ausnahmen vom freien Zugang zu
regeln, sei nicht empfehlenswert. Eher solle der Zugang zur zweiten Instanz im
491 Gottwald, Rechtsmittel, S. 306; ders., 61. DJT, S. A 53 f.
225
allgemeinen von der Zulassung durch das Rechtsmittelgericht abhängig gemacht
werden493.
Im 1991 wurde ein Versuch zur Einführung der Zulassungsberufung in den
Zivilprozeß – auf fünf Jahre befristet – gemacht494 . Die Wiedervereinigung
Deutschlands und die Erweiterung der Bundesrepublik Deutschland um fünf
neue Länder veranlaßten den Vorschlag, denn man hoffte, durch eine
Beschränkung des Zugangs zur Rechtsmittelinstanz 495 nötige personelle
Ressourcen für den Ausbau der Justiz in den neuen Bundesländern zu
gewinnen 496 . Nach dem Vorhaben dieses Entwurfs sollte die Berufung nur
stattfinden, wenn die Berufungssumme überschritten werde und die Berufung in
dem erstinstanzlichen Urteil zugelassen worden sei. Die Zulassungskriterien
seien 1. Grundsätzliche Bedeutung, 2. Abweichen von der obergerichtlichen
Rechtsprechung, 3. Tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit der Sache, 4.
Verfahrensmangel. An die Zulassung werde das Berufungsgericht gebunden.
Die Nichtzulassung könne durch eine Beschwerde angefochten werden.
Noch ein anderer Vorschlag zielte in erster Linie auf die Konzentration des
Streits auf die erste Instanz ab und wollte daher den Zugang zur zweiten Instanz
beschränken: Eine erschöpfende Behandlung des Prozeßstoffes bereits in der
ersten Instanz und damit ein rationeller Einsatz der vorhandenen Kapazitäten
lasse sich nur erreichen, wenn die Parteien nicht damit rechnen könnten, daß
ihnen in jedem Fall eine zweite Tatsacheninstanz zur Verfügung stehe. Hierfür
sei die Einführung einer Zulassungsberufung zu empfehlen. Die
492 Leipold, Rechtsmittel, S. 293. 493 Zeidler, a.a.O., S. 254 f. 494 Entwurf eines Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege, BR-Drucks. 314/91. 495 Neben der Einführung der Zulassungsberufung wurde die Erhöhung der Berufungssumme
auf 2.000 DM vorgesehen. § 511 des Entwurfs. 496 Kinkel, Klaus, Liberale Rechtspolitik in der 12. Legislaturperiode, ZRP 1991, S. 411 f,
billigte den Entwurf zwar nicht generell, befürwortete ihn aber im Hinblick auf das
226
Zulassungsberufung sollte mit den geltenden Beschwerdesummen kombiniert
werden, da man davon ausgehen könne, die Beschwerdegegenstände unter der
Berufungssumme seien ohne existentielle Bedeutung für die beschwerte Partei
und die über der Revisionssumme seien auf jeden Fall wichtig für die
Berufungskläger. Darum solle die Berufung für die ersten unzulässig, für die
letzteren ohne Zulassung zulässig sein. Für Beschwerdewerte zwischen diesen
beiden Wertgrenzen sei die Berufung nur aufgrund einer Zulassung durch das
erstinstanzliche Gericht zulässig. Zulassungsgründe seien besondere tatsächliche
oder rechtliche Schwierigkeit und grundsätzliche Bedeutung. Eine Beschwerde
gegen die Nichtzulassung solle nicht vorgesehen werden, denn eine
Nichtzulassungsbeschwerde würde die Entlastung weitgehend wieder
aufzehren497.
Diese Vorschläge der Einführung einer Zulassungsberufung wurden fast
einhellig abgelehnt498. Die Gründe der Ablehnung waren folgende: Bei starker
Einschränkung des Berufungszugangs müsse ein verfahrensrechtlicher
Ausgleich geschaffen und sichergestellt werden, daß in der ersten und einzigen
Tatsacheninstanz eine umfassende richterliche Aufklärung des Streitstoffs in
tatsächlicher Hinsicht erfolge. Die Vorschläge enthielten nichts zur
Verbesserung der Tatsachenaufklärung in erster Instanz499. Die vorgesehenen
Zulassungskriterien seien für eine zweite Tatsacheninstanz nicht geeignet. Wenn
man bereits die zweite Instanz vom grundsätzlichen Charakter abhängig machen
Grundanliegen des Entwurfs und die Notwendigkeit, möglichst rasch personelle Kapazitäten für den Aufbau des Rechtsstaats in den neuen Ländern zu gewinnen.
497 Holch, a.a.O., S. 94 f. 498 Prütting, a.a.O., S. 607, der Gesetzentwurf 1991 sei auf nahezu einhellige Kritik des
Deutschen Richterbundes, der Bundesrechtsanwaltskammer und des Deutschen Anwaltsvereins sowie vieler deutscher Rechtslehrer gestoßen. Der 61. Deutsche Juristentag lehnte die Einführung der Zulassungsberufung einhellig ab, 61. DJT, Bd. II/1, S. I 69.
499 Prütting, a.a.O., S. 609; Bethge, a.a.O., S. 2394.
227
wollte, würde dies die Rechtsmittelzwecke zu sehr tangieren. Aufgabe der
zweiten Instanz sei der Schutz subjektiver Rechte im Parteiinteresse.
Hinsichtlich des Massenbetriebs in der ersten Instanz könnten Fehler eben
passieren, und die zweite Instanz sei unentbehrlich. Der Zugang zu einer
Tatsacheninstanz könne aber schwerlich von objektiven Kriterien abhängig
gemacht werden 500 . Dem Tatbestand des angefochtenen Urteils der ersten
Instanz könne nicht angesehen werden, ob die Sache eine grundsätzliche
Bedeutung habe bzw. tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweise, da
die Parteien noch neue Tatsachen vortragen könnten. Eine ungleiche
Behandlung zwischen den Verfahrensmängeln und den sonstigen Fehlern des
erstinstanzlichen Urteils sei nicht gerechtfertigt. Ein Verfahrensmangel eröffne
den uneingeschränkten Zugang in die Berufungsinstanz unabhängig von der
grundsätzlichen Bedeutung und der Schwierigkeit der Sache. Demgegenüber
seien materiellrechtliche Fehler grundsätzlich unerheblich 501 . Die Zulassung
durch den judex a quo sei bedenklich. Da Fehler der ersten Instanz oft gerade
darin lägen, daß die rechtliche Problematik eines Falles nicht voll erfaßt worden
sei, habe der Richter auf unaufgeklärter Grundlage über die Zulassung zu
entscheiden502. Es sei übrigens der Akzeptanz durch die unterlegene Partei wie
auch dem allgemeinen Vertrauen in die Rechtspflege weniger dienlich, wenn
das Gericht der ersten Instanz durch seinen eigenen Ausspruch die Zulässigkeit
eines Rechtsmittels bestimme503 . Aber wenn die Nichtzulassungsbeschwerde
vorgesehen würden, bestehe die Gefahr, daß die in vielen Fällen erforderlich
500 Leipold, Rechtsmittel, S. 293; Gottwald, 61. DJT, S. A 64. 501 Prütting, a.a.O., S. 609 f; Bethge, a.a.O., S. 2396 f; Asbrock, Bernd, Entlastung der Justiz
zu Lasten des Rechtsstaats? ZRP 1991, S. 12; Grunsky, AnwBl 1991, S. 547 ff. Grunsky schloß nicht aus, eine Zulassungsberufung könne funktionieren, wenn die Berufung grundlegend anders als bisher strukturiert werde. Aber die Möglichkeit neuen Tatsachenvortrags vertrage sich nicht mit einer Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung oder Schwierigkeit der Sache.
502 Gottwald, Rechtsmittel, S. 301.
228
werdende Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde statt einer
Entlastung eine Arbeitsverlagerung mit sich bringe504.
(3) Annahmeberufung
Die Vorschläge zur Einführung einer Annahmeberufung waren weniger
vielfältig als bei der Zulassungsberufung. Immerhin zeigten sie Unterschiede
hinsichtlich der Annahmekriterien und der Ausnahmen von der
Annahmeregelung.
Ein Vorschlag hielt angesichts der Überlastung der Gerichte die Beschränkung
des Zugangs zur zweiten Instanz für notwendig und wollte eine
Annahmeberufung einführen, sah aber Ausnahmen von der Annahmeberufung
nach der Bedeutung des Prozesses für die Parteien vor: Da die Berufungssumme
nichts über die Bedeutung des Prozesses für die Parteien aussage, könne sie
nicht als Kriterium fungieren. Freilich bestünde eine untere Wertgrenze, von der
anzunehmen sei, ein Betrag unter dieser Grenze werde für niemanden von
Bedeutung sein. Für die Normalfälle über die Grenze solle eine
Annahmeberufung vorgesehen werden. Das Berufungsgericht nehme die
Berufung an, wenn nach dem Inhalt der Berufungsbegründung Aussicht bestehe,
daß die Berufung Erfolg haben könnte. In existenzwichtigen Prozessen sei die
Berufung der Partei, die die Bedeutung der beantragten Abänderung des
erstinstanzlichen Urteils für ihre Existenz glaubhaft machen könne, immer
zulässig505.
503 Leipold, Rechtsmittel, S. 293. 504 Prütting, a.a.O., S. 610; Grunsky, AnwBl 91, S. 546 f; Bethge, a.a.O., S. 2398; Asbrock,
a.a.O., S. 12. 505 Bender, Rolf, Rechtsmittelpraxis aus der Sicht des Berufungsrichters am
Oberlandesgericht, in: Gilles/Röhl/Schuster/Strempel (Hrsg.), Rechtsmittel im Zivilprozeß, Köln 1985, S. 48 ff. Die untere Wertgrenze der Gewährung der Berufung sollte 1.000 DM sein.
229
Ein anderer Vorschlag sah eine Ausnahme von der Annahmeberufung für die
revisionsfähigen Fälle vor, da sonst in diesen Fällen ein anderer Rechtsbehelf
eröffnet werden müßte, um den Weg zum Bundesgerichtshof nicht
abzuschneiden: Dem Berufungsgericht solle in den Fällen mit einem
Beschwerdewert zwischen der Berufungs- und Revisionssumme die Befugnis
eingeräumt werden, bis zur Bestimmung eines Termins zur mündlichen
Verhandlung oder bis zur Anordnung einer Beweisaufnahme die Annahme der
Berufung durch einstimmigen Beschluß abzulehnen. Die Annahmekriterien
seien Erfolgsaussicht und grundsätzliche Bedeutung der Sache. Damit sei dem
Gericht eine Möglichkeit gegeben, zulässige, aber offensichtlich unbegründete
Berufungen, die möglicherweise nur aus Gründen des Zeitgewinns eingelegt
werden seien, ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen und dadurch die
rechtskräftige Erledigung dieser Streitsachen schnell herbeizuführen506.
Gegen die Einführung einer Annahmeberufung wurden zunächst ähnliche
Bedenken gegen die Zulassungsberufung vorgebracht: Derartige Beschränkung
des Zugangs zur zweiten Instanz sei mit den Rechtsmittelzwecken nicht
verträglich. Ein generelles Bedürfnis nach Überprüfung des Einzelfalles in der
zweiten Instanz sei anzuerkennen und von einer allgemeinen Auslese etwa nach
der rechtlichen Bedeutung Abstand zu nehmen 507 . Gegenüber einem
Zulassungssystem mit Nichtzulassungsbeschwerde habe das Annahmesystem
den Nachteil, daß mehr Fälle ohne Vorfilter an das Rechtsmittelgericht gelangen
und dieses sich erst in den Fall einarbeiten müsse. Das System sei also
506 Entwurf eines Gesetzes zur Straffung und Beschleunigung von Zivilverfahren, BR-Drucks.
332/94, S. 29 f. Die Erhöhung der Berufungssumme auf 2.000 DM wurde ebenfalls als eine Entlastungsmaßnahme vorgesehen.
507 Leipold, Rechtsmittel, S. 293; Gottwald, Rechtsmittel, S. 304. Aber er meinte, langfristig sei der Übergang zu einem kombinierten reinen Zulassungs-/Annahmesystem bei der Berufung möglich. S. 308. Der 61. Deutscher Juristentag lehnte die Einführung der Annahmeberufung ab. 61. DJT, Bd. II/1, S. I 69.
230
aufwendiger als das Zulassungssystem und bürde dem Rechtsmittelgericht
unbefriedigende Auslesearbeit auf. Die umfassende Vorprüfung nur zum Zweck
des Aussonderns sei aber unbefriedigend und letztlich nicht überzeugend508.
Gegen die existentielle Bedeutung für die Parteien wurde eingewandt, sie sei als
Rechtsmittelkriterium zu vage und sachwidrig. Man könne auch zweifeln, ob die
Rechtsmittelauswahl wegen existentieller Bedeutung verfassungskonform
wäre 509 . Warum die Möglichkeit der Nichtannahme auf unrevisible Fälle
beschränkt werden müsse, sei nicht einzusehen510.
(4) Einstimmige Zurückweisung aussichtsloser Berufung durch Beschluß
Um bei der Erhaltung des freien Zugangs zur zweiten Instanz unseriöse
Rechtsmittel herauszufiltern, wurde die Möglichkeit der Einführung einer
einstimmigen Zurückweisung der Berufung empfohlen: Zu Beginn der
Berufungsinstanz eine Vorprüfung vorzunehmen, ob das Rechtsmittel überhaupt
irgendeine Erfolgschance habe, wäre mit den Rechtsmittelzwecken verträglich.
In Fällen offensichtlicher Unbegründetheit sollte das Berufungsgericht die
Berufung durch Beschluß zurückweisen können, ohne daß es einer mündlichen
Verhandlung bedürfe511.
Diesem Vorschlag wurde entgegengehalten, die Mitglieder der
Berufungskammern und -senate würden in den meisten Fällen
übereinstimmende Auffassungen zur Begründetheit der Berufung haben. Die
Berufung als unbegründet zurückweisende Entscheidungen würden also im
508 Gottwald, 61. DJT, S. A. 66 f. 509 Gottwald, Rechtsmittel, S. 302. 510 Gottwald, 61. DJT, S. 66. 511 Leipold, Rechtsmittel, S. 293 f; Gottwald, 61. DJT, S. A 67; Bischof, a.a.O., S. 355; Hahne,
a.a.O., S. 358; Kramer, Hartwin, Zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, Recht und Politik 2000, S. 124.
231
Regelfall nur noch durch Beschluß ergehen, ohne mündliche Verhandlung, ohne
daß die Berufungsrichter Gelegenheit hätten, die Parteien und ihre
Prozeßbevollmächtigten unmittelbar zu hören, und ohne daß die Parteien
Möglichkeiten hätten, die Auffassungen der Mitglieder des Berufungsgerichts
unmittelbar in der mündlichen Verhandlung kennenzulernen und sich damit
auseinanderzusetzen. Die Zahl der Rechtsmittel gegen das Berufungsurteil
werde zunehmen512.
