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Juristische Reihe TENEA/ Bd. 51

TENEA

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Tenea (‘η Τενεα), Dorf im Gebiet von Korinthan einem der Wege in die → Argolis, etwas s. desh. Chiliomodi. Sehr geringe Reste. Kult des Apol-lon Teneates. T. galt im Alt. sprichwörtl. als glück-lich, wohl wegen der Kleinheit […]Aus: K. Ziegler, W. Sontheimer u. H. Gärtner(eds.): Der Kleine Pauly. Lexikon der Antike.Bd. 5, Sp. 585. München (Deutscher Taschen-buch Verlag), 1979.

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JUNG HOO OH

Der Prozeßstoff der zweiten Instanzim Zivilprozeß in der deutschen

Gesetzgebungsgeschichte seit 1877

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Jung Hoo Oh:

Der Prozeßstoff der zweiten Instanzim Zivilprozeß in der deutschenGesetzgebungsgeschichte seit 1877

(Juristische Reihe TENEA/www.jurawelt.com; Bd. 51)

Zugleich Albert-Ludwigs-Universität FreiburgDissertation 2003

© TENEA Verlag für MedienBerlin 2004

Alle Rechte vorbehalten. All rights reserved.Digitaldruck und Bindung:

Polyprint GmbH · 12489 BerlinUmschlaggestaltung: nach Roland Angst, München

TENEA-Graphik: Walter Raabe, BerlinPrinted in Germany 2004

ISBN 3-86504-022-5

Gedruckt auf holzfreiem, säurefreiem,alterungsbeständigem Papier

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I

Einleitung .............................................................................................................. 1

Kapitel 1: CPO von 1877 ...................................................................................... 2

1. Abschaffung der zweiten Instanz................................................................ 3

1. Verfahrensgrundsätze .............................................................................. 4

2. Beurteilung der Tatfrage.......................................................................... 5

3. Verständnis des Charakters der zweiten Instanz ..................................... 6

4. Sonstige Gründe ...................................................................................... 7

5. Novenrecht als besonderer Diskussionspunkt......................................... 7

II. Revisio in jure ............................................................................................. 9

1. Verfahrensgrundsätze ............................................................................ 10

2. Beurteilung der Tatfrage........................................................................ 12

3. Verständnis des Prozesses und der zweiten Instanz.............................. 15

4. Sonstige Gründe .................................................................................... 17

5. Novenrecht als besonderer Diskussionspunkt....................................... 20

III. Die volle Berufung.................................................................................... 22

1. Verfahrensgrundsätze ............................................................................ 22

2. Beurteilung der Tatfrage........................................................................ 24

3. Verständnis des Prozesses und der zweiten Instanz.............................. 27

4. Sonstige Gründe .................................................................................... 28

5. Novenrecht als besonderer Diskussionspunkt....................................... 30

IV. Civilprozeßordnung von 1877 .................................................................. 32

1. Die Vorschriften bezüglich des Prozeßstoffs der zweiten Instanz........ 32

2. Begründung der CPO zur Berufung ...................................................... 37

3. Prozeßstoff der zweiten Instanz............................................................. 40

V. Bewertung der CPO .................................................................................. 43

Kapitel 2: Die österreichische Zivilprozeßordnung von 1898............................ 46

I. Vorstellungen des österreichischen Gesetzgebers .................................... 47

1. Entstehen eines neuen Verständnisses des Prozesses ........................... 47

2. Soziale Aufgaben des Zivilprozesses .................................................... 52

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II

3. Gesetzgeberische Ziele und Maßnahmen bei der Einrichtung des

Verfahrens ............................................................................................. 54

4. Beurteilungsmaßstäbe bei der Konstruktion des Verfahrens ................ 60

II. Das Rechtsmittel der zweiten Instanz....................................................... 64

1. Beschränkte Berufung mit Neuerungsverbot ........................................ 67

2. Gründe zur Entscheidung für die beschränkte Berufung ...................... 71

III. Wiederaufnahmsklage............................................................................... 75

1. Charakter der Wiederaufnahmsklage .................................................... 75

2. Wiederaufnahmsklage als Ergänzung der beschränkten Berufung....... 76

3. Erlaubte Vorbringen durch die Wiederaufnahmsklage......................... 77

4. Verhältnis zwischen der Wiederaufnahmsklage und der Berufung...... 77

5. Wiederaufnahmsklage als Konzentrationsmittel................................... 78

IV. Bewertung der österreichischen ZPO von 1898 ....................................... 78

Kapitel 3: Novelle 1924 ...................................................................................... 81

I. Hauptauslöser der Kritik ........................................................................... 81

1. Lange Dauer der Prozesse ..................................................................... 81

2. Österreichischer Einfluß........................................................................ 83

II. Ursachen der Verschleppung .................................................................... 87

1. Parteibetrieb........................................................................................... 87

2. Vertagungsunwesen............................................................................... 88

3. Grundsatz der Einheit der mündlichen Verhandlung............................ 88

III. Reformvorschläge ..................................................................................... 89

1. Reformvorschläge bezüglich des allgemeinen Verfahrens ................... 90

2. Reformvorschläge bezüglich der zweiten Instanz................................. 95

IV. Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom

13. 2. 1924............................................................................................... 100

1. Entwurf der Novelle 1924 ................................................................... 100

2. Die endgültige Fassung der Vorschriften bezüglich der

Beschleunigungsmaßnahmen .............................................................. 103

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III

V. Bewertung der Novelle 1924 .................................................................. 113

Kapitel 4: Entwurf 1931 und Novelle 1933 ...................................................... 115

I. Kritik der Novelle 1924 .......................................................................... 115

1. Meinungen über die neuen Vorschriften bezüglich der Beschleunigung

und der Konzentration des Prozeßstoffs.............................................. 115

2. Praktische Bewährung der Novelle 1924 ............................................ 119

3. Auseinandersetzung mit der beschränkten Berufung.......................... 123

II. Entwurf einer neuen Zivilprozeßordnung von 1931............................... 128

1. Ziel des Entwurfs................................................................................. 128

2. Vorschriften bezüglich der Prozeßbeschleunigung durch Konzentration

des Prozeßstoffs................................................................................... 129

3. Auslöser der Reform zur Prozeßbeschleunigung ................................ 133

4. Reformmaßnahmen ............................................................................. 136

5. Kritik am Entwurf 1931....................................................................... 141

III. Die Novelle 1933 .................................................................................... 150

1. Grundgedanken der Novelle 1933....................................................... 150

2. Geänderte Vorschriften bezüglich Verfahrenskonzentration und –

beschleunigung .................................................................................... 151

3. Vergleich mit der Novelle 1924 und dem Entwurf 1931.................... 152

IV. Bewertung der Novelle 1933 .................................................................. 155

Kapitel 5: Vereinfachungsnovelle von 1977..................................................... 156

I. Grund der Reformforderung ................................................................... 156

1. Lange Dauer der Prozesse und daraus entstehende Probleme ............ 157

2. Ursachen der Prozeßverschleppung .................................................... 160

3. Bewertung der geltenden Vorschriften................................................ 163

II. Reformvorschläge ................................................................................... 165

1. Organisatorische Reformvorschläge – Dreistufiger Gerichtsaufbau .. 165

2. Reformvorschläge bezüglich des Instanzenzugs................................. 167

3. Reformvorschläge bezüglich des Verfahrens...................................... 170

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IV

4. Kostennachteil ..................................................................................... 179

III. Reformentwürfe ...................................................................................... 180

1. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozeßordnung (1967) ...

............................................................................................................. 180

2. Beschleunigungsnovelle ...................................................................... 186

3. Vereinfachungsnovelle ........................................................................ 196

IV. Endgültige Gesetzesfassung.................................................................... 206

V. Bewertung der Vereinfachungsnovelle................................................... 209

Kapitel 6: Zivilprozeßreformgesetz von 2001 .................................................. 211

I. Reformbedürfnisse .................................................................................. 211

1. Überlastung der Gerichte..................................................................... 211

2. Rechtsgewährung als „knappes Gut“ .................................................. 213

3. Reformforderung für die zweite Instanz ............................................. 215

4. Bewertung der Vereinfachungsnovelle ............................................... 221

5. Sonstige Gründe .................................................................................. 222

II. Reformvorschläge ................................................................................... 222

1. Reformvorschläge für die zweite Instanz............................................ 223

2. Verstärkung der ersten Instanz ............................................................ 239

3. Gerichtsorganisatorische Vorschläge – Dreistufiger Gerichtsaufbau .242

III. Zivilprozeßreformgesetz 2002 ................................................................ 243

1. Vorschriften bezüglich der Reform der zweiten Instanz und der

Stärkung der ersten Instanz ................................................................. 243

2. Begründung ......................................................................................... 250

3. Kritik.................................................................................................... 261

4. Endgültige Gesetzesfassung ................................................................ 273

IV. Bewertung des Zivilprozeßreformgesetzes............................................. 274

Schlußbemerkung.............................................................................................. 277

Literaturverzeichnis........................................................................................... 281

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1

Einleitung

Am 1. 1. 2002 trat das Zivilprozeßreformgesetz in Kraft. Einen Kernpunkt bildet

die Umgestaltung der Berufung, und ihre Neuheit zeigt sich im Prüfungsumfang

und im Prozeßstoff der Berufungsinstanz. Das Ziel dieser Arbeit ist, die neue

Berufung im Rahmen der deutschen Gesetzgebungsgeschichte zu würdigen. Die

Aufmerksamkeit wird hauptsächlich auf die Gründe gerichtet, warum gewisse

Formen des Rechtsmittels oder einzelne Maßnahmen von den gesetzgeberischen

Arbeiten und sonstigen Reformvorschlägen befürwortet, kritisiert, gewählt oder

abgelehnt wurden. Die den Zivilprozeß im allgemeinen betreffenden

Reformmaßnahmen und Kritik werden insoweit behandelt, als sie den

Prozeßstoff der zweiten Instanz beeinflussen. Einige Reformvorschläge ohne

unmittelbaren Zusammenhang zum Prozeßstoff der zweiten Instanz werden

berücksichtigt, wenn sie eine wesentliche Änderung des Rechtsmittels der

zweiten Instanz enthalten und Antwort auf eine bedeutende Reformforderung

der jeweiligen Zeit waren.

Die Würdigung einzelner Meinungen oder Reformvorschläge ist nicht

beabsichtigt, denn sie sind ja nicht mehr aktuell. Aber die gegenseitige Kritik

verschiedener Ansichten wird erwähnt, um den damaligen Zustand der

Diskussion zu verdeutlichen. Nur die gültigen Gesetze werden gewürdigt.

Die Arbeit beginnt mit der CPO von 1877 und ihrer Entstehung. Im Anschluß an

sie wird die österreichische ZPO von 1898 vorgestellt; sie wird wegen ihres

Einflusses auf die deutsche Reformdiskussion zum besseren Verständnis der

letzteren in die Arbeit aufgenommen. Danach werden die Novellen 1924 und

1933, die sog. Vereinfachungsnovelle von 1977 und schließlich das

Zivilprozeßreformgesetz von 2001 mit der jeweils vorhergegangenen

Reformdiskussion behandelt.

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Kapitel 1: CPO von 1877

Im Gesetzgebungsprozeß der CPO von 1877 war das Rechtsmittel der zweiten

Instanz ein vielumstrittener und –diskutierter Punkt. Vor der CPO haben zwei

Entwürfe zur Zivilprozeßordnung, nämlich der sog. Entwurf I von 1871 und der

Entwurf II von 1872, versucht, die revisio in jure für die zweite Instanz

einzuführen, und dadurch eine heftige Diskussion entfacht. Die eine Meinung

verteidigte die bisherige Berufung bzw. Appellation, die Gegenmeinung wollte

die Einführung der revisio in jure für die zweite Instanz durchsetzen und eine

andere Ansicht sprach sich sogar für die völlige Abschaffung der zweiten

Instanz aus.

Unten werden die Begründungen der verschiedenen Meinungen zur von ihnen

befürworteten Form des Rechtsmittel der zweiten Instanz angeführt. Die Gründe

sind in vier Obergruppen eingeteilt; 1) Verfahrensgrundsätze, 2) Beurteilung der

Tatfrage, 3) Verständnis des Prozesses und der zweiten Instanz und 4) sonstige

Gründe. Schließlich werden die Meinungen über 5) das Novenrecht als

besonderer Diskussionspunkt dargestellt. Aber die Teilung ist lediglich dafür

bestimmt, einen besseren Überblick zu bieten und den Vergleich mit den

anderen Meinungen zu erleichtern. Manche Gründe sind miteinander eng

verbunden. Darum müssen sie im Zusammenhang mit den anderen Gründen

verstanden werden.

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1. Abschaffung der zweiten Instanz1

Diese Meinung muß unter Berücksichtigung der damaligen Umstände

verstanden werden. Sie wurde vor den beiden Anläufen zur Einführung der

revisio in jure vertreten. Damals hatten die einzelnen deutschen Länder ihre

eigenen Prozeßordnungen, und mehrere Entwürfe zur Zivilprozeßordnung für

die einzelnen Länder oder Gruppen der Länder wurden veröffentlicht. Viele

dieser Prozeßordnungen und Entwürfen haben entweder nur zwei Instanzen

(erste Instanz und Appellation) vorgesehen, oder nach zwei Instanzen anstelle

einer dritten Instanz (Revisionsinstanz) die Nichtigkeits- bzw.

Kassationsbeschwerde, die keine neue Instanz eröffnete. Dieser Umstand bildete

einen Grund dieser Forderung. Innerhalb eines Systems, das keine dritte Instanz

(als Revisionsinstanz) kennt, sollte die zweite (Tatsachen)Instanz abgeschafft

und ein System mit einer einzigen vollen Instanz und der

Nichtigkeitsbeschwerde eingerichtet werden2.

1 Die Begründungen dieser Meinung sind im Grunde nicht sehr verschieden von denen der Einführung der revisio in jure. Ein Vertreter der Abschaffung der zweiten Instanz, v. Bar, stimmte später der Einführung der revisio in jure zu, denn er wollte nur die zweite ‚volle‘ Instanz abschaffen. Wenn das Rechtsmittel der zweiten Instanz eine revisio in jure sein würde, hätte er nichts gegen die zweite Instanz einzuwenden. Siehe v. Bar, Ludwig, Der 1871 veröffentlichte Entwurf einer deutschen Civilproceßordnung und die daran sich anschließende Literatur und öffentliche Discussion, Zeitschrift für die deutsche Gesetzgebung und für einheitliches deutsches Recht (Behrend’s Zeitschrift), Bd. VI, S. 274 ff.

2 Menger, Anton, Die Zulässigkeit neuen thatsächlichen Vorbringens in den höheren Instanzen, Wien 1873, S. 125 f, Fn. 4, überlegte sogar die Abschaffung des ganzen Instanzensystems. Er meinte, vielleicht sei es doch bloß Vorurteil, was einen verhindere, das ganze Instanzenwesen zu beseitigen und dadurch der Zivilrechtspflege im Vergleich mit dem jetzigen Zustand eine unvergleichlich größere Raschheit und Energie zu verschaffen. Es sei gewiß eine bemerkenswerte Tatsache, daß das römische Recht bis zum Untergang der Republik ein Appellationsverfahren im derzeitigen Sinn nicht gekannt habe und daß nach der derzeitigen französischen Gerichtsverfassung die überwiegende Mehrzahl von Rechtsstreiten auf eine Instanz beschränkt sei. Aber wenn man auch an dem Gedanken festhalte, daß der Instanzenzug zur Überwachung der Rechtspflege und zur Erhaltung der Einheit in der Rechtsprechung notwendig sei, so würde doch hierzu ein einziges Zentral(Oberrevisions)gericht als zweite und letzte Instanz genügen, und es könnten die zweiten (Appellations- oder Revisions-) Instanzen ohne wesentlichen Nachteil aus dem

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1. Verfahrensgrundsätze

(1) Mündlichkeits- und Unmittelbarkeitsgrundsatz3

Jede Nachprüfung der Beweisfrage in höherer Instanz widerspreche dem Prinzip

der Mündlichkeit völlig. Der Richter erster Instanz habe die Zeugen und

Sachverständigen selbst gesehen und gesprochen, dagegen habe die zweite

Instanz nur die Protokolle. Denn die nochmalige Vernehmung der Zeugen in der

zweiten Instanz werde nur als seltene Ausnahme vorkommen können4. Eine

wahrhaft mündliche zweite Instanz über den ganzen Rechtsstreit sei nicht

möglich5.

(2) Freie Beweiswürdigung

Die Prüfung der Beweisfrage sei bei der freien Beweiswürdigung keine

Rechtsfrage. Hier könne nicht angenommen werden, daß der Oberrichter, dem

Organismus der Gerichte ganz entfallen. In Deutschland dürfte die Realisierung dieses Vorschlages jedoch vorläufig unmöglich sein, da die größeren Staaten wohl kaum auf die Errichtung von selbständigen zweiten Instanzen verzichten würden.

3 Hier sind die beiden Prozeßgrundsätze zusammen angeführt, weil man sie damals noch nicht unterscheiden konnte. Nörr, Knut Wolfgang, Hauptthemen legislatorischer Zivilprozeßreform im 19. Jahrhundert, ZZP 87, S. 278, meinte, die Mündlichkeit sei damals kein klar abgegrenzter Begriff gewesen. In den ersten Jahrzehnten des 19. Jahrhunderts werde häufig Öffentlichkeit gleichbedeutend mit der Mündlichkeit in der Frontstellung gegenüber dem mittelbar-schriftlichen gemeinen Prozeß gebraucht. Seit der Mitte des Jahrhunderts korrigiere man die Mündlichkeit zur „Unmittelbarkeit der Verhandlung eines Rechtsstreits vor den zu seiner Entscheidung berufenen Richtern“. Nach Dahlmanns, Gerhard J., Der Strukturwandel des deutschen Zivilprozesses im 19. Jahrhundert, S. 38, sei jene Umschreibung der Mündlichkeit gewohnte Terminologie gewesen, wobei ihr Verständnis doch nicht gleichgeblieben sei. Bei Endemann, W., Der Deutsche Civilprozeß, Berlin 1878, S. 434, kann man eine damalige Schilderung des Mündlichkeitsprinzips finden. Er sagte, die Mündlichkeit als äußere Form der Verhandlung habe wesentlich den Zweck, dem erkennenden Richter die unmittelbare Grundlage der Entscheidung zu liefern. Und weiter, S. 443 f, die Mündlichkeit sei nicht um ihrer selbst willen Prinzip des Verfahrens. Sie werde der Schriftlichkeit vorgezogen, weil sie der einfachste Weg der Darstellung für die Parteien und der unmittelbarste Weg der Perzeption für den Richter sei. Die Unmittelbarkeit, welche namentlich die unentbehrliche Grundlage für die freie Prüfung der Beweise nach dem Grundsatz materieller Wahrheit darbiete, sei also das eigentliche Ziel, die Mündlichkeit das unentbehrliche Mittel, dieses Ziel zu erreichen.

4 v. Bar, Ludwig, Recht und Beweis im Civilprocesse, Leipzig 1867, S. 89 f. 5 A.a.O., S. 95.

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wenigstens präsumtiv eine bessere Rechtskenntnis zukomme, präsumtiv

richtiger entscheiden werde6. Die gänzliche Beseitigung der Berufung sei eine

unausweichliche Konsequenz der freien Beweiswürdigung7.

(3) Einheit der mündlichen Verhandlung

Der gemeine Prozeß bestehe aus vielen getrennten Abschnitten, denen jeweils

bestimmte Aufgaben zugewiesen seien, und das in einem Abschnitt Versäumte

sei nicht gleich nachzuholen, sondern erst im zweiten Rechtszug. Darum sei eine

zweite Instanz notwendig. In demjenigen Verfahren aber, in dem die

mündlichen Verhandlung als Einheit angesehen werde und die Parteien in der

ersten Instanz jederzeit das Versäumte noch vorbringen könnten, bedürfe es

keiner zweiten Instanz8.

2. Beurteilung der Tatfrage

(1) Parteiennähe

Faktische Verhältnisse werde, selbst bei der Schriftlichkeit des Verfahrens, der

Unterrichter regelmäßig besser würdigen als der Oberrichter, denn er stehe den

Parteien näher9.

(2) Lauterkeit der Informationsquelle

Die zweite Instanz werde ein Verfahren mit Referaten aus den Akten sein. Wenn

man hiermit den frischeren Eindruck der Verhandlungen erster Instanz

vergleiche, werde die Appellation bzw. Berufung den Rechtsstreit zweifellos

von einem gut unterrichteten Richter an einen schlecht unterrichteten bringen10.

(3) Wert der wiederholten Prüfung

6 A.a.O., S. 85 f. 7 Gaupp, Ludwig, Gutachten, Verhandlungen des 9. Deutschen Juristentages, Berlin 1870, S. 262, Fn. 60. Aber er meinte, die Berufung müsse vorerst noch erhalten bleiben, denn die Gerichte seien unter den damaligen Verhältnissen in der Tatfrage nicht für unfehlbar zu erklären.

8 v. Bar, a.a.O. S. 89. 9 A.a.O., S. 86.

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Eine nochmalige Prüfung einer wichtigen Frage könne günstig wirken, aber nur

dann, wenn entweder die erste Prüfung durch Mangel an Zeit oder andere

Umstände nicht gründlich gewesen sei oder man in der Zwischenzeit andere

Mittel der Prüfung zu entdecken und heranzuziehen hoffen dürfe. Wenn diese

beiden Voraussetzungen nicht vorhanden seien, gebe eine sofort unanfechtbare

Entscheidung nach psychologischen Gesetzen eine viel größere Gewähr dafür,

daß eine richtige Entscheidung getroffen werde. Während die Möglichkeit einer

erneuten Prüfung die Verantwortlichkeit zwischen der ersten Instanz und der

zweiten Instanz teile und bei zweifelhaften Fragen die erste Instanz sich mit der

Möglichkeit einer zweiten, die zweite Instanz bei der präsumtiven Richtigkeit

der erstinstanzlichen Entscheidung zu beruhigen geneigt sein werde, veranlasse

die in Aussicht gestellte Unanfechtbarkeit schon die erste Instanz zu der

sorgfältigsten und vorsichtigsten Prüfung11.

3. Verständnis des Charakters der zweiten Instanz

Die Auffassung des römischen Rechts unterbreite der Entscheidung des

Oberrichters den ganzen Streitfall. Nach dieser Meinung werde das Urteil erster

Instanz als ein bloßer Versuch zur Güte angesehen, der nicht weiter in Betracht

komme, sobald Appellation gegen das Urteil erhoben werde. Dagegen sei nach

der Ansicht des gemeinen Rechts das Urteil erster Instanz ein wahres Urteil, die

zweite Instanz eine Nachprüfung der Sache. Dies entspreche besser der

deutschen Auffassung der ersten Instanz, welche in ihr eine wirkliche, wenn

auch anfechtbare, Entscheidung erblicke, nicht einen unmaßgeblichen Vorschlag

eines angemessenen Verfahrens oder Arrangements12.

10 A.a.O., S. 94. 11 A.a.O., S. 85 und 233. 12 A.a.O., S. 90 ff.

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4. Sonstige Gründe

(1) Verhältnis zur dritten Instanz

Wenn die dritte Instanz die Beweisfrage nicht prüfe, dann dürfe die zweite

Instanz auch nicht über sie entscheiden, also lieber keine Möglichkeit der

Abänderung der Entscheidung über die Beweisfrage als Abänderung durch die

zweitinstanzlichen Gerichte. Denn die Mittelgerichte hätten diejenige Autorität

nicht und könnten sie nicht haben, welche den Entscheidungen des höchsten

Gerichts schon wegen der Unabhängigkeit des höchsten Gerichtes und der

sorgfältigen Besetzung zukomme13.

(2) Ansehen der Justiz

Nichts sei mehr geeignet, die Justiz als ein Spiel des Zufalls erscheinen zu lassen,

als die Teilung der Verantwortlichkeit zwischen verschiedenen Instanzen und

die Herabsetzung der ersten Instanz auf eine bloße „Versuchsstation“14.

(3) Finanzieller Grund

Wenn mehrere Instanzen nach dem Mündlichkeitsgrundsatz durchgeführt

würden, würde das Verfahren ein erheblich größeres Personal kosten als ein

schriftliches. Dieser Umstand gebiete die Abschaffung der zweiten Instanz.

Dann könnte die erste Instanz ausreichend mit tüchtigen Richtern besetzt

werden15.

5. Novenrecht als besonderer Diskussionspunkt

(1) Logischer Grund

13 A.a.O., S. 83. 14 v. Bar, Behrend’s Zeitschrift, S. 276. v. Bar hat diesen Aufsatz hinsichtlich der revisio in

jure des Entwurfs von 1871 geschrieben. Also genau genommen, gehört diese Äußerung nicht zu den Gründen der Abschaffung der zweiten Instanz, sondern zu denen der Einführung der revisio in jure. Da es, wie oben schon erläutert, dem Autor keine Meinungsänderung bedeutete, wird diese Äußerung hier untergeordnet.