(5) Besondere Berufung bei Beschwerdewerten unter der Berufungssumme
Dieser und der nächste Vorschlag bezweckten im Gegensatz zu den obigen
Reformvorschlägen nicht die Beschränkung, sondern die Erweiterung des
Zugangs zur zweiten Instanz.
Die Einführung einer Zulassungsberufung gegen Urteile, bei denen die
Berufungssumme nicht erreicht wird, wurde insbesondere im Zusammenhang
mit der Erhöhung der Berufungssumme befürwortet, aber auch unter der
Geltung der derzeitigen Berufungssumme vorgeschlagen: Jenseits einer
absoluten Bagatellgrenze diene die Berufungssumme hauptsächlich der
Entlastung der Rechtsmittelgerichte. Der völlige Ausschluß eines
zivilprozessualen Rechtsmittels bei einem Teil der erstinstanzlichen Urteile sei
ein grobes Mittel, um eine kritische Überlastungssituation zu meistern. Wenn
die Berufungssumme aber weiter erhöht werde und dadurch mehr Fälle vom
Zugang zur zweiten Instanz ausgeschlossen würden, könne nicht mehr ohne
weiteres unterstellt werden, daß Rechtsfragen aus allen Lebensbereichen in die
512 Senninger, Erhard, Referat, in; Verhandlungen des 61. DJT, München 1996, Bd. II/1, S. I
25. Der 61. Deutscher Juristentag lehnte die Einführung der einstimmigen Zurückweisung der Berufung durch Beschluß ab, 61. DJT, Bd. II/1, S. I 69.
232
Rechtsmittelinstanz kämen513. Deshalb solle unterhalb der Wertgrenze für Fälle
grundsätzlicher Bedeutung und schwerer Verfahrensverstöße eine
Zulassungsberufung zur Verfügung stehen514.
Ein anderer Vorschlag wollte den Vortrag und die Berücksichtigung des in der
ersten Instanz zu Unrecht zurückgewiesenen Vorbringens und des zulässigen
neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz auch in Fällen mit Beschwer unter
der Berufungssumme ermöglichen: Gegen Urteile mit geringer
Beschwerdesumme könne die Verfassungsbeschwerde erhoben werden, wenn
das rechtliche Gehör der betroffenen Partei durch eine unberechtigte
Zurückweisung ihres Vorbringens verletzt worden sei. Und für neues
Vorbringen, das ohne Verschulden der Partei nicht in der ersten Instanz
vorgebracht worden sei, sei die Wiederaufnahme möglich. Doch die
Berücksichtigung dieses Vorbringens in der Berufungsinstanz sei eine
einfachere Lösung. Daher solle die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil
ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig sein, wenn
sie darauf gestützt wird, daß das Gericht des ersten Rechtszugs Angriffs- und
Verteidigungsmittel zu Unrecht nicht berücksichtigt oder zurückgewiesen habe.
Das gelte auch für Angriffs- und Verteidigungsmittel, die in der ersten Instanz
unverschuldet nicht vorgebracht worden seien515.
513 Schäfer, Hans-Bernd, Kein Geld für die Justiz – Was ist uns der Rechtsfrieden wert? DRiZ
1995, S. 463, führte Reiseverträge als Beispiel der schon heute praktisch von der Berufung ausgeschlossenen Bereich an.
514 Gottwald, 61. DJT, S. A 58 f; ders., Rechtsmittel, S. 304; Leipold, Rechtsmittel, S. 294. Bender, Rechtsmittel, S. 49, empfahl zwei verschiedene Rechtsmittel für das Bagatellverfahren, und zwar eine Zulassungsberufung durch den erstinstanzliche Richter wegen grundsätzlicher Bedeutung und ein Annahmerechtsmittel, wenn glaubhaft gemacht ist, daß Verfahrensgrundsätze mit Verfassungsrang verletzt worden sind. Nach Leipold, Dieter, Die Rechtsmittel des Zivilprozesses im europäischen Vergleich, in: Justizministerium Baden-Württemberg (Hrsg.), Rechtsstaat – Rechtsmittelstaat, Stuttgart 1999, S. 95, findet man selten einen völligen Ausschluß von Rechtsmitteln aufgrund des Streit- oder Beschwerdewertes in erster Instanz.
515 Rimmelspacher, ZZP 107, S. 438 f, 446 f und 458.
233
Gegen die Zulassung wegen Verfahrensverstößen und neuen Vorbringens wurde
eingewandt, es sei sinnvoller, dem Gericht, das die Entscheidung erlassen habe,
die Möglichkeit der Verbesserung des Urteils auf Rüge der Verfahrensmangel
einzuräumen. Wenn wenige Fälle schuldlos verspäteten Vorbringens nach dem
Verbesserungsverfahren ungelöst blieben, sollten sie dem
Wiederaufnahmeverfahren vorbehalten bleiben516.
(6) Revision an das Landgericht gegen amtsgerichtliche Urteile
Dieser Vorschlag nahm seinen Ausgangspunkt darin, daß die
Einzelrichterentscheidungen besonders fehleranfällig und daher
kontrollbedürftig seien und der Rechtsmittelausschluß für Fälle mit geringerer
Beschwer nicht durch das Argument der Erhaltung der Funktionsfähigkeit der
Rechtspflege gerechtfertigt werden könne. Vorzuschlagen sei die generelle
Abschaffung der Berufung gegen Urteile des Amtsgerichts als Eingangsinstanz
und ihre Ersetzung durch eine reine Revisionsinstanz beim Landgericht. Der
Kammer blieben dadurch umfangreiche und zeitraubende Beweisaufnahmen
erspart, ohne daß auf eine Kontrolle verzichtet werden müsse517.
Diesem Vorschlag wurde folgendes entgegengehalten: Da gerade in erster
Instanz zwischen Tat- und Rechtsfragen eine gewisse „Gemengelage“ herrsche,
sei die Revision gegen die Urteile der Amtsgerichte unbefriedigend. Für die
relativ kleinen Beschwerdewerte sei der Aufwand einer Verfahrensrevision
unverhältnismäßig und das Landgericht wäre häufig dazu geneigt, Korrekturen
verfehlter Tatsachenfeststellungen in das Gewand der „Rechtsfrage“ zu kleiden.
516 Gottwald, 61. DJT, S. A 30 und A 60. Der 61. Deutsche Juristentag lehnte im allgemeinen
die Einführung der Zulassungsberufung in Streitigkeiten mit geringem Streitwert ab, 61. DJT, Bd. II/1, S. I 69.
234
Der dazu erforderliche Begründungsaufwand für Anwälte und Richter könne bei
einer flexibleren Berufungsregelung von vornherein vermieden werden518.
(7) Novenverbot
Dieser und die nächsten beiden Vorschläge betrafen die inhaltliche
Beschränkung der Berufung.
Das Novenverbot wurde in der Reformdiskussion regelmäßig erwähnt und
diskutiert, aber dessen Einführung kaum vorgeschlagen519.
Gegen die Einführung des Novenverbots wurden folgende Gründe angeführt: Es
mache einen gewissen Widerspruch aus, zwar einerseits eine Neuverhandlung in
tatsächlicher Hinsicht vorzusehen, aber andererseits neue
Tatsachenbehauptungen generell auszuschließen. Es dürfte dann wohl auch
schwierig sein, im einzelnen abzugrenzen, wo eine bereits in erster Instanz
behauptete Tatsache nur in ein neues Licht gerückt werde, oder wo eine neue
Tatsachenbehauptung vorliege. Übrigens sei es zweifelhaft, ob angesichts der
ohnehin bereits sehr strengen Präklusionsvorschriften der
Vereinfachungsnovelle mit einem Novenverbot noch viel zu holen wäre520. Da
neuer Tatsachenvortrag im Berufungsverfahren nur eine untergeordnete Rolle
spiele, führe ein vollständiges Novenverbot kaum zu einer größeren Entlastung
der Gerichte insgesamt 521 . Im Gegenteil könnte ein Novenverbot zu einer
längeren Dauer führen. Wenn wegen neuer Tatsachen, die im Laufe des
517 Voßkuhle, Andreas, Rechtsschutz gegen den Richter, München 1993, S. 336 f. 518 Gottwald, 61. DJT, S. A 60 f. 519 Klamaris, Nikolaos K., Grenzen der Rechtsgewährung – Zivilprozeßrecht und Situation
der Ziviljustiz in Griechenland, in: Deutscher Richterbund (Hrsg.), Grenzen der Rechtsgewährung, Köln 1983, S. 194, meinte immerhin, man könnte vielleicht an eine volle Tatsachen- und Rechtsinstanz und eine Kontroll-Rechtsmittelinstanz, in der keine neue Beweisaufnahme zulässig sei, denken. Der 61. Deutscher Juristentag lehnte das Novenverbot ab. 61. DJT, Bd. II/1, S. I 69.
520 Leipold, Rechtsmittel, S. 292. 521 Gottwald, Rechtsmittel, S. 306.
235
Verfahrens der Berufungsinstanz zu Tage träten, an die ersten Instanz
zurückverwiesen werden müßte, würde dies die Dauer und die Kosten des
Verfahrens erheblich erhöhen522.
(8) Verschärfung der Präklusion in der zweiten Instanz
Nach dem § 528 Abs. 1 und 2 war neues Vorbringen in der Berufungsinstanz
auch dann zuzulassen, wenn das verspätete Vorbringen zwar verschuldet war,
die Zulassung des Vorbringens den Prozeß aber nicht verzögerte. Diese
Vorschrift wurde folgendermaßen kritisiert: Die Rechtsprechung stelle hohe
Anforderungen an die Bemühungen des Gerichts, eine drohende Verzögerung
durch geeignete Maßnahmen aufzufangen. Dadurch werde die „Flucht in die
Berufung“ gefördert. Denn diejenige Partei, die in erster Instanz das Vorbringen
völlig unterlassen habe, stehe sich besser als diejenige Partei, die noch in erster
Instanz, wenn auch verspätet, vorgetragen habe und gemäß § 528 Abs. 3 mit
dem Vorbringen in der zweiten Instanz ausgeschlossen werde. Daher müsse auf
das Erfordernis der weiteren Verzögerung des § 528 Abs. 1 und 2 als
Zurückweisungsvoraussetzung in der zweiten Instanz verzichtet werden523. Wer
in erster Instanz ein Vorbringen schuldhaft unterlassen habe, verdiene es nicht,
daß ihm in zweiter Instanz eine neue Chance zum Nachholen des Vorbringen
gewährt werde 524 . Dadurch werde ein Zwang ausgeübt, in erster Instanz
vollständig vorzutragen, die mündliche Verhandlung in erster Instanz
sorgfältiger vorzubereiten, die in erster Instanz gesetzten Fristen ernster zu
522 Gottwald, 61. DJT, S. A. 70. 523 Gottwald, Rechtsmittel, S. 306; BR-Drucks. 332/94, S. 31 ff; Entwurf eines Gesetzes zur
Vereinfachung des zivilgerichtlichen Verfahrens und des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit, BR-Drucks 564/98.
524 Jaeger, Wolfgang, Referat, in: Verhandlungen des 61. DJT, München 1996, Bd. II/1, S. I 55.
236
nehmen. Dies werde die Qualität der Entscheidungen in erster Instanz
verbessern und die Belastung der Rechtsmittelinstanzen verringern525.
Hiergegen wurde eingewandt, die Präklusion von Vorbringen ohne
Verzögerungsgefahr würde dem Verfassungsgebot der Gewährung rechtlichen
Gehörs und der Verhältnismäßigkeit zuwiderlaufen526.
(9) Umgestaltung der Berufungsinstanz in eine Kontrollinstanz
Dieser Vorschlag beruht auf einem neuen Verständnis der Berufung: Die
Berufung solle ein Kontrollmittel, eine „Klage“ gegen eine anzufechtende,
fehlerhafte Gerichtsentscheidung sein. Berufungsziel sei, die
Tatsachenfeststellungen der ersten Instanz auf Fehler hin zu kontrollieren und
etwaige Defizite, auf deren Verhinderung oder Beseitigung die Parteien keinen
Einfluß gehabt hätten, zu beheben. Nur wenn die Kontrolle eindeutige Fehler
ergebe, sollte das Berufungsgericht selbst Beweise erheben und die Tatsachen
umfassend neu würdigen. An die Ergebnisse eines fehlerfreien erstinstanzlichen
Verfahrens sollten Parteien und Gericht grundsätzlich gebunden sein. In einem
solchen System würden Berufungen zurückgedrängt und langfristig werde die
Berufungsquote sinken527.
Aber eine so verstandene Berufung schließe neues Vorbringen in der zweiten
Instanz nicht aus, denn die Alternative der zweiten Instanz als novum judicium
oder Instrument zur Kontrolle der untergerichtlichen Entscheidung sei in ihrer
Absolutheit anfechtbar. Es gehe vielmehr darum, wie weit und unter welchen
Bedingungen das Berufungsgericht an die erstinstanzliche Entscheidung
525 Senninger, a.a.O., S. I 25 f. 526 Engels, Kurt, Statement: zu Präklusionsrechten der Richter in den Prozessen vor Zivil-,
Verwaltungs-, Arbeits- und Sozialgerichten, AnwBl 1995, S. 412. Der 61. Deutscher Juristentag lehnte die Verschärfung der Präklusion ab. 61. DJT, Bd. II/1, S. I 69 f.
527 Gottwald, 61. DJT, S. A 12 f; Rimmelspacher, ZZP 107, S. 431; Jaeger, a.a.O., S. I 41 f.
237
gebunden sei, und diese Frage solle für das Problem der Neubewertung des
erstinstanzlichen Prozeßstoffs und das der Einführung neuen Vorbringens
separat beantwortet werden528. Grundsätzlich sei das erstinstanzliche Verfahren
der Ort, an dem eine Partei ihr Vorbringen in den Prozeß einzuführen habe, und
es bedürfe eines besonderen Grundes, wenn neues Sachvorbringen im zweiten
Rechtszug ausnahmsweise gestattet sein soll 529 . In die zweiten Instanz
einzuführen werde erlaubt: in erster Instanz zu Unrecht zurückgewiesenen
Vorbringen und infolge gerichtlichen Fehlverhaltens unterlassenes Vorbringen,
in erster Instanz nicht pflichtwidrig oder unverschuldet unterlassenes
Vorbringen und nach dem Verhandlungsabschluß in erster Instanz neu
entstandene Tatsachen und Beweismittel. Der Grund hierfür sei, daß die Partei
keine Möglichkeit gehabt habe, sie in die erste Instanz einzuführen und daß es
schneller und ökonomischer sei, sie in der zweiten Instanz zu berücksichtigen
als in die erste Instanz zurückzuverweisen oder sie der Wiederaufnahme zu
überlassen. In erster Instanz pflichtwidrig und schuldhaft unterlassenes
Vorbringen solle ohne Rücksicht auf die Verzögerungswirkung in zweiter
Instanz ausgeschlossen bleiben 530 . Zur Neubewertung der erstinstanzlichen
Tatsachen und des Beweismaterials werde das Berufungsgericht nur aufgerufen,
wenn die Feststellung der ersten Instanz rechtsfehlerhaft getroffen worden sei
oder durch eine zulässige Veränderung des Prozeßstoffes in zweiter Instanz
erschüttert werde531.