15 v. Bar, Recht und Beweis, S. 232 f.

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Wenn es für billig und gerecht erachtet werde, der einen Partei durch Zulassung

neuen Vorbringens in zweiter Instanz zu helfen, müßte konsequenterweise der

Gegenpartei nicht nur in dieser zweiten Instanz, sondern auch in einer zu

gestattenden dritten Instanz das gleiche freigestellt werden. Aber wenn man mit

der Zulassung des neuen Vorbringens in der zweiten Instanz aufhöre, sei es eine

rein willkürliche Bevorzugung derjenigen Partei, welche in der ersten Instanz

nachlässig gewesen sei16.

(2) Einheit der mündlichen Verhandlung

Wenn das Verfahren in der ersten Instanz in viele Abschnitte getrennt sei, zu

deren jedem eine bestimmte Aufgabe zugedacht sei, und das Versäumte in

früherem Abschnitt nicht mehr nachzuholen sei, müsse den Parteien das

Novenrecht in der zweiten Instanz gegeben werden. Aber in einem mündlichen

Verfahren, in welchem keine Trennung der Behauptung und Beweise die

Prozeßführung erschwere und die Parteien zwinge, die Ergebnisse der Beweise

im voraus auszurechnen, werde ein Bedürfnis für eine zweite Instanz schwerlich

anerkannt werden können17.

(3) Wert der wiederholten Prüfung derselben Sache

Wenn das Novenrecht den Parteien gewährt würde, seien die Fragen, welche in

der zweiten Instanz vorkämen, gar nicht mit denen in der ersten Instanz

identisch. Es sei genau betrachtet ein ganz anderer Prozeß, der in der sog.

zweiten Instanz verhandelt werde. Daher werde dem Argument, daß die

wiederholte Prüfung derselben Sache wünschenswert sei, bei der Zulassung des

Novenrechts der Boden entzogen18.

16 A.a.O., S. 86 f. 17 A.a.O., S. 89. 18 A.a.O., S. 87.

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II. Revisio in jure

Nach der Vorstellung der Entwürfe 1871 und 1872 darf das Gericht zweiter

Instanz (OLG) das erstinstanzliche Urteil, wenn es von einem Kollegialgericht

aus fünf Richtern erlassen wurde, nur in rechtlicher Hinsicht nachprüfen, und

die sog. Tatfrage bzw. Beweisfrage soll ausschließlich und endgültig durch das

Gericht erster Instanz festgestellt werden. Die Berufung (zum Landgericht) ist

nur gegen die Endurteile der Amtsgerichte zuzulassen19. Die Vorschriften des

Entwurfs einer Zivilprozeßordnung 1871 über die Revision lauten:

§ 460 Die Revision findet gegen die in erster Instanz erlassenen

Endurtheile der Landgerichte und gegen die Endurtheile der

Handelsgerichte statt.

§ 461 (1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, daß die

Entscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruhe.

(2) Das Gesetz ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig

angewendet worden ist.

§ 466 (1) Die allgemeinen Bestimmungen über die vorbereitenden

Schriftsätze finden auch auf die Revisionsschrift Anwendung.

(2) Als vorbereitender Schriftsatz soll dieselbe insbesondere die Erklärung,

inwieweit das Urtheil angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde

(Revisionsanträge), und zu deren Begründung enthalten: die Bezeichnung

19 Entwurf einer Zivilprozeßordnung nebst Begründung, Berlin 1871, S. 243 f. Begründung

des Entwurfs einer Deutschen Civilprozeßordnung und des Einführungsgesetzes, Berlin 1872, S. 49 hat denselben Wortlaut (unten gleichfalls). Die Entwürfe 1871 und 1872 begründeten aber die Beibehaltung der Berufung gegen die Urteile des Amtsgerichts nicht. Nach Nörr, a.a.O., S. 292, sei das Verfahren vor dem Enzelrichter der untersten Instanz häufig schon im gemeinen Prozeß mündlich zu Protokoll geführt worden und in der Hand eines aktiven Richters gewesen. Meistens sei es einfacher gestaltet und weniger an Formen gebunden gewesen. Manche hätten das hier gefundene Urteil für einen bloßen Versuch gehalten. Diese Umstände mögen einen Einfluß auf die Entscheidung, die Berufung gegen die Urteile der ersten Instanz durch Einzelrichter beizubehalten, ausgeübt haben.

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der nicht oder nicht richtig angewendeten Rechtsnorm; wenn behauptet

wird, daß das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die

Bezeichnung der den Mangel ergebenden Thatsachen; wenn behauptet

wird, daß unter Verletzung des Gesetzes Thatsachen festgestellt,

übergangen oder als vorgebracht angenommen seien, die Bezeichnung

dieser Thatsachen.

§ 471 Außer den gerichtlich festgestellten Thatsachen dürfen nur die im §

466 bezeichneten vorgebracht werden.

1. Verfahrensgrundsätze

(1) Mündlichkeits- und Unmittelbarkeitsgrundsatz

In einem schriftlichen Prozeß werde bei der Berufung der gesamte Inhalt

desjenigen Beweismaterials, welches den erkennenden Richter zu dem

angefochtenen Urteil geleitet habe, in unveränderter Gestalt vor dem zweiten

Richter vollständig reproduziert. Bei dem Mündlichkeitsgrundsatz sei es jedoch

unmöglich, eine mündliche Verhandlung vor dem Gericht zweiter Instanz zu

reproduzieren. Wenn man die Berufung über die Beweisfrage zulassen wolle,

werde man entweder auf die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme auch in erster

Instanz verzichten müssen, oder man gelange zu dem Resultat, daß das Gericht

zweiter Instanz bei der Prüfung der Beweisfrage aus einer schlechteren und

unsichereren Quelle schöpfen müsse als das Gericht erster Instanz, was durch

die Notwendigkeit der Protokollierung herbeigeführt werde. Wenn man ein

neues Judicium nicht gewähren könne, müsse eine erneute tatsächliche

Würdigung ausgeschlossen werden20.21

20 Levy, Meier, Die zweite Instanz in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Berlin 1871, S. 23 f;

Planck, Julius Wilhelm, Der Entwurf einer Civilproceßordnung für das deutsche Reich, Preußische Jahrbücher Bd. 31, S. 178; ders., Gutachten, Verhandlungen des zweiten deutschen Juristentags, Berlin 1862, S. 72 und S. 75 f. Aber die beiden Autoren wiesen

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(2) Freie Beweiswürdigung

Die freie Beweiswürdigung sei ohne die unmittelbare Beweisaufnahme vor dem

erkennenden Gericht von sehr zweifelhaftem Wert. Besonders wenn der

Zeugenbeweis große Bedeutung habe, müsse eine Prozeßordnung seine

Vorschriften so treffen, daß eine gerechte und vollständige Würdigung dieses

Beweismittels gesichert werden. Durch Zulassung der Berufung über die

Beweisfrage würden solche Vorschriften aber unmöglich 22 . Denn der

praktischen Durchführung der entsprechenden Vorschriften im

Zivilprozeßverfahren stehe der Umstand hindernd im Wege, daß die Aussagen

ausführlich zu protokollieren und zu verlesen seien. Die Protokollierung der

Zeugenaussage erfordere selbst unter der Voraussetzung, daß gute

Gerichtsschreiber vorhanden seien, einen so großen Zeitaufwand und störe die

Frische und Lebendigkeit der mündlichen Verhandlung in so hohem Grade, daß

einen Unterschied in ihren Meinungen auf. Planck, 2. DJT, S. 75 f, meinte, es sei eine Zweckmäßigkeitsfrage, ob man in der zweiten Instanz die Tatfrage ausschließe oder den Parteien ein neues eigentümlich gestaltetes Rechtsmittel eröffnen wolle. In anderen Worten, ist die revisio in jure seiner Meinung nach nicht nur durch den Mündlichkeitsgrundsatz, sondern auch durch die Rücksicht auf die Zweckmäßigkeit geboten. Dagegen war Levy, a.a.O., S. 24, der Meinung, der Schritt von der Ablehnung oder vielmehr von der Einsicht der Unmöglichkeit eines neuen judicium in dem bezeichneten Sinne führe notwendig zu der Zulassung einer bloßen revisio in jure. Brettner, Ueber das beneficium novorum bei den Rechtsmitteln des Entwurfs einer deutschen Civilproceßordnung (1871), Gruchot’s Beiträge 1871, S. 754 f, sonst ein Befürworter der revisio in jure, hatte in diesem Punkt dieselbe Meinung wie die Verteidiger der vollen Berufung (s. unten III. 1. (1)).

21 Die Äußerungen wie ‚wenn man die Berufung über die Beweisfrage zulasse, werde man entweder auf die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme auch in erster Instanz verzichten müssen, oder man gelange zu dem Resultat, daß das Gericht zweiter Instanz bei der Prüfung der Beweisfrage aus einer schlechteren und unsichereren Quelle schöpfen müsse als das Gericht erster Instanz, was durch die Notwendigkeit der Protokollierung herbeigeführt werde.‘ hängen nach Nörrs Meinung, a.a.O., S. 278 f, mit einem doppelten Verständnis des Begriffes Mündlichkeit damaliger Zeit zusammen. Einmal könne die bloß äußere Form, ein andermal das Prinzip im technischen Sinne gemeint sein. Das Schriftlichkeitsprinzip bedeute, der Richter dürfe ausschließlich das aktenkundige Material seiner Entscheidung zugrunde legen. Den Gegensatz bilde das Mündlichkeitsprinzip. Hiernach diene in tatsächlicher Beziehung die mündliche Verhandlung als Grundlage für die richterliche Entscheidung, selbst rücksichtlich derjenigen Punkte, welche eine Abweichung von dem durch die Schrift festgestellten Vorbringen enthielten.

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ein großer Teil der Vorzüge, welche aus der unmittelbaren Vernehmung der

Zeugen entsprängen, verloren gehe23. Gebe man die Berufung in der Gestalt

eines neuen Judicium auf, so könne man gestatten, daß von der Feststellung der

Aussagen der Zeugen und Sachverständigen abgesehen werde und das Protokoll

sich auf die Bemerkung beschränke, daß die Vernehmung stattgefunden habe.

Auf diese Weise werde den Gerichten die praktische Möglichkeit gewährt, die

Vernehmung der Zeugen und Sachverständigen in der Sitzung des Gerichts

selbst, von einzelnen Ausnahmsfällen abgesehen, eintreten zu lassen24.

(3) Einheit der mündlichen Verhandlung

Wenn erst durch die Beweisaufnahme neue Tatsachen und Beweismittel

entdeckt würden, müsse den Parteien die Möglichkeit ihrer Benutzung gewährt

werden. Aber daraus folge nicht, daß die Benutzung der neuen Tatsachen und

Beweismittel in der Berufungsinstanz gewährt werden müsse, sondern nur, daß

sie noch vor dem Endurteil bei dem Richter erster Instanz ermöglicht werden

müsse. Es sei unnatürlich, wenn man den Parteien, die im Laufe des Prozesses

neue Tatsachen und Beweismittel aufgefunden hätten, verbiete, diese noch dem

Richter erster Instanz vorzulegen, und diesen zwinge, sein Urteil aufgrund eines

unvollständigen oder unrichtigen tatsächlichen Materials abzugeben, dagegen

aber den Parteien gestatte, das Gericht zweiter Instanz anzugehen und vor

diesem die bisher ausgeschlossenen Tatsachen und Beweismittel noch

vorzubringen25.

2. Beurteilung der Tatfrage

(1) Befähigung des Richters

22 Planck, PrJb, S. 180. 23 Planck, PrJb, S. 178 f; Menger, a.a.O., S 165. 24 Entwurf 1871, S. 239 und Begründung 1872, S. 43. 25 Planck, PrJb, S. 182 ff und S. 190; Brettner, a.a.O., S. 755, meinte, es wäre eine prolongatio

in peius.

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Die rein tatsächliche Würdigung erfordere keine besondere Qualifikation,

vielmehr sei die Letztere oft ein Hindernis. Zu einem richtigen tatsächlichen

Spruch auf Grund einer mündlichen Verhandlung gehöre vor allen Dingen außer

gesundem Menschenverstand und Gerechtigkeitssinn eine gewisse Spannkraft

des Geistes und aufmerksame Verfolgung der Vorträge der Parteien und der

Zeugenaussagen, überhaupt der ganzen Entwicklung der Sache. Diese geistige

Spannkraft finde man bei jüngeren Richtern naturgemäß viel verbreiteter als bei

älteren26.

(2) Wert der wiederholten Prüfung

Die Beurteilung der Tatsachen und des Beweises hänge mit der Individualität

der einzelnen Fälle so sehr zusammen, daß in dieser Beziehung, anders als bei

der Beurteilung der Rechtsfrage, weder das Bedürfnis noch die Möglichkeit

einer gleichmäßigen Beurteilung durch die Rechtsprechung höherer Gerichte

vorhanden sei27. Außerdem wachse die Gerechtigkeit der Entscheidungen nicht

in gleichen Verhältnisse mit der Zahl der Instanzen, vielmehr lieferten Kritik

und Überkritik vielfach verkehrte Resultate. Dagegen sei der erste und

unmittelbare Eindruck, welchen der Richter in erster Instanz von den Tatsachen

empfange, der einzige Richtige 28 . Es empfehle sich also schwerlich, eine

Garantie für die Güte des Verfahrens erster Instanz, die durch die Ausschließung

der Tatfrage in der zweiten Instanz ermöglicht würde, gegen den sehr

zweifelhaften Vorteil einer wiederholten tatsächlichen Würdigung aufzugeben29.

(3) Entscheiden durch Kollegialgerichte

Die Frage, ob gegen die Urteile erster Instanz die volle Berufung oder eine

revisio in jure zuzulassen sei, hänge davon ab, ob die Gerichte erster Instanz mit

26 Levy, a.a.O., S. 31 f; Planck, PrJb, S. 181; Entwurf 1871. S. 240 und Begründung 1872 S.

45. 27 Planck, PrJb, S. 177. 28 Levy, a.a.O., S. 34. 29 Entwurf 1871, S. 239 und Begründung 1872, S. 43 f.

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drei oder mit fünf Richtern besetzt würden30. Das Entscheiden durch ein mit fünf

Richtern besetztes Gericht würde die Garantien für einen richtigen tatsächlichen

Befund erhöhen31.

(4) Lauterkeit der Informationsquelle

Da es praktisch nicht ausführbar sei, eine in erster Instanz vor dem zur

Entscheidung berufenen Gericht erfolgte Beweisaufnahme in der

Berufungsinstanz zu wiederholen, fließe dem unteren Richter eine lauterere

Quelle der Erkenntnis als dem höheren Richter bei freier Beweiswürdigung32.

Die unmittelbare Anschauung und Prüfung des ganzen Prozeßmaterials besitze

einen weit höheren Wert als die Entscheidung der Rechtsstreite auf Grund einer

bloß vermittelten Kenntnis, möge diese Entscheidung auch von Personen

ausgehen, welche eine höhere persönliche Eignung besäßen. Nur die ersten

Instanzen seien zu einer eigenen, unmittelbaren Auffassung der faktischen

Grundlagen des Prozesses geeignet, während die höheren Instanzen, wie man sie

auch einrichten möge, ihre Kenntnis des Prozeßmaterials immer zum größten

Teil nur aus der zweiten Hand erlangen könnten33.

(5) Parteiennähe

30 Planck, PrJb, S. 349; Menger a.a.O., S. 141. Brettner, a.a.O., S. 756, ging noch weiter und

forderte, daß auch gegen die Urteile der Einzelrichter die Berufung abgeschafft werden solle. Es liege in der Natur der Sache, daß Rechtsbehelfe wie das beneficium novorum eher bei erheblichen als bei minder wichtigen Prozeßangelegenheiten gegeben würden. Das Verfahren in großen und nicht großen Sachen müßte einheitlich gestaltet sein.

31 Levy, .a.a.O., S. 33; Planck, PrJb, S. 175; Entwurf 1871 S. 240 und Begründung 1872 S. 44. Aber Brettner, a.a.O., S. 756, meinte, eine Mehrheit von Richtern gebe wohl eine Garantie für eine bessere und gründlichere Erfassung und Entscheidung der Rechtsfrage: aber die im ganzen einfache Prüfung der Tatfrage, insbesondere beim Wegfall einer gesetzlichen Beweistheorie, könne ruhig einem Kopfe überlassen bleiben. Man muß beachten, daß diese Äußerung bezüglich der Amtsgerichte gemeint ist, die vermeintlich einfachere Sachen entscheiden. Brettner versuchte mit ihr zu begründen, die Berufung sei gegen die Endurteile der Amtsgerichte ebenfalls abzuschaffen. Jedoch meinte er immerhin, eine Mehrheit von Richtern gebe eine Garantie nur für die Rechtsfrage, aber nicht für die Tatfrage.

32 Entwurf 1871, S. 238 f; Planck, PrJb, S. 178 f. Aber Levy, a.a.O., S. 33 war der Meinung, auf diesen Grund sei kein entscheidendes Gewicht zu legen.

33 Menger, a.a.O., S. 4 f und näher S. 130 ff.

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Da die Landgerichte nicht allein den Personen, sondern auch der Zeit und dem

Ort nach den streitigen Verhältnissen näher stünden als der höherer Richter,

würden sie dieselben in tatsächlicher Beziehung präsumtiv richtiger würdigen34.

3. Verständnis des Prozesses und der zweiten Instanz

(1) Verständnis des Charakters der ersten und der zweiten Instanz

Der Schwerpunkt der Rechtspflege liege immer und überall in der ersten Instanz

aus zwei Gründen; erstens vom Parteistandpunkt aus betrachtet, in der

Entscheidung erster Instanz liege ein Präjudiz, zu dessen Beseitigung die

besiegte Partei ein Rechtsmittel erhebe, auf die Gefahr hin, auch in zweiter

Instanz zu unterliegen. Nicht alle Parteien gingen dieser Risiko ein35; zweitens

da die Konflikte des Verkehrs ihren unmittelbaren und in der Regel endlichen

Ausgleich in erster Instanz erhielten, nicht in den Obergerichten, bei denen nur

ein geringer Prozentsatz der Rechtsstreitigkeiten zu einer erneuten Prüfung

gelange36. Die eigentlichen Gerichte seien die Gerichte erster Instanz37.

Demgegenüber sei der Zweck der höheren Instanzen in allen Fällen die

Beseitigung des Irrtums der unteren Richter38, und die Aufgabe des Oberrichters

sei die Kritik auf Grund der durch den Unterrichter gemachten Vorlagen39.

(2) Betonung der schnellen Rechtspflege

Die Beseitigung der Berufung sei einer der wichtigsten Schritte zum Ziel der

Raschheit der Rechtspflege, im Gegensatz zu dem gemeinen Prozeß, der

einseitig die Gründlichkeit betont habe40.

34 Entwurf 1871, S. 240 und Begründung 1872, S. 44 f; Planck, PrJb, S. 181; Menger, a.a.O.,

S. 129. 35 Levy, a.a.O., S. 26. 36 Levy, a.a.O., S. 37. 37 Planck, 2. DJT, S. 72, Fußnote. 38 Menger, a.a.O., S. 117. 39 Planck, 2. DJT, S. 75.

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(3) Rangordnung der Interessen

Die Ausschließung der Tatfrage von der Beurteilung der zweiten Instanz habe,

vom Standpunkt des Parteiinteresses betrachtet, etwas Willkürliches, wenn sie

aber durch innere, mit der ganzen Konstruktion der Prozesses

zusammenhängende Gründe geboten würde, und wenn dieser Prozeß gegenüber

dem bisherigen einen Fortschritt auf der Bahn der guten Rechtspflege darstelle,

müsse das einzelne Parteiinteresse hinter diesen allgemeinen Interessen der

Rechtspflege zurücktreten41.

(4) Möglichkeit der Korrektur von Parteifehlern

Das Hilfsmittel gegen Fehler der Parteien sollte nicht in der Einrichtung eines

laxen formloseren Verfahrens, sondern in der Tüchtigkeit des Advokatenstandes

gefunden werden42. Die Partei habe kein Recht auf eine Belehrung durch Richter,

zumal wenn sie mit Anwälten bedient sei43. Die Aufgabe der Gerichte erster

Instanz sei es nicht und dürfe es nicht sein, den Parteien rechtliche Belehrung

über die Art, wie sie ihre Prozesse zu führen hätten, zu erteilen. Durch die

Belehrung, welche die Parteien aus dem Urteil erster Instanz über die

Gesichtspunkte erhielten, von denen sich das Gericht bei Beurteilung der Sache

habe leiten lassen, erführen sie nicht, welche Gesichtspunkte das Gericht zweiter

Instanz für entscheidend halten würde44. Für außerordentliche Fälle schuldlosen

Versäumnisses gewähre das Rechtsinstitut der Restitution die geeignete Hilfe45.

40 Levy, a.a.O., S. 34; Brettner, a.a.O., S. 754; Planck, 2. DJT, S. 72 f, meinte, daß auf scharf

entwickelten Prozeßfomen die Sicherheit, Schnelligkeit und verhältnismäßige Billigkeit der Rechtspflege ruhe.

41 Levy, a.a.O., S. 36. 42 Planck, 2. DJT, S. 73 und 77; zustimmend Brettner, a.a.O., S. 755. 43 Entwurf 1871, S. 239 und Begründung 1872 S. 44; Levy, a.a.O., S. 26. Er meinte, die

Übelstände, die sich daraus ergäben, sei durch eine auf Bährs Kritik basierende Vorschrift abzuhelfen, daß die Beweisfällgikeit der Partei erst angenommen werden dürfe, wenn eine Aufforderung des Richters zur Benennung der Beweismittel für eine bestimmte Tatsache vergeblich gewesen sei. Auch Planck, PrJb, S. 185.

44 Planck, PrJb, S. 184 f. 45 Planck, 2. DJT, S. 77.

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4. Sonstige Gründe

(1) Ansehen der Justiz

Die Abschaffung der Berufung würde das Ansehen der Justiz erhöhen, denn das

fortwährende Wenden und Kneten des Materials sei gerade dazu angetan, die

Rechtssicherheit zu gefährden und die Achtung vor der Justiz zu untergraben.

Da der Schwerpunkt der Rechtspflege in der ersten Instanz liege, hänge die

Achtung vor der Justiz wesentlich von der Würde der Untergerichte ab. Wenn

die Bedeutung der Landgerichte und ihrer Entscheidungen gestärkt werde,

könne das Ansehen der Justiz nur gewinnen. Übrigens enthalte die

Ausschließung der rein tatsächlichen Beurteilung eines Rechtsstreites von dem

Forum der Obergerichte noch keine Abschwächung derselben46.

(2) Ermöglichung der einfachen Gerichtsorganisation

Die Einführung der revisio in jure trage zu einer starken, aber einfachen

Gerichtsverfassung mit einer tunlichst geringen Zahl von Personen und zur

Bildung von Oberlandesgerichten als großer Gerichtskörper, welche sich über

das Gebiet weiter Provinzen, ganzer Staaten und selbst Staatengruppen zu

erstrecken hätten, bei47. Nur dann sei es zu erreichen, die Gerichte zweiter

Instanz mit hervorragenden und befähigten Richtern zu besetzen48. Es würde

wiederum auf die Güte und Gleichmäßigkeit der Rechtsprechung vorteilhaft

einwirken49.

(3) Finanzieller Grund

46 Levy, a.a.O., S. 34 und S. 36 f. 47 Levy, a.a.O., S. 35. Entwurf 1871, S. 241 und Begründung 1872, S. 45 f meinten, die

Weisung der Berufungen gegen die Endurteile der Amtsgerichte an die Landgerichte als die den Amtsgerichten zunächst vorgesetzten Gerichte trügen auch zu der Gestaltung der Oberlandesgerichte bei.

48 Planck, PrJb, S. 177; Entwurf 1871, S. 241 und Begründung 1872, S. 45; Menger, a.a.O., S. 127.

49 Planck, PrJb, S. 194.

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Die Hoffnung auf eine Verminderung des Umfangs der Geschäftslast, eine

Verminderung der Obergerichte (und folgeweise die Möglichkeit einer besseren

Berücksichtigung der Untergerichte) würde sich nur erfüllen, wenn man sich

entschließe, die Appellation in der Beweisfrage gänzlich auszuschließen50.

(4) Angleichung an den Strafprozeß

Der Gedanke, daß die Berufung mit einem mündlichen Strafverfahren

unvereinbar sei, habe sich nicht allein in der Theorie, sondern auch in der

Gesetzgebung immer weitere Bahn gebrochen und werde für die deutsche

Strafprozeßordnung schwerlich abgewiesen werden können51. Dieser Gedanke

wie seine Begründung habe für das Zivilprozeßverfahren eine völlig gleiche

Berechtigung wie für das Strafverfahren, so daß es an und für sich eine

legislative Inkonsequenz sein würde, wenn man die Berufung für das

Strafverfahren ausschliesse, für das Zivilprozeßverfahren aber gestattete52. Die

Argumente gegen die Analogie zum Strafverfahren, daß die Tatfrage in

50 Planck, 2. DJT, S. 74 f. Nähere Erklärung siehe unten 5. (4). Aber Menger, a.a.O., S. 4,

meinte, die Entlastung der oberen Instanzen, Zeit- und Kostenersparnisse seien dem Wesen des Zivilverfahrens fremde Ziele.

51 Menger, a.a.O., S. 2 f. sagte, hier sei eine Tendenz auf Zuziehung der Beteiligten zur Entscheidung ihrer Angelegenheiten und auf Zerbröckelung des überkommenen Instanzenzuges wahrzunehmen. Geschworenen oder Schöffen wirkten an der Verwaltung der Strafjustiz als Repräsentanten des Volkes mit, und das Streben der neueren Strafgesetzgebungen sei darauf gerichtet, im Strafverfahren den Instanzenzug nach Möglichkeit abzuschneiden und die Entscheidung der Strafprozesse in einer einzigen Instanz zu konzentrieren, welche aber in den Stand gesetzt werde, das ganze erhebliche Material selbst wahrzunehmen und selbst zu prüfen. Menger forderte darüber hinaus, S. 122 ff, auch der Rechtsprechung in Zivilsachen in der Form des Schwur- oder des Schöffengerichtes ein volkstümliches Element zuzuführen, und zwar durch die Beschränkung der höheren Instanz auf die Prüfung der juristischen Elemente des Rechtsfalls.

52 Entwurf 1871, S. 238 und Begründung S. 43. Brettner, a.a.O., S. 755, war anderer Meinung. Gewiß ständen im Kriminalverfahren viel höhere Güter in Frage. Aber hier hätten auch der Richter und andere das faktische Material von Amts wegen aufzusuchen, der Angeklagte habe gerade wegen der Größe des Objekts allen Grund, auf die ihn entlastenden Tatsachen hinzuwirken, und der criminaliter Verurteilte könne wirklich erhebliche Tatsachen später und jederzeit mit der Restitutionsklage vorbringen. Ihm stehe auch der Gnadenweg offen. Alle diese Mittel fehlten der gravierten Zivilpartei.

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demselben die Hauptrolle spiele, während in dem Zivilprozeß meistenteils nicht

sowohl die Tatsache selbst, als ihre rechtliche Bedeutung in Frage komme, und

daß auch die eigentlichen Tatfragen verwickelter, feiner, und mehr von

rechtlicher Beurteilung durchdrungen seien als im Strafprozeß, seien zwar

vollständig anzuerkennen, daraus folge aber nur, daß der Zivilrichter ein

geübteres Auge für die Trennung der tatsächlichen und rechtlichen Seite des

Prozesses haben und eine größere Aufmerksamkeit darauf lenken müsse als der

Strafrichter53.

(5) Revision als Mittel zur Einschränkung des Rechtsmittels zweiter Instanz

Die Anforderungen, welche man an den Staat in Betreff der Rechtspflege stellen

könne, hätten eine durch die Zwecke und die Bedürfnisse des Staats gegebene

Grenze. Die Vorschriften, die die zweite Instanz durch Beschwerdesumme oder

Streitwert beschränken, seien vom Standpunkt einer höheren Ansprüchen

entsprechenden Rechtspflege nur als rein willkürliche zu bezeichnen, weil sie

jeder inneren Rechtfertigung entbehrten. Die Erwägung, daß die Kosten des

Rechtsstreits im Verhältnis zu dem Wert des Streitgegenstand stehen müßten,

beruhe auf einer nicht gerechtfertigten staatlichen Bevormundung der Parteien.

Den Vorschriften über die Revision sei aber jede Willkür fremd, weil sie auf der

größeren oder geringeren Garantie, welche das Verfahren und die Besetzung der

Gerichte darböten, beruhten 54 . Dazu noch würden Beschränkungen des

Berufungsrechtes bei minder wichtigen Rechtssachen, insbesondere die

Festsetzung einer gewissen Appellations- und Revisionssumme, niemals dem

Vorwurf entgehen, dass sie die Rechtssachen der vermögenden Volksklassen auf

Kosten der ärmeren Teile des Volkes begünstigten und dadurch auf dem Gebiet

53 Levy, a.a.O., S. 30 f; Planck, PrJb, S. 179 f. 54 Entwurf 1871, S. 242 f und Begründung 1872, S 47 f. Gegen das Fehlen der willkürlichen

Momente in der revisio in jure meinte Levy, a.a.O., S. 36, die Ausscheidung der Tatfrage von der Beurteilung des zweiten Richters habe, vom Standpunkte des Parteiinteresses betrachtet, ebenfalls etwas Willkürliches.

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der persönlichsten Interessen ein schmerzlich empfundenes Privileg statuierten.

Dagegen errege eine Beschränkung der den oberen Gerichten eingeräumten

Machtsphäre auf die juristische Prüfung kein Bedenken. Insbesondere sei die

Ausschließung neuer Tatsachen und Beweismittel in den höheren Instanzen das

wirksamste Mittel, um die oberen Gerichte vor übermäßigem Andrang der

Geschäfte zu sichern und dadurch eine sorgfältigere Besetzung derselben

möglich zu machen55.

5. Novenrecht als besonderer Diskussionspunkt

(1) Mündlichkeitsgrundsatz

Wenn die Beweisaufnahme in erster Instanz auf einen bestimmten Punkt

durchgeführt worden sei und dem Richter die Überzeugung von der Wahrheit

oder Unwahrheit des Beweisthemas beigebracht habe, sei es nach einem

mündlichen Verfahren in der Sache selbst bedenklich, dem zweiten Richter eine

Änderung des Tatbestandes aufgrund neuer Umstände und Beweismittel zu

gestatten. Denn die eigentliche Bedeutung dieser Nova könne doch nur im

Zusammenhang mit den übrigen mündlich aufgenommenen Beweisen gewürdigt

werden, während der zweite Richter nicht imstande sei, das Ergebnis der

letzteren nach ihrem wahren Wert zu prüfen56.

(2) Einheit der mündlichen Verhandlung

Für die Zulassung des Novenrechts sei das Maß der Wirksamkeit der

Eventualmaxime in erster Instanz von Bedeutung, denn je strenger hier die

Präklusion der Partei mit neuen Tatsachen und Beweismittel ausgeführt werde,

desto mehr empfehle sich eine Remedur in der zweiten Instanz mittels des

beneficium novorum. Wenn die Wirksamkeit der Eventualmaxime auf das

55 Menger, a.a.O., S. 127. 56 Levy, a.a.O., S. 24.

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denkbar geringste Maß zurückgeführt werde, sei die Ausschließung des

beneficium novorum praktisch ganz unbedenklich, vielmehr das notwendige

Korrelat und Korrektiv gegen die Aufhebung der Eventualmaxime in erster

Instanz57.

(3) Novenverbot als Zwangsmittel gegen die Parteien

Das Novenrecht sei eine unbillige Begünstigung der nachlässigen Partei auf

Kosten der aufmerksamen58. Gerade der Ausschluß der Nova stelle ein höchst

wünschenswertes Zwangsmittel gegen die Parteien dar, Angriff und

Verteidigung in der Verhandlung der ersten Instanz möglichst sorgfältig

vorzubereiten, den Wert aller ihnen zu Gebote stehenden Mittel umsichtig zu

erwägen, und die Verhandlung selbst mit Aufwendung des höchsten Fleißes

durchzuführen59.

(4) Finanzieller Grund

Der Ausschluß der nova habe Schnelligkeit des Verfahrens, richterliche

Arbeitsminderung und Kostenersparnis zur Folge60 . Die Berufung mit nova

bedinge ein ungleich größeres Personal vom Staat angestellter Richter. Wenn

das Verfahren seinem Zweck entsprechen solle, sei dafür zu sorgen, daß ein

stärker und besser besetztes Gericht die Berufung vornehme. Auch werde die

Zahl dieser zweiten Gerichte nicht gering sein dürfen. Die Folge sei immer, daß

die Gerichte erster Instanz mit den jüngeren unbedeutenderen, nicht ausreichend

besoldeten Personen, die Obergerichte mit den älteren tüchtigeren Richtern

besetzt werden. Wenn nova nicht zugelassen würden, sei die Aufgabe des

Oberrichters eine ziemlich einfache, die der Kritik auf Grund der dem

Unterrichter gemachten Vorlagen. Es schieden ferner aus der Zahl der

Berufungen alle die Fälle aus, in denen die Hoffnung der Partei auf ein

57 Levy, a.a.O., S. 25; Entwurf 1871, S. 239 und Begründung 1872, S. 44. 58 Planck, 2. DJT, S. 76; Brettner, a.a.O., S. 754. 59 Planck, 2. DJT, S. 76.

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günstigeres Erkenntnis nicht auf den Nachweis von Fehlern des Unterrichters,

sondern auf Verbesserung ihrer eigenen Fehler durch nova sich gründe. Der

verminderte Umfang der Geschäftslast werde eine Verminderung der

Obergerichte und folgeweise die Möglichkeit einer besseren Berücksichtigung

der Untergerichte eröffnen61.

III. Die volle Berufung

1. Verfahrensgrundsätze

(1) Mündlichkeits- und Unmittelbarkeitsgrundsatz

Die Argumente der Verteidiger der Berufung waren im diesem Punkt nicht

einheitlich.

Die eine Meinung lautete, die Mündlichkeit als Element des Prozesses sei von

entscheidendem Wert, aber als Prinzip des Prozesses sei sie ohne Wert62. Die

schriftlichen Elemente würden auch im mündlichen Prozeß bleiben.

Sachverständige würden in allen schwierigeren und wichtigeren Sachen stets

vorziehen, ein schriftliches Gutachten abzugeben, weil man sich schriftlich weit

besonnener und bestimmter ausdrücken könne. Und die unmittelbare

Zeugenvernehmung werde für ein Kollegialgericht aus fünf Mitgliedern stets ein

so mühseliges und zeitraubendes Geschäft sein, daß man, wenn irgend möglich,

sie vermeiden werde 63 . Die Unmittelbarkeit sei auch illusorisch. Im

Zivilverfahren träten die Parteien vom Kopf bis Fuß durch ihre Anwälte

60 Brettner, a.a.O., S. 754. 61 Planck, 2. DJT, S. 74 f. 62 Bähr, Otto, Das Rechtsmittel zweiter Instanz, Jena 1871, S. 67. 63 Bähr, a.a.O., S. 41; Stahl, Revision und Berufung. Ein Beitrag zur Erläuterung und Kritik

des Entwurfs einer deutschen Civilproceß-Ordnung von 1871, bzw. 1872, AcP 56, S. 177, meinte sogar, daß die Augenscheinseinnahme durch das Kollegium nur in ganz seltenen Fällen würde stattfinden können.

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maskiert auf, und die Zeugen seien nicht so bedeutend wie im Strafverfahren64.

Demnach könnten die Mündlichkeits- und die Unmittelbarkeitsgrundsätze die

Einführung der revisio in jure nicht begründen.

Nach der anderen Meinung sei die Behauptung, daß die Berufung mit der

Mündlichkeit unvereinbar sei, nicht wahr. Die eigentliche Prozeßverhandlung,

worin die Parteien ihren Rechtsstreit unmittelbar dem Richter erzählten, könne

ebenso am unteren Gericht als auch am oberen erfolgen. Die Reproduktion der

Beweisaufnahme sei bei den meisten Beweismitteln ohne weiteres möglich, und

der Zeugenbeweis werde sowohl bei der kommissarischen Vernehmung als auch

bei der Aufnahme durch das erkennende Gericht protokolliert und dadurch sei er

reproduzierbar65. Vielmehr sei eine wiederholte Prüfung und eine umfassende

Kontrolle sehr wünschenswert, denn die Mündlichkeit mit den schnell

verhallenden Worten und der rasch der Verhandlung nachfolgenden

Beschlußfassung, sowie die freie ungebundene Beweiswürdigung enthielten

eigentümliche neue Gefahren in sich66.

Allerdings erkannten die beiden Ansichten den Wert der Protokollierung an. Die

Protokollierung der Zeugenaussage habe ihren Wert, wenn eine Reihe von

Zeugen vernommen werden müssen, auch für die untergerichtliche

Entscheidung. Wenn nur wenige Zeugen über einfache Fragen zu vernehmen

seien, könnte die Protokollierung entbehrlich sein, aber dann seien die

Ersparnisse auch klein67.

64 Bähr, a.a.O., S. 43 und S. 53 ff. 65 Sabarth, Zum Entwurfe der deutschen Civilprozeßordnung, Zeitschrift für die deutsche

Gesetzgebung und für einheitliches deutsches Recht, Bd. VI, S. 37 f; Nissen, Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd. 8, S. 76.

66 Stahl, a.a.O., S. 200 f. 67 Bähr, a.a.O., S. 41 f; Wach, Adolf, Der Entwurf einer deutschen Civilproceßordnung,

Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd. 15, S. 102;

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(2) Freie Beweiswürdigung

Im Grunde genommen, bedeute doch die freie Beweiswürdigung nichts anderes

als daß Beweisfragen in Zukunft vernünftig beurteilt werden sollten. Dadurch

aber, daß man die Leute anweise, vernünftig zu sein, würden noch nicht alle

vernünftig. In der Einführung der freien Beweiswürdigung sei daher kein Grund

zu finden, die zweite Instanz auf eine Beurteilung der Rechtsfrage zu

beschränken68.

2. Beurteilung der Tatfrage

(1) Befähigung des Richters

Die erste Instanz werde präsumtiv die mindest erfahrenen und die mindest

begabten Richter umfassen. Gerade in der Subsumtion der Tatsachen unter die

Rechtsbegriffe irrten jugendliche Richter am leichtesten, weil über sie man auf

der Universität nichts zu lernen pflege. Die höhere Befähigung eines Richters

umfasse nicht bloß die Kenntnis des bestehenden Rechtes, sondern zeichne sich

insbesondere in der sicheren, gewandten Handhabung des oft so verwickelten,

umfangreichen Beweismaterials, überhaupt in der von längerer Erfahrung und

größerer Menschenkenntnis mitbedingten höheren Beurteilungskraft bezüglich

der Tatfrage in ihrem ganzen Umfang aus69.

(2) Beurteilung durch Kollegialgerichte

Auf die Besetzung der Landgerichte mit fünf Richtern dürfe man nicht allzuviel

Gewicht legen. Für die Beantwortung der reinen Tatfragen sei die stärkere

Besetzung wertlos. Die Vorteile, welche aus der stärkeren Besetzung des

erstinstanzlichen Gerichts erwüchsen, blieben den Parteien ausreichend gewährt,

wenn ihnen die Möglichkeit der Nachprüfung durch ein mit fünf Richtern

Sabarth, a.a.O., S. 38. Sabarth fügte hinzu, ohne Protokollierung der Zeugenaussagen werde niemals ein Zeuge meineidig gemacht.

68 Bähr, a.a.O., S. 75. 69 Bähr, a.a.O., S. 45; Stahl, a.a.O., S. 180 f und S. 208.

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besetztes Gericht in Aussicht gestellt werde. Übrigens werde innerhalb des

Kollegialgerichts der Einfluß des Referenten nach wie vor vorherrschend

bleiben und die Feststellung des Tatbestands ausschließlich ihm zufallen70.

(3) Wert der wiederholten Prüfung

Die wiederholte Prüfung einer Rechtssache sei, auch abgesehen von der

größeren persönlichen Befähigung der höheren Richter, schon an sich von Wert,

weil der zweite Richter, indem er bereits ein Urteil vor sich habe und so

gewissermaßen auf den Schultern des ersten stehe, sich dadurch präsumtiv in der

Lage befinde, ein gerechteres Erkenntnis zu geben. Diese Bedeutung der

zweiten Instanz treffe in gleichem Maße für die rechtliche wie die tatsächliche

Würdigung zu, und könne durch keine Einrichtung, die man der erster Instanz

gebe, ersetzt werden71. Und das Bestehen einer Berufungsinstanz an sich habe

schon Wert. Es werde der Gefahr eines ungerechten Richterspruchs insoweit

entgegengewirkt, als das Bewußtsein des Unterrichters, daß seine Entscheidung

auch bezüglich der Tatfrage abgeändert und ihm Irrtümer und Einseitigkeiten

hierin nachgewiesen werden könne, für ihn ganz von selbst einen Ansporn

abgeben müsse, bei seiner Entscheidung um so gründlicher und bedächtiger zu

sein. Im Fall der Beseitigung der Berufung würde nicht nur jener Antrieb

wegfallen, sondern wäre es zu befürchten, daß sich eine gewisse falsche

Sicherheit und Oberflächlichkeit in den unterrichterlichen Entscheidungen

einschleichen würde72.

(4) Bedürfnis der Nachprüfung der Tatfrage

Wenn die revisio in jure eingeführt würde, würde der Richter erster Instanz

unfehlbarer Richter der Tatfrage werden. Aber auch der Richter sei Fehlern und

Irrtümern der mannigfachsten Art unterworfen. Darum habe es als dringendstes

70 Bähr, a.a.O., S. 45; Wach, a.a.O., S. 103. 71 Bähr, a.a.O., S. 47. 72 Stahl, a.a.O., S. 181.

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Bedürfnis der Rechtssicherheit gegolten, wenigstens eine Nachprüfung der

zuerst gefällten Entscheidung zu gewähren73. Darüber hinaus müsse, wenn der

Unterrichter die Elemente des bestrittenen Rechtsverhältnisses irrig festgestellt

habe, die Nachprüfung der daraus sich ergebenden Schlüsse notwendig falsch

ausfallen. Daher sei es unsinnig, dem Unterrichter die Frage nach jenen zu

überlassen und nur diese der Nachprüfung zu unterziehen74.

(5) Lauterkeit der Erkenntnisquelle

Die Quelle der Erkenntnis fließe dem höheren Richter so lauter wie dem unteren

Richter bei solchem Beweismaterial, z.B. Beweisurkunden, bewegliche

Augenscheinsobjekte, Zeugen-, Sachverständigen- und Augenscheinsprotokolle,

welche aus kommissarischer Beweisaufnahme hervorgingen. Es komme

demnach allein der Fall in Frage, wenn Zeugen-,

Sachverständigenvernehmungen und Augenscheinseinnahmen im unteren

Gerichte selbst stattgefunden hätten und die Reproduktion der Beweisaufnahme

aus äußeren Gründen nicht möglich sei. Aber die Gefahr der Appellation von

einem besser informierten Richter an einen schlechter informierten Richter sei

viel geringer als man gewöhnlich glaube. Dazu komme noch, daß sich der

Oberrichter von einem Sachverständigenbeweis jederzeit lossagen könne, falls

er ihm nicht überzeugend erscheine, und zur Vernehmung neuer

Sachverständiger schreiten könne75.

(6) Parteiennähe

Daß die untere Instanz für die tatsächliche Würdigung befähigter sei, weil sie

den Personen und Verhältnissen näher stehe, dürfte wohl auf einer Täuschung

beruhen. Die Kollegialgerichte erster Instanz umfaßten einen so großen Sprengel,

daß es dem Richter unmöglich sein werde, die sozialen Zustände innerhalb

73 Stahl, a.a.O., S. 174. 74 Wach, a.a.O., S. 94. 75 Bähr, a.a.O., S. 40; Wach, a.a.O., S. 101; Stahl, a.a.O., S 176 f.

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dieses Sprengels genau zu erforschen und kennen zu lernen. Dazu komme noch

ein weiterer, tiefgreifender Punkt. Ein Richter müsse nach dem, was vor ihm

verhandelt werde, entscheiden, aber nicht nach etwas anderem, was er nebenbei

erfahre oder erkunde76.

3. Verständnis des Prozesses und der zweiten Instanz

(1) Charakter der zweiten Instanz

In diesem Punkt gingen die Meinungen der Verteidiger der Berufung

auseinander.

Die eine Ansicht sah in der zweite Instanz keine Nachprüfung des

erstinstanzlichen Urteils und Verfahrens, sondern einen zweiten Prozeß, eine

Erneuerung und Wiederholung des Rechtsstreits vor einem anderen Richter.

Hier solle nicht darüber entschieden werden, ob der Richter in der ersten Instanz

das ihm vorgelegte Material zutreffend gewürdigt habe, sondern welchen Wert

der jetzt dem Oberrichter vorgelegte Stoff habe77.

Die andere Meinung meinte, die Nachprüfung des unterrichterlichen Urteils

bleibe in der zweiten Instanz stets die Hauptsache. Was der Berufung den

Charakter eines neuen Judiciums gebe, sei das sog. beneficium novorum. Und

auch wo das beneficium novorum bestehe, werde von demselben doch nur

höchst selten in einem solchen Umfang Gebrauche gemacht, daß der Prozeß

wirklich zu einem neuen würde. Wenn man von einem neuen Judicium Abstand

nehmen wolle, könne man das Novenrecht abschneiden. Dann sei das

Rechtsmittel der zweiten Instanz eine Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils

zwar aufgrund des dort vorgelegten Materials, aber diese sowohl in rechtlicher

als auch tatsächlicher Beziehung. Aus der Ablehnung des „neuen Judiciums“ für

76 Bähr, a.a.O., S. 46; Stahl, a.a.O., S. 175 f. 77 Nissen, a.a.O., S. 76; Stahl, a.a.O., S. 173 f.

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die zweite Instanz folge daher keineswegs die Notwendigkeit, zur revisio in jure

überzugehen78.

(2) Möglichkeit der Korrektur von Parteifehlern

Nach dem beendigten Verfahren müsse den Parteien die Gelegenheit geboten

werden, aufs Neue vor einem höheren Gericht zu verhandeln, um in einer

zweiten Verhandlung die Fehler und Verstöße vermeiden zu können, die, sei es

von den Parteien, sei es vom Gericht, begangen worden seien79. Freilich könne

behauptet werden, daß die Parteien keine Anspruch hätten, über ihre Fehler erst

durch das Urteil erster Instanz belehrt zu werden. Aber sicherlich habe der

Gesetzgeber doch die Pflicht, einigermaßen auf die menschlichen Schwächen

und Unvollkommenheiten Rücksicht zu nehmen. Das gelte nicht bloß gegenüber

der Partei selbst, sondern auch gegenüber ihren Prozeßvertretern. Auch sie

könnten über die Relevanz einer Tatsache, über die Frage der Beweislast irren,

zumal auf dem Gebiet des Zivilrechts, wo die Materien so feiner, intrikater

Natur seien und überall sich Kontroversen erhöben80.

4. Sonstige Gründe

(1) Ansehen der Justiz

Es sei unzweifelhaft, daß Einsicht, Erfahrung, wissenschaftliche Bildung,

Unabhängigkeit der Stellung, kurz alles, was der Justiz Ansehen und Achtung

gebe, jedenfalls nach der Volksmeinung in der untersten Instanz geringer

vertreten sei als in der oberen. Wenn ein erheblicher Teil der Entscheidung

ausschließlich in diese unterste Instanz verlegt werde, so sei die notwendige

78 Bähr, a.a.O., S. 34 f. Aber er hielt das Novenrecht für das mündliche Verfahren für

notwendig. Wach, a.a.O., S. 100, meinte, das sog. novum judicium sei auch im mündlichen Prozeß weiter nichts und werde nichts sein als die Ergänzung des untergerichtlichen beurkundeten Prozeßstoffs durch unbeschränkt zugelassene Nova.

79 Nissen, a.a.O., S. 76. 80 Bähr, a.a.O., S. 36; Stahl, a.a.O., S. 189 f.

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Folge, daß damit das Ansehen der Justiz überhaupt herabsinke81. Im Gegenteil

könne das Ansehen der Justiz nur in hohem Grade gewinnen, wenn der Ausfall

der richterlichen Entscheidung möglichst dem Gebiete des Zufalls entrückt sei

und alle Schutzwehren getroffen seien, um einen ungerechten Richterspruch

möglichst zu verhindern. Der – wenn auch oft unbegründete – Glaube vieler

unterliegender Parteien, lediglich das Opfer des Instituts der richterlichen

Unfehlbarkeit geworden zu sein, müsse eine Quelle großer Unzufriedenheit und

großen Mißvergnügens abgeben82.