528 Rimmelspacher, ZZP 107, S. 431; ders., Rechtsstaat, S. 56. 529 Rimmelspacher, Rechtsstaat, S. 57. 530 Rimmelspacher, ZZP 107, S. 432 ff; ders., Rechtsstaat, S. 58 ff; Gottwald, 61. DJT, S. A
70. 531 Rimmelspacher, ZZP 107, S. 449 ff; ders., Rechtsstaat, S. 60 f; Jaeger, a.a.O., S. I 56.
Gottwald, 61. DJT, S. A 70 f, war im allgemeinen derselben Meinung, nur solle dem Berufungsgericht die Befugnis erhalten bleiben, bei besonderem Anlaß auch eine formell fehlerfreie Beweisaufnahme zu wiederholen und Beweise abweichend zu würdigen. Denn Entscheidungen des Einzelrichters erster Instanz seien nicht selten einfach qualitativ schlecht, ohne daß dies primär auf Verfahrensfehlern beruhen würde. Der 61. Deutscher
238
Gegen diesen Vorschlag wurden folgende Einwände erhoben: die
Einschränkungen des Tatsachenvorbringens würden die Gefahr in sich bergen,
daß man sich mit Problemen befasse, die durch die Rechtsmittel selbst
geschaffen werden. Soweit überhaupt das Vorbringen neuer Tatsachen möglich
sei, würde eine Partei versuchen, diese vorzutragen. Es sei sinnvoller, anstatt
über die Frage der Zulässigkeit der Noven zu entscheiden, den eigentlichen
Rechtsstreit abzuschließen 532 . Eine zweite Tatsacheninstanz sei im Interesse
einer möglichst zu erzielenden Einzelfallgerechtigkeit erforderlich, zumal im
Einzelfall der Erstrichter überfordert sein könne und die Mehrzahl der Probleme
nicht im Rechtlichen, sondern im Tatsächlichen auftauche 533 . Die
gesamtwirtschaftlichen Kosten der Regreßprozesse gegen Anwälte dürften sehr
viel höher sein als die Kosten eines Aufrollens des ursprünglichen Verfahrens in
zweiter Instanz534.
(10) Berufungserwiderung
Um eine klare Rechtsmittelstruktur und eine rasche Fixierung des Prozeßstoffs
der Rechtsmittelinstanz zu erreichen, sei dem Berufungsbeklagten eine strikte
Obliegenheit zur Berufungserwiderung aufzuerlegen. Ob der Berufungsbeklagte
erwidere, bleibe ihm überlassen. Sinn dieser Obliegenheit sei nicht so sehr die
Erwiderung als solche, sondern die sich an eine Unterlassung anschließende
zwingende Präklusion mit weiteren Einwendungen, so daß das Gericht den
Termin gründlich vorbereiten könne. Auch hier sei auf das Erfordernis der
Verzögerung zu verzichten und die betroffene Partei nach Ablauf der
Juristentag lehnte eine Bindung an die erstinstanzlichen Feststellungen ab, 61. DJT, Bd. II/1, S. I 69 f.
532 Meier, in: Diskussionsbericht, ZZP 107, S. 503 f. 533 Schack, in: Diskussionsbericht, ZZP 107, S. 510. 534 Spellenberg, in: Diskussionsbericht, ZZP 107, S. 505.
239
Erwiderungsfrist grundsätzlich zu präkludieren, sofern sie ihre Verspätung nicht
entschuldigen könne535.
2. Verstärkung der ersten Instanz
Die Forderung nach einer Stärkung der ersten Instanz wurde in der Diskussion
um die Rechtsmittel auf zweierlei Weise erhoben536. Wenn man den Hebel der
Reform an die Rechtsmittelinstanz ansetzt und die Rechtsmittel beschränken
will, tritt die Frage der Sicherstellung des Rechtsschutzes zwangsläufig auf und
die Verbesserung der Qualität des erstinstanzlichen Verfahrens und der
Entscheidung wird als eine unverzichtbare Voraussetzung gefordert 537 . Man
kann umgekehrt die Verbesserung der ersten Instanz zum Ausgangspunkt
nehmen und durch ausreichenden Rechtsschutz in der ersten Instanz
Rechtsmittel überflüssig oder wenigstens zur Ausnahme machen wollen. Dann
könnte auch an eine Beschränkung der Rechtsmittel gedacht werden538.
Den letzteren Standpunkt nahmen insbesondere die Vertreter der Umgestaltung
der zweiten Instanz in eine Kontrollinstanz ein: In einer guten Prozeßordnung
müsse der Schwerpunkt des Verfahrens und der Tatsachenfeststellung in der
ersten Instanz liegen. Ausstattung und Qualität der Eingangsinstanz seien daher
soweit nötig so zu verbessern, daß ein Rechtsstreit normalerweise in einer
Instanz endgültig entschieden werden könne. Rechtsmittel seien zwar normal,
535 Gottwald, 61. DJT, S. A 42 f. Gottwald gebrauchte die Bezeichnung ‚Pflicht‘, aber sie ist
keine passende Bezeichnung für den Inhalt seiner Forderung. 536 Leipold, Rechtsmittel, S. 292. 537 Die Verstärkung der ersten Instanz wurde bei einer Beschränkung der Rechtsmittel nicht
immer für nötig gehalten, denn wenn das vorhandene Rechtsmittelangebot als großzügig befunden wurde, wurde die Beschränkung der Rechtsmittel ohne Befürchtung der Verkürzung des Rechtsschutzes, daher ohne Maßnahmen zur Verstärkung der ersten Instanz vorzusehen, befürwortet. Siehe oben I. 2. (4). Die Verstärkung der ersten Instanz wurde von diesem Standpunkt aus kaum gefordert, eher wurde das Fehlen von Maßnahmen zur Verstärkung der ersten Instanz als Gegenargument zur Beschränkung der Rechtsmittel benützt, z.B. Prütting, a.a.O., S. 609 und Bethge, a.a.O., S. 2394.
538 Beispielsweise Schmidt, a.a.O., S 149 f.
240
aber die Einlegung eines Rechtsmittels dürfe nicht den Regelfall bilden. Dann
könne der zweiten Rechtszug als eine Kontrollinstanz gestaltet werden539. Auch
aus ökonomischer Erwägung sei es empfehlenswert, die Eingangsebene besser
auszustatten statt zwei möglicherweise suboptimale Tatsacheninstanzen
vorzuhalten, denn der Aufwand und die Resultate der zweiten vollen Instanz
stünden in einem Mißverhältnis540.
Die unten angeführten Vorschläge stehen alle im Zusammenhang mit der
Umgestaltung der Berufungsinstanz in eine Kontrollinstanz.
(1) Materielle Prozeßleitung des Richters
Wenn der Rechtsstreit auf die erste Instanz zu konzentrieren und die Berufung
im Bereich der Tatsachenfeststellung nur zur Korrektur von Defiziten der
Entscheidung oder des vorausgegangenen Verfahrens zu eröffnen sei, die zu
verhindern oder zu beseitigen die Parteien in erster Instanz schuldlos nicht in der
Lage gewesen seien, sei es zugleich nötig, die Verantwortung des
erstinstanzlichen Richters für das rechtzeitige Parteivorbringen und für die
Sachverhaltsrekonstruktion zu stärken, diese Verantwortung in der
Berufungsinstanz aber auch zu respektieren, wenn der Erstrichter ihr gerecht
geworden sei 541 . Das Gericht müsse den Parteien allemal die rechtlichen
Gesichtspunkte, die dem Urteil zugrunde gelegt werden sollten, vorher mitteilen.
Es gehe hier vor allem darum, die dem Gericht obliegende Rechtsanwendung
offenzulegen. Da das prozessuale Handeln der Parteien auf das richterliche
Handeln bezogen sei, setze eine zweckmäßige Prozeßführung der Parteien
voraus, daß das Gericht sie über seine Rechtsauffassung informiere. Das könne
nicht erst im Endurteil geschehen, sondern so rechtzeitig, daß die Parteien ihr
539 Gottwald, 61. DJT, S. A 9; Rimmelspacher, Rechtsstaat, S. 49. 540 Schmidt, a.a.O., S. 153; Gilles, Humane Justiz, S. 166. 541 Rimmelspacher, ZZP 107, S. 459 f.
241
Vorbringen noch in der Eingangsinstanz auf Vollständigkeit überprüfen und
Lücken schließen könnten542.
(2) Verschärfung der Parteipflichten im Verfahren
Damit der Sachverhalt rascher und besser als bisher ermittelt werden könne,
solle die bisherige Erklärungspflicht über die vom Gegner behaupteten
Tatsachen zu einer Aufklärungspflicht erweitert werden. § 138 Abs. 2 solle so
lauten: „Jede Partei hat sich über die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu
erklären und zu streitigen Tatsachen alle relevanten Unterlagen vorzulegen, die
sie in ihrem Besitz hat oder die sie sich ohne weiteres beschaffen
kann.“ Ergänzend seien die Regeln über den Urkundenbeweis anzupassen. Ein
Dritter solle wie ein Zeuge zum Vorlegen relevanter Urkunden im Zivilprozeß
verpflichtet werden 543 . Wenn man die Prozeßparteien verpflichte, die
Sachverhaltsklärung konzentriert in erster Instanz zu betreiben, erscheine es
richtig, die Parteien zur Mitwirkung im einzelnen stärker in die Pflicht zu
nehmen, und zwar ohne Rücksicht auf die herkömmlichen Regeln zur
Darlegungs- und Beweislast544.
Der allgemeinen Aufklärungspflicht der Parteien wurde entgegengehalten, die
Einführung einer allgemeinen Aufklärungspflicht sei eine Abkehr von der
Verhandlungsmaxime, auf der die Regelungen der Behauptungs- und Beweislast
im Zivilprozeß beruhten. Die Verpflichtung zur Vorlage „aller relevanten
542 Rimmelspacher, Rechtsstaat, S. 52 f; ders., Verbesserung des zivilgerichtlichen Verfahrens
erster Instanz, ZRP 1999, S. 178. Er meinte außerdem, mit einer solchen Akzentuierung der materiellen Prozeßleitung des Gerichts könnte eine Lockerung der erstinstanzlichen allgemeinen Präklusionsregelung des § 296 Abs. 2 ZPO Hand in Hand gehen.
543 Gottwald, 61. DJT, S. A 19 f. 544 Jaeger, a.a.O., S. I 42.
242
Urkunden“ werde die Verfahren in erster Instanz nicht vereinfachen, sondern
beträchtlich ausweiten und komplizieren545.
(3) Generelle vorläufige Vollstreckbarkeit
Die vorläufige Vollstreckbarkeit solle den Schuldner davon abhalten, nur zur
Verzögerung der Vollstreckung aussichtslose Rechtsmittel einzulegen, statt eine
Verteidigung in erster Instanz ernsthaft zu betreiben. Die Berufungsfreudigkeit
würde daher sicherlich gedämpft und der Prozeßstoff stärker auf die erste
Instanz konzentriert, wenn das komplizierte System der vorläufigen
Vollstreckbarkeit vereinfacht und die generelle vorläufige Vollstreckbarkeit
sowie deren Einstellung durch das Rechtsmittelgericht unter den
Voraussetzungen des § 719 II ZPO vorgesehen würde546.
3. Gerichtsorganisatorische Vorschläge – Dreistufiger Gerichtsaufbau
Dieser Vorschlag betraf weder den Zugang zur Berufungsinstanz noch den
Umfang des Prozeßstoffs in der zweiten Instanz, stand aber doch in
Zusammenhang mit der Änderung des Rechtsmittelsystems: Bei einem
dreistufigen Aufbau seien sinnvolle Vereinfachungen des Rechtsmittelsystems
leichter zu erzielen, und es biete sich an, das Oberlandesgericht zum
einheitlichen Berufungsgericht zu machen und damit für die Amtsgerichtssachen
grundsätzlich den Weg zum Revisionsgericht zu eröffnen547.
545 Senninger, a.a.O., S. I 14. Jaeger, a.a.O., S. I 45, erwiderte auf diese Kritik, die
Aufklärungspflicht sei kein Bruch mit der Verhandlungsmaxime. Die Mitwirkungspflicht werde durch den Vortrag des Prozeßgegners ausgelöst. Der 61. Deutsche Juristentag lehnte eine allgemeine prozessuale Aufklärungs- und Vorlagepflicht der Parteien ab, Verhandlungen des 61. DJT, Bd. II/1, S. I 67.
546 Gottwald, 61. DJT, S. A 25; Jaeger, a.a.O., S. I 31. 547 Gottwald, 61. DJT, S. A. 13; Gilles empfahl schon, Humane Justiz, S. 165 f, als ein
langfristiges Ziel einen vereinheitlichten (dreistufigen) Gerichts- und Instanzenaufbau mit einheitlichen Eingangsgerichten weiterzuverfolgen.
243
III. Zivilprozeßreformgesetz 2002
Das Bundesjustizministerium legte 1999 einen Referentenentwurf des Gesetzes
zur Reform des Zivilprozesses vor, und am 4. 7. 2000 wurde ein aufgrund des
Referentenentwurf bearbeiteter Gesetzentwurf durch die Fraktion der SPD und
die Fraktion Bündnis 90/Die Grünen in den Bundestag eingebracht. Am 24. 11.
2000 wurde noch ein Entwurf durch die Bundesregierung dem Bundestag
vorgelegt. Da die drei Entwürfe die Grundlage und wesentliche Lösungsansätze
teilten, werden sie zusammen behandelt. Die beiden im Bundestag
eingebrachten Gesetzentwürfe weisen nur ein paar Unterschiede in der
Formulierung einiger Vorschriften und bei den Kriterien der
Zulassungsberufung und des Zurückweisungsbeschlusses auf, daher werden nur
die Vorschriften des Regierungsentwurfs vorgestellt. Der Referentenentwurf
weist wesentlich größere Unterschiede auf. Er enthält einige Rechtsinstitute, die
in den späteren Entwürfen aufgegeben und durch andere Institute ersetzt wurden,
und die Fassung der Vorschriften weicht von den späteren Entwürfen etwas ab.
Jedoch waren die Konzepte und Grundzüge der Regelung dieselben. Darum
werden nur die Vorschriften bezüglich der später aufgegebenen Rechtsinstitute
zum Zweck der Verdeutlichung des Reformgangs wiedergegeben, und zwar
trotz der zeitlichen Reihenfolge des Geschehens nach denen des
Regierungsentwurfs.
1. Vorschriften bezüglich der Reform der zweiten Instanz und der Stärkung der
ersten Instanz
(1) Regierungsentwurf
§ 139 (1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich,
mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und
Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, daß die Parteien sich rechtzeitig
und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere
244
ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die
Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen.
(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für
unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine
Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es
darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat.
Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als
beide Parteien.
(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die
hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.
(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind aktenkundig zu machen. Ihre
Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den
Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis
nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in
der sie eine Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.
§ 142 (1) Das Gericht kann anordnen, daß eine Partei oder ein Dritter die in
ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen,
auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Das Gericht kann hierfür eine
Frist setzen sowie anordnen, daß die vorgelegten Unterlagen während einer
von ihm zu bestimmenden Zeit auf der Geschäftsstelle verbleiben.