(2) Angleichung an den Strafprozeß

Dieses Argument verkenne das ganz verschiedene Gefüge des Zivilprozesses,

welcher durch die Mannigfaltigkeit der einander beeinflussenden Momente in

seinem ganzen Aufbau zu weit größeren Komplikationen führe als der

Strafprozeß. Es verkenne die ganz verschiedene Natur der Fragen, welche in der

Regel das eine und das andere Verfahren beherrschten. Im Strafverfahren sei es

fast durchweg die Frage, ob der Angeklagte es getan habe oder nicht. Und für

ihre Beurteilung sei die Mündlichkeit des Verfahrens deshalb von so

unschätzbarem Wert, weil sie die Unmittelbarkeit in sich trage, d.h. weil man

vor allem den Angeklagten selbst wie die Zeugen, auf denen allein in der Regel

der Beweis beruhe, mit ihren Erklärungen vor Augen habe. In den Zivilsachen

dagegen spielten meistens ganz andere Fragen die Hauptrolle. In vielen Fällen

seien weniger die Tatsachen selbst bestritten, als vielmehr die rechtliche

Bedeutung der Tatsachen. Gerade deshalb, weil auf diese Weise unzählige

Beurteilungsfragen in das Beweisverfahren hineingeschoben würden, hätten die

81 Bähr, a.a.O., S. 51. 82 Stahl, a.a.O., S. 181 f.

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Beweisfragen meistens eine ganz andere Natur als im Strafprozeß. Sie seien

verwickelter und feiner als im Strafprozeß83.

(3) Beschränkung des Rechtsmittels zweiter Instanz durch Rechtsmittelsumme

Wenn die Beschränkung des Rechtsmittels zweiter Instanz notwendig sei, sei die

Beschränkung durch eine Rechtsmittelsumme weit besser als die Trennung der

Rechtsfrage von der Tatfrage, wenn auch sie relativ willkürlich sei. Denn sie

gewähre wenigstens zureichende Sicherheit 84 . Die Willkürlichkeit bei der

Festsetzung der Rechtsmittelsumme liege aber eben in den Verhältnissen selbst,

und immerhin werde es möglich sein, bei sorgfältiger Benützung der bisherigen

Erfahrungen und steter Aufmerksamkeit auf die Wirkungen der jeweiligen

Gesetzgebung, diese Frage auf eine allgemein befriedigende Weise zu lösen. Je

tüchtiger besetzt und organisiert das Untergericht sei, desto weniger ängstlich

dürfe man in der Annahme einer höheren Appellationssumme sein85.

5. Novenrecht als besonderer Diskussionspunkt

(1) Eventualmaxime

Ob neue Tatsachen und Beweismittel in der zweiter Instanz noch vorzubringen

seien oder nicht, sei nur eine Frage der stärkeren oder minder stärkeren

Anspannung der Eventualmaxime. Deren Beseitigung in der ersten Instanz

könne keinesfalls das Novenrecht der zweiten Instanz ersetzen. Denn in vielen

Fällen werde die Partei erst durch die vorinstanzliche Entscheidung gewahr, was

sie eigentlich bisher vorzubringen versäumt habe86. Die Ausgleichung könne

jedoch nur in einer anderen Instanz gefunden werden, wo die Partei die

83 Bähr, a.a.O. S. 42 f; Wach, a.a.O., S. 99 f; Stahl, a.a.O., S. 182 ff. Stahl hielt übrigens die

Berufung auch im Strafverfahren sowohl für notwendig als mit der Mündlichkeit vereinbar. 84 Bähr, a.a.O., S. 47 f. 85 Stahl, a.a.O., S. 203 f. 86 Stahl, a.a.O., S. 190 f; Bähr, a.a.O., S. 35 f. Aber Bähr hielt diesen Grund nicht für absolut.

Er meinte, wenn den Parteien die richterliche Unterstützung bei Auffindung der Beweise

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versäumte Beweisantretung nachholen dürfe. Sonst wäre es die Folge, daß die

Parteien die erste Instanz mit Beweisantretungsmaterial wahrhaft überfluteten87.

Außerdem sei für die Beachtung desjenigen Vorbringens, welches erst nach dem

Schluß der letzten mündlichen Verhandlung, ohne daß die Partei eine Schuld

treffe, neu entdeckt würde, durch die Aufhebung der Eventualmaxime in keiner

Weise gesorgt. Zwar sei eine Abhilfe durch die Wiederaufnahme des Verfahrens

gegen ein rechtskräftiges Erkenntnis möglich. Aber es sei für die Partei

jedenfalls gefährlich, wenn sie das erste Urteil zuerst rechtskräftig werden lassen

müsse, ehe sie ihre Nova geltend machen dürfe, weil eine vorherige

Vollstreckung dann gegen sie eintreten könne. Sodann wäre es in allen Fällen,

wo die Partei außer neuem Vorbringen auch noch Beschwerden gegen die

rechtliche Würdigung des früheren Vorbringens zu erheben habe, höchst

umständlich und mit unnötigen Kosten und Zeitaufwand verbunden, wenn die

Partei zwei Rechtsmittel hintereinander in Anspruch nehmen müßte. Mit dem

Novenrecht in der zweiten Instanz könne ein Rechtsmittel einen

durchschlagenden Erfolg erzielen88.

(2) Bedürfnis der Nachprüfung des Urteilstatbestandes

Die Zulassung des neuen Vorbringens in zweiter Instanz sei ein logisches

Postulat, denn man könne es nicht der Willkür des Unterrichters überlassen,

möglicherweise erhebliche Tatsachen dadurch einfach für die höhere Instanz zu

unterschlagen und für den Oberrichter verschwinden zu machen, daß er sie nicht

beurkunden lasse und beharrlich ihre Aufnahme in den Tatbestand des Urteils

verweigere. Außerdem werde die Anfertigung des Tatbestandes beim

Kollegialgericht lediglich die Sache des Referenten sein. Der Tatbestand des

Urteils, der im mündlichen Verfahren für den ganzen Prozeß entscheidend und

und beweisbedürftiger Tatsachenbehauptungen gewährt werde, könne das Novenrecht in zweiter Instanz ausgeschlossen werden.

87 Bähr, a.a.O., S. 39.

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bindend sei, werde also ohne Zutun der Parteien und praktisch ohne jede

Kontrolle des Kollegialgerichts von einem Richter der untersten Instanz

angefertigt. Man müsse daher der Partei gestatten, Tatsachen unumschränkt

vorzubringen, von denen sie nachweisen könne, daß sie dieselben bereits vor

dem Unterrichter vorgetragen habe89.

IV. Civilprozeßordnung von 1877

Der dritte Entwurf und schließlich die Civilprozeßordnung von 1877, im

allgemeinen CPO genannt, haben einen anderen Weg als die beiden früheren

Entwürfe eingeschlagen und sich für die volle Berufung als das Rechtsmittel der

zweiten Instanz entschieden. Die Begründung der CPO meinte: Die Vorschläge

der beiden Entwürfe 1871 und 1872 hätten Zustimmung und Widerspruch

gefunden. Der Widerspruch sei überwiegend gewesen. Die Gründe, auf welche

sich derselbe stütze, erschienen von solchem Gewichte, daß es geboten sei, an

der Berufung als Rechtsmittel gegen die Endurteile aller Erstinstanzgerichte

festzuhalten90.

1. Die Vorschriften bezüglich des Prozeßstoffs der zweiten Instanz

§ 92 (§ 90) (2) Die Kosten der Berufungsinstanz können der obsiegenden

Partei ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie auf Grund eines

88 Stahl, a.a.O., S. 187 f. 89 Wach, a.a.O., S. 100; Bähr a.a.O., S. 37 f. Allerdings ist das, was Wach und Bähr hier im

Sinn hatten, kein echtes neues Vorbringen, sondern die in der ersten Instanz zwar vorgebrachten, aber in den Urteilstatbestand nicht aufgenommenen und bei der Urteilsfindung nicht berücksichtigten Tatsachen.

90 Hahn, Karl/Stegemann, Eduard, Die gesamten Materialien zu der Civilprozeßordnung und dem Einführungsgesetze vom 30. Januar, 1877, 2. Aufl., Erste Abtheilung, Berlin 1881, S. 140.

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neuen Vorbringens obsiegt, welches sie nach freiem Ermessen des

Gerichts in erster Instanz geltend zu machen im Stande war.

§ 130 (§ 126) (1) Der Vorsitzende hat durch Fragen darauf hinzuwirken,

daß unklare Anträge erläutert, ungenügende Angaben der geltend

gemachten Thatsachen ergänzt und die Beweismittel bezeichnet,

überhaupt alle für die Feststellung des Sachverhältnisses erheblichen

Erklärungen abgegeben werden.

(2) Der Vorsitzende hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, welche

in Ansehung der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte obwalten.

(3) Er hat jedem Mitglied des Gerichts auf Verlangen zu gestatten, Fragen

zu stellen.

§ 244 (§ 235) Der Beklagte hat dem Kläger mittelst vorbereitenden

Schriftsätze die Klagebeantwortung innerhalb der ersten zwei Drittheile

der Zeit, welche zwischen der Zustellung der Klageschrift und dem

Termine zur mündlichen Verhandlung liegt zustellen zu lassen.

§ 245 (§ 236) (1) Insoweit die Klageschrift und die Klagebeantwortung

zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung nicht genügen, hat jede

Partei den Gegner solche tatsächliche Behauptungen, Beweismittel und

Anträge, auf welche derselbe voraussichtlich ohne vorhergehende

Erkundigung keine Erklärung abgeben kann, vor der mündlichen

Verhandlung mittels ferneren vorbereitenden Schriftsatzes so zeitig

mitzutheilen, daß der Gegner die erforderliche Erkundigung noch

einzuziehen vermag.

(2) Tritt eine Vertagung der mündlichen Verhandlung ein, so kann das

Gericht die Frist bestimmen, binnen welcher die noch erforderlichen

vorbereitenden Schriftsätze mitzutheilen sind.

§ 251 (§ 241) (1) Angriffs- und Vertheidigungsmittel (Einreden,

Widerklage, Repliken, usw.) können bis zum Schlusse derjenigen

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mündlichen Verhandlung, auf welche das Urtheil ergeht, geltend gemacht

werden.

(2) Das Gericht kann, wenn durch das nachträgliche Vorbringen eines

Angriffs- oder Vertheidigungsmittels die Erledigung des Rechtsstreits

verzögert wird, der obsiegenden Partei, welche nach freier richterlicher

Ueberzeugung im Stande war, das Angriffs- oder Vertheidigungsmittel

zeitiger geltend zu machen, die Prozeßkosten ganz oder theilweise

auferlegen.

§ 252 (§ 242) Vertheidigungsmittel, welche von dem Beklagten

nachträglich vorgebracht werden, können auf Antrag zurückgewiesen

werden, wenn durch deren Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits

verzögert werden würde, und das Gericht die Ueberzeugung gewinnt, daß

der Beklagte in der Absicht, den Prozeß zu verschleppen, oder aus grober

Nachlässigkeit die Vertheidigungsmittel nicht früher vorgebracht hat.

§ 256 (§ 246) (1) Beweismittel und Beweiseinreden können bis zum

Schlusse derjenigen mündliche Verhandlung, auf welche Urtheil ergeht,

geltend gemacht werden.

(2) Auf das nachträgliche Vorbringen von Beweismitteln und

Beweiseinreden findet die Vorschrift des § 251 (§ 241) Abs. 2

entsprechende Anwendung.

§ 480 (§ 459) (1) Die allgemeinen Bestimmungen über die vorbereitenden

Schriftsätze finden auch auf die Berufungsschrift Anwendung.

(2) Als vorbereitenden Schriftsatz soll die Berufungsschrift insbesondere

enthalten; die Erklärung, inwieweit das Urtheil angefochten werde und

welche Abänderungen desselben beantragt werden (Berufungsanträge),

sowie die Angabe derjenigen neuen Thatsachen und Beweismittel, welche

die Partei geltend zu machen beabsichtigt.

§ 484 (§ 463) (1) Der Berufungsbeklagte hat dem Berufungskläger die

Beantwortung der Berufung innerhalb der ersten zwei Drittheile der Zeit,

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welche zwischen der Zustellung der Berufungsschrift und dem Termine

zur mündlichen Verhandlung liegt, mittelst vorbereitenden Schriftsatzes

zustellen zu lassen.

(2) Der Schriftsatz soll insbesondere die Anträge, sowie die Angabe der

neuen Thatsachen und Beweismittel enthalten, welche der

Berufungsbeklagte geltend zu machen beabsichtigt.

§ 487 (§ 466) Vor dem Berufungsgerichte wird der Rechtsstreit in den

durch die Anträge bestimmten Grenzen von Neuem verhandelt.

§ 488 (§ 467) (1) Bei der mündlichen Verhandlung haben die Parteien das

durch die Berufung angefochtene Urtheil sowie die dem Urtheile

vorausgegangenen Entscheidungen nebst den Entscheidungsgründen und

den Beweisverhandlungen insoweit vorzutragen, als dies zum

Verständnisse der Berufungsanträge und zur Prüfung der Richtigkeit der

angefochtenen Entscheidung erforderlich ist.

(2) Im Falle der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Vortrags hat der

Vorsitzende dessen Berichtigung oder Vervollständigung, nöthigenfalls

unter Wiedereröffnung der Verhandlung zu veranlassen.

§ 491 (§ 470) (1) Die Parteien können Angriffs- und Vertheidigungsmittel,

welche in erster Instanz nicht geltend gemacht sind, insbesondere neue

Thatsachen und Beweismittel vorbringen.

(2) Neue Ansprüche dürfen abgesehen von den Fällen des § 240 (§ 232)

Nr. 2, 3 nur erhoben werden, wenn mit denselben kompensirt werden soll

und wenn zugleich glaubhaft gemacht wird, daß die Partei ohne ihr

Verschulden außer Stande gewesen sei, dieselben in erster Instanz geltend

zu machen.

§ 493 (§ 472) Die in erster Instanz unterbliebenen oder verweigerten

Erklärungen über Thatsachen, Urkunden und Eideszuschiebungen können

in der Berufungsinstanz nachgeholt werden.

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§ 499 (§ 478) Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung des

Berufungsgerichts sind alle einen zuerkannten oder aberkannten Anspruch

betreffenden Streitpunkte, über welche in Gemäßheit der Anträge eine

Verhandlung und Entscheidung erforderlich ist, selbst wenn über diese

Streitpunkte in erster Instanz nicht verhandelt oder nicht entschieden ist.

Das Berufungsgericht hat ein von ihm erlassenes bedingtes Urtheil zu

erledigen. Dasselbe kann ein in erster Instanz erlassenes bedingtes Urtheil

erledigen, wenn die Berufung zurückgewiesen ist.

§ 502 (§ 481) (1) Werden nach Vorschrift des § 252 (§ 242)

Vertheidigungsmittel zurückgewiesen, so ist die Geltendmachung

derselben dem Beklagten vorzubehalten.

(2) Enthält das Urtheil keinen Vorbehalt, so kann die Ergänzung des

Urtheils nach Vorschrift des § 292 (§ 282) beantragt werden.

(3) Das Urtheil, welches unter Vorbehalt der Geltendmachung von

Vertheidigungsmittel ergeht, ist in Betreff der Rechtsmittel und der

Zwangsvollstreckung als Endurtheil anzusehen.

§ 503 (§ 482) (1) In Betreff der Vertheidigungsmittel, deren

Geltendmachung dem Beklagten vorbehalten ist, bleibt der Rechtsstreit in

der Berufungsinstanz abhängig.

(2) Insoweit sich in dem weiteren Verfahren ergiebt, daß der klagend

geltend gemachte Anspruch unbegründet war, ist das frühere Urtheil

aufzuheben, der Kläger mit dem Anspruche abzuweisen und auf Antrag

zur Erstattung des von dem Beklagten auf Grund des Urtheils Gezahlten

der Geleisteten zu verurtheilen, sowie über die Kosten anderweit zu

entscheiden.

(Die Zahlen in Klammern sind die Paragraphennummern des sog.

Entwurfs III.)

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2. Begründung der CPO zur Berufung

Die Gesetzgeber der CPO begründeten die Aufgabe der revisio in jure zugunsten

der Berufung lediglich mit der oben bereits angeführten Aussage, die Gründe,

auf welche sich der Widerspruch gegen die revisio in jure stütze, erschienen von

solchem Gewichte, daß es geboten sei, an der Berufung als Rechtsmittel gegen

die Endurteile aller Erstinstanzgerichte festzuhalten, und unterließen weitere

Auseinandersetzungen. Es liegt aber wohl nahe anzunehmen, daß sie den oben

III. dargestellen Gründen der Verteidiger der Berufung zustimmten. Hier werden

einige Stellen der Begründung zur CPO, die ihre Ansicht über die Berufung

durchblicken lassen, angeführt.

(1) Der Charakter der zweiten Instanz

Das Berufungsrecht sei nicht, wie die gemeinrechtliche Befugnis der

Appellation, ein Recht auf Kritik des Verfahrens erster Instanz oder auf

Nachprüfung und Berichtigung des unterrichterlichen Urteils vom

Gesichtspunkte der Frage aus, ob das dem Unterrichter vorgelegte Material

richtig gewürdigt sei, sondern das Recht auf Gewährung eines neuen Judizium,

auf Erneuerung und Wiederholung des Rechtsstreits vor einem anderen Richter91.

Die neue Verhandlung nach den §§ 487 und 488 umfasse eine vollständige

Erörterung und Würdigung des Rechtsstreits in tatsächlicher und rechtlicher

Beziehung92, und biete die Möglichkeit der Ergänzung und Abänderung des

erstrichterlichen Streitstoffs93.

Aber ein ‚neues Judizium‘ darf hier nicht als ein ganz neuer Prozeß ohne jeden

Zusammenhang zum Urteil und Verfahren der ersten Instanz verstanden werden,

91 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 139. 92 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 355. 93 Gaupp, Ludwig, Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich, 2. Aufl., Freiburg 1892,

Bd. II, S. 2.

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wie dies einige Befürworter der revisio in jure getan hatten. Die Begründung der

CPO betonte an mehreren Stellen einen Zusammenhang zwischen dem

Verfahren der ersten und dem der zweiten Instanz: Es sei selbstverständlich, daß

das neue Verfahren mit dem voraufgegangenen Verfahren, insbesondere mit

dem in diesem erlassenen Urteil, welches angefochten werde, im nächsten

Zusammenhang stehe, und das Fortwirken gewisser in erster Instanz bereits

eingetretener Rechtsnachteile sei nicht ausgeschlossen 94 . Die Natur des auf

Anfechtung eines Urteils gerichteten Rechtsmittels bringe es mit sich, daß das

angefochtene Urteil die Grundlage der Verhandlung bilde. Der Rechtsstreit solle

nicht derart von neuem verhandelt werden, als wären das Urteil, die in

demselben enthaltene Feststellung des Sachverhältnisses und die

Beweisverhandlungen nicht vorhanden. Es bleibe immer die Richtigkeit des

Urteils zu prüfen, und diese Prüfung müsse sich an das dem Gerichte

vorliegende Urteil anschließen. Durch den § 506 Abs. 1 sei daher Vorsorge

getroffen, daß zur Prozeßleitung dem Berufungsgerichte die Prozeßakten erster

Instanz bei der mündlichen Verhandlung vorlägen 95 . Also sei die zweiten

Instanz nur eine Fortsetzung der erstrichterlichen mündlichen Verhandlung

innerhalb der Grenzen der Klageanträge erster Instanz und der

Berufungsanträge96.

(2) Mündlichkeits- und Unmittelbarkeitsgrundsatz

Wenn man die Berufung als ein Rechtsmittel, welches die rechtliche und die

tatsächliche Seite eines Rechtsstreits zum Gegenstand habe, zulasse, so sei die

94 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 139. 95 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 355. Vgl. § 506 (§ 484 des Entwurfs III) (1) Der

Gerichtsschreiber des Berufungsgerichts hat innerhalb vierundzwanzig Stunden, nachdem die Berufungsschrift zum Zweck der Terminsbestimmung eingereicht ist, von dem Gerichtsschreiber des Gerichts erster Instanz die Prozessakten einzufordern.

96 Gaupp, CPO, a.a.O., S. 2 und S. 31.

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erwähnte Konstruktion desselben durch das das Verfahren beherrschende

Mündlichkeitsprinzip geboten97.

Nach der Debatte um die Vereinbarkeit der Protokollierung mit der

Mündlichkeit während der Gesetzgebungsarbeit wurde schließlich die

Erkenntnis durchgesetzt, daß die Protokollierung mit dem

Mündlichkeitsgrundsatz nicht im Widerspruch stehe. Über die mündliche

Verhandlung würden schriftliche Aufzeichnungen in Gestalt der

Sitzungsprotokolle gemacht. Daß dies an sich nicht dem Grundsatz der

Mündlichkeit widerspreche, verstehe sich von selbst. Solche Aufzeichnung

bleibe auch in dem mündlichsten Verfahren Bedürfnis98.

(3) Wert der wiederholten Prüfung derselben Sache

Der Einwand, daß das Urteil der zweiten Instanz auf anderer tatsächlicher

Grundlage beruhen könne als dasjenige der ersten Instanz, und unter solchen

Verhältnissen wesentlich den Charakter einer erstinstanzlichen Entscheidung

trage, sei nicht zutreffend. Maßgebend sei die rechtskraftfähige Entscheidung

des Urteils erster Instanz. Rechtskraftfähig sei aber ein Urteil nur insoweit, als

über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch oder

über das Bestehen oder Nichtbestehen einer mittels Einrede geltend gemachten

Gegenforderung entschieden sei. Möge auch der Berufungsrichter von einer

verschiedenen Rechtsauffassung oder von einer verschiedenen tatsächlichen

Grundlage aus zu demselben Urteile gelangt sein, immerhin lasse sich nicht

ohne Grund behaupten, daß eine Entscheidung, welche von abweichenden

Standpunkten aus sich als richtig ergebe, als eine solche erscheine, die

besondere Bürgschaft der Richtigkeit an sich trage99.

97 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 139. 98 Endemann, a.a.O. S. 450. 99 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 144. Diese Ansicht hat die Begründung im Zusammenhang mit dem sog. Konformitätsprinzip bei der Einlegung der Revision geäußert, aber es scheint,

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(4) Möglichkeit der Korrektur der Parteifehler

Die Begründung erwähnte diesen Aspekt nicht ausdrücklich, aber es kann aus

der unbeschränkten Zulassung neuen Vorbringens in der zweiten Instanz

geschlossen werden, daß die Fehler des Beklagten in der ersten Instanz bis zum

Ende der zweiten Instanz korrigiert werden konnten und sogar nach dem Erlaß

des Urteils der zweiten Instanz durch den Vorbehalt des zurückgewiesenen

Vorbringens (näheres s. unten 3.). Was den Kläger betraf, drohte ihm keine

Präklusionsgefahr, es sei denn als dem Widerbeklagten, und seine Fehler durften

ohne Einschränkung in der zweiten Instanz korrigiert werden.

3. Prozeßstoff der zweiten Instanz

Die Berufung der CPO war ein Rechtsmittel beinahe ohne Beschränkungen in

jeglichem Sinne. Die CPO kannte weder Zugangsschranken durch

Berufungssumme, noch Einschränkung der Prüfungsbefugnis des

Berufungsgerichts, noch Beschränkung des Novenrechts. Die Vorschriften, die

den Prozeßstoff der ersten Instanz beschränken mögen, galten grundsätzlich für

die zweite Instanz, jedoch wurde die Präklusionsvorschrift in der

Berufungsinstanz weniger streng angewendet als in der ersten Instanz.

In der ersten Instanz konnten Angriffs- und Verteidigungsmittel gemäß §§ 251

Abs. 1 und 256 Abs. 1 bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung geltend

gemacht werden. Doch traf die CPO Vorkehrungen für die frühzeitige und

vollständige Sammlung des Prozeßstoffs durch §§ 130, 244, 245, 251, 252 und

256. Nach § 130 hatte der Vorsitzende auf die Aufklärung des Sachverhalts

hinzuwirken und auf die Bedenken aufmerksam zu machen, welche hinsichtlich

der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkt obwalten. Also konnte der

Prozeßstoff durch die Ausübung des Fragerechts erweitert werden. Die §§ 244

diese Meinung könne als die Gegenmeinung zur Behauptung gelten, die Berufungsinstanz sei ein neuer Prozeß.

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und 245 zielten darauf ab, den Prozeßstoff vor dem Termin zu sammeln und

dem Gegner genügend Zeit zur Stellungnahme zu geben, aber sie sahen keine

Sanktion gegen die Nichtbeachtung ihres Gebots vor. Die §§ 251 Abs. 2 und

256 Abs. 1, nach denen einer Partei trotz des Obsiegens wegen des verspäteten

und verzögerlichen Vorbringens die Prozeßkosten ganz oder teilweise auferlegt

werden konnten, enthielten zwar eine Sanktion, aber die Berücksichtigung des

spät vorgebrachten Prozeßstoffs wurde durch sie nicht ausgeschlossen. Einzig §

252 konnte den Prozeßstoff auf beschränkende Weise beeinflussen. Die

Präklusion nach § 252 war aber sehr nachsichtig gestaltet. Die Zurückweisung

traf nur Verteidigungsmittel, deren Berücksichtigung die Erledigung des

Prozesses verzögern würde, weil nach der Meinung des Gesetzgebers nur der

Beklagte oder der Widerbeklagte ein Interesse an der Verschleppung des

Prozesses haben könnten. Sie bedurfte des Antrags des Gegners. Die

Entscheidung war in das Ermessen des Gerichts gestellt und aufgrund der

Verschleppungsabsicht oder grober Nachlässigkeit möglich. Diese

Voraussetzungen hatten den Zweck der Vermeidung richterlicher Willkür100.

Den Prozeßstoff der zweiten Instanz bildeten der der ersten Instanz und neues

Vorbringen in der zweiten Instanz. Nach § 488 hatten die Parteien das

angefochtene Urteil und die dem Urteil vorausgegangenen Entscheidungen

sowie die Entscheidungsgründe und die Beweisverhandlungen bei der

mündlichen Verhandlung vorzutragen, soweit es zum Verständnis der

Berufungsanträge erforderlich war. Demnach war der Prozeßstoff aus dem

Tatbestand des Urteils und den Prozeßakten zu entnehmen. Der Vorsitzende

hatte im Fall der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit die Berichtigung und

Vervollständigung des Vortrags durch Ausübung des Fragerechts nach § 130 zu

100 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 130.

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veranlassen, wenn nötig, unter Wiedereröffnung der Verhandlung. Der Vortrag

diente nur zur Information des Kollegiums, jedoch war die Berücksichtigung

durch das Kollegium wegen des Mündlichkeitsprinzips durch den Vortrag

bedingt. Falls die Parteien der Aufforderung des Vorsitzenden nicht

entgegenkamen, konnte der Vorsitzende den mangelhaften Vortrag nicht selbst

ergänzen und den Prozeßstoff zur Kenntnis des Kollegiums bringen101.

Die Angabe neuer Tatsachen und Beweismittel war nach § 491 in der

Berufungsinstanz unbeschränkt zulässig. Die Verteidigungsmittel, die in der

ersten Instanz nach § 252 zurückgewiesen worden waren, konnten ebenfalls neu

vorgebracht werden. Die Vorschriften §§ 130, 245, 251, 252 und 256 galten

entsprechend für die zweite Instanz. Die Sonderregelungen für die zweiten

Instanz waren §§ 92 Abs. 2, 480, 484, 502 und 503. Die §§ 480 und 484

bestimmten zwar, die Berufungsschrift und Berufungsbeantwortung hätten die

Angabe neuer Tatsachen und Beweismittel zu enthalten, jedoch hatte die

Nichtbeachtung der Vorschriften des § 480 ebensowenig Rechtsnachteile in der

Sache selbst zur Folge, wie die der §§ 244 und 245. § 92 Abs. 2 schuf die

Möglichkeit, der auf Grund eines neuen Vorbringens in der zweiten Instanz

obsiegenden Partei die Kosten des Berufungsverfahrens ganz oder teilweise

aufzuerlegen, wenn sie das Vorbringen in erster Instanz geltend zu machen

imstande war. § 502 beschränkte die Anwendung des § 252 für die zweite

Instanz. Wenn Verteidigungsmittel in der zweiten Instanz zurückgewiesen

wurden, war ein Vorbehaltsurteil zu erlassen. Es wurde so begründet: Die

Zurückweisung in der ersten Instanz sei für den Beklagten ohne materielle

101 Gaupp, a.a.O., S. 32. Dieses merkwürdige Ergebnis folgt aus dem damaligen Verständnis

der Mündlichkeit. Selbst Urkunden mußten in der Verhandlung vorgelesen werden, um zur Kenntnis des Gerichts zu gelangen. Darum konnte der Prozeßstoff der ersten Instanz, auch wenn er in dem Urteilstatbestand und den Prozeßakten festgelegt war und der Vorsitzende ihn durch die Akten kannte, nicht zur Kenntnis der übrigen Mitglieder des Kollegiums gelangen, wenn die Parteien ihn nicht vor dem Gericht vortrugen.

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Nachteil, denn er könne die zurückgewiesenen Verteidigungsmittel in der

zweiten Instanz erneut geltend machen. Eine strikte Anwendung des § 252 in

der zweiten Instanz aber würde zur Folge haben, daß der Beklagte mit dem

zurückgewiesenen Vorbringen definitiv ausgeschlossen wäre. Die Befürchtung

einer materielle Benachteiligung des Beklagten würde dann die energische

Ausübung der Zurückweisungsbefugnis des Gerichts in zweiter Instanz lähmen.

Ein solches Ergebnis werde vermieden, wenn dem Beklagten die

Geltendmachung des zurückgewiesenen Verteidigungsmittels vorbehalten

werde102. Demnach wurde ein Vorbringen im Berufungsverfahren nach der CPO

nie ausgeschlossen, nur in das weitere Verfahren verlegt oder es zog

Kostennachteile nach sich.

V. Bewertung der CPO

Die augenfälligsten Eigenschaften der CPO sind m.E. ihre Strenge und Reinheit

bei der Durchführung eines Vorhabens, z.B. bei der Verwirklichung eines

Prozeßgrundsatzes oder der Gestaltung der zweiten Instanz gemäß der

gewählten Form der vollen Berufung, und die hohe Wertschätzung der

Prozeßgrundsätze sowie das Vertrauen in den guten Willen der

Prozeßbeteiligten. Die erste hing eng mit den beiden anderen Eigenschaften

zusammen. Wenn der Gesetzgeber nicht vom Wert der Prozeßgrundsätze

überzeugt gewesen wäre oder nicht darauf vertraut hätte, daß die

Prozeßbeteiligten den Prozeß nach der Absicht des Gesetzes durchführen

würden, hätte er bei der Durchführung seines Vorhabens nicht so strikt sein

können.

102 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 130. Die Begründung fürchtete eine Prozeßverzögerung durch

die Möglichkeit des Vorbehaltsurteils nicht. Sie glaubte, die Gefahr der Vollstreckung des Vorbehaltsurteils werde den nötigen Druck zum frühen Vortrag von Verteidigungsmittel ausüben.

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Die Begründung zur CPO zeigt die erste Eigenschaft bezüglich des

Mündlichkeitsgrundsatzs deutlich: wenn der Gesetzgeber sich für Mündlichkeit

entschließe, dann volle Mündlichkeit, kein halb schriftliches, halb mündliches

Verfahren103. Dem Gesetzgeber war durchaus bewußt, daß jedes Prinzip neben

seinen Lichtseiten auch Schattenseiten hat, aber er nahm die Schattenseiten mit

in Kauf, mit der Begründung, daß die Lichtseiten des einen Prinzips

Schattenseiten des entgegengesetzten Prinzips seien 104 . In anderen Punkten

wurde diese Haltung nicht ausdrücklich erklärt, aber man kann sie überall in der

CPO erkennen. Beschränkungen oder Ausnahmen, sei es von einem Grundsatz,

einem Recht oder einer Befugnis, waren selten in der CPO zu finden, wie dies in

der kaum beschränkten Einheit der mündlichen Verhandlung oder der

Gewährung der Berufung gegen alle erstinstanzlichen Urteile oder dem

unbeschränkten Novenrecht zu sehen ist.

Es ist wahr, daß die CPO den in ihr aufgenommenen Prozeßgrundsätzen einen

hohen Wert beimaß, aber doch nicht um der Grundsätze selbst willen, oder weil

sie auf nichts anderes geachtet hätte. Die CPO mag in ihrer Wertschätzung und

Verwirklichung reichlich übertrieben gewesen sein, aber nur deswegen, weil sie

die betreffenden Prozeßgrundsätze als Mittel zur Vereinfachung und

Beschleunigung des Verfahrens schätzte. Der Gesetzgeber der CPO glaubte, im

mündlichen und unmittelbaren Verfahren liege ein sachlicher Zwang für die

Parteien, den Rechtsstreit umfassend vor dem Richter in freier Rede und

Gegenrede zu verhandeln105. Er hielt es für völlig unzulässig, eine Ausnahme

vom Grundsatz, daß das Gericht seiner Entscheidung nur das mündlich

103 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 124. 104 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 125. 105 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 123. Und S. 118 stellte man fest, daß die Geschichte der

Prozeßgesetzgebung eine Entwicklung von einem Prozeß mit weitläufigeren Formen zu einem beschleunigten Prozeß mit einfacheren Formen sei, und daß in Deutschland seit Jahrzehnten eine Bewegung von der Schriftlichkeit zur Mündlichkeit stattfinde.

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Vorgetragene zugrunde legen dürfe, zu erlauben, weil damit der Zwang beseitigt

würde106. Das Fehlen der Sanktion gegen die Nichtbeachtung der §§ 244, 245,

480 und 484 mag teilweise auf diesem Glauben beruhen. Wenn die mündliche

Verhandlung an sich Zwang genug wäre, wäre ein besonderer Zwang zur

Vorbereitung der Verhandlung nicht nötig.

Das Vertrauen auf den guten Willen der Prozeßbeteiligten läßt sich darin

erkennen, daß die CPO lediglich frühere Mißstände und Mißbräuche der alten

Prozeßeinrichtungen im Auge hatte, aber die Möglichkeit des Mißbrauchs und

der Nichtbeachtung der neuen Prozeßordnung nicht oder nicht genügend

beachtete107. Der Glaube an den Zwang durch die mündliche Verhandlung hatte

auch mit diesem Vertrauen zu tun.

Diese Eigenschaften prägten die Berufung der CPO und damit den Prozeßstoff

der zweiten Instanz. Die Parteien hatten ein völlig unbeschränktes Novenrecht

nach der strikt durchgeführten Einheit der mündlichen Verhandlung (mit der

Möglichkeit des Vorbehaltsurteils bei der Zurückweisung von

Verteidigungsmitteln) und unterlagen bei dem Vortrag von Prozeßstoff keinem

Zwang als dem der mündlichen Verhandlung an sich, jedenfalls nach der

Vorstellung der CPO, und der Kostennachteile.

106 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 125 f. 107 Hahn/Stegemann, a.a.O., S. 130. Der Gesetzgeber fürchtete z.B. bei der Regelung der

Präklusion die Eventualmaxime und die richterliche Willkür und bemühte sich, dagegen Vorkehrungen zu treffen, tat aber nicht genug gegen die Gefahr der Prozeßverschleppung und den zurückhaltenden Gebrauch der Präklusionsbefugnis.

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Kapitel 2: Die österreichische Zivilprozeßordnung von 1898

Die österreichische Zivilprozeßordnung wird deswegen im Anschluß an die

deutschen CPO behandelt, weil sie auf die Kritik und Reformdiskussion der

deutschen Zivilprozeßordnung, insbesondere die der unmittelbar nachfolgenden

Zeit, einen großen Einfluß ausübte. Um die Diskussion jener Zeit zu verstehen,

sind die Kenntnisse über die österreichische ZPO sehr hilfreich108.

In der österreichischen Zivilprozeßordnung findet man eine interessante Form

des Rechtsmittels der zweiten Instanz. Sie ist nicht nur wegen der abweichenden

Gestaltung von der deutschen Berufung interessant, sondern auch deswegen,

weil sie auf einem neuen Verständnis des Prozesses beruhte und sich den neuen

Anforderungen der Zeit anpassen wollte. Übrigens können die österreichischen

Bestimmungen mittelbar als Äußerungen über die Probleme und Kontroversen

der CPO verstanden werden109.

108 Stürner, Rolf, Das deutsche Zivilprozeßrecht und seine Ausstrahlung auf andere

Rechtsordnungen – von Deutschland aus gesehen, in: Habscheid, Walther J. (Hrsg.), Das Deutsche Zivilprozeßrecht und seine Ausstrahlung auf andere Rechtsordnungen, Bielefeld 1991, S. 20 f, meint, alle Novellierungen bis 1933 zur Stärkung richterlicher Mitwirkung, zur Präklusion und zur Einführung amtswegiger Zustellung hätten unter österreichischer Geburtshilfe das Licht der Welt erblickt. In der Nachkriegszeit sei der Einfluß der österreichischen ZPO weniger deutlich, aber immerhin in einigen Beispielen zu finden.

109 Klein, Franz, Die österreichischen Civilprozess-Gesetzentwürfe, ZZP 19, S. 3, sprach vom Einfluß der deutschen Prozeßliteratur und Prozeßpraxis auf die Vorschläge der Entwürfe. Materialien zu den neuen österreichischen Civilproceßgesetzen, k.k. Justizministerium (Hrsg.), Bd. I, Wien 1897, S. 346, meinte hinsichtlich der österreichischen Berufung, den Ausgangspunkt für den Vorschlag der öZPO bildeten die mit dem gegenteiligen System untrennbar verbundenen Nachteile und Übelstände.

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I. Vorstellungen des österreichischen Gesetzgebers

Um die österreichische Berufung zu verstehen, muß man zuerst die

Vorstellungen, die der österreichische Gesetzgeber bei der Schaffung der

Zivilprozeßordnung hatte, kennen.

Die Vorschläge des Entwurfs zur öZPO wurden in ihren Erläuterungen

hauptsächlich den neueren Zivilprozeßgesetzen der anderen Länder, vor allem

der CPO, gegenübergestellt, aber in ein paar Punkten dem damaligen

österreichischen Zivilprozeßgesetz. Darum ist es von Nutzen zu wissen, daß der

bis dahin geltende Zivilprozeß in Österreich schriftlich, heimlich und mittelbar

war und noch der Eventualmaxime und der gesetzlichen Beweistheorie folgte110.

Der Wunsch, ein öffentliches mündliches Verfahren mit freier

Beweiswürdigung zu schaffen, fehlte in Österreich nicht, und die

gesetzgeberischen Arbeiten reichten bis zum Jahre 1861 zurück. Aber keiner

von diesen Entwürfen vor der öZPO 1898 konnte Gesetzeskraft erlangen111.

1. Entstehen eines neuen Verständnisses des Prozesses

Der Gesetzgeber der österreichischen Zivilprozeßordnung erkannte, daß in der

zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts große Änderungen in der Gesellschaft

erfolgten und die neuen Umstände einen gründlichen Wandel im

Rechtsschutzsystem forderten.

(1) Geschichtlicher Hintergrund

Bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts sei der rechtsgeschäftliche Verkehr

überwiegend gleichförmiger und lokaler Natur gewesen und habe nur zum

geringeren Teil hohe Summen betroffen. Die meisten Streitsachen mit geringem

Streitwert seien von der grundherrlichen und städtischen Gerichtsbarkeit in

110 Klein, ZZP 19, S. 1 f. 111 Materialien, S. 187.

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ziemlich einfacher und freier Weise mit reichlichem Gebrauch des

Güteverfahrens erledigt worden. In den wenigen höherwertigen Streitsachen, die

den staatlichen Gerichten und dem staatlichen Prozeßgesetz vorbehalten

gewesen seien, seien jedoch die sozialen Beziehungen des Prozesses weniger

hervorgetreten.

Dann in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts habe der grandiose

Aufschwung der kontinentalen Volkswirtschaft und Kultur mit seinen

gewaltigen Rückwirkungen auf Besitz, Erwerb, Verkehr und Struktur der

Gesellschaft eingesetzt. Produktion, Produktivität und Absatz stiegen rapid, und

der Güteaustausch nehme in ungeahnter Weise zu. Die Bevölkerungszahl steige

an, die Menschen rückten näher zusammen, und sowohl im Verkehr der Kredit

als auch in der Produktion verweise die Arbeitsteilung einen auf den andern und

verknüpfe ihre Interessen fast unlöslich. Diese Umwälzungen zögen

selbstverständlich das gesamte Rechtsleben in Mitleidenschaft, und der Prozeß

bleibe davon nicht verschont. Die Rechtsbeziehungen würden beständig

komplizierter und spannten sich über weite Distanzen hin, zugleich werde das

isolierte Rechtsgeschäft seltener. Das mache den Rechtsstreit durchschnittlich

schwieriger, und das Tatsachenmaterial, das der Richter beim Urteil zu

berücksichtigen habe, schwelle an. Bei der Massenhaftigkeit des Verkehrs

könne immer weniger Sorgfalt auf den einzelnen Geschäftsabschluß verwendet

werden, und dieser gehe in der Regel immer typischer vor sich. Dadurch werde

eine erschöpfende Klärung des Sachverhalts im Prozeß notwendiger. Der Prozeß

verlange jetzt von den Parteien mehr als früher. Es nehme die

Verantwortlichkeit und das Risiko zu, den Prozeß zu verlieren, weil dem Gericht

nicht immer das geboten werde, was es aus dem weitverzweigten geschäftlichen

Vorgang wissen zu müssen glaube. Die intensive Anspannung, die fast jeder

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Beruf heute fordere, vergrößere jenes Risiko noch, denn kaum einer habe Zeit,

seine Aufmerksamkeit ungeteilt der Prozeßführung zu schenken112.

(2) Hervortreten der sozialen Aspekte des Rechtsstreits und des Prozesses

Wie oben angesprochen, waren die sozialen Beziehungen des Rechtsstreits und

des Prozesses bis dahin kaum erkannt, dazu war der Anlaß auch nicht groß.

Jedoch ließ die enge Verknüpfung und gegenseitige Abhängigkeit der Menschen

und der Rechtsgeschäfte den Rechtsstreit und den Prozeß in anderem Licht

erscheinen. Daher wurde als geistiger Ausgangspunkt des österreichischen

Prozesses die Auffassung dargestellt, daß diejenigen Interessenkonflikte, die als

Recht geltende Regeln des Gesellschaftslebens berührten, eben dadurch

gesellschaftliche Bedeutung erlangten und deshalb nicht bloß materiell nach den

im Gesetz verkörperten staatlichen und gesellschaftlichen Maßstäben

geschlichtet werden müßten, sondern daß auch in den Formen der Austragung

solcher Konflikte auf die Interessen von Staat und Gesellschaft Rücksicht zu

nehmen sei113.

Jeder gut durchgeführte und richtig entschiedene Prozeß sei ein Triumph des

Rechts, aber für Staat und Gesellschaft, für Politik, Volkswohlstand, ethische

Kultur und Menschenliebe sei doch ein ohne Zwang und Reibung loyal erfülltes

Rechtsgeschäft unendlich mehr Gewinn als hundert tadellose Prozesse114. Denn

fast jeder Zwiespalt, der Anlaß zu einem Prozesse gebe, irritiere die Arbeits- und

Austauschverbindungen zwischen gesellschaftlichen Einheiten und verursache,

namentlich als Masse genommen, Störungen im regelmäßigen Kreislauf des

Gesellschaftsorganismus. Jeder Rechtskonflikt zerreiße an einem Punkte das

wechselvolle Gewebe des Verkehres, und weil das Gewebe der

112 Klein, Franz, Zeit- und Geistesströmungen im Prozesse, Frankfurt 1943 (der Vortrag

wurde 1901 gehalten. Hier wird nach dem Heft 3, Deutsches Rechtsdenken zitiert), S. 14 ff. 113 Klein, Franz/Engel, Friedrich, Der Zivilprozess Oesterreichs, Mannheim 1927, S. 187.

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gesellschaftlichen Beziehungen aus Menschen und Sachen bestehe, berühre

jeder solche Riß beide. Unter den Menschen, neben den streitenden Personen

auch engeren oder weiteren Gesellschaftsgruppen, werde Gereiztheit,

Verstimmung, Feindschaft gesät, und Entzweiung greife Platz, wo bisher in

gemeinsamer Arbeit einträchtig gesellschaftlichen Anforderungen gedient

worden sei. Der Einfluß der Prozesse auf die Wirtschaft sei ein lähmender. Das

im Prozeß verfangene Kapital gehe zwar nicht verloren, jedoch bedeute die

Bindung durch den Prozeß insofern eine Minderung des Volksvermögens, als

die Kapitalsverwertung weniger intensiv und weniger rentabel sein könne. Über

den Vermögenswert, der den Gegenstand eines Rechtsstreites bilde, könne nicht

mehr so frei wie früher verfügt werden. Er könne sogar mittels Arrest für die

Dauer des Prozesses rechtlich vollständig gebunden werden. Die streitenden

Parteien müßten übrigens für den Fall des ungünstigen Ausgangs irgendeine

Reserve in Bereitschaft halten. Das Heilmittel für diese Krankheitserscheinung

gebe das materielle Recht, dem Prozeß falle die Rolle des Arztes zu, dem es

obliege, die Krankheit richtig zu erkennen, das richtige Mittel dagegen zu

wählen und zu verhindern, daß die Krankheit um sich greife115.

Aber auch der Prozeß an sich wurde für etwas Negatives gehalten: Man erlange

durch den Prozeß bestenfalls nur das, was man früher gehabt habe, keinen

Mehrwert, kein neues wirtschaftliches Gut. In schlimmeren Fällen jedoch könne

der Prozeß einem sein Recht ganz oder teilweise nehmen. Die Bestimmung des

Prozesses sei einzig, die jeweils vorhandenen Ergebnisse dieser Verteilung

gegen rechtswidrige Angriffe zu schützen und zu erhalten. In einem anderen

Wort, diene der Prozeß der Wiederherstellung, nicht der Neuschöpfung 116 .

114 Klein, Zeitströmung, S. 28. 115 Klein/Engel, a.a.O., S. 190 und S. 195 ff. 116 Klein, Zeitströmung, S. 3 und S. 7.

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Darüber hinaus werde die zum Prozeß nötige Kraft dem tätigen Schaffen für die

Gesellschaft entzogen117.

(3) Prozeß als staatliche Wohlfahrtseinrichtung

Unter diesen neuen Umständen wurde vom Prozeß erwartet und verlangt, auf die

Änderungen Rücksicht zu nehmen und sich den neu entstandenen Bedürfnissen

anzupassen: Die geschichtliche Entwicklung des Prozesses sei bisher eine

vorwiegend ideale gewesen, nicht durch praktische Gesichtspunkte bestimmt.

Dieser Spiritualismus des Prozesses, den die wissenschaftliche Pflege desselben

seit jeher womöglich noch verstärkte, stimme wenig zur Wirklichkeit des

Rechtsstreites und des Prozeßzweckes 118 . Der Prozeß dürfe nicht länger

ausschließlich juristisch oder literarisch genommen werden, sondern müsse in

eine Reihe mit den großen regulierenden staatlichen Anstalten gestellt werden119.

So wachse aus den Impulsen des Gegenwartslebens selbst die Überzeugung

hervor, daß der Prozeß eine unentbehrliche staatliche Wohlfahrtseinrichtung sei

und daß alle einzelnen und die Gesamtheit daran interessiert seien, wie der

Rechtsgenuß, die Bedingung für die Wohlfahrt eines jeden, mit Erfolg verteidigt

und behauptet werden könne120. Rationell und der modernen Staatsauffassung

gemäß werde der Prozeß nur dann sein, wenn der Rechtsschutz nicht erst mit

dem Urteil, sondern schon vom ersten Schritt des Verfahrens an tatsächlich

Gewährung staatlicher Hilfe sei 121 . Der Prozeß sei unbeschadet seines

Charakters der Rechtsdurchsetzung des Einzelnen eine Wohlfahrtseinrichtung122,

denn er sei ein Institut des öffentlichen Rechtes und solle die wesentlichen

117 Klein/Engel, a.a.O., S. 199. 118 Klein, Zeitströmung, S. 14. 119 Klein/Engel, a.a.O., S. 202. 120 Klein, Zeitströmung, S. 25. 121 Klein, Zeitströmung, S. 28. 122 Klein, Zeitströmung, S. 26.

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Merkmale des Staatlichen, insbesondere die Sorge für die Gesamtheit und deren

Gedeihen, nicht vermissen lassen. Darin sei die Verpflichtung begründet, neben

den Privatinteressen auch den höheren Gesellschaftswerten Genüge zu tun123.

2. Soziale Aufgaben des Zivilprozesses

Der österreichische Zivilprozeß hat als eine staatliche Wohlfahrtseinrichtung

neben seiner Hauptaufgabe der Entscheidung des Rechtskonfliktes besondere

Aufgaben124.

(1) Sichern des gleichen, vollwertigen Rechtsschutzes für alle

Unter den vermögensrechtlichen Konflikten differenziere sich die soziale

Wichtigkeit in der Regel einerseits nach den Wertgrößen, andererseits nach den

Abstufungen der Wirtschaftslage und der Intelligenz sowie der Fähigkeit zur

Selbsthilfe. Die letzteren Faktoren könnten unter Umständen in nicht

vermögensrechtlichen Prozessen ebenso fühlbar werden. Diese Momente

machten sich auch sonst im Rechtsleben geltend, und das Privatrecht

berücksichtige sie in mannigfacher Weise. Namentlich sei die Ansicht, daß die

Rechtsordnung auf die tatsächlichen geistigen, wirtschaftlichen und

gesellschaftlichen Fähigkeiten und Bedingungen der Menschen zu achten habe

und die darin obwaltenden Verschiedenheiten auszugleichen trachten müsse,

weil andernfalls Rechtsgleichheit Zurücksetzung der Schwächeren und minder

gut Gestellten sein würde, geradezu ein für das neuere Privatrecht

charakteristischer Zug. Daraus ergebe sich als Aufgabe des Prozesses, daß die

Einrichtungen des Verfahrens sich sowohl der verschiedenen individuellen und

123 Klein/Engel, a.a.O., S. 190 f. 124 Klein/Engel, a.a.O., S. 193, nannte sie ‚besondere Ziele‘. Aber ‚Aufgabe‘ erscheint mir

geeigneter. Denn wenn der Prozeß als eine Wohlfahrtseinrichtung, die der Staat den Bürgern gewährt, angesehen wird, werden der Wohlfahrtseinrichtung bestimmte Aufgaben vom Staat zugewiesen.