(2) Dritte sind zur Vorlegung nicht verpflichtet, soweit ihnen diese nicht
zumutbar ist oder sie zur Zeugnisverweigerung gemäß den §§ 383 bis 385
berechtigt sind. Die §§ 386 bis 390 gelten entsprechend.
(3) Das Gericht kann anordnen, daß von in fremder Sprache abgefaßten
Urkunden eine Übersetzung beigebracht werde, die ein nach den Richtlinien
der Landesjustizverwaltung hierzu ermächtigter Übersetzer angefertigt hat.
Die Anordnung kann nicht gegenüber dem Dritten ergehen.
245
§ 511 (1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen
Endurteile statt.
(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn
1. der Wert des Beschwerdegegenstandes sechshundert Euro übersteigt oder
2. das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.
(3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu
machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.
(4) Das Gericht des ersten Rechtszuges läßt die Berufung zu, wenn
1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2. die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert.
Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.
§ 513 (1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, daß die
Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529
zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.
(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, daß das Gericht des
ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.
§ 520 (1) Der Berufungskläger muß die Berufung begründen.
(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt
mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils, spätestens
aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf
Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt.
Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden,
wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die
Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger
erhebliche Gründe darlegt.
(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der
Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht
einzureichen. Die Berufungsbegründung muß enthalten:
246
1. die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche
Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2. die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und
deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3. die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, aus denen sich ernstliche
Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der
Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil ergeben;
4. die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der
Tatsachen, aufgrund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel
nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.
(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:
1. die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme
bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der
Berufung abhängt;
2. eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den
Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind
auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.
§ 522 (1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die
Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist
eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist
die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch
Beschluß ergehen. Gegen den Beschluß findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht weist die Berufung durch Beschluß unverzüglich
zurück, wenn es einstimmig dafür hält, daß
1. die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat,
2. die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und
3. die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert.
247
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die
beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür
hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist
Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluß nach Satz 1 ist zu
begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem
Hinweis nach Satz 2 enthalten sind.
(3) Der Beschluß nach Absatz 2 Satz 1 ist nicht anfechtbar.
§ 529 (1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung
zugrunde zu legen:
1. die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit
nicht aufgrund konkreter Anhaltspunkte ernstliche Zweifel an der
Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen
Feststellungen bestehen, so daß eine erneute Feststellung geboten ist;
2. neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu
berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser
nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das
Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
§ 531 (1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu
Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
1. einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges
erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2. infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend
gemacht wurden oder
3. im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne daß dies
auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
248
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen,
aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel
ergibt.
GVG 119 (1) Die Oberlandesgerichte sind in bürgerlichen
Rechtsstreitigkeiten zuständig für die Verhandlung und Entscheidung über
die Rechtsmittel der Berufung und der Beschwerde, für die Beschwerden in
Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit jedoch nur dann, wenn sich
die Zuständigkeit der Oberlandesgerichte aus besonderen gesetzlichen
Vorschriften ergibt. (§ 72 aufgehoben)
(2) Referentenentwurf 1999
§ 512 (1) Die Berufung ist unzulässig, wenn der Wert des
Beschwerdegegenstandes eintausendzweihundert Deutsche Mark
(sechshundert Euro) nicht übersteigt. Der Berufungskläger hat diesen Wert
glaubhaft zu machen, zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht
zugelassen werden.
(2) Absatz 1 Satz 1 findet keine Anwendung, wenn das Gericht des ersten
Rechtszuges die Berufung zugelassen hat. Das Gericht des ersten
Rechtszuges läßt die Berufung auf Antrag zu, wenn die Rechtssache
grundsätzliche Bedeutung hat. Das Berufungsgericht ist an die Zulassung
gebunden.
(3) Die Zulassung ist durch Einreichung eines Schriftsatzes
(Zulassungsschrift) zu beantragen. Die Zulassungsschrift muß enthalten:
1. die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Zulassung der Berufung
beantragt wird;
2. die Erklärung, inwieweit gegen dieses Urteil die Zulassung der Berufung
beantragt werde;
3. die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache.
249
(4) Die Zulassungsschrift ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat bei
dem Gericht des ersten Rechtszuges einzureichen. Die Frist beginnt mit der
Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils, im Falle des § 313 a
I 2 jedoch erst dann, wenn auch das Protokoll zugestellt ist, Sie beginnt
spätestens mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des
Urteils § 518 gilt entsprechend.
(5) Dem Gegner des Antragstellers ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu
geben.
(6) Die Entscheidung ergeht durch nicht anfechtbaren Beschluß, Dieser ist zu
begründen, wenn er die Berufung zuläßt oder wenn die Verletzung eines
Verfahrensgrundrechts geltend gemacht ist.
(7) Die Beantragung der Zulassung hemmt die Rechtskraft des Urteils bis zur
Entscheidung über den Zulassungsantrag. § 707 ist entsprechend
anzuwenden.
§ 522 (1) Die Berufung bedarf der Annahme durch das Berufungsgericht.
(2) Die Berufung ist anzunehmen, wenn
1. diese statthaft und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und
begründet ist und
2. ein Annahmegrund vorliegt, weil
a) die Berufung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder
b) die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.
Die Voraussetzungen der Nummer 2 gelten als erfüllt, wenn
1. dem Berufungskläger Prozeßkostenhilfe für das Berufungsverfahren
bewilligt oder
2. die Berufung nach § 512 II, VI zugelassen worden ist.
(3) Das Berufungsgericht entscheidet über die Annahme der Berufung durch
Beschluß. § 526 findet keine Anwendung. Ist das angefochtene Urteil ohne
mündliche Verhandlung ergangen, so kann auf Antrag mündlich verhandelt
werden.
250
(4) Der Beschluß ist nicht anfechtbar. Der die Annahme ablehnende
Beschluß ist kurz zu begründen.
(5) Mit der Ablehnung der Annahme der Berufung wird das Urteil
rechtskräftig.
2. Begründung
Die Entwürfe gingen davon aus, daß die geltenden Verfahrensregelungen, die
Funktion der Rechtsmittelzüge und der Gerichtsaufbau den berechtigten
Ansprüchen der rechtsuchenden Bürger und der Wirtschaft nicht mehr genügten.
Durch eine Reform müßten die strukturellen Rahmenbedingungen dafür
verbessert werden, daß die Prozeßparteien schnell zu ihrem Recht kämen und
eine Entscheidung erhielten, die sie verstünden und akzeptierten 548 . Der
Zivilprozeß müsse bürgernäher, effizienter und transparenter werden549.
(1) Reformbedürfnisse
Der in den letzten Jahren meistbeklagte Grund der Reformforderung, nämlich
die Überlastung der Gerichte, bildete zwar den Hintergrund des
Reformbemühens, trat aber nicht in den Vordergrund 550 . Die Entwürfe
548 BT-Drucks. 14/4722, S. 58; BT-Drucks. 14/3750, S. 35; Referentenentwurf eines Gesetzes
zur Reform des Zivilprozesses, S. 59. 549 BT-Drucks. 14/4722, S. 1; BT-Drucks. 14/3750, S. 1; Referentenentwurf, S. 59; Däubler-
Gmelin, ZRP 2000, S. 33. 550 BT-Drucks. 14/4722, S. 60 und BT-Drucks. 14/3750, S. 37 fanden immerhin, die
vorhandenen Ressourcen der Justiz seien im Verhältnis zu den zu bewältigenden Aufgaben knapp; Däubler-Gmelin, ZRP 2000, S. 34, meinte, die erhebliche Belastung und in weiten Teilen auch Überlastung der Ziviljustiz sei offenkundig; Bericht 1999, S. 12 sprach von der angespannten Belastungssituation in der Zivilgerichtsbarkeit; Referentenentwurf, S. 65 äußerte sich deutlicher: eine mit dem hohen Geschäftsanfall Schritt haltende personelle Stärkung der Justiz sei angesichts der angespannten Haushaltslage von Bund und Ländern nicht realisierbar. Bericht 1999, S. 1 f zählte die Verfahrensdauer zum Hintergrund der Reform, und S. 8 des Berichts, BT-Drucks. 14/4722, S. 58, BT-Drucks. 14/3750, S. 35 und Referentenentwurf, S. 60 forderten die Beschleunigung des Berufungsverfahrens. Jedoch
251
beschäftigten sich dagegen ausführlich mit den Unzulänglichkeiten der
derzeitigen Situation und stellten u. a. folgende Probleme fest551.
1) Unübersichtlichkeit des Verfahrensrechts
Als Folge der stufenweisen Heraufsetzung der Rechtsmittelsummen für die
Berufung und die Revision, der schrittweisen Erhöhung des
Abgrenzungsstreitwerts zwischen Amts- und Landgerichten, der daran
anknüpfenden Schaffung von Sonderrechtsmitteln (Divergenzberufung und
Rechtsentscheid in Mietsachen) sowie durch Sonderregelungen für ganze
Rechtsgebiete (Familiensachen) sei das Verfahrensrecht für den Bürger
undurchschaubar geworden. Der Weg der Anfechtbarkeit gerichtlicher
Entscheidungen sei teilweise nur noch für Experten zu überblicken.
2) Rechtsmittelbeschränkung durch Streitwertkriterien
Die Beschränkung der Rechtsmittelmöglichkeiten durch Streitwertkriterien sei
nicht sachgerecht. Wertgrenzen gäben nur wenig Auskunft über die Bedeutung
des Rechtsstreits für die daran beteiligten Parteien. Auch bei relativ geringen
Streitwerten könnten durch den Rechtsstreit existenzielle Bedürfnisse der
Beteiligten berührt werden.
Nach den geltenden Wertgrenzen sei in mehr als 40% aller
Zivilrechtsstreitigkeiten beim Amtsgericht eine Anfechtungsmöglichkeit von
vornherein nicht gegeben, und praktisch nur in etwa 5% aller zivilgerichtlichen
Verfahren sei der Zugang zum Bundesgerichtshof gegeben. Die
war die „Beschleunigung“ in diesem Zusammenhang etwas anderes als bis zur Vereinfachungsnovelle. Gemeint war nicht eine allgemeine Beschleunigung des Zivilprozesses, sondern eine schnelle Erledigung der offensichtlich unbegründeten Berufungen und damit „Beschleunigung“ des Verfahrens in solchen Fällen. Im übrigen berichteten BT-Drucks. 14/4722, S. 60 und BT-Drucks. 14/3750, S. 37 nur den Anstieg der Verfahrensdauer der erstinstanzlichen Zivilsachen.
551 BT-Drucks. 14/4722, S. 59 f; BT-Drucks. 14/3750, S. 36 f; Referentenentwurf, S. 61 ff; Bericht 1999, S. 4 ff; Däubler-Gmelin, ZRP 2000, S. 34 f.
252
streitwertbestimmten Hürden für den Zugang zur Kontrolle gerichtlicher
Entscheidungen seien so hoch, daß der wirtschaftlich Stärkere in
unangemessener Weise privilegiert werde.
3) Fehlsteuerungen in der Berufungsinstanz
Erstens werde nach dem geltenden Recht der Rechtsstreit vor dem
Berufungsgericht in den durch die Berufungsanträge bestimmten Grenzen von
neuem verhandelt, und das Berufungsgericht habe aufgrund der
Berufungsverhandlung und des Ergebnisses etwaiger Beweisaufnahmen über
das Sachverhaltsbild neu zu entscheiden. Dadurch würden Anreize geschaffen,
Rechtsmittel auch gegen solche Urteile erster Instanz einzulegen, in denen der
Sachverhalt fehlerfrei festgestellt und das materielle Recht richtig angewandt
worden sei. Zweitens begünstige die derzeitige großzügige Handhabung der
Präklusionsvorschriften des geltenden Berufungsrechts nachlässigen und
unvollständigen Vortrag in erster Instanz und ermögliche eine „Flucht“ in die
Berufung. Drittens könne die Berufung in aussichtslosen Fällen derzeit dazu
benutzt werden, Verfahren zulasten des Gegners aus sachfremden Erwägungen
in die Länge zu ziehen, um Zeit zu gewinnen, weil im geltenden Prozeßrecht
vereinfachte Erledigungsmöglichkeiten für substanzlose Berufungen fehlten.
4) Ungleichgewichtiger Personaleinsatz
Die Verteilung der richterlichen Arbeitskraft auf die erste und die zweite Instanz
sei derzeit nicht optimal. In Zivilsachen ergebe sich im Jahr 1998 ein Verhältnis
von 2,8:1 zwischen der Zahl der erstinstanzlichen Richter am Amtsgericht und
der der Berufungsrichter am Landgericht. Das Verhältnis zwischen der
Richterzahl bei Landgerichten erster Instanz und der bei Oberlandesgerichten sei
2,4:1. Dieser starke personelle Ausbau der zweiten Instanz sei nicht geboten552.
552 Ca. 40 % der amtsgerichtlichen Sachen sind berufungsunfähig. Daher wurde 60 % der
Zahl der amtsgerichtlichen Richter zur Berechnung des Verhältnisses zwischen Amtsgericht – Landgericht genommen. Referentenentwurf, S. 64 und Bericht 1999, S. 5
253
Um eine optimale Nutzung und gesellschaftliche Wirkung richterlicher
Arbeitskraft zu erreichen, sei es sinnvoll, die erste Instanz personell zu stärken.
(2) Lösungskonzept der Entwürfe
Die Entwürfe kritisierten, daß die bisherigen Lösungsansätze einer Reform des
Zivilprozeßrechts durch Vereinfachungs- und Entlastungsgesetze keine
dauerhafte Lösungen bewirkt hätten, und schlugen daher eine grundlegende
Strukturreform vor.
Die Leitlinien der Reform seien u.a.: 1. Stärkung der ersten Instanz durch
stärkere Betonung der materiellen Prozeßleitungs- und Hinweispflicht des
Gerichts; 2. Erweiterung des Zugangs zum Rechtsmittel durch Senkung der
Berufungssumme und die Einführung einer Zulassungsberufung bei
grundsätzlicher Bedeutung der Sache; 3. Funktionsdifferenzierung der
Rechtsmittelinstanzen durch Umgestaltung der Berufungsinstanz zu einer
Kontrollinstanz und Konzentration der Berufungen bei den
Oberlandesgerichten; 4. Einführung der vereinfachten Erledigungsmöglichkeit
für substanzlose Rechtsmittel553.
(3) Reformmaßnahmen
1) Maßnahmen zur Stärkung der ersten Instanz554
zogen die Verhältnisse der Richterzahl zwischen der ersten und der zweiten Instanz bei Familiengerichten und Strafgerichten zum Vergleich ein. In beiden Bereichen ergebe sich ein Verhältnis von ca. 4:1.
553 BT-Drucks. 14/4722, S. 60 f; BT-Drucks. 14/3750, S. 37 f; Bericht 1999, S. 4 ff; Referentenentwurf, S. 65 f, fügte hinzu, angesichts der Unmöglichkeit der Vermehrung der Richterstellen könne die gangbare Alternative nur in der Ausschöpfung aller rechtsstaatlich vertretbaren Maßnahmen zur Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung und in den notwendigen Verbesserungen der Organisationsstrukturen gesehen werden.