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gesellschaftlichen Erheblichkeit des Streitgegenstandes als auch den

Unterschieden in den Bevölkerungsschichten anzupassen hätten und zumal auch

für diejenigen, die an den Prozeß nicht viel wagen könnten, sowie für

Rechtssachen von geringerem Wert einen vollkommenen Rechtsschutz zu

sichern hätten. Dürftigkeit oder Unvertrautheit mit Rechtsdingen dürfe weder

den Rechtsschutz ausschließen noch die Folge haben, daß ein Anspruch

deswegen weniger gründlich geprüft werde. Aber nicht nur ein wahrer

Rechtsschutz für die kleinen Leute und Sachen, sondern überhaupt die

gesellschaftliche Vollwertigkeit des Rechtsschutzes müsse erzielt werden125.

(2) Minimierung des sozialen Verlustes

Da der österreichische Gesetzgeber sowohl den Rechtsstreit als auch den Prozeß

für soziales Übel und Betriebsunfälle hielt, sprach er von der Minimierung des

sozialen Verlustes, den das besagte Übel der Gesellschaft verursachte, ohne

zwischen den beiden zu unterscheiden. Jedoch sind sie m.E. zu unterscheiden

und jeweils von einem anderen Standpunkt zu betrachten.

Wenn man von dem sozialen Verlust durch den Rechtsstreit sprach und in

diesem Zusammenhang den Prozeß erwähnte, hat man den Prozeß als Synonym

des Rechtsstreits – oder einen Teil des ganzen Hergangs des Rechtsstreits –

gebraucht, nicht im Sinne von Mittel zu dessen Austragung oder, in den Worten

der Österreicher, Heilungsverfahren der sozialen Krankheit. Wenn man

andererseits vom Prozeß als einer staatlichen Wohlfahrtseinrichtung sprach,

dachte man an das Institut, das Heilungsverfahren. Wenn wir den Prozeß von

dem letzten Standpunkt aus sehen126, können wir unter den Äußerungen des

125 Klein/Engel, a.a.O., S. 193 f. 126 Obwohl Bemerkungen wie „ein ohne Zwang und Reibung loyal erfülltes Rechtsgeschäft

sei unendlich mehr Gewinn als hundert tadellose Prozesse“ oder „man müsse sich also Sinken, Rückgang, eine Verminderung der Prozesse wünschen, nicht deren Vermehrung, weil Rückgang der Prozesse gewöhnlich eine Begleiterscheinung steigender Preise, guter

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österreichischen Gesetzgebers gegen den Prozeß nur einen einzigen Grund

finden, warum der Prozeß sozialen Verlust bedeute, nämlich daß der

Prozeßaufwand von Geld und Zeit den produktiven Tätigkeiten entzogen und

der unfruchtbaren Tätigkeit der Wiederherstellung des Rechtsverhältnisses

verwendet werde. Aber selbst wenn wir diesen Standpunkt annähmen und den

Prozeßaufwand für sozial vergeudet hielten, wäre die Minimierung des

Prozeßaufwandes keine – soziale – Aufgabe des Prozesses, sondern ein Ziel bei

der Verfahrenseinrichtung (s. unten 3. (1)). Den sozialen Verlust durch die

‚Rechtsstreite‘, die soziale Krankheit, zu minimieren, ist allerdings eine Aufgabe

des Prozesses als des Heilungsverfahrens.

Diese Aufgabe des Prozesses wurde folgendermaßen begründet: Man werde den

Rechtsstreit wohl nie ausrotten können. Eine kluge Gesellschaftspolitik werde

jedoch danach streben, wenn schon der Zufluß unabwendbar sei, wenigstens

einen raschen Abfluß herzustellen. Die Rechtskonflikte würden am ehesten ohne

nachhaltige schädliche Einflüsse auf den Gesellschaftsgeist sein, wenn sie rasch

aus der Welt geschafft würden. Dann werde das Maß der gestörten

gesellschaftlichen oder geschäftlichen Beziehungen, anstatt beständig

anzuwachsen, mindestens innerhalb bestimmter Grenzen bleiben, und es würden

die Konflikte und Prozesse entfallen, die lediglich den Zweck hätten, die

obliegende Leistung hinauszuschieben127.

3. Gesetzgeberische Ziele und Maßnahmen bei der Einrichtung des Verfahrens

Damit der Prozeß sowohl seine Hauptaufgabe als auch die oben dargestellten

sozialen Aufgaben erfüllt, wollte der österreichische Gesetzgeber das Verfahren

Geschäftskonjunktur und allgemeinen Prosperierens zu sein pflege“ (Klein, Zeitströmung, S. 28) etwas Wahres an sich haben, ist es nicht der Prozeß, sondern der Rechtsstreit als Ganzes, was als Betriebsunfall angesehen werden sollte und dessen Verminderung wünschenswert ist.

127 Klein/Engel, a.a.O., S. 195 f.

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so einrichten: mit dem minimalen Prozeßaufwand sowohl von der Seite der

Parteien als auch des Staates eine gründliche Prüfung des Rechtsstreits zu

ermöglichen. Das Streben nach solcher Einrichtung ist freilich allen

Gesetzgebern eigen, aber das Besondere des österreichischen Gesetzgebers war,

daß er großen Gewicht auf den ersteren Teil legte und den letzteren Teil durch

einen anderen Weg als den der deutsche CPO zu erreichen suchte.

An dieser Stelle ist klarzustellen, daß dieser Punkt kein Prozeßziel ist, wie an

manchen Stellen der österreichischen Literatur geäußert wurde. Denn schnell

und billig soll das Verfahren sein, nicht die Entscheidung – die Entscheidung

soll schnell und billig ‚erlangt‘ werden und richtig ‚sein‘, dagegen soll das

Verfahren schnell und billig ‚sein‘ und richtige Entscheidungen ‚ermöglichen‘.

Einen schnell und billig verlaufenden Prozeß einzurichten und das Verfahren

tatsächlich so durchzuführen, kann kein Ziel des Prozesses sein. Vielmehr ist

das erstere ein Ziel, das der Gesetzgeber bei der Verfahrenseinrichtung (durch

verschiedene Mittel) zu erreichen versucht, und das letztere ist das, nach dem

die Prozeßbeteiligten in konkreten Fällen streben sollen. Oder in anderen

Worten, könnte man die Billigkeit und Raschheit als die erwünschten

Eigenschaften eines guten Verfahrens bezeichnen.

Um diese Ziele zu erreichen, traf der österreichische Gesetzgeber folgende

Maßnahmen: Intensive Prozeßleitung durch den Richter, Konzentration und

Vereinfachung des Verfahrens.

(1) Billiges und schnelles Verfahren

Jeder durch den Endzweck des Prozesses nicht gerechtfertigte Aufwand an

Arbeitskraft, Zeit oder Geld sei ein Verlust. Wenn er nicht zufällig oder

schuldhafterweise herbeigeführt werde, sondern mit der Einrichtung des

Verfahrens verbunden sei, müßten Gesetzgebung und Rechtsordnung versuchen,

dem entgegen zu treten und das Prozessieren so zu ordnen, daß dieser Verlust

vermieden oder auf ein Minimum herabgedrückt werden könne.

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Dazu komme noch ein Grund. Wenn die Bilanz des Rechtsschutzes alles in

allem berechnet – nicht bloß den Geldaufwand – ein Passivum, einen

Kraftverlust oder wenigstens die drohende Gefahr eines solchen Verlustes

ergebe, werde der Rechtsschutz von vielen nicht gesucht, sondern gemieden

werden. Das könne schließlich zu einer Abnahme der Rechtssicherheit führen128.

Dies treffe vor allem für den Geldaufwand des Prozesses zu. Je größer der

regelmäßige Prozeßaufwand im Verhältnis zum Streitwert sei, desto

unwirtschaftlicher sei der Prozeß und desto fragwürdiger wirke er als soziale

Institution. Die Abwälzung der Kosten von der siegreichen Partei auf die andere

Partei sei sozial bedenklich, wenn der Prozeß von der unterliegenden Partei

gutgläubig und ohne Schikane geführt geworden sei. Wenn das Risiko des

Prozesses durch die Höhe der eigenen und der zu ersetzenden Kosten zu sehr

gesteigert werde, könne das Einklagen von Ansprüchen oder die Verteidigung

unterbleiben, und das könne die Rechtssicherheit schädigen. Ganz und gar

abzulehnen wäre es, hohe Kosten als ein Abschreckungsmittel zu begünstigen,

zu geringfügige Sachen vor Gericht zu bringen. Es würde den Gegensatz

zwischen arm und reich betonen, der Rechtsschutz würde ein Privileg der

Besitzenden, und die soziale Aufgabe der gleichen Rechtssicherheit und des

gleichen Rechtsschutzes für alle würde nicht erfüllt.

Aus Erwägungen des öffentlichen Wohles müsse ebenfalls der Zeitaufwand des

Verfahrens in vernünftigen Grenzen gehalten werden. Die Prozeßdauer berühre

aber auch die Richtigkeit des Urteiles, weil die wachsende zeitliche Distanz

zwischen Konflikt und Entscheidung die Grundlagen des Urteils unsicherer und

zweifelhafter mache. Ein anderer Vorteil ergebe sich zugleich. Wenn sich die

Zeit zwischen dem Ausbruch des Konfliktes und dem Urteil vermindere, werde

128 Klein/Engel, a.a.O., S. 194 f; Materialien, S. 190, erklärte, die gerichtliche

Rechtsverfolgung sei so einzurichten, daß sie zu den erzielenden Genuß tunlichst wenig

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der Prozeß als Stundungsbehelf für schlechte Zahler an Anziehung einbüßen.

Die zeitliche Dauer des Prozesses habe auch mit der ersten Aufgabe zu tun, denn

die Bindungen und Hemmungen von Betriebskapital träfen die

kapitalsschwachen Unternehmungen und Haushalten härter als die mit

reicherem Kapital. Die langsame Justiz sei deshalb sozialpolitisch nicht zu

billigen129.

(2) Gründliche Prüfung des Rechtsstreits

Die Beschleunigung und Verbilligung des Verfahrens dürfe jedoch die

inhaltliche Richtigkeit der Entscheidung nicht gefährden. Durch das Verfahren

müßten die Bedingungen einer richtigen Entscheidung soweit wie möglich

geboten werden, und das Urteil solle eine innere Autorität haben, der sich die

Parteien nicht entziehen könnten. Dem österreichischen Prozeß seien im

Vergleich zu anderen zeitgenössischen Prozessen dreierlei Aspekte

eigentümlich:

a) Der österreichische Prozeß sei nicht damit zufrieden, daß die Entscheidung

dem entspreche, was im Verfahren angeführt werde, sondern versuche zu

erreichen, daß sie den tatsächlichen gesellschaftlichen Vorfällen und

Verhältnissen entspreche. Er habe also statt relativer juristischer Richtigkeit

die soziale Richtigkeit im Auge. Wenn der Rechtskonflikt eine Wunde am

Gesellschaftskörper sei, habe das Urteil eben diese Wunde zu heilen. Es

müsse das gerade für diese Wunde notwendige Heilmittel gefunden werden,

und es ergebe sich daraus, daß die Heilung der Wunde und die Gesundung

des Gesellschaftskörpers von der Richtigkeit des Urteiles abhänge. Wenn es

dem wirklichen Geschehen nicht entspreche, werde das Urteil trotz seiner

schmälere und immer im richtigen Verhältnisse zum konkreten Wert des Rechtsgenusses bleibe.

129 Klein/Engel, a.a.O., S. 194 ff.

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formell abschließenden Macht seiner gesellschaftlichen Aufgabe nicht

genügen.

b) Es dürfe kein Zufall oder Wunsch sein, vielmehr solle einigermaßen dafür

gesorgt werden, daß die zu beurteilenden tatsächlichen Verhältnisse für das

Urteil halbwegs richtig rekonstruiert werden, statt die Arbeit den Parteien zu

überlassen.

c) Das Werden des Urteils solle sich so vollziehen, daß die Parteien die

einzelnen Stadien verfolgen und am Schluß auch seine Notwendigkeit

einsehen könnten130.

(3) Intensive Prozeßleitung durch den Richter

Im österreichischen Prozeß trete die richterliche Prozeßleitung stärker und

deutlicher als in anderen modernen Prozessen hervor131. Dem Gericht werde die

intensive Prozeßleitung sowohl in Bezug auf den formellen Gang des

Verfahrens als auf die Hauptsache eingeräumt. Denn dadurch würden dem

Gericht alle zur Urteilsschöpfung erforderlichen Aufklärungen und Beweise auf

kürzestem, direktestem Wege zugänglich132.

Die intensive Prozeßleitung sei mit der Aufgabe der Gewährung des gleichen

Rechtsschutzes für alle eng verbunden. In Streitigkeiten mit geringerem Wert

unbemittelter Parteien, die sich keinen Rechtsbeistand leisten könnten, könne

der Richter manche Schwierigkeiten wegen Unkenntnis oder Unbeholfenheit der

Parteien wett machen, indem er den Parteien die für die Entscheidung

voraussichtlich erheblichen Umstände bezeichne, auf Lücken des Vorbringens

130 Klein/Engel, a.a.O., S. 199 ff. Aber die öZPO war der sog. absoluten oder materiellen

Wahrheit nicht absolut ergeben. Das Gericht müsse sein Möglichstes tun, um sich in der ersten Instanz die wahrheitsgemäße Grundlage der Entscheidung zu sichern, jedoch wenn die Parteien ihre Diligenzpflicht nicht genügten, könnten sie die Entscheidung wegen der objektiven Unrichtigkeit nicht anfechten.

131 Klein/Engel, a.a.O., S. 307. 132 Materialien, S. 194.

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aufmerksam mache, zur Klarstellung von unklaren und verworrenen Vorbringen,

zur Ergänzung unvollständiger Angaben und zum Anbieten notwendiger

Beweise anrege133.

Aber um produktiv zu sein, bedürfe die richterliche Prozeßleitung des Zutuns

der Parteien. Wenn eine Partei dem Bemühen des Richters um die

Sachverhaltsfeststellung nicht entgegenkomme und die Entscheidung auf

falscher Grundlage getroffen werde, könne sie die Folgen ihrer Passivität nicht

auf das Gericht überwälzen. In solchem Fall sei die Berufung zu verwerfen134.

(4) Vereinfachung und Konzentration des Verfahrens

Die Formen des Prozesses müßten tunlichst einfach, für die Parteien

verständlich und leicht zu handhaben sein. Je weniger und je einfacher die

Formen seien, um so billiger werde der neue Prozeß zugleich, und die

Einfachheit des Prozesses komme an sich schon seiner Raschheit zugute135.

Die Konzentration des Verfahrens hat mehrere Aspekte. Zuerst ist die

Konzentration des Verfahrens auf tunlichst eine mündliche Verhandlung

denkbar, ferner die Konzentration der gesamten gerichtlichen Rechtsverfolgung

auf die erste Instanz. Über den letzteren Gesichtspunkt der Konzentration wird

unten II. 2. (7) im Zusammenhang mit der zweiten Instanz näher eingegangen.

Der erstere Punkt wurde auch als eine Gegenmaßnahme zur Schwäche der

Mündlichkeit verstanden: Da gesprochenes Wort rasch verhalle und der Richter

133 Klein, Zeitströmung, S. 16 f. Er verlangte, S. 21, daß der Staat, der den Prozeß als

Rechtsschutzbedingung anerkenne, diese Bedingung für Reich und Arm gleich leicht erfüllbar machen müsse.

134 Klein, Franz, Vorlesungen über die Praxis des Civilprocesses, Wien 1900, S. 253 f. 135 Materialien, S. 191 f; Klein/Engel, a.a.O., S. 280 f. An dieser Stelle wurde die

Vereinfachung als ein ebenbürtiges ‚Ziel‘ wie die Zweckmäßigkeit und die Schnelligkeit eingestuft. Aber das schnelle Verfahren ist, wie oben erklärt, kein Prozeßziel, sondern ein gesetzgeberisches Ziel bei der Verfahrensgestaltung, und die Vereinfachung dient der Schnelligkeit. Die Zweckmäßigkeit ist ein Beurteilungsmaßstab der Einrichtungen des Verfahrens (s. unten 4. (3)).

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schließlich auf Grund eines ihm nicht mehr vollständig gegenwärtigen

Sachverhaltes urteile, bleibe nichts anderes übrig als bei jedem späteren Termin

die Verhandlung vom neuen zu beginnen. So drohe dem mündlichen Prozeß

entweder Unrichtigkeit des Urteils oder übermäßige Schwerfälligkeit der

Wiederholung desselben Vorbringens. Die Gesetzgebung versuchte dieser

Gefahr einerseits durch genauere Protokollierung des Verhandlungsinhalts,

andererseits durch sorgfältige Vorbereitung der mündlichen Verhandlung

entgegenzuwirken. Das Prozeßmaterial solle schon vor der mündlichen

Verhandlung erschöpfend gesammelt und in einer Weise festgestellt werden, um

dasselbe beim einem einzigen Termin dem erkennenden Gericht in möglichst

spruchreifem Zustand vorzuführen und unmittelbar auf Grund dieser

Vorführung die Entscheidung zu fällen136.

4. Beurteilungsmaßstäbe bei der Konstruktion des Verfahrens

Eine weiterere Besonderheit der öZPO war, daß bei der Konstruktion der

Prozeßeinrichtungen viele verschiedenartige Maßstäbe abwägend berücksichtigt

wurden. Einige davon wurden von dem österreichischen Gesetzgeber neu in die

gesetzgeberischen Überlegungen eingeführt, und die übrigen wurden neu

verstanden oder von anderen Standpunkten aus betrachtet.

(1) Neues Verständnis des Standpunkts der Parteien

Die Begründung der öZPO und die Literatur bezogen sich häufig und auf

verschiedenen Ebenen auf den Standpunkt der Parteien als Beurteilungsmaßstab.

Zuerst wurde er zum allgemeinen Kriterium bei der Beurteilung der

Prozeßeinrichtungen erhoben und begründete die Einführung der neuen

Maßstäbe, nämlich der Zweckmäßigkeit und der Praktikabiliät, und eine mäßige

Durchführung der Mündlichkeit: Da ein neues Zivilprozeßrecht, wenn nicht

136 Materialien, S. 193 und S. 289.

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allein, so doch hauptsächlich für die Rechtssuchenden geschaffen werde, dürfe

die Gesetzgebung von vornherein bei der Anlage des neuen Prozesses eben

denselben Maßstab anwenden, den die Parteien sofort an denselben anlegen

würden; die Zweckmäßigkeit und die Praktikabilität. Die Parteien beurteilten die

Prozeßeinrichtungen vorzugsweise vom Interessengesichtspunkt her. Wenn sie

fänden, daß der mündliche Prozeß ihnen Verpflichtungen auferlege, die durch

keine entsprechenden Vorteile aufgewogen würden, daß durch die Mündlichkeit

die Rechtsverfolgung vielleicht noch schwieriger, verantwortungsvoller und

komplizierter als bisher werde, dann würden sie wohl die Prozeßreform als

mißlungen bezeichnen137.

Ferner wurde der Standpunkt der Parteien als Grund zur Entscheidung für das

schnelle Verfahren herangezogen: Jemandem, der im emsigen wirtschaftlichen

Leben tätig sei und vor dessen Zerstörung bange, sei eine baldige, endgültige

Austragung des Rechtsstreites das Allerwichtigste. Selbst minder präzise Urteile

und kleine Fehler nähmen die Parteien lieber in Kauf als die peinliche

Ungewißheit des ungelösten Konflikts länger andauern zu lassen, die sie in ihren

weiteren Tätigkeiten hindere138.

Drittens war die vermutlich ungünstige Aufnahme durch die Parteien ein

Argument dafür, daß das neue Berufungsverfahren nicht anspruchsvoller sein

dürfe als das bis dahin gültige Verfahren: Das Appellationsverfahren der

Gerichtsordnungen habe sich mit einem Minimum von Parteitätigkeit begnügt.

Ein zu anspruchsvolles Berufungsverfahren werde daher überaus ungünstig

aufgenommen werden. Um mit dem derzeitigen Rechtsmittelverfahren in

Konkurrenz treten zu können, müsse das neue Berufungsverfahren vor allem so

137 Materialien, S. 189. Umgekehrt wurde auch gemahnt, die Zweckmäßigkeit und

Praktikabilität vom Standpunkt der Parteien aus zu beurteilen. Auf die Einführung der Zweckmäßigkeit und der Praktikabilität und die Modifizierung des Mündlichkeitsgrundsatzes wird unten (3) näher eingegangen.

138 Klein, Zeitströmung, S. 22.

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eingerichtet werden, daß sowohl die Einlegung der Berufung als das weitere

Verfahren den Parteien bzw. deren Vertretern möglichst geringe Handlungs- und

Mitwirkungspflichten auferlege139.

Hieraus ergibt sich, wie der österreichische Gesetzgeber den Wunsch und die

Forderungen der Parteien an die Rechtsschutzeinrichtung verstand. Die Parteien

wollten den Prozeß schnell und mit möglichst wenig Mitwirkung erledigen.

Andere Probleme, z.B. Parteibetrieb des Prozesses, Gestaltung des

Berufungsverfahrens, Neuerungsrecht in der zweiten Instanz, erschienen ihnen

kaum von Bedeutung. Eine weniger richtige Entscheidung würde ihnen als

kleineres Übel erschienen als eine langdauernde Ungewißheit.

(2) Prozeßgrundsätze

Obwohl die österreichische Zivilprozeßordnung dieselben Prozeßgrundsätze –

oder Prozeßformen, wie die Begründung zur öZPO sie nannten – wie die

deutsche CPO annahm, hielt der Gesetzgeber der öZPO diese Prozeßgrundsätze

weder für allein entscheidend, noch erkannte er ihnen einen selbständigen Wert

zu. Zwar erklärte er, im Übergang zu tauglicheren Prozeßprinzipien die Lösung

für die damals viel beklagten Probleme wie die formale Ordnung des

Prozeßverlaufes, die Mitttelbarkeit des Verfahrens, die übertriebenen

Beweisanforderungen infolge des gesetzlichen Beweissystems zu suchen, aber

er glaubte nicht, daß die Grundsätze alleine schon den Erfolg bescheren

würden140 . Daher wich die öZPO in der Erfassung und Verwendung dieser

gemeinsamen Prozeßprinzipien bisweilen erheblich von der deutschen

Gesetzgebung ab141.

139 Materialien, S. 350. 140 Materialien, S. 187 f. 141 Klein, ZZP 19, S. 25.

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Vor allem wurde die Übertreibung des Mündlichkeitsgrundsatzes kritisiert:

Auch ein öffentliches mündliches Verfahren könne gut oder schlecht sein. Bei

sonst zweckwidriger oder weniger zweckmäßiger Einrichtung würden sich in

kurzer Zeit die beklagten Übel und die Anlässe zur Reform wieder einstellen.

Der übertriebene Kultus des Prinzips aber mache das Mündlichkeitserfordernis

zu etwas absolutem und ordne ihm alles unter, als ob die Mündlichkeit schon

kraft ihres Daseins die größten Vorteile bieten könnte. Beispielsweise dürfe der

Inhalt einer Urkunde nur durch mündlichen Vortrag der Partei zur Kenntnis des

Gerichtes gebracht werden. Eine Folge der übertriebenen Mündlichkeit sei es

auch, daß der Rechtsstreit in der Berufungsinstanz ganz von neuem verhandelt

werden müsse. Ein solches Verfahren würde kaum praktisch sein, noch die

Parteien zufriedenstellen142.