554 An eine personelle Stärkung der ersten Instanz wurde auch gedacht, aber das wurde den Ländern überlassen. BT-Drucks. 14/4722, S. 60 f, BT-Drucks. 14/3750, S. 37 f, Referentenentwurf, S. 68, Bericht 1999, S. 8 und 127, Däubler-Gmelin, ZRP 2000, S. 35 f,
254
a) Stärkung der materielle Prozeßleitung
Wenn die Verantwortung für die Rekonstruktion des entscheidungserheblichen
Sachverhalts sich im Wesentlichen auf die erste Instanz konzentriere, werde
vom Gericht erwartet, die Parteien und ihre Anwälte mehr als bisher durch eine
offene und rechtzeitige Information zu einer stärkeren, gleichzeitig aber auch
gezielteren Aktivität zu veranlassen, damit sie ihr prozessuales Verhalten an der
gerichtlichen Einschätzung der Sach- und Rechtslage orientieren könnten. Der
Richter solle die Sach- und Rechtslage mit den Parteien deutlich erörtern und
darlegen, wenn seine Beurteilung von dem Vortrag beider Parteien abweiche,
damit der Prozeßstoff schneller auf die entscheidungserheblichen Fragen
beschränkt werden könne. Dadurch sei darüber hinaus dem vorgebeugt, daß die
Parteien die erste Instanz mit Vorbringen überfrachteten. Wenn die Parteien auf
diese Weise in das Verfahren einbezogen würden, würden sie eher geneigt sein,
ein streitiges Urteil zu akzeptieren555.
§ 139 des Entwurfs fasse die bisher an verschiedenen Stellen der ZPO
befindlichen Regelungen zusammen. Neu sei die Einfügung des Wortes
„rechtzeitig“ in Abs. 2 Satz 2, entsprechend dem derzeitigen § 273 Abs. 1 Satz 2.
Der neue Abs. 2 Satz 1 sei im Gegensatz zu dem bisherigen § 278 Abs. 3 nicht
auf einen von einer Partei übersehenen oder für unerheblich gehaltenen
rechtlichen Punkt beschränkt und berücksichtige damit den Umstand, daß sich in
der Praxis tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte häufig nur schwer
voneinander trennen ließen. Der neue Satz 2 verdeutliche, daß das Verbot der
Überraschungsentscheidung auch eingreife, wenn das Gericht einen
Gesichtspunkt abweichend von der übereinstimmenden Auffassung beider
mahnten die Länder, die durch die Umgestaltung der Berufungsinstanz eingesparte Richterkraft für die Stärkung der ersten Instanz einzusetzen.
255
Parteien beurteilen wolle. Abs. 4 schreibe vor, gerichtliche Hinweise
aktenkundig zu machen. Um dem Rechtsmittelgericht die Prüfung im Rahmen
des § 529 zu ermöglichen, sei die Aktenkundigmachung der Erfüllung der
richterlichen Hinweispflicht ein Gebot sachgerechten richterlichen Handelns.
Nach Abs. 5 sei das Gericht verpflichtet, den Parteien eine angemessene
Reaktion auf einen gerichtlichen Hinweis zu ermöglichen556.
b) Erweiterung der Aufklärungs- und Vorlagepflichten der Parteien und der
Dritten
Die Schaffung bzw. verdeutlichende Akzentuierung der Befugnis des Gerichts,
sich alle den Streitgegenstand betreffenden Urkunden vorlegen zu lassen,
erscheine geeignet, die Tatsachenfeststellung auf ein breiteres und solideres
Fundament als bisher zu stellen. Die Parteien würden aufgrund einer solchen
Regelung in stärkerem Ausmaß als bisher zu einem der materiellen Wahrheit
entsprechenden und vollständigen Tatsachenvortrag angehalten. Der
Beibringungsgrundsatz gelte weiterhin, denn das Gericht dürfe und solle keine
Ausforschung betreiben, sondern nur die Möglichkeit haben, Urkunden, deren
Existenz nach dem Parteivorbringen behauptet werde oder nach allgemeiner
Erfahrung jedenfalls naheliege, auch ohne konkreten Beweisantrag in das
Verfahren einzuführen. Dem Gericht werde auch eine Anordnungskompetenz
für die Urkundenvorlage durch Dritte eingeräumt. In Erweiterung des
Gedankens der Zeugnispflicht solle der Dritte durch das Gericht zur Vorlage der
entsprechenden Urkunden bzw. Augenscheinsobjekte verpflichtet werden
können, zumal dies teilweise weniger belastend sein könne als eine persönliche
555 BT-Drucks. 14/4722, S. 61 f; BT-Drucks. 14/3750, S. 38 f; Referentenentwurf, S. 67 f;
Bericht 1999, S. 105 f; Däubler-Gmelin, ZRP 2000, S. 36. 556 BT-Drucks. 14/4722, S. 77 f; BT-Drucks. 14/3750, S. 52 f; Referentenentwurf, S. 107 ff.
256
Vernehmung vor Gericht und diese in manchen Fällen wohl sogar entbehrlich
machen könne557.
2) Maßnahmen für die Berufungsinstanz
a) Erweiterung des Zugangs zur Berufungsinstanz
Im Gegensatz zu den stets mit Einschränkungen der Rechtsmittel verbundenen
Entlastungsgesetzen der letzten Jahrzehnte erweiterten die Entwürfe die
Möglichkeit des Zugangs zur Rechtsmittelinstanz.
Sie senkten die Berufungssumme von derzeit 1.500 DM auf 600 Euro und
führten bei den darunterliegenden Beschwerdewerten eine Zulassungsberufung
bei grundsätzlicher Bedeutung ein. Durch die Absenkung werde die
Berufungssumme mit der Wertgrenze für das vereinfachte amtsgerichtliche
Verfahren nach § 495 a harmonisiert. Eine weitere Absenkung wäre ein
Wertungswiderspruch, denn in den Fällen des § 495 a wäre mangels des
Erfordernisses eines Tatbestandes und wegen der Erleichterungen bei der
Abfassung der Entscheidungsgründe die Aufgabe der Fehlerkontrolle durch das
Berufungsgericht nur unzureichend zu erfüllen558. Durch die Einführung der
Zulassungsberufung könne künftig jeder Rechtsstreit mit grundsätzlicher
Bedeutung unabhängig vom Erreichen eines bestimmten Streit- oder
Beschwerdewerts in die Berufungsinstanz gelangen. Das erstinstanzliche
Gericht habe im Urteil von Amts wegen die Berufung zuzulassen (der
Referentenentwurf sah im Unterschied zu den beiden späteren Entwürfe die
Zulassung auf Antrag vor), wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung
habe oder wenn die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts
557 Bericht 1999, S. 111 f. 558 BT-Drucks. 14/4722, S. 61 und S. 65; BT-Drucks. 14/3750, S. 38 und S. 42;
Referentenentwurf, S. 68 f und S. 81; Bericht 1999, S. 35 f.
257
erfordere. Die isolierte Regelung für Mietstreitigkeiten in § 511 a II werde bei
der generellen Einführung der Zulassungsberufung unterhalb des
Beschwerdewertes überflüssig. Die Zulassung sei für das Berufungsgericht
bindend559.
b) Umgestaltung der Berufungsinstanz zu einer Kontrollinstanz
Durch die Reform werde die unökonomische und rechtsstaatlich nicht gebotene
Ausgestaltung der Berufung als volle zweite Tatsacheninstanz aufgegeben.
Funktion der Berufung werde es künftig sein, das erstinstanzliche Urteil auf die
korrekte Anwendung des materiellen Rechts sowie auf Richtigkeit und
Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen hin zu überprüfen und etwaige
Fehler zu beseitigen. Das Berufungsgericht werde von solchen
Tatsachenfeststellungen entlastet, die bereits die erste Instanz richtig und
vollständig getroffen habe. Nur wenn das Berufungsgericht ernstliche Zweifel
an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen habe und eine neue
Feststellung in zweiter Instanz geboten sei, dürfe das Gericht über
erstinstanzlich festgestellte Tatsachen erneut verhandeln 560 . Denn die
Rechtsordnung sollte darauf hinwirken, daß überzeugende Urteile möglichst
bald in Rechtskraft erwachsen, damit zwischen den Prozeßparteien
Rechtsfrieden eintrete. Ein anerkennenswertes Interesse der Parteien könne sich
nicht auf die Erhaltung einer zweiten vollen Tatsacheninstanz als solcher,
sondern nur auf die Gewinnung einer rechtsfehlerfreien Entscheidung
beziehen561.
559 BT-Drucks. 14/4722, S. 65 und S. 93; BT-Drucks. 14/3750, S. 42 und S. 65;
Referentenentwurf, S. 81; Bericht 1999, S. 41. 560 BT-Drucks. 14/4722, S. 64; BT-Drucks. 14/3750, S. 40 f; Referentenentwurf, S. 75 f;
Däubler-Gmelin, ZRP 2000, S. 37; Bericht 1999, S. 12 f. 561 BT-Drucks. 14/4722, S. 59 f; BT-Drucks. 14/3750, S. 36; Referentenentwurf, S. 63;
Däubler-Gmelin, ZRP 2000, S. 35.
258
Der Prüfung von Rechtsfehlern im erstinstanzlichen Verfahren würden, anders
als bei Fehlern in Anwendung des materiellen Rechts, Grenzen gesetzt. Die
nicht von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensverstöße würden nur
geprüft, wenn diese Mängel in der Berufungsbegründungsschrift gerügt würden.
Dadurch würden die Rechtsmittelführer nicht stärker belastet als bisher. Bereits
sehe § 295 des bisher geltenden Rechts die Heilung von Verfahrensfehlern vor,
wenn bei verzichtbaren Verfahrensrügen eine rechtzeitige Rüge in der ersten
Instanz unterbleibe. Zudem würden nach rechtstatsächlichen Erkenntnissen
schon heute mögliche Verfahrensfehler von den Rechtsmittelführern
weitestgehend erkannt und gerügt. Die Quote der vom Rechtsmittelführer nicht
erkannten entscheidungserheblichen Verfahrensfehler, die erst das
Berufungsgericht erkannt habe, betrage weniger als 2 %562.
Im Unterschied zum Revisionsrecht bleibe die Berücksichtigung neuen
Tatsachenvorbringens unter engen Voraussetzungen erhalten563. Neue Angriffs-
und Verteidigungsmittel seien nur zuzulassen, soweit dies durch besondere
Gründe gerechtfertigt sei. Solche Ausnahmegründe seien gegeben: 1. wenn
diese einen Gesichtspunkt beträfen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges
erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden sei; 2. wenn sie
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht
worden seien; 3. wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden
seien, ohne daß dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruhe564.
Die Beschränkung des Prüfungsumfangs des Berufungsgericht sei hinnehmbar
im Hinblick auf die hauptsächlichen Fehlerquellen erstinstanzlicher
Entscheidungen: unrichtige rechtliche Beurteilung, Verfahrensverstoß, neue
Angriffs- und Verteidigungsmittel, unrichtige Beweiswürdigung, sofern die vom
562 BT-Drucks. 14/4722, S. 101; BT-Drucks. 14/3750, S. 72; Referentenentwurf, S.152 f. 563 Bericht 1999, S. 12 f. 564 BT-Drucks. 14/4722, S. 101 f; BT-Drucks. 14/3750, S. 72 f; Referentenentwurf, S. 154 f.
259
Rechtsmittelführer als fehlerhaft angesehene Beweiswürdigung sich als
Rechtsfehler darstellt. In diesen Fällen sei die erstinstanzliche Entscheidung
auch nach der neuen Regelung anfechtbar. Zwar werde die erstinstanzliche
Entscheidung wegen unrichtiger Beweiswürdigung auf tatsächlichem Gebiet
nicht angefochten werden können, aber solche Fälle seien zahlenmäßig von
geringerer Bedeutung und keine Erkenntnisse lägen dafür vor, daß die
Ergebnisse einer Beweisaufnahme in zweiter Instanz zuverlässiger seien als die
Beweisergebnisse der Eingangsinstanz565.
c) Oberlandesgericht als einheitliches Berufungsgericht
Die Konzentration der Berufungen bei den Oberlandesgerichten sei auch eine
Maßnahme der klaren Funktionszuweiseung. Sie gewährleiste ein höheres Maß
an Rechtseinheitlichkeit und damit Rechtssicherheit für die Bürger. Sie eröffne
zudem die Chance, in Fragen grundsätzlicher Bedeutung eine höchstrichterliche
Rechtsprechung herbeizuführen und damit Rechtsfragen zu klären, die bislang
wegen der grundsätzlichen Unanfechtbarkeit landgerichtlicher Berufungsurteile
von höchstrichterlicher Entscheidung ausgenommen seien. Es harmonisiere
darüber hinaus den Instanzenzug in Zivilsachen mit demjenigen in
Familiensachen und trage zugleich zu einem höheren Maß an
Rechtsvereinheitlichung in der Berufungsrechtsprechung bei566.
d) Schnelle Erledigungsmöglichkeit substanzloser Berufung
Die Entwürfe wollten eine Möglichkeit schaffen, Berufungen ohne
Erfolgsaussicht und ohne grundsätzliche Bedeutung schnell und ohne unnötigen
Aufwand zu erledigen. Der Referentenentwurf wollte das Annahmeverfahren
565 Bericht 1999, S. 16; Referentenentwurf, S. 76. 566 BT-Drucks. 14/4722, S. 64 f; BT-Drucks. 14/3750, S. 41 f; Referentenentwurf, S. 79 f;
Däubler-Gmelin, ZRP 2000, S. 36.
260
einführen, aber angesichts des heftigen Widerstands gaben die beiden späteren
Entwürfe das Annahmeverfahren auf und räumte dem Gericht die Möglichkeit
der Zurückweisung durch einstimmigen Beschluß ein. Aber die Einführung der
beiden Rechtsinstitute wurde mit demselben Bedürfnis begründet und sah
dieselben Voraussetzungen der Nichtannahme bzw. der Zurückweisung und die
Form des Beschlusses vor. Darum werden sie zusammen dargestellt.
Derzeit blieben über 50% aller Berufungen erfolglos. Und durch die funktionale
Umgestaltung der Berufungsinstanz zu einem Instrument der Fehlerkontrolle
und der Fehlerbeseitigung und durch die Beschränkung des zuzulassenden
neuen Vorbringens würden Fälle, in denen sich die Erfolgsaussichten schon
aufgrund der Berufungsbegründung, spätestens aber nach Vorliegen der
Berufungserwiderung und der Replik abschließend beurteilen ließen, zunehmen.
Die richterliche Arbeitskraft solle sich möglichst frühzeitig konzentrieren
können auf solche Verfahren, in denen in erster Instanz Fehler unterlaufen seien.
Dem Bedürfnis nach einer vereinfachten Erledigungsmöglichkeit solcher
substanzloser Berufungen werde durch die Einführung des Annahmeverfahrens
bzw. der Berufungszurückweisung im Beschlußwege Rechnung getragen.
Zugleich würden damit für in der ersten Instanz unterlegene Beklagte die
Anreize vermindert, durch Einlegung der Berufung Zeit zu gewinnen und die
Vollstreckung des titulierten Anspruchs hinauszuzögern.
Die Berufung werde nicht angenommen bzw. zurückgewiesen, wenn sie keine
Erfolgsaussicht oder grundsätzliche Bedeutung habe. Die Nichtannahme bzw.
Zurückweisung erfolge durch Beschluß ohne obligatorische mündliche
Verhandlung, aber den Parteien werde zuvor der Hinweis auf die beabsichtigte
261
Erledigung durch Beschluß und Gelegenheit zur Äußerung gegeben. Die
Regelung führe also zu keiner Rechtsschutzverkürzung567.
3. Kritik
Die Reformentwürfe haben eine umfangreiche und heftige Diskussion ausgelöst.
In dieser Diskussion überwogen kritische Stimmen bei weitem und führten
einige Änderungen herbei. Aber das grundlegende Reformkonzept blieb vom
Referentenentwurf bis zum Regierungsentwurf unverändert, und die meisten
Regelungen der verschiedenen Entwürfe weisen lediglich unwesentliche
Unterschiede wie etwa eine neue Formulierung und eine Erweiterung der
Voraussetzungen auf. Aus diesem Grund werden die Meinungen ohne Bezug
auf den jeweiligen Entwurf, abgesehen von ein paar Ausnahmen, dargestellt.
1) Reformbedürfnisse
Einige Stimmen verneinten überhaupt die Notwendigkeit der Reform, weil sie
meinten, daß das geltende Zivilprozeßsystem gut funktioniere. Es gebe zwar
Defizite, teilweise dringend, aber sie könnten systemimmanent gelöst werden
und bedürften keiner großen Zivilprozeßreform568.
2) Zweckmäßigkeit der Reformmaßnahmen
567 BT-Drucks. 14/4722, S. 61 f, S. 64 und S. 96 f; BT-Drucks. 14/3750, S. 38, S. 41 und S.
68 f; Referentenentwurf, S. 70, S. 77 ff und S. 141 ff; Bericht 1999, S. 59 ff; Däubler-Gmelin, ZRP 2000, S. 37.
568 Goll, a.a.O., S. 4; Schellhammer, Kurt, Zivilprozessreform und Berufung, MDR 2001, S. 1141; Kramer, a.a.O., S. 122; Mertin, Herbert, Reform des Zivilprozesses, Recht und Politik 2000, S. 112 f, urteilte, was der gerichtlichen Praxis heute in Einzelfällen fehle, seien nicht neue, wesentlich strengere Prozeßregeln, sondern mehr Personalkapazitäten; Stürner, Rolf, Aktuelles Form – Eckpunkte einer Justizreform, NJW 2000, Beilage 25, S. 31 f, gab zwar eventuelle Reformbedürfnisse angesichts des gegenwärtigen ökonomischen und gesellschaftlichen Umbruchs zu, warnte aber vor einer überstürzten Reform. Beispielsweise zwinge die Europäisierung und Globalisierung wirtschaftlicher und
262
Die Vorschläge der Entwürfe seien nicht geeignet, die angegebenen Reformziele
zu erreichen. Der Prozeß werde durch die Reform weder bürgernäher, noch
effizienter, noch transparenter569. Eine Entlastung für die zweite Instanz sei sehr
zweifelhaft und werde, wenn überhaupt, auf jeden Fall sehr begrenzt sein570.
3) Kritik an einzelnen Reformmaßnahmen
Die Reform im ganzen wurde als Beschränkung der derzeitigen Rechtsmittel
kritisiert, und es wurde auf das Fehlen echter Lösungsansätze zur Verstärkung
der ersten Instanz hingewiesen 571 . Die geplante personelle Verstärkung der
ersten Instanz, wenn sie überhaupt möglich wäre, beruhe auf einer Schwächung
der zweiten Instanz572.
a) Stärkung der materiellen Prozeßleitung des Gerichts
Die Reaktion auf diesen Vorschlag war sehr unterschiedlich, von
grundsätzlicher Unterstützung573 über Zweifel an der Wirkung und Forderung
nach noch weiterer Stärkung bis zur strikten Ablehnung.
Der Zweifel an der Wirkung hatte zweierlei Gründe und löste verschiedene
weitere Reaktionen aus. Erstens sei die empfohlene Neufassung des § 139
lediglich die Zusammenführung der schon vorhandenen Vorschriften §§ 139 I,
III, 273 I und 278 III und würde nichts am gegenwärtigen Problem ändern, daß
die Anwendung dieser Vorschriften häufig unterbleibe wegen fehlender
gesellschaftlicher Beziehungen auf Dauer zu Rechtsharmonisierungen auf einer internationalen Ebene. Aber es bestehe in Deutschland absolut kein justizieller Notstand.
569 Goll, a.a.O., S. 4; Münchbach/Lotz, a.a.O., S. 382; Musielak, Hans-Joachim, Reform des Zivilprozesses, NJW 2000, S. 2778; Schellhammer, a.a.O., S. 1144.
570 Mertin, a.a.O., S. 120. 571 Winte, a.a.O., S. 394; Goll, a.a.O., S. 6; Stilz, a.a.O., S. 197. 572 Stilz, a.a.O., S. 195. 573 Deutscher Richterbund, DRiZ 1999, S. 428; DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.16 ff.
263
Sanktionen gegen Verstöße hiergegen 574 . Zweitens bedeute eine vermehrte
Anwendung des § 139 eine Mehrarbeit für das Gericht und würde, entgegen der
Auffassung der Entwürfe, zur Aufblähung des Prozeßstoffes führen und damit
den Entlastungsbestrebungen entgegenwirken575. Vom ersten Grund ging die
Forderung nach einer schärferen Fassung des 139 aus. Um den Zwang zu einer
umfassenden Terminvorbereitung zu erhöhen, solle man das Gericht an
Vorbereitungsfristen binden. Das Gericht müsse also verpflichtet werden, die
notwendigen Hinweise unter Beachtung bestimmter Fristen zu erteilen. Nur so
sei gewährleistet, daß die Parteien überhaupt noch rechtzeitig reagieren
könnten576. Der zweite Grund diente dem Zweifel am Entlastungseffekt der
ganzen Reform als Begründung577.
Unter den einzelnen Änderungen wurde über die neue Fassung des Abs. 2 und
das Dokumentieren der Hinweise gestritten. Es gehe zu weit, daß das Gericht
verpflichtet sein solle, die Partei auch auf alles hinzuweisen, was das Gericht
anders beurteile als eine Partei. Dem Verbot der Überraschungsentscheidung sei
Genüge getan, wenn der Partei die die Entscheidung tragenden rechtlichen
Gesichtspunkte als möglicherweise relevant bekannt gewesen seien und ihr
ebenso bekannt sei, wo das Gericht Tatsachenvortrag für unsubstantiiert oder für
beweislos halte578.
Über die Einführung der Pflicht, gerichtliche Hinweise aktenkundig zu machen,
waren die Meinungen geteilt. Ihre Befürworter meinten, es gelte sicherzustellen,
daß die Gericht von der materiellen Prozeßleitung tatsächlich Gebrauch machten.
Daß und mit welchem Inhalt der Hinweis gegeben worden sei, müsse beweisbar
574 Winte, a.a.O., S. 391. 575 DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.30; Winte, a.a.O., S. 391; Kramer, a.a.O., S. 122. 576 Winte, a.a.O., S. 392; DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.16 ff, schlug vor, die
gerichtlichen Hinweise seien rechtzeitig, mindestens eine Woche vor der mündlichen Verhandlung, zu erteilen.
577 DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.30. 578 DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.16 ff.
264
und über jeden Zweifel erhaben sein. Erhebliche Hinweise erfolgten in der
Praxis ohnehin meist schriftlich zur Terminvorbereitung579. Die Gegenmeinung
lautete, es sei unangemessen und eine wenig praktikable Bürokratisierung580.
Aus theoretischer Sicht wurde den Entwürfen vorgehalten, die notwendige
Kooperation könnte besser auf der Basis geteilter Verantwortung funktionieren,
weniger auf der Grundlage allgegenwärtiger richterlicher Fürsorge. Die deutsche
Prozeßordnung sei bisher um ihrer ausgeglichenen Position des Gerichts und der
Parteien willen vielfach gerühmt worden und solle diese Ausgewogenheit nicht
verlieren581.
b) Erweiterung der Vorlagepflicht
Über diesen Vorschlag waren die Meinungen ebenfalls geteilt.
Die Begründung der Ablehnung der verstärkten Vorlagepflicht war, zum einen,
daß die freie Beweiswürdigung nach § 286 schon eine hinreichende
Sanktionsmöglichkeit für die unterlassene Mitwirkung einer Partei bei der
Sachaufklärung darstelle und keine Bedürfnis nach einer Änderung bestehe582,
zum anderen wurde die geplante Regelung als ein Schritt zur Abschaffung des
zivilprozessualen Beibringungsgrundsatzes zugunsten eines
Amtsermittlungsgrundsatzes kritisiert583. Die Vorlegungspflicht für Dritte wurde
als ein massiver Eingriff in das Grundrecht auf informationelle
Selbstbestimmung angesehen584.
Von der Gegenseite wurde die Änderung als eine längst überfällige Annäherung
an den europäischen und internationalen Standard angesehen, die eigentlich
579 DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.18; Gottwald, 63. DJT, S. P 29 f. 580 Kramer, a.a.O., S. 122; Stürner, a.a.O., S. 33. 581 Stürner, a.a.O., S. 33. 582 Deutscher Richterbund, DRiZ 1999, S. 428. 583 DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.19. 584 DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.19; Deutscher Richterbund, DRiZ 1999, S. 428.
265
kaum Streit auslösen sollte. Sie gehe aber nicht weit genug, weil die Entwürfe
die Eigenverantwortung der Parteien und damit die prozessuale
Aufklärungspflicht der Parteien zumindest in gleicher Weise wie die materielle
Prozeßleitung des Gerichts hervorheben sollten. Die Vorlagepflicht der
Entwürfe sei mit der richterlichen Prozeßleitung vermengt. Diese Ansprüche
sollten schon mit Klageerhebung und vor einer gerichtlichen Anordnung
zwischen den Parteien entstehen585.
c) Erweiterung des Zugangs zur Berufungsinstanz
Die Absenkung der Berufungssumme wurde überwiegend abgelehnt 586 . Der
Vereinheitlichung mit § 495 a sei zwar zuzustimmen, aber die Herabsetzung
solle unterbleiben, damit die begrenzten Mittel der staatlichen
Rechtsschutzgewährung nicht für Bagatellfälle verbraucht würden 587 . Im
Berufungsverfahren über einen Gegenstandswert von 1201 DM stünden Kosten
und Nutzen für die Parteien im Mißverhältnis, und die Inanspruchnahme
richterlicher Arbeitskraft im Gegenwert mehrerer tausend D-Mark belaste
letztlich den Steurzahler 588 . Das Argument, daß die Absenkung der
Berufungssumme auch den Sachen mit niedriger Streitsumme der Unbemittelten
die Möglichkeit der Berufung gewähre und damit ein sozialer Schritt für den
„Kleinen Mann“ sei, sei nicht haltbar, denn die geplante Neuregelung werde ihm
585 Gottwald, 63. DJT, S. P 30; Stürner, a.a.O., S. 33. 586 Besonders im Zusammenhang mit der Einführung der Zulassungsberufung mit geringer
Beschwer sei die Herabsetzung der Berufungssumme nicht nötig. Siehe Kramer, a.a.O., S. 122, DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.36. Vereinzelt gab es zustimmende Stimmen. Hahnzog, Klaus, Mitteilung über das DAV-Forum „Justizreform - Zivilprozess“, NJW 2000, S. 794, begrüßte es, weil dies auch den sozial Schwachen den Zugang zur Rechtsmittelinstanz eröffne; Winte, a.a.O., S. 389, meinte zwar, die Senkung der Berufungssumme scheine nicht folgerichtig, da andere Reformkonzepte auf die Entlastung der Gericht hinausliefen, aber nichts spreche dagegen.
587 Deutscher Richterbund, DRiZ 1999, S. 427. 588 Busse, Felix, Referat, in: Verhandlungen des 63. DJT, München 2000, S. P 38 f.
266
nur bei seinem Unterliegen nützen. Wenn er in der ersten Instanz gewonnen
habe, könne ihm künftig sein Sieg wieder abgenommen werden589.
Die Einführung einer Zulassungsberufung mit Beschwer unter der
Berufungssumme hat diverse Reaktionen ausgelöst. Die Gegner beriefen sich
auf eine erhebliche Mehrbelastung 590 und meinten, daß die gegenwärtige
Beschränkung der Rechtsmittel im Bagatellbereich im Interesse der
Leistungsfähigkeit des Gesamtsystems hingenommen werden solle 591 . Die
Befürworter begründeten ihre Zustimmung damit, daß die positiven Erfahrungen
mit der Divergenzberufung im Mietrecht auf alle amtsgerichtlichen Verfahren
ausgedehnt werden sollten592. Allerdings wurde die ursprüngliche Regelung des
Referentenentwurfs, daß über die Zulassung erst auf einen nach dem Urteil zu
stellenden Antrag in einem gesonderten Zulassungsverfahren entschieden
werden solle, abgelehnt593, und dies hat zu einer der wenigen Änderungen in den
späteren Entwürfen geführt. Die Änderung, daß die Zulassung im Urteil von
Amts wegen zu erteilen sei, wurde begrüßt594.
d) Umgestaltung der Berufungsinstanz in eine Kontrollinstanz
Die Umgestaltung der Berufungsinstanz war ein heftig kritisierter Punkt des
Reformkonzepts. Die zustimmenden Stimmen teilten das
589 Busse, NJW 2000, S. 786; Büttner, Hermann, DAV-Forum, NJW 2000, S. 794. 590 Steindorfner, DAV-Forum, NJW 2000, S. 794. 591 Mertin, a.a.O., S. 118. 592 Busse, 63. DJT, S. P 39; Deutscher Richterbund, DRiZ 1999, S. 427; Kramer, a.a.O., S.
123, meinte aber, das Berufungsgericht solle nicht an die Zulassung gebunden sein. Stürner, a.a.O., S. 35, stimmte der Einführung der Zulassungsberufung grundsätzlich bei, aber meinte, die Zulassung durch die untere Instanz habe allerdings in Europa wenig Parallelen. Stürner gab zu bedenken, ob die Prüfung durch die vereinheitlichende Revisionsinstanz in Fällen grundsätzlicher Bedeutung nicht ausreichend wäre.
593 DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.36; Kramer, a.a.O., S. 123. 594 Musielak, a.a.O., S. 2776; Busse, a.a.O., S. P 39.
267
Rechtsmittelverständnis der Entwürfe und machten sich die Begründung der
Entwürfe zu eigen595.