Die Verhandlungsmaxime, die bereits im damaligen österreichischen

Zivilprozeß verwirklicht worden war, entging dem Vorwurf der Übertreibung

ebenfalls nicht: Die strenge Durchführung der Verhandlungsmaxime und die

dadurch verursachte Ohnmacht des Richters zähle zu den Ursachen, warum der

bisherige österreichische Zivilprozeß unbefriedigend gewesen sei 143 . Die

Parteien müßten freilich dem Richter den Sachverhalt des Streitfalles mitteilen

und nachweisen, weil der Richter bis zur Klage von der Rechtssache überhaupt

nichts wisse. Wenn dies aber so verstanden werde, daß der Richter gar keinen

oder doch keinen wesentlichen Anteil daran nehme, was ihm an Behauptungen

und Beweisen geboten werde, und nur urteile, wie es das vorhandene Material

eben gestatte, gleichgültig, ob sein Urteil der wahren Rechtslage entsprechen

142 Materialien, S. 188 f. An dieser Stelle ist zu sehen, daß die öZPO den Mündlichkeits- und

Unmittelbarkeitsgrundsatz noch nicht auseinandergehalten hat. Die Mündlichkeit biete große Nutzen für das gerichtliche Verfahren, aber sie gewähre ihn nicht an und für sich, sondern nur, wenn und soweit sie die Unmittelbarkeit des Verfahrens ermögliche und verbürge.

143 Materialien, S. 188.

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werde, sei es nicht bloß für den Einzelnen, sondern für das Rechtsleben und die

Rechtsordnung höchst ungünstig144.

(3) Einführung der neuen Gedanken in die gesetzgeberischen Erwägungen

Die oben dargelegten Besonderheiten der öZPO deuteten bereits an, daß der

österreichische Gesetzgeber bei der Beurteilung der Verfahrenseinrichtungen

noch weitere Maßstäbe anwendete. Häufig auftauchende Stichwörter waren

Zweckmäßigkeit 145 , Praktikabilität 146 , Verhältnismäßigkeit 147 , ökonomisches

Prinzip148, Relativität149. Sie wurden das Bestimmende und Entscheidende für

alle Vorschläge des Entwurfs genannt und den Prozeßgrundsätzen übergeordnet.

Die Prozeßgrundsätze wurden nicht rein durchgeführt, sondern durch die

Zweckmäßigkeitsgedanken modifiziert. Die öZPO war der Meinung, je ernster

alle Prozeßeinrichtung an diesen Maßstäben gemessen würden, desto mehr

Erfolg und dauerhafte Befriedigung würden sie erzielen150.

II. Das Rechtsmittel der zweiten Instanz

Die Vorläufer des Entwurfs zur österreichischen Zivilprozeßordnung von 1898

haben für die zweite Instanz ein Rechtsmittel, das die Neuverhandlung der

Streitsachen in zweiter Instanz zur Folge haben sollte, vorgesehen. In diesem

Punkt divergierte die öZPO 1898 nicht unwesentlich von ihnen 151 . Die

diesbezüglichen Vorschriften der öZPO 1898 sind:

144 Klein, Zeitströmung, S. 16. 145 Materialien, S. 189, S. 191, S. 194 und S. 196; Klein/Engel, a.a.O., S. 281; Klein,

Zeitströmung, S. 8. 146 Materialien, S. 189. 147 Materialien, S. 345. 148 Klein/Engel, a.a.O., S. 194. 149 Materialien, S. 190. 150 Klein, ZZP 19, S. 25 ff; Materialien, S. 189 ff. 151 Materialien, S. 194.

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§ 462 (§ 479) (1) Das Berufungsgericht überprüft die Entscheidung des

Gerichtes erster Instanz innerhalb der Grenzen der Berufungsanträge.

(2) Der Beurtheilung des Berufungsgerichtes unterliegen jedoch gleichzeitig

auch diejenigen Beschlüsse, welche in dem dem Urtheile vorausgegangenen

Verfahren erlassen wurden, sofern nicht deren Anfechtung nach dem Gesetze

ausgeschlossen ist oder dieselben infolge Unterlassung der rechtzeitigen

Rüge (§ 196), des Recurses oder durch die über den eingebrachten Recurs

ergangene Entscheidung unabänderlich geworden sind.

§ 467 (§ 484) Die Berufungsschrift muss nebst den allgemeinen

Erfordernissen eines vorbereitenden Schriftsatzes enthalten:

1. die Bezeichnung des Berufungsgerichtes;

2. die Bezeichnung des Urtheiles, gegen welches Berufung erhoben wird;

3. die bestimmte Erklärung, inwieweit das Urtheil angefochten wird, die

ebenso bestimmte kurze Bezeichnung der Gründe der Anfechtung

(Berufungsgründe), und die Erklärung, ob die Aufhebung oder eine

Abänderung des Urtheiles, und welche beantragt werde

(Berufungsantrag);

4. Das thatsächliche Vorbringen und die Beweismittel, durch welche die

Wahrheit der Berufungsgründe erwiesen werden kann;

5. Sofern der Berufungsantrag nicht zu Protokoll gegeben ist (§ 465, Absatz

2), die Unterschrift eines Advocaten.

§ 468 (§ 486) (1) Im Falle rechtzeitiger Erhebung der Berufung wird die

Berufungsschrift oder eine Abschrift des sie ersetzenden Protokolles dem

Gegner des Berufungswerbers unter Bekanntgabe des Berufungsgerichtes

zugestellt. Verspätet erhobene Berufungen sind vom Processgerichte erster

Instanz zurückzuweisen.

(2) Will der Gegner des Berufungswerbers (Berufungsgegner) im

Berufungsverfahren zur Widerlegung der in der Berufungsschrift

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angegebenen Anfechtungsgründe neue, im bisherigen Verfahren noch nicht

vorgebrachte Umstände und Beweise benützen, so hat er das bezügliche

thatsächliche und Beweisvorbringen bei sonstigem Ausschlusse innerhalb der

Nothfrist von vierzehn Tagen nach Empfang der Berufungsschrift dem

Processgerichte mittels vorbereitenden Schriftsatzes oder unter der

Voraussetzung des § 465 Absatz 2, durch Erklärung zu gerichtlichem

Protokoll bekannt zu geben.

§ 482 (§ 502) (1) In der Verhandlung vor dem Berufungsgerichte darf mit

Ausnahme des Anspruches auf Erstattung der Kosten des

Berufungsverfahrens weder ein neuer Anspruch, noch eine neue Einrede

erhoben werden.

(2) Thatumstände und Beweise, die nach Inhalt der erstrichterlichen

Processacten und des Urtheilsthatbestandes in erster Instanz nicht

vorgekommen sind, dürfen von den Parteien im Berufungsverfahren nur zur

Darthuung oder Widerlegung der geltend gemachten Berufungsgründe

vorgebracht werden; auf solches neues Vorbringen darf überdies nur dann

Rücksicht genommen werden, wenn es vorher im Wege der Berufungsschrift

oder mittels vorbereitenden Schriftsatzes (§ 468) dem Gegner mitgetheilt

wurde.

§ 483 (§ 503) (1) In der mündlichen Verhandlung dürfen die

Berufungsanträge ohne Einwilligung des Gegners weder erweitert, noch

durch andere ersetzt werden. Das Gleiche gilt von den in der

Berufungsschrift angegebenen Berufungsgründen.

(2) Diese Einwilligung ist als vorhanden anzusehen, wenn der anwesende

Gegner, ohne gegen die Änderung Einsprache zu erheben, über die

abgeänderten Anträge oder über die neu geltend gemachten Berufungsgründe

verhandelt.

(3) Eine Änderung der dem angefochtenen Urtheile zugrunde liegenden

Klage ist selbst mit Einwilligung des Gegners nicht zulässig.

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§488 (§ 509) (1) Der Berufungssenat kann nicht bloß die zur Unterstützung

oder Bekämpfung der Berufungsgründe dienenden Beweise aufnehmen,

sondern, wenn dies behufs Entscheidung über die Berufungsanträge

notwendig erscheint, auch eine bereits in erster Instanz erfolgte

Beweisaufnahme wiederholen oder ergänzen, und im erstrichterlichen

Verfahren von den Parteien erfolglos angebotene Beweise nachträglich

aufnehmen.

(2) Der Berufungssenat kann im letzteren Falle das Beweisverfahren nach

den für dasselbe in erster Instanz geltenden Vorschriften selbst durchführen

oder die Beweisaufnahme durch einen beauftragten oder ersuchten Richter

vornehmen lassen.

(3) Wurde in erster Instanz ein Sachverständigenbeweis geführt, so kann der

Berufungssenat denselben unter Bestellung anderer Sachverständiger

neuerlich vornehmen lassen.

(Die Zahlen in Klammern sind die Paragraphennummern des Entwurfs.)

1. Beschränkte Berufung mit Neuerungsverbot

(1) Charakter des Rechtsmittels

Die Begründung zur öZPO 1898 meinte, in Zukunft solle das Rechtsmittel

gegen erstinstanzliche Urteile nur eine Überprüfung der angefochtenen

Entscheidung veranlassen152. Die Berufung des Entwurfs unterscheide sich von

dem gleichnamigen Rechtsmittel vieler anderer Prozeßgesetze dadurch, daß sie

keine völlige Neuverhandlung und Neuentscheidung des Rechtsstreits bewirke,

sondern im wesentlichen nur Nachprüfung und Berichtigung des in Beschwerde

gezogenen Erkenntnisses, eine auf die Kritik des unterrichterlichen Verfahrens

und Urteiles beschränkte Entscheidung eines höheren Richters gewähre153. Die

152 Materialien, S. 195 und S. 357. 153 Materialien, S. 346; Klein/Engel, a.a.O., S. 405.

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Berufung sei jedoch keineswegs eine Nichtigkeitsbeschwerde oder eine reine

revisio in jure. Alle Seiten des Verfahrens und des Urteils seien der Prüfung des

Berufungsgerichts unterworfen. Nur die Erörterung der Frage, ob das Verfahren

ein ordnungsmäßiges gewesen und richtig geurteilt worden sei, werde innerhalb

der Schranken des erstinstanzlichen Verfahrens gehalten154.

(2) Prüfungsumfang in der Berufungsinstanz

Da die Berufung das Mittel für die Anfechtung des Urteils und des Verfahrens

sei, sei Berufungsgrund der Verfahrens- oder Entscheidungsfehler, der nach

Ansicht der Parteien in erster Instanz unterlaufen sei. Das Urteil und das

Verfahren erster Instanz würden demnach in dem Umfang, der durch die

Berufungsanträge und -gründe bestimmt werde, ohne Heranziehen neuen

Prozeßstoffes auf Basis der Verhandlung erster Instanz nachgeprüft 155 . Mit

diesen Vorbehalten sei die Berufungsverhandlung allerdings eine vollwirksame

mündliche Verhandlung. Tatumstände, die in erster Instanz zwar vorgebracht,

aber nicht näher erörtert worden seien, könnten in der Berufungsinstanz benützt

werden. Das Gericht könne nicht bloß die Beweise für und wider die

Berufungsgründe aufnehmen, sondern in erster Instanz erfolgte

Beweisaufnahmen wiederholen oder ergänzen, im erstrichterlichen Verfahren

von den Parteien erfolglos angebotene Beweise, auch ohne einen neuen Antrag,

aufnehmen und insbesondere die Aufnahme von Beweisen anordnen, die von

den Parteien in erster Instanz für Behauptungen angeboten wurden, die das

erkennende Gericht für die Entscheidung für irrelevant gehalten habe. Das

Berufungsgericht sei somit nicht darauf beschränkt, bei seiner Entscheidung nur

diejenigen Erkenntnisquellen zu benützen, aus denen der Richter der ersten

Instanz geschöpft habe. Es genüge, daß diese Erkenntnisquellen dem ersten

154 Materialien, S. 349.

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Richter zu Gebote gestanden hätten. Die öZPO wolle nur verhindern, daß der

Prozeß in zweiter Instanz auf eine neue Grundlage gerückt und damit das ganze

vorausgegangene Verfahren wertlos werde156.

(3) Berufungsgründe

Im Gegensatz zu der Berufung der CPO, die keines Berufungsgrundes bedürfe,

setze die österreichische Berufung bestimmte und bindende Berufungsgründe

voraus. Da die Berufung für alle Beschwerdegründe offen sei, könne sie erhoben

werden sowohl wegen unrichtiger Rechtsanwendung als auch wegen eines

Irrtums des ersten Richters bei Feststellung des tatsächlichen Ergebnisses der

Verhandlung oder Beweisführung, wegen hierbei unterlaufener

Unvollständigkeiten oder Übersehen, wegen unrichtiger Beweiswürdigung oder

wegen Übergehens von Angriffs- und Verteidigungsmitteln bei der

Urteilsschöpfung157.

Daß das Urteil dem wirklichen Recht nicht entspreche, sei jedoch, abgesehen

von reinen Subsumptions- und Beurteilungsfehlern, nur dann ein gesetzlicher

Berufungsgrund, wenn diese Divergenz mit einer Verletzung einer

prozeßrechtlichen Vorschriften zusammenhänge. Zwischen ihr und der

Unrichtigkeit des Urteils müsse Kausalität bestehen. Denn sonst wären alle in

das Gesetz aufgenommenen Beschränkungen der Berufungsverhandlung ohne

Sinn, und es würde der Absicht des Gesetzes zuwidergehandelt158.

Dagegen könne jede Gesetzesverletzung, die sich auf die materielle Richtigkeit

der Entscheidung auswirke, Berufungsgrund sein. Die Nichtausübung oder die

unvollkommene Ausübung der materiellen Prozeßleitung sei ebenso ein

Berufungsgrund wie ein Fehler des Beweisverfahrens oder die unrichtige

155 Materialien, S. 195 und S. 346; Klein/Engel, a.a.O., S. 404 f. 156 Materialien, S. 349 und S. 357; Klein/Engel, a.a.O., S. 409 ff. 157 Klein, ZZP 19, S. 69.

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Wahrheitsbeurteilung. Aber die Prozeßleitung bedürfe des Zutuns der Parteien.

Die unzureichende Ermittlung des Sachverhaltes könne nur dann der

Nichtausübung oder nicht gesetzmäßigen Ausübung der materiellen

Prozeßleitung zur Last gelegt werden, wenn zugleich die Parteien von jeder

Verantwortung oder Mitverantwortlichkeit frei seien159.

(4) Erlaubtes neues Vorbringen

Neues Vorbringen ist nur zur Darlegung oder Widerlegung der Berufungsgründe

erlaubt. Und sie müssen durch die Berufungsschrift bzw. vorbereitende

Schriftsätze dem Gegner mitgeteilt werden, um berücksichtigt zu werden. Diese

Regelung wurde getroffen, um Vertagungen selten zu machen. Die Partei muß

den Gegner in die Lage setzen, sich noch vor der Verhandlung über die

Richtigkeit und die eventuellen Gegenbeweise zu informieren160.

(5) Protokollierung der mündlichen Verhandlung

Die Protokollierung der mündlichen Verhandlung hatte eine wichtige Stellung in

der öZPO inne und hing eng mit der Beschränkung der Berufung zusammen:

Was die volle Berufung notwendig mache, sei eigentlich nicht das mündlich-

unmittelbare Verfahren an sich, sondern lediglich die unvollkommenen

Einrichtungen für das Festhalten des Verhandlungsinhaltes. Wenn durch die

Protokollierung eine ausreichende Basis für die Entscheidung des

Berufungsgerichts geboten werde, könne der Weg einer neuen Verhandlung

erspart werden. Selbst bei umständlichstem Vorgehen wiege die Protokollierung

im Vergleich zu den Nachteilen der Neuverhandlung des Streitfalles in der

158 Klein, Vorlesungen, S. 251 f. 159 Klein, Vorlesungen, S. 253 f. 160 Materialien, S. 356.

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Berufungsinstanz leicht161. Die öZPO habe entsprechend dieser Erkenntnis die

Sicherstellung des mündlichen Vorbringens zum Gegenstand eingehender

Normierung gemacht162.

2. Gründe zur Entscheidung für die beschränkte Berufung

In der Begründung zur öZPO finden sich einige fast gleiche Argumente wie die

der Verteidiger der revisio in jure gegen die volle Berufung in Deutschland, z.B.

die Entwertung der ersten Instanz und das Schwergewicht der Rechtspflege,

aber der österreichische Gesetzgeber hat auf die Einwände anders reagiert und

die Berufung beibehalten, wenn auch beschränkt. Außer ihnen haben alle oben I.

dargestellten Vorstellungen des Gesetzgebers bei der Gestaltung der zweiten

Instanz eine wichtige Rolle gespielt.

(1) Verhältnis der ersten und der zweiten Instanz

Die mündliche und unmittelbare Verhandlung, die die Parteiauffassung lebendig

und persönlich dem Gericht vermittele, fordere eine Steigerung der

Prozeßtätigkeit der Parteien. Wenn das Verfahren erster Instanz an Parteien und

Gericht größere Ansprüche stelle, müsse eine vom Gesichtspunkte der

Verhältnismäßigkeit zwischen Aufwand und Ziel geleitete Gesetzgebung diese

Steigerung in Grenzen halten und den Zeit-, Tätigkeits- und Kostenaufwand in

zweiter Instanz nicht durch volle Berufung noch vergrößern163.

Andererseits würden die Gewährung der mündlichen Verhandlung und alle

anderen Verbesserungen in erster Instanz die neue Verhandlung im

Rechtsmittelverfahren ersparen lassen164. Falls in erster Instanz dem Gericht das

für die richterliche Entscheidung erhebliche Prozeßmaterial vollständig geboten

161 Materialien, S. 348. 162 Klein, ZZP 19, S. 29. 163 Materialien, S. 346. 164 Klein, Zeitströmung, S. 23 f.

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werde, werde das Urteil der beschränkten Berufungsinstanz der Richtigkeit nicht

entbehren. Dafür könne einerseits die richterliche Prozeßleitung sorgen,

andererseits sporne das Interesse der Parteien dazu an, da sie wüßten, daß das in

erster Instanz versäumte Vorbringen in der Regel verloren sei165.

(2) Gewöhnung an das frühere Verfahrensrecht

Die volle Berufung und eine mehr oder minder vollständigen Verdoppelung des

Prozesses würden sich nur schwer mit den österreichischen Rechtsanschauungen

über Funktion und Wesen eines Rechtsmittels vertragen, welche aus langjähriger

Gewöhnung an die einfachen Rechtsmitteleinrichtungen des geltenden

österreichischen Prozesses gebildet seien 166 . Da die österreichischen

Rechtsmittel seit jeher den Charakter einer oberrichterlichen Kontrolle besessen

hätten, sei die beschränkte Berufung keine Verminderung des Rechtsschutzes

und der Rechtssicherheit167.

(3) Möglichkeit der Schikane der Parteien

Ein Rechtsmittel, welches zur Neuverhandlung der Streitsache führe, räume die

Verfügung über den Eintritt der Rechtskraft demjenigen ein, der Interesse am

möglichst langen Aufschub der Rechtskraft habe 168 . Wer die Rechtskraft

verzögern wolle, würde seine Berufungsanträge entsprechend weit ziehen. Auch

innerhalb des Berufungsverfahrens sei der Schikane der Parteien durch die

vielen leicht provozierbaren Zwischenfälle vielfältige Gelegenheit gegeben169.

(4) Entwertung der ersten Instanz

Die Zulassung völlig neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz entwerte die

Verhandlung und Entscheidung erster Instanz. Die Frage, ob das bisher

165 Klein/Engel, a.a.O., S. 413 f. 166 Klein, ZZP 19, S. 68. 167 Materialien, S. 195; Menger, a.a.O., S. 3. In S 70 ff, behandelt Menger das frühere

österreichische Rechtsmittel der zweiten Instanz näher. 168 Materialien, S. 194 f. 169 Materialien, S. 347.

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durchgeführte Verfahren Erfolg habe oder vergeblicher Müheaufwand gewesen

sei, hänge von Momenten außerhalb der richterlichen Tätigkeit der ersten

Instanz ab. Dann werde es nicht zu verwundern sein, wenn der Richter der

ersten Instanz auf seine Entscheidung weniger Kraft, Fleiß und Aufmerksamkeit

verwende. Mit dem Wert des Verfahrens erster Instanz sinke also auch seine

Güte170.

(5) Schwerere Verhandlungsbedingungen

Vor dem Berufungsgericht werde die Verhandlung unter wesentlich schwereren

Bedingungen wiederholt als denjenigen, unter welchen die Verhandlung der

ersten Instanz stattfinde; vor allem unter obligatorischer Teilnahme von

Rechtsanwälten und vor dem vom Wohnsitz der Parteien entfernten Gerichte171.

(6) Schwergewicht der Rechtspflege

Die erste Instanz dürfte nicht nur nicht entwertet werden, sie müsse vielmehr an

Bedeutung gewinnen. Die öZPO wolle einen Prozeß, dessen Schwergewicht im

Verfahren erster Instanz liege. Vor dem den Parteien nächsten Gericht und unter

den günstigsten Bedingungen solle der Streitfall so vollständig wie möglich

erörtert werden, unter dem Druck der Tatsache, daß das in der ersten Instanz

Versäumte in der Regel nicht mehr vorgetragen werden könne172.

(7) Konzentration des Verfahrens

Die Motive, welche die Konzentration innerhalb des Verfahrens erster Instanz

wünschen und wollen ließen, verlangten in noch höherem Grade die

Konzentration des Rechtsstreites und insbesondere der Tatfrage im Verfahren

erster Instanz 173 . Der Effekt sei eine doppelte Konzentration.

170 Materialien, S. 194. 171 Materialien, S. 347. Interessant ist, daß der österreichische Gesetzgeber aus diesem

Argument, das ja sehr ähnlich wie das der Befürworter der revisio in jure ist, keinen derartigen Schluß zog, etwa daß das Gericht der ersten Instanz die Tatfrage besser beurteile als das der zweiten Instanz.

172 Klein/Engel, a.a.O., S. 273 f. 173 Klein/Engel, a.a.O., S. 274.

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Sachverhaltsermittlung und Beweise konzentrierten sich im Verfahren erster

Instanz, und durch den Ausschluß neuen Prozeßstoffes werde das

Berufungsverfahren armer an Inhalt und konzentriere sich gleichfalls

außerordentlich174.

(8) Schnelles Verfahren in der Berufungsinstanz

Die lange Dauer der Berufungsverhandlung und die Verzögerung des

Rechtskrafteintritts zählten zu den Mängeln der vollen Berufung. Das

Berufungsverfahren nach der öZPO werde im allgemeinen wegen des

geringeren Arbeitsstoffes, der in der Berufungsinstanz zu bewältigen sei, kürzer

sein175.

(9) Prozeßkosten

Eine neue Verhandlung in der Berufungsinstanz vermehre die Prozeßkosten.

Auch die schließlich unterlegene Partei, die die Kosten zu ersetzen habe,

verdiene Schutz vor übermäßiger Kostenvermehrung176.

(10) Zweckmäßigkeitserwägung

Es habe Rechts- und Zweckmäßigkeitserwägungen gleichermaßen gegen sich,

dem Rechtsmittelgericht zuzuweisen, was der erste Richter getan hätte, wenn er

dieses und jenes neue Vorbringen gekannt hätte 177 . Eine der beiden

Verhandlungen sei eventuell ganz ohne Nutzen gewesen; solche zwecklose

Tätigkeit der Gerichte sei nicht zu billigen178.

(11) Genauere Protokollierung

Angesichts einerseits des großen Aufwands einer neuen Verhandlung in zweiter

Instanz und andererseits der umfassenden Protokollierungseinrichtungen habe

der sich des ökonomischen Prinzips bewußte österreichische Gesetzgeber die

174 Klein/Engel, a.a.O., S. 275 f. 175 Materialien, S. 356. 176 Materialien, S. 347. 177 Materialien, S. 196. 178 Materialien, S. 347.

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volle Berufung abgelehnt und der Berufungsinstanz nur die Überprüfung der

erstrichterlichen Entscheidung eingeräumt179.

III. Wiederaufnahmsklage

Das Verbot des neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz bedeutet aber nicht,

daß früher unbekannte Tatsachen oder Beweise jedes Einflusses auf die

Entscheidung des Rechtsstreites beraubt wären. Erhebliche neue Tatsachen oder

Beweise können, gehörige Diligenz der Partei im früheren Verfahren

vorausgesetzt, noch für die Entscheidung verwertet werden. Das Mittel dazu ist

die Wiederaufnahmsklage.

§ 530 (§ 552) (1) Ein durch Urtheil geschlossenes Verfahren kann auf

Antrag einer Partei wieder aufgenommen werden:

7. wenn die Partei in Kenntnis von neuen Thatsachen gelangt oder

Beweismittel auffindet oder zu benützen in den Stand gesetzt wird,

deren Vorbringen und Benützung im früheren Verfahren eine ihr

günstigere Entscheidung der Hauptsache herbeigeführt haben würde.

(2) Wegen der in Z. 6 und 7 angegebenen Umstände ist die

Wiederaufnahme nur dann zulässig, wenn die Partei ohne ihr Verschulden

außer Stande war, die Rechtsstreit des Urtheiles oder die neuen

Thatsachen oder Beweismittel vor Schluss der mündlichen Verhandlung,

auf welche das Urtheil erster Instanz erging, geltend zu machen.