Eine zurückhaltende Meinung bezeichnete das Reformziel, den
Aufgabenbereich der Berufungsinstanz einerseits auf Fehlerkontrolle und
Korrektur der erstinstanzlichen Entscheidung zu beschränken, sie andererseits
aber als zweite Tatsacheninstanz in Fällen zulässigen neuen Prozeßstoffes oder
in Fällen von Verfahrensmängeln der ersten Instanz beizubehalten, als eine
schwierige Gratwanderung596.
Die Ablehnungsgründe waren vielfältig. Zunächst wurde das „Prinzip einer
stimmigen Funktionsdifferenzierung für die einzelnen Instanzen“ angegriffen.
Damit werde der Grund erst erfunden, auf den man sich dann stützen wolle. Das
behauptete Prinzip gebe es nicht 597 . Ein Gerichtsaufbau mit zwei
Tatsacheninstanzen sei vom theoretischen Ansatz her ebenso stimmig wie die
vorgeschlagene Lösung. Den praktischen Vorzug verdiene, was sich am besten
bewähre598. Zweitens sei die Annahme falsch, daß die Parteien aussichtslose
Rechtsmittel zum Zweck des Zeitgewinns einlegten oder viele Parteien die erste
Instanz lediglich als Durchgangsstation betrachteten. „Justizkredit“ dürfte für
denjenigen, der ihn wirklich in Anspruch nehmen wolle, eine außerordentlich
teure Sache werden. Daher würde die Berufungsquote durch die Reform nicht
sinken599. Drittens sei die Behauptung eines „deutlich überhöhten“ personellen
Einsatzes in der Berufungsinstanz grundlos. Die Verhältnisse beim
Familiengericht und beim Strafgericht könnten kein Vorbild für die
Zivilgerichtsbarkeit sein. Welche Anzahl Berufungsrichter erforderlich sei,
595 Gottwald, 63. DJT, S. P 27; Kramer, a.a.O., S. 124; Deutscher Richterbund, DRiZ 1999, S.
426. 596 Hahne, a.a.O., S. 358. 597 Busse, a.a.O., S. P 36. 598 DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.33. 599 Debusmann, Gero, Referat, in: Verhandlungen des 63. DJT, München 2000, S. P 48;
DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.11 und S. 31.
268
ergebe sich logischerweise aus der Anzahl der eingelegten Berufungen600. Wenn
der Zivilprozeß funktioniere, dann sei die Personaldichte in der
Berufungsinstanz ein integraler Bestandteil dieser Qualitätsgarantie601. Viertens
sei das derzeitige System vom Einsatz her nicht unökonomisch. Der Großteil der
Zivilprozesse der ersten Instanz werde derzeit in einem Rechtszug erledigt.
Stärke man die erste Instanz generell, werde in einer hohen Zahl von
unproblematischen Fällen zusätzliche und damit überflüssige Richterkraft
eingesetzt. Die wenigen durch die Berufungsreform eingesparten Richter
könnten diesen erstinstanzlichen Mehraufwand nicht bewältigen. Das derzeitige
Rechtsmittelsystem führe insofern zu einem ökonomischen Einsatz der
Rechtsprechungsressourcen, als es auf eine gröbere Prüfung aller Prozesse durch
die höher belastete erste Instanz nur bei denjenigen Verfahren eine tendenziell
sorgfältigere Prüfung durch die zweite Instanz folgen lasse, bei denen jedenfalls
eine Partei dies wünsche 602 . Fünftens sei es eine ungerechtfertigte
Überbewertung der Bedeutung der Rechtsfragen gegenüber der Bedeutung der
Tatsachenfragen, wenn die erstinstanzliche Entscheidung in der
Berufungsinstanz nur auf Rechtsfehler hin überprüft werden könne. Im
Zivilprozeß stehe der Parteienstreit um das tatsächliche Geschehen in stärkerem
Maße im Vordergrund als etwa im Verwaltungsverfahren. Entsprechendes
Gewicht komme der zutreffenden richterlichen Tatsachenfeststellung zu. Das
erste Rechtsmittel, die Berufung, solle so gefaßt sein, daß es der Feststellung des
richtigen Sachverhalts bestmöglich dienen könne603. Sechstens werde durch die
600 DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.13 f. 601 Debusmann, a.a.O., S. P 49. 602 Bischof, a.a.O., S. 354; Goll, a.a.O., S. 4; Mertin, a.a.O., S. 118; DAV, AnwBl 2000,
Sonderheft 5 S.32; Schon Leipold, Rechtsmittel, S. 292, war derselben Meinung. 603 Münchbach, Werner/Lotz, Michael, Justizreform – Reform oder gut verkaufter Abbau des
Rechtsmittelsystems? ZRP 1999, S. 375; DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.33; Debusmann, a.a.O., S. P 48; Mertin, a.a.O., S. 114.
269
Beschränkung des Prüfungsumfangs in der Berufungsinstanz die Akzeptanz der
Entscheidung sinken604.
Die Beschränkung des Prüfungsumfangs auf gerügte Verfahrensfehler fand
jedoch eine positivere Aufnahme605, und der vorgesehene Umfang zulässigen
neuen Vorbringens ebenfalls 606 . Die Regelung sei sinnvoll, denn
erfahrungsgemäß sei es meist problematisch, ob eine zur Zurückweisung
berechtigende Verzögerung gegeben sei607. Die Verantwortung der Parteien für
den Tatsachenvortrag rechne zu den anerkannten Grundsätzen des
Zivilprozeßrechts. Dazu komme noch die ausgebaute materielle Prozeßleitung
des Richters der ersten Instanz. Dann sei die vorgeschlagene Regelung nur
folgerichtig 608 . Dagegen wurde kritisiert, die erlaubten Gruppen neuen
Vorbringens ließen wesentliche Lücken. Wenn eine Entscheidung auf einem
nachweisbar falschen Sachverständigengutachten beruhe, könne sie nicht
angefochten werden, weil die Beweiswürdigung selbst nicht fehlerhaft gewesen
sei609. Außerdem werde durch die Beschränkung zulässigen Vorbringens in der
zweiten Instanz die erste Instanz aufwendiger, aufgeblähter und langsamer610.
Dieser Meinung wurde entgegengehalten, die Aufblähung des Prozeßstoffes in
der ersten Instanz sei nicht zu befürchten. Tatsachen- und Beweismaterial seien
nicht frei erfunden und daher könne das Vorbringen nicht willkürlich
ausgedehnt werden. Und die Parteien seien in ihrem Sachvortrag schon bisher
604 Musielak, a.a.O., S. 2775; DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.33 sprach von der
abnehmenden Akzeptanz der Justiz. 605 Deutscher Richterbund, DRiZ 1999, S. 426; DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.34. 606 Deutscher Richterbund, a.a.O., nannte den Vorschlag zur Zulassung neuen Vorbringens
einen vernünftigen Kompromiß zwischen der bloßen Entscheidungskontrolle und einer vollständigen zweiten Tatsacheninstanz.
607 Münchbach/Lotz, a.a.O., S. 376 f; Bischof, a.a.O., S. 355. 608 Goebel, Joachim, Rechtsmittelreform in Zivilsachen und Rechtspolitik: Theoretische
Anfragen in praktischer Absicht, ZZP 113, S. 70 f. 609 Winte, a.a.O., S. 389. 610 Goll, a.a.O., S. 5; Mertin, a.a.O., S. 119.
270
nicht zurückhaltend gewesen. Außerdem mache § 138 I den Parteien zur Pflicht,
den Sachverhalt vollständig vorzutragen611.
Letztlich wurde eingewandt, von der Umgestaltung sei kaum Entlastung zu
erwarten. Ein Beweistermin finde schon heute nur in 10-15% der
Berufungsverfahren statt 612 . Angesichts der weitreichenden richterlichen
Hinweispflicht blieben nur neue Tatsachen ausgeschlossen, die in erster Instanz
nicht einmal ansatzweise vorgetragen worden seien, obwohl ihre Bedeutung voll
erkennbar gewesen sei. Solche Fälle seien selten613. Und voraussichtlich werde
in vielen Fällen versucht, Rechtsfehler der Beweiswürdigung aufzuzeigen, und
darüber gestritten, ob neues Vorbringen zulässig sei. Die damit verbundene
Klärung würde mindestens genauso viel Zeit binden wie die dadurch vielleicht
ersparte Beweisaufnahme614. Und die Präklusion von weiterem Vortrag werde
regelmäßig mit der Frage des Anwaltsregresses einhergehen615.
e) Einheitliches Berufungsgericht
Der Vorschlag wurde überwiegend abgelehnt, obwohl es einige zustimmende
Stimmen gab616. Dies sei genau das Gegenteil des Reformziels Bürgernähe. Die
vermeintlich größere Transparenz des geplanten Instanzenzuges sei wertlos, da
sie dem Bürger keine wirklichen Vorteile bringe. Der normale Bürger sei in der
Berufungsinstanz ohnehin auf Rechtsanwälte angewiesen. Das mit der Reform
verfolgte Ziel, daß auch kleineren Sachen wegen Grundsatzbedeutung der Weg
zum BGH eröffnet werde, könnte auch dadurch erreicht werden, daß man gegen
611 Rimmelspacher, ZRP 1999, S. 179; Kramer, a.a.O., S. 124. 612 Busse, NJW 2000, S. 786; Stilz, a.a.O., S: 193 f; DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.14
und S. 29. 613 Stürner, a.a.O., S. 35; DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.29 f. 614 DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.30; Winte, a.a.O., S. 388; Münchbach/Lotz, a.a.O., S.
376; Mertin, a.a.O., S. 115; Musielak, a.a.O., S. 2774; Schellhammer, a.a.O., S. 1144. 615 Winte, a.a.O., S. 388. 616 Deutscher Richterbund, DRiZ 1999, S. 426; Kramer, a.a.O., S. 123.
271
Berufungsurteile des Landgerichts die Grundsatz- oder Divergenzrevision
gewähre 617 . Die Reform treibe Gleichmacherei mit den Gerichten in
Verwaltungs-, Arbeits- oder Sozialgerichtssachen. Die hohe Zahl der Eingänge
in Zivilsachen stehe der Gleichstellung aber eindeutig entgegen618. Die Reform
würde die Rechtspflege verschlechtern, da die Oberlandesgericht eine niedrigere
Erledigungsquote619 und regelmäßig eine erheblich längere Verfahrensdauer der
Berufungsverfahren aufwiesen als die Berufungskammern der Landgerichte620.
Die Oberlandesgerichte seien nicht in der Lage, die dann auf sie zukommende
Arbeit zu erledigen. Weder ein sachgemäß praktiziertes Nichtannahmeverfahren
bzw. eine Zurückweisung durch einstimmigen Beschluß noch Beschränkungen
der berufungsgerichtlichen Tatsachenfeststellung könnten den Arbeitsanfall auf
eine Größe reduzieren, die von den Oberlandesgerichten bewältigt werden
könne621.
f) Schnelle Erledigung substanzloser Berufung
Das im Referentenentwurf vorgesehene Annahmeverfahren erfuhr weitgehend
negative Kritik622. Ein Annahmeverfahren bringe keine Entlastung, wenn sich
der komplette Senat vorab im Rahmen des Annahmeverfahrens mit der Sache
beschäftigen und über die Annahme beschließen müsse, und zwar nach
617 Münchbach/Lotz, a.a.O., S. 378; DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.10 und S. 37; Busse,
63. DJT, S. P 43 f. 618 Bischof, a.a.O., S. 354. 619 Busse, NJW 2000, S. 786. 620 Winte, a.a.O., S. 393. 621 Musielak, a.a.O., S. 2778; Busse, 63. DJT, S. P 43 f. 622 Positive Stimmen waren Deutscher Richterbund, DRiZ 1999, S. 428; Goebel, a.a.O., S. 76,
meinte, eine Annahmeberufung entspreche der Ausgestaltung des Berufungsrechtsmittels als Kontrollinstanz. Kleinknecht, DAV-Forum, NJW 2000, S. 794, sprach sich grundsätzlich für das Annahmeverfahren aus, erklärte aber das Annahmekriterium der hinreichenden Erfolgsaussicht für ungeeignet. Die Ablehnung dürfe nur erfolgen, wenn die Berufung offensichtlich unbegründet sei. Aber es ist unklar, ob diese Stimmen (außer Goebel) das Annahmeverfahren befürworteten oder überhaupt eine Möglichkeit der schnellen Erledigung der offensichtlich unbegründeten Berufung.
272
Anhörung der Gegenseite. Der Entlastungseffekt durch Nichtannahme
aussichtsloser Fälle dürfte mehr als aufgefangen werden durch die Mehrarbeit in
der Vielzahl der übrigen Fälle, in denen sich das Berufungsgericht nicht nur im
eigentlichen Berufungsverfahren, sondern zusätzlich im vorgeschalteten
Annahmeverfahren mit der Sache beschäftigen müsse623. Die Parteien könnten
nicht sicher beurteilen, ob eine Berufung angenommen werden würde624. Das
diene letztlich der Steuerung der Arbeitsbelastung des Berufungsgerichts, oder
werde wenigstens dieser Verdacht stets bestehen625. Dieses englische Modell
könne für deutsche Verhältnisse nicht ohne weiteres Vorbildfunktion
beanspruchen626.
Die Einführung der Zurückweisung durch einstimmigen Beschluß wurde zwar
anstelle des Annahmeverfahrens befürwortet 627 , aber die Gegner äußerten
Zweifel. Die Entlastung wäre zahlenmäßig gering. Offensichtlich aussichtslose
Rechtsmittel seien selten. Erspart werde zwar der Zeitaufwand einer mündlichen
Verhandlung, diese nehme allerdings in eindeutigen Fällen nur wenig Zeit in
Anspruch. Dann sei eine Entscheidung nach Anhörung der Parteien in der
mündlichen Verhandlung wesentlich einfacher und schneller als das im Entwurf
vorgesehenen Verfahren628. Die Akzeptanz durch den Unterlegenen sei nach der
mündlichen Verhandlung höher. Daß der unterlegenen Partei die Möglichkeit
einzuräumen sei, schriftlich zu der beabsichtigten Zurückweisung ihrer
Berufung Stellung zu nehmen, dürfte nicht als ausreichender Ersatz für eine
mündliche Verhandlung angesehen werden. Wenn durch einstimmige
623 Winte, a.a.O., S. 390; Busse, NJW 2000, S. 786; Hahne, a.a.O., S. 358; Kramer, a.a.O., S.
124. 624 Goll, a.a.O., S. 5. 625 Busse NJW 2000, S. 785; DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.41 f. 626 Stürner, a.a.O., S. 35. 627 Hahne, a.a.O., S. 358 und Kramer, a.a.O., S. 124 empfahlen statt des Annahmeverfahrens
die einstimmige Beschlußverwerfung. 628 Busse, 63. DJT, S. P 40 f.
273
Zurückweisung der Berufung an Effizienz gewonnen werde, gehe dies auf
Kosten der Akzeptanz durch den Bürger629.
4. Endgültige Gesetzesfassung
§139 (3) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu
erteilen und aktenkundig zu machen.
§ 522 (3) 3. Die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der
Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung im
angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung
gebieten.
§ 529 (1) 1. Die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten
Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der
Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen
Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
GVG § 119 (3) Durch Landesgesetz kann bestimmt werden, daß die
Oberlandesgerichte über Absatz 1 hinaus für alle Berufungen und
Beschwerden gegen amtsgerichtliche Entscheidungen zuständig sind. Das
Nähere regelt das Landesrecht; es kann von der Befugnis nach Satz 1 in
beschränktem Umfang Gebrauch machen, insbesondere die Bestimmung
auf die Entscheidungen einzelner Amtsgerichte oder bestimmter Sachen
beschränken.
Der Regierungsentwurf wurde mit wenigen Änderungen zum Gesetz und trat am
1. 1. 2002 in Kraft. § 139 Abs. 3 wurde hinzugefügt, daß die gerichtlichen
Hinweise so bald wie möglich zu erteilen seien. Die neuen Fassungen der §§
522 Abs. 3 Nr. 3 und 529 Abs. 1 Nr. 1 mildern die Voraussetzung der Befreiung
629 Musielak, a.a.O., S. 2775 f.
274
von der Bindung an den von der ersten Instanz festgestellten Sachverhalt von
ernstlichem Zweifel auf bloßen Zweifel ab. Die einzige wesentliche Änderung
betrifft § 119 Abs. 3 GVG. Die Einführung des einheitlichen Berufungsgerichts
durch Bundesrecht wurde aufgegeben und dem Ermessen der Länder
überlassen630.
IV. Bewertung des Zivilprozeßreformgesetzes
Das Zivilprozeßreformgesetz ist das erste Änderungsgesetz zur ZPO, das die
Reform des Rechtsmittels der zweiten Instanz als ein zentrales Anliegen zum
Ziel hatte631. Alle vorhergegangenen Änderungen für das Verfahren der zweiten
Instanz teilten das Reformkonzept mit den Änderungen des Verfahrens der
ersten Instanz. Das Zivilprozeßreformgesetz dagegen entwickelte
Reformvorschläge eigens für die zweite Instanz.
Wenn man bedenkt, daß alle bisherigen gesetzgeberischen Versuche, ein
anderes Rechtsmittel als die volle Berufung in die ZPO einzuführen, scheiterten
und die früheren dahingehenden Reformvorschläge ohne weitverbreitete
Unterstützung blieben, ist die Verabschiedung dieses Gesetzes gleichfalls ein
Novum.
Eine Gleichstellung der neuen Berufung mit den Entwürfen I und II zur CPO
und dem Entwurf 1931 erscheint nicht zutreffend, denn die Entwürfe I und II
wollten die zweite Instanz in eine Rechtsinstanz verwandeln und der Entwurf
1931 sympathisierte zwar mit der beschränkten Berufung, doch entschied er sich
für die Beibehaltung der vollen Berufung mit einer verstärkten Präklusion.
630 Bis jetzt wurde das einheitliche Berufungsgericht in keinem Bundesland realisiert. 631 Wenn man nicht nur Änderungsgesetze, sondern auch die CPO berücksichtigt, ist es das
zweite mal, daß die Debatte um das Rechtsmittel der zweiten Instanz einen Hauptpunkt der Gesetzgebungsdiskussion bildete.
275
Die Neuartigkeit der Berufung nach dem Reformgesetz liegt in der im
Vordergrund stehenden Prüfung auf Rechtsfehler hin. Dadurch gewinnt die neue
Berufung den Charakter eines Rechtsmittels zur Kontrolle des Verfahrens und
der Entscheidung der ersten Instanz. Das erinnert an die österreichische
Berufung, jedoch weist die deutsche Neuregelung einige Unterschiede zu der
letzteren auf. Die neue deutsche Berufung läßt ohne Verschulden der Parteien in
der ersten Instanz nicht geltend gemachtes Vorbringen zu, während die
österreichische ZPO solches Vorbringen dem Wiederaufnahmsverfahren zuweist.
Andererseits ist das Berufungsgericht nach dem neuen deutschen Gesetz
grundsätzlich an die in der ersten Instanz fehlerfrei getroffene
Tatsachenfeststellung gebunden und kann nur auf Grund von Zweifeln an deren
Richtigkeit oder Vollständigkeit eine neue Feststellung treffen. Das
österreichische Berufungsgericht ist dagegen nicht in derartiger Weise gebunden.
Aber wenn die Äußerung, daß das Berufungsgericht bereits unter der deutschen
vollen Berufung die Überprüfung des Sachverhalts nur aufgrund von
Rechtsfehlern oder Zweifeln am Ergebnis der erstinstanzlichen
Beweiswürdigung durchgeführt habe und die Wiederholung der
Beweisaufnahme nicht die Regel bildete632, für die österreichische Berufung
ebenfalls zutrifft, dürfte der Unterschied zur österreichischen Berufung in Praxis
nicht sehr groß ausfallen.
Diese beiden Punkte sind beim Vergleich der neuen Berufung mit der bisherigen
deutschen Berufung ebenfalls von Belang. Durch die Zulassung von in der
ersten Instanz ohne Verschulden der Parteien nicht geltend gemachtem
Vorbringen weicht die neue Berufung von ihrem erklärten Charakter als
Kontrollrechtsmittel ab und nähert sich der alten Berufung. Die grundsätzliche
Bindung des Berufungsgerichts an die in der ersten Instanz fehlerfrei getroffene
632 Goll, a.a.O., S. 5; DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.14.
276
Tatsachenfeststellung wurde neu eingeführt, nach der soeben erwähnten
Äußerung wird aber wenig praktische Wirkung haben, denn das
Berufungsgericht überprüfte die Tatsachenfeststellung durch die erste Instanz
auch früher unter der vollen Berufung nicht ohne Anlaß zum Zweifel. Demnach
ist fragwürdig, ob die neue Berufung mit der Möglichkeit der erneuten
Tatsachenfeststellung im Zweifelsfall und der Zulassung gewissen neuen
Vorbringens große praktische Unterschiede zur Berufung nach dem alten Recht
aufweisen wird. Das Novenrecht der Parteien ist allerdings begrenzter als früher.
Der neue § 531 Abs. 2 Nr. 3 sieht als Voraussetzung der Zulassung neuen
Vorbringens nur das Fehlen der Nachlässigkeit der Partei vor. Verschuldetes,
aber die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögerndes neues Vorbringen wird
nicht mehr zugelassen, und die Unterscheidung zwischen § 528 Abs. 1 und Abs.
2 a.F. fällt weg. Damit wurde die Tendenz der Beschränkung des Novenrechts
der früheren Novellen fortgesetzt, und, da die Präklusion für die erste Instanz
durch das Reformgesetz nicht verschärft wurde, wurde die strengere Gestaltung
der Präklusion in der zweiten Instanz seit der Novelle 1933 – wenn man
ungeachtet des Wandels des Charakters der Berufung an der Bezeichnung
‚Präklusion in der zweiten Instanz‘ festhält – beibehalten.
277
Schlußbemerkung
Wenn man nun den Wandel des Prozeßstoffs der zweiten Instanz in der
Gesetzgebungsgeschichte seit 1877 betrachtet, lassen sich einige augenfällige
Tendenzen feststellen. Erstens wurde die Geltung des Grundsatzes der Einheit
der mündlichen Verhandlung immer mehr begrenzt. Dies erfolgte auf zwei
Weisen. Die verschärften Präklusionsvorschriften für die erste Instanz wirkten
auch für die zweite Instanz, und speziell für die zweite Instanz wurde das
Novenrecht mehr und mehr eingeschränkt. Zweitens gewannen die materielle
Prozeßleitung durch das Gericht und die Terminvorbereitung immer größere
Bedeutung. Die Verschärfung der Präklusion ist ein den Umfang des
Prozeßstoffs beschränkender Faktor, während die Erweiterung der materiellen
Prozeßleitung und die Verbesserung der Terminvorbereitung u.a. den Zweck
haben, der Präklusion und damit der Beschränkung des Umfangs des
Prozeßstoffs vorzubeugen. Also darf nicht ohne weiteres von einer Tendenz der
Beschränkung des Umfangs des Prozeßstoffs die Rede sein. Vielmehr handelt es
sich um die Bemühung, den Prozeßstoff rechtzeitig und vollständig zu sammeln,
mit der möglichen Beschränkung des Umfangs des Prozeßstoffs als Druckmittel
gegen die Parteien. Innerhalb dieser Bemühung ist die Tendenz der Verlagerung
der Betonung von Sanktion auf Vorbeugung festzustellen. Übrigens ist dieses
Konzept nicht erst als Reaktion auf die Schwächen der CPO entstanden. Die
CPO sah schon die Terminvorbereitung durch vorbereitende Schriftsätze, die
Aufklärungspflicht des Gerichts sowie die Präklusion verspäteten Vorbringens
vor, wenn auch fast ohne praktische Wirksamkeit. Dieses Konzept wurde durch
ausführliche Regelungen sozusagen immer mehr konkretisiert. Drittens ist die
Beschränkung der Handlungsfreiheit der Parteien zu beobachten. Die
Begrenzung der Geltung der Einheit der mündlichen Verhandlung bedeutet, vom
Standpunkt der Parteien aus gesehen, eine Beschränkung der Freiheit, den
278
Zeitpunkt des Vortrags der Tatsachen und Beweismittel zu bestimmen. Die
Verstärkung der materiellen Prozeßleitung durch das Gericht und die
Verbesserung der Terminvorbereitung beeinflussen die Prozeßführung der
Parteien und bedeuten somit ebenfalls eine Beschränkung der Handlungsfreiheit
der Parteien. Viertens wurde dem Gericht die Vorgehensweise im Prozeß immer
mehr durch das Gesetz vorgeschrieben, wie es an der Verstärkung der
Aufklärungspflicht und den Vorschriften der Terminvorbereitung sowie der
Einengung des Ermessensspielraums des Gerichts bei der Präklusion
festzustellen ist.
Trotz dieses Wandels ist eins unverändert geblieben, nämlich das Festhalten an
der Berufung als einer zweiten Tatsacheninstanz mit Novenrecht. Obwohl es
den Vorschlägen für die zweite Instanz seit der Diskussion vor der CPO an
Vielfalt nicht mangelte, hielt die Mehrheit der deutschen Juristen stets
grundsätzlich an der Berufung mit Novenrecht fest und ließ bei jeder neuen
Reform nur zögernd einen weiteren Schritt zur Beschränkung des Novenrechts
zu. Diese Haltung läßt sich an den Änderungen der Vorschriften während des
Gesetzgebungsverfahrens erkennen. Die Vorschriften, die das Novenrecht
tangieren, erfuhren alle mehr oder weniger große Änderungen. Die revisio in
jure der Entwürfe 1871 und 1872 und der Versuch des Entwurfs zur Novelle
1924, das Novenrecht im Vergleich zur CPO drastisch zu beschränken, wurden
zugunsten der vollen Berufung aufgegeben. Die jeweils drei Entwürfe, die der
Vereinfachungsnovelle und dem Zivilprozeßreformgesetz vorhergingen, zeigen
stufenweise Milderungen der Präklusion bzw. der Bindung des
279
Berufungsgerichts an die Tatsachenfeststellung durch das Gericht erster Instanz,
und die endgültigen Gesetzesfassungen wurden noch milder633.
Die Argumente, die zur Begründung oder Bekämpfung von Reformvorschlägen
vorgebracht wurden, haben sich im Laufe der Zeit verändert. Die
Verfahrensgrundsätze, die während des Gesetzgebungsverfahrens der CPO
wichtige Argumente in der Diskussion um das Rechtsmittel der zweiten Instanz
waren, traten später kaum noch als Begründung in Erscheinung. Nur die
Einführung der Eventualmaxime wurde später noch vereinzelt empfohlen, aber
dabei ging es um den Prozeßgrundsatz an sich, nicht um die Begründung eines
Rechtsinstituts durch die Grundsätze. Dies mag zwei Gründe haben: daß die
Prozeßgrundsätze der CPO nachher – abgesehen von der Eventualmaxime –
nicht mehr angezweifelt wurden und daß die Prozeßgrundsätze nicht mehr so
übertrieben hoch eingeschätzt wurden und nicht mehr versucht wurde, aus ihnen
einzelne Rechtsinstitute herzuleiten. Der Charakter des Rechtsmittels der
zweiten Instanz spielte nach dem Inkrafttreten der CPO lange keine Rolle mehr,
gewann aber seit den 70er Jahren wieder Bedeutung. Schließlich wurde die
Umgestaltung der zweiten Instanz in eine Kontrollinstanz beim
Zivilprozeßreformgesetz 2001 ein Hauptanliegen. Aber es ging in der
Diskussion mehr um die tatsächliche Gestaltung der Berufung, d.h. um
zulässiges neues Vorbringen und die Möglichkeit der erneuten
Tatsachenfeststellung, als um den Charakter des Rechtsmittels. Daran ist
ebenfalls zu beobachten, daß der theoretischen Einordnung eines Rechtsmittels
unter die Begriffe Kontrollrechtsmittel oder Fortsetzung des erstinstanzlichen
633 Allerdings läßt sich solche Änderung während des Gesetzgebungsverfahrens bezüglich
der Novelle 1933 nicht behaupten. Aber die Erklärung der Begründung des Entwurfs 1931, trotz der grundsätzlichen Sympathie die beschränkte Berufung zugunsten der vollen Berufung aufzugeben, dürfte für die Novelle 1933 gelten, da die Novelle die Vorwegnahme einiger Maßnahmen des Entwurfs 1931 war.
280
Verfahrens nicht mehr so große Bedeutung beigemessen wird wie vor 100
Jahren und daß die Gestaltung eines Rechtsmittels an die praktischen
Bedürfnisse angepaßt wird. Dagegen kommen Gründe, die im Kapitel 1 ‚Wert
der wiederholten Prüfung‘, ‚Befähigung des Richters‘, ‚Korrekturmöglichkeit
der Parteifehler in der zweiten Instanz‘, ‚Bedürfnis der Nachprüfung der
Tatfrage‘, ‚Ansehen der Justiz‘, ‚finanzieller Grund‘ betitelt wurden, noch in der
heutigen Diskussion vor. Dies beruht bei meisten Gründen wohl darauf, daß die
Meinungen über sie genauso wie vor 100 Jahren geteilt sind und wahrscheinlich
immer so sein werden, und beim finanziellen Grund darauf, daß die Forderung
nach einer Minderung des individuellen sowie des staatlichen Prozeßaufwands
stets besteht. In der heutigen Diskussion spielt die Erwägung die Hauptrolle, ob
einer Reform die bestehenden Probleme wie zu lange Dauer der Prozesse oder
Überlastung der Gerichte zu lösen und die gesetzten Ziele wie effizienten
Rechtsschutz und Entlastung der Gerichte zu erreichen vermag634.
634 Aber es wäre falsch anzunehmen, daß solche Gedanken dem Gesetzgeber der CPO fremd
gewesen wären. Wie schon im Kapitel 1. V. erwähnt, betrachtete der Gesetzgeber der CPO die Prozeßgrundsätze als Mittel zur Vereinfachung und Beschleunigung. Also gilt das Argument auch für die CPO, aber für die Gestaltung einzelner Prozeßeinrichtungen hatten die Prozeßgrundsätze den Maßstab abgegeben.
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