1. Charakter der Wiederaufnahmsklage

Die Wiederaufnahmsklage180 ist das Anfechtungsmittel für den Fall, daß der

Richter zwar eine nach dem ihm vorliegenden Prozeßmaterial richtige

179 Materialien, S. 348 f.

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Entscheidung getroffen hat, die jedoch zu Schädigung einer Partei führte, weil

die tatsächliche Unterlage der Entscheidung nicht dem wahren Sachverhalt

entsprach 181 . In grundsätzlichen Zügen wurde die österreichische

Wiederaufnahmsklage der deutschen Restitutionsklage ähnlich gestaltet. Jedoch

sind einige Unterschiede doch bezeichnend. Nach § 530 Abs. 1 Z 7 öZPO ist die

Wiederaufnahmsklage zulässig, wenn die Partei in Kenntnis von neuen

Tatsachen gelangt oder Beweismittel auffindet oder zu benützen in den Stand

gesetzt wird, deren Vorbringen und Benützung im früheren Verfahren eine ihr

günstigere Entscheidung der Hauptsache herbeigeführt haben würde, während

nur eine Urkunde die deutsche Restitutionsklage begründen kann. Zudem

werden mit der deutschen Restitutionsklage nur rechtskräftige Entscheidungen

angefochten, während der Gegenstand der österreichische Wiederaufnahme ein

durch Urteil geschlossenes Verfahren ist.

2. Wiederaufnahmsklage als Ergänzung der beschränkten Berufung

Am meisten praktische Bedeutung habe die Wiederaufnahme im

österreichischen Prozeß als Ergänzung des Neuerungsverbotes182. Die Befugnis,

später bekanntgewordene Tatsachen oder aufgefundene Beweismittel

nachzubringen, müsse wegen des Novenverbots in der Berufungsinstanz

gewährt werden. Die Wiederaufnahmsklage müsse schon vor dem Eintritt der

Rechtskraft eines Urteils erhoben werden können, denn vom Schluß der

180 Die Wiederaufnahmsklage der öZPO entspricht der Restitutionsklage der deutschen ZPO.

In der dZPO ist die ‚Wiederaufnahme des Verfahrens‘ der Oberbegriff der zwei Unterarten, nämlich der Nichtigkeitsklage und der Restitutionsklage, während die öZPO keinen Oberbegriff kennt und den fünften Teil ‚Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage‘ betitelt. Die Wiederaufnahmsklage soll darüber hinaus die nachträgliche Benutzung von Beweisen ermöglichen, die infolge Ablauf der Frist präkludiert wurden, die das Gericht für Beweisaufnahmen festgesetzt hat. § 531 öZPO. Verschulden der Partei hindert in diesem Fall die Wiederaufnahme nicht.

181 Materialien, S. 367. 182 Klein/Engel, a.a.O., S. 467.

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mündlichen Verhandlung an habe die Partei keinen anderen Weg der

Geltendmachung dieser Beweismittel als den der Wiederaufnahmsklage183.

3. Erlaubte Vorbringen durch die Wiederaufnahmsklage

Das Nachbringen von Tatsachen und Beweisen solle nicht nur bei früherer

Kenntnis der Parteien, sondern auch bei nachlässiger Prozeßführung nicht

erlaubt sein. Das Nachbringen von Tatsachen und Beweisen durch die

Wiederaufnahmsklage sei an strengere Bedingungen zu knüpfen als während der

mündlichen Verhandlung erster Instanz. Die Wiederaufnahmsklage schütze die

Partei, die ohne Verschulden mit nachträglichem Vorbringen tatsächlicher

Behauptungen und Beweismittel ausgeschlossen sei, vor materieller

Benachteiligung. Weiter zu gehen und auch bei schikanöser Zurückhaltung von

tatsächlichen Behauptungen und Beweisen die Wiederaufnahmsklage zu

gewähren, könne nicht empfohlen werden. Wesentlich für die Bewilligung der

Wiederaufnahme sei, daß die Benützung der fraglichen Tatsachen und

Beweismittel im früheren Verfahren voraussichtlich eine der Partei günstigere

Entscheidung der Hauptsache herbeigeführt haben würde184.

4. Verhältnis zwischen der Wiederaufnahmsklage und der Berufung

Die Wiederaufnahmsklage schwäche insofern das Neuerungsverbot ab, als sie

die Berufung ersetze, die nur deshalb erhoben würde, um für die Entscheidung

erhebliche Tatsachen oder Beweismittel nachzutragen, über die man vor Schluß

der mündlichen Verhandlung nicht verfügte. Der Unterschied gegenüber der

vollen Berufung bleibe aber immer noch, daß schon früher bekanntes, freiwillig

und absichtlich zurückgehaltenes Vorbringen nicht nachgetragen werden könne.

183 Materialien, S. 367 ff. Hier ist nur vom Beweismittel die Rede, weil § 552 Abs. 1 Z 6 des

Entwurfs ursprünglich der Partei nur aufgrund später aufgefundener Beweismittel die Wiederaufnahmsklage gewähren wollte.

184 Materialien, S. 369 f.

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Die Wiederaufnahmsklage könne während eines anhängigen

Rechtsmittelverfahrens verfolgt werden. Es könne dann durch Unterbrechung

des Rechtsmittelverfahrens und durch unmittelbares Anknüpfen der

Verhandlung zur Hauptsache an die Bewilligung des Wiederaufnahmsbegehrens

ein doppeltes Verfahren ausgeschlossen und unter Umständen das

Rechtsmittelverfahren überflüssig gemacht werden185.

5. Wiederaufnahmsklage als Konzentrationsmittel

Die Wiederaufnahmsklage, scheinbar Milderung der

Konzentrationsvorkehrungen, sei in Wahrheit eine Verstärkung der Antriebe zur

Diligenz im Prozeß. Um Tatsachen und Beweismittel nachzubringen, müsse ein

besonderes Verfahren durchgeführt werden, dessen Ausgang zweifelhaft sein

könne, und die Einbringung der Wiederaufnahmsklage sei auf die

Vollstreckbarkeit des angefochtenen rechtskräftigen Urteils ohne Einfluß.

Vorsichtige Parteien würden daher trotz der Chancen der Wiederaufnahmsklage

alles daran setzen, um, was für die mündliche Verhandlung wichtig sein könne,

zur richtigen Zeit ausfindig zu machen und in der Verhandlung

geltendzumachen186.

IV. Bewertung der österreichischen ZPO von 1898

Auf die Neuheiten und Besonderheiten der öZPO wurden schon hingewiesen,

dies braucht hier nicht wiederholt zu werden. Das Charakteristischste an der

öZPO war m.E. das Einbeziehen verschiedener Faktoren in die

Gesetzgebungsarbeit und ihre gegenseitige Abwägung. Sie nahm zwar wie die

anderen zeitgenössischen Zivilprozeßordnungen ‚die der Natur der

185 Klein/Engel, a.a.O., S. 467 f. 186 Klein/Engel, a.a.O., S. 278 f.

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Rechtsprechung kongenialeren‘ Grundsätze an, als es die Schriftlichkeit,

Mittelbarkeit und die gesetzliche Beweistheorie gewesen waren 187 , aber sie

schätzte den Wert diese Prozeßgrundsätze nicht übermäßig hoch. Vielmehr

ordnete sie diese Prinzipien den Gedanken wie Zweckmäßigkeit und

Praktikabilität unter. Der Unterschied zur CPO, die die Schattenseiten eines

Prinzips mit den Lichtseiten aufnahm, könnte nicht größer sein. Diese Haltung

der öZPO mag eine Reaktion auf die Erfahrungen in Deutschland gewesen sein.

Zwischen der Gesetzgebung der CPO und der der öZPO liegen 20 Jahre, und der

österreichische Gesetzgeber konnte sich die deutschen Erfahrungen zunutze

machen188. Jedoch wird das Bemerkenswerte der Haltung der öZPO dadurch

nicht geschmälert. Denn es wäre genauso gut möglich gewesen, daß die öZPO in

dem Versuch, aus den Problemen der CPO eine Lehre zu ziehen, ins andere

Extrem gegangen wäre.

Ferner war die Berücksichtigung des volkswirtschaftlichen und des

gesellschaftspolitischen Standpunkts in Diskussion und Gesetzgebung des

Zivilprozesses bezeichnend für die öZPO. Forderungen wie Beschleunigung des

Prozesses oder Verbesserung der Qualität des Urteils können auch aus anderen

Gründen an die Gesetzgebung gestellt werden. Die öZPO hat solche

Forderungen ins große soziale Gefüge eingebettet.

Die Berufung zeigt die Besonderheiten der öZPO deutlich. Der österreichische

Gesetzgeber begründete seine Wahl des Rechtsmittels der zweiten Instanz nicht

damit, daß die zweite Instanz ein novum judicium oder eine Überprüfung sein

müsse, oder daß die Mündlichkeit diese oder jene Form gebiete, vielmehr wählte

er aus der Abwägung vieler Faktoren die beschränkte Berufung und erklärte,

dieses Rechtsmittel habe den Charakter der Überprüfung des erstinstanzlichen

Verfahrens und Urteils.

187 Materialien, S. 187.

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188 Bähr, Otto, Die neuen österreichischen Civilprozess-Gesetzentwürfe, ZZP 19, S 83.

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Kapitel 3: Novelle 1924

Die CPO erfuhr schon bald nach ihrem Erlaß, aber insbesondere nach dem

Jahrhundertwende, lebhafte Kritik, und die Forderung nach einer grundlegenden

Reform erhob sich. Obwohl es viele Änderungsgesetze gab, waren sie alle im

Grunde Anpassungen der CPO an dringliche Umstände, z.B. Harmonisierung

mit dem BGB189, kriegsbedingte Entlastung der Gerichte. Erst die Novelle 1924

brachte gewisse wesentliche Änderungen.

I. Hauptauslöser der Kritik

1. Lange Dauer der Prozesse

Wie es scheint, war man damals überwiegend darüber einig, daß der deutsche

Zivilprozeß zu lange dauerte190, und zwar weil die Beteiligten ihn verschleppten

oder weil das Gesetz den Parteien ermöglichte, den Prozeß zu verschleppen.

189 Novelle 1898. Die im Kapitel 1 angeführten Vorschriften der CPO wurden meistens nicht

geändert, aber neu numeriert. § 92 § 97, § 130 § 139, § 251 § 278, § 252 § 279, § 256 § 283, § 487 § 525, § 488 § 526, § 491 § 529, § 493 § 531, § 494 § 532, § 496 § 534, § 499 § 537, § 502 § 540, § 503 § 541. §§ 244 und 484 fielen weg. § 245 wurde zum § 272 und, unter Wegfallen der Klagebeantwortung, verallgemeinert.

Die Novelle 1909 brachte eine erwähnenswerte Neuerung. § 502 Abs. 1 erweiterte für das amtsgerichtliche Verfahren die richterliche materielle Prozeßleitung. Die Vorschrift lautete:

§ 502 (1) In der mündlichen Verhandlung hat das Gericht das Sach- und Streitverhältnis mit den Parteien zu erörtern und dahin zu wirken, daß die Parteien über alle erheblichen Tatsachen sich vollständig erklären und die sachdienlichen Anträgen stellen.

190 Neukamp, Gutachten über die Frage der Abgrenzung von Richterrecht und Parteibetrieb im Civilprozeß, Verhandlungen des 26. Deutschen Juristentages, Bd. I, Berlin 1902, S. 146, äußerte, die Klage über die Prozeßverschleppung sei fast so alt wie die CPO; Peters, Wilibald, Prozeßverschleppung, Prozeßumbildung und die Lehre der Geschichte, Berlin 1904, S. III und S. 4; Reichert, Max, Die deutschen Gerichte der Zukunft, DRiZ 1912, Sp. 621; Lobe, Wie ist den hauptsächlichsten Klage des Volkes über den Zivilprozeß abzuhelfen? DRiZ 1913, Sp. 722. Aber die lange Dauer der Prozesse wurde nicht von allen als ein Problem aufgefaßt. Wach, Adolf, Gutachten über die Frage der Abgrenzung von Richterrecht und Parteibetrieb im Zivilprozeß, Verhandlungen des 26. Deutschen

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Aber die Schuld an der Verschleppung wurde hauptsächlich nicht den Parteien,

sondern dem Gesetz gegeben. Wenn Prozeßprinzipien gesetzlich gälten, die eine

laxe Behandlung der Sachen ermöglichten, so sei es nicht schlechthin

verwerflich, wenn von solchen Mitteln Gebrauch gemacht werde. Dies könne

unter Umständen geradezu im sachlichen Interesse einer Partei gelegen sein.

Man sei also berechtigt zu fordern, daß solche Möglichkeiten vom Gesetz

überhaupt beseitigt oder eingeschränkt würden, nicht aber dürfe man den zu

ihrer Ausnutzung Berechtigten ihren Gebrauch schlechthin zum Vorwurf

machen191. Selbst die Bewunderer der CPO192 gaben zu, man habe seinerzeit die

Reichsjustizreform in schönem Idealismus unternommen und nicht bedacht, daß

mit dem Durchschnitt gerechnet werden müsse. Dazu kämen unvermeidliche

Unvollkommenheiten, wie sie jedem Menschenwerk anhafteten193.

Juristentages, Bd. II, Berlin 1902, S. 26, meinte, daß Verschleppungen der Prozesse, die in der Statistik recht übel aussehen möchten, häufig kein Übel seien, einfach, weil es den Parteien so genehm sei. Allerdings ders., Grundfragen und Reform des Zivilprozesses, Berlin 1914, S. 2, gab zu, daß die Zivilprozeßordnung verbesserungsfähig und verbesserungsbedürftig sei, darüber sei man bald nach ihrer Entstehung einig gewesen, auch wenn mit dem Vorbehalt, ‚freilich von Feind und Freund sehr verschieden gedacht‘. Stein, Friedrich, Justizreform, Tübingen 1907, S. 102 f, aber meinte, über die lange Dauer des Prozesses werde erst geklagt, seit das Vorbild Österreichs auf die Nerven der Deutschen wirke. Es gelte vielmehr diejenige Linie zu suchen, auf der die Schnelligkeit mit der Gründlichkeit sich am besten vereinigen lasse; v. Hodenberg, Die Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 13. Februar 1924, B., JW 1924, S. 364 f, war der Meinung, die lange Dauer von Prozessen führe zu wirklichen Notständen nur, wenn die ständige Veränderung des Geldwertes den Erfolg der Klage in Frage stelle.

191 Vierhaus, Felix, Soziale und wirtschaftliche Aufgaben der Zivilprozeß-Gesetzgebung, Festgabe zum 50-jährigen Dienstjubiläum Dr. Richard Koch, Berlin 1903, S. 44; Peters, Prozeßverschleppung, S. 28 f, meinte, auch in den Fällen, wo die Verzögerung der Entscheidung des Rechtsstreits nicht auf einer bestimmten Vorschrift beruhe, seien die Grundgedanken der geltenden Zivilprozeßordnung verantwortlich.

192 Wach, Grundfragen, S. 4, lobte die Reichsjustizgesetzgebung für eine große, nicht hoch genug einzuschätzende Kulturtat. Und, S. 14 f, wenn man sie verständnisvoll und geschickt handhabe, genüge sie allen vernünftigen Anforderungen einer gesunden, prompten, wahren und gerechten Rechtspflege.

193 Wach, Grundfragen, S. 15.

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2. Österreichischer Einfluß

Die österreichische Zivilprozeßordnung 1898 regte unter diesen Umständen auf

verschiedene Weise die Reformdiskussion der deutschen Zivilprozeßordnung

an194. Ihr Einfluß zeigte sich deutlich daran, von welchem Standpunkt man die

lange Dauer des Prozesses beurteilte, nämlich vom staatlichen Interesse am

Zivilprozeß und den volkswirtschaftlichen und sozialen Aspekten des

Zivilprozesses aus, wie bei der Schaffung der öZPO. Auch die Erkenntnis, daß

der Zivilprozeß eine Staatseinrichtung sei, der Zweckmäßigkeitsgedanke und

der Schutz der sozial Schwachen als soziale Aufgabe des Prozesses tauchten in

der Diskussion auf195.

(1) Staatliches Interesse am Zivilprozeß

Das staatliche Interesse am Zivilprozeß wurde nicht selten in der Reformliteratur

erwähnt, aber die Meinungen über das Verhältnis zwischen dem Parteiinteresse

und dem Staatsinteresse waren nicht einhellig. Von der Betonung der

Überlegenheit des Parteiinteresses im Zivilprozeß196 bis zur Unterordnung des

194 Wach, Grundfragen, S. 2. 195 Aber nicht alle fanden das österreichische Modell für die Reform des deutschen

Zivilprozesses empfehlenswert. Stein, Friedrich, Die Reform des Zivilprozesses, in: Der Zivilprozeß, Rechtslehre/Rechtsvergleich/Gesetzesreform, Mannheim 1922, S. 55, zeigte sich skeptisch gegenüber dem österreichischen Modell und der Betonung des staatlichen Interesses. Die Parteien und ihre Anwälte sollten, wie in dem blendenden Vorbilde der österreichischen ZPO von 1895, sich nur noch als Handlanger des Richters betätigen, als ob der Prozeß um des Staates willen und nicht um der Parteien willen geführt würde; Wach, Grundfragen, S. 8 f, warnte, was in Österreich gut laufe, sei vielleicht für uns ganz unbrauchbar. Volkscharakter und Volkserziehung, Standesverhältnisse von Richtern und Anwälten, wirtschaftliche Entwicklung und manches andere spielten da eine wesentliche Rolle; Peters, Prozeßverschleppung, S. 38; ders., Inwiefern empfiehlt es sich, den deutschen Zivilprozeß nach dem Muster des österreichischen umzubilden? Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts (Gruchot’s Beiträge) 1907, S. 56 f und S. 74 f.

196 Stein, Reform, S. 74, betonte, das große Interesse, das der Staat am Prozesse habe, dürfe doch nie die Interessen der Parteien im Prozesse erdrücken. Um ihretwillen werde der Prozeß geführt.

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Parteiinteresses gegenüber dem Staatsinteresse 197 wurden verschiedene

Ansichten vertreten198. Jedoch war das Staatsinteresse jedenfalls nicht mehr von

der Gestaltung des Zivilprozesses wegzudenken. Und dieses staatliche Interesse

am Zivilprozeß gebot, eine Vergeudung der staatlicher Kräfte und Mittel, d.h.

eine zu lange Dauer des Prozesses, zu vermeiden199.

(2) Volkswirtschaftliche Aspekte des Zivilprozesses

Man sprach damals zwar nicht wie in Österreich davon, daß der Prozeß ein

soziales Übel sei200, aber von üblen Folgen einer zu langen Dauer des Prozesses

war die Rede.

Aus der Prozeßverschleppung erwüchsen bedeutende volkswirtschaftliche

Schäden. Eine im Rechtsstreit befangene Forderung oder ein sonstiges den

Gegenstand eines solchen bildendes Vermögensstück sei praktisch und

wirtschaftlich nahezu unveräußerlich, schaffe brachliegendes Kapital und

hindere dessen Verwertung im Betriebe des Geschäfts. Unter gewissen

197 Peters, Prozeßverschleppung., S. 61 f, meinte, wer durch Erhebung einer Klage oder durch

Einlassung auf eine solche den Schutz des Staates für seinen privaten Rechtskreis in Anspruch nehme, der müsse auch die Zeit finden, deren Aufwendung die prompte Durchführung des Rechtsstreits nach einem der jeweiligen Sachlage entsprechenden Maßstab von ihm fordere. Den Anforderungen, die infolge der Führung des Rechtsstreits an sie gestellt würden, müsse jede Partei in erster Reihe gerecht werden, eben weil der Prozeßgang dem öffentlichen Rechte angehöre, dem sich das Privatinteresse der Partei unterordnen müsse.

198 Zwischen den beiden oben angeführten Meinungen lagen etwa, Wach, Grundfragen, S. 99, man möge das Parteiinteresse im Zivilprozeß noch so sehr dominieren lassen: bis zur Negation des Staatsinteresses an dem geordneten, stracken Lauf der Justiz dürfe das nicht gehen. Der offenbar schuldhaften Verschleppung dürfe man das Gericht nicht wehrlos preisgeben, und Neukamp, a.a.O., S. 141, das Richterpersonal und das sonstige bei der Privatrechtspflege tätige Beamtenheer solle den Parteien in einer Weise zur Verfügung stehen, die das berechtigte Interesse der Parteien mit dem Staatsinteresse vereinbar erscheinen lasse.

199 Peters, Prozeßverschleppung., S. 61 f; Neukamp, a.a.O. 200 Vierhaus, a.a.O., S. 48, erkannte richtig, daß der Zivilprozeß ein Übel sei nur wegen des

ihm zugrunde liegenden Bruchs der Rechtsordnung, nicht in seiner wiederherstellenden und in seiner vorbeugenden Funktion.

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Umständen könne durch die lange Dauer eines Rechtsstreits die wirtschaftliche

Existenz einer Partei überhaupt vernichtet werden; wenn der Kläger auf den

baldigen Eingang der eingeklagten Forderung nach seiner Vermögens- und

Geschäftslage schlechterdings angewiesen sei und er ohne ihn sein Geschäft

überhaupt nicht fortzuführen vermöge. Selbst da, wo so schwere Folgen von der

Langwierigkeit eines Rechtsstreits nicht zu befürchten seien, träten immerhin

solche nicht zu unterschätzenden Nachteile ein; vor allem lähme die dem

Kaufmann, dem Gewerbetreibenden vor Augen tretende Notwendigkeit, zur

Durchsetzung erworbener Ansprüche im Streitfalle mit einem langen Zeitraume

zu rechnen, naturgemäß die Unternehmungslust 201 . Eine verständige

Gesetzgebung müsse darauf bedacht sein, die Zahl der Prozesse nach

Möglichkeit zu mindern. Nichts sei deshalb schlimmer und verkehrter, als wenn

die Gesetzgebung derart gestaltet sei, daß sie selbst den Anlaß biete, aus einem

Prozeß einen zweiten fast mit Notwendigkeit zu erzeugen. Das aber sei dann

nicht selten der Fall, wenn der Urteilsspruch nicht rasch genug erfolge, wenn er

erst gefällt werde, nachdem sich die wirtschaftliche Situation schon wieder

geändert habe202.

(3) Forderung des Volkes nach einem schnellen Prozeß

Es tauchte auch das Argument auf, daß das Volk einen schnellen und einfachen

Prozeß wünsche, und daß der Staat den Zivilprozeß als eine Staatseinrichtung

gemäß dem Wunsch des Volkes ausgestalten solle203.

Nicht zu unterschätzen sei auch der Umstand, daß das Ansehen des Staates und

der Staatsgewalt notwendig Schaden leide, wenn sie sich unfähig zeigten, dem

berechtigten Anspruch des Rechtssuchenden auf Gewährung nicht bloß von

201 Peters, Prozeßverschleppung, S. 19 f. 202 Neukamp, a.a.O., S. 237. 203 Peters, Prozeßverschleppung, S. 57.

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Rechtshilfe überhaupt, sondern auch von prompter Rechtshilfe Genüge zu

leisten. Das feste Vertrauen der Bevölkerung zur Rechtspflege des Staates, ihre

sichere Erwartung, daß dieser dem verletzten Rechte auf dem kürzesten Wege,

der mit einer unparteiischen und gründlichen Rechtspflege vereinbar sei, zum

Siege verhelfen und seiner Durchführung seinen starken Arm leihen werde,

gehöre zu jenen Unwägbarkeiten, mit denen der Gesetzgeber auf das ernstlichste

rechnen müsse204.

(4) Zweckmäßigkeitsgedanke

Die Zweckmäßigkeit trat wie bei der Schaffung der öZPO als ein maßgebende

Faktor bei der Neugestaltung des Zivilprozesses in Erscheinung, und zwar auf

verschiedenen Ebenen.

Zuerst soll die Zweckmäßigkeit der allgemeine Maßstab der Gestaltung des

Zivilprozesses sein: Nicht gelte es, aus der Festsetzung formal juristischer

Maximen die folgerichtigen Gebilde zu entwickeln, sondern die Zwecke des

Zivilrechtsschutzes als einer allgemeinen Staatseinrichtung klar zu legen und

aus dieser Erkenntnis dann die jenem Zweckgedanken entsprechenden

technischen Hilfsmittel zu gewinnen. Je vollendeter unsere Erkenntnis der

Zwecke und der Mittel sei, je harmonischer diese jenem angepaßt würden, desto

vollendeter werde auch vom Standpunkte der Rechtswissenschaft aus der

Zivilprozeß sich gestalten205.

Und in konkreter Gestaltung sollen die Verfahrensgrundsätze, wenn nötig, hinter

die Zweckmäßigkeit treten. An erster Stelle müsse die Rücksicht auf die

Zweckmäßigkeit des Rechtsganges, die Rücksicht darauf den Ausschlag geben,

daß er das von ihm gesteckte Ziel auf dem besten und raschesten Weg erreiche,

204 Peters, Prozeßverschleppung, S. 16 ff; Neukamp, a.a.O., S. 234; Reichert, DRiZ 1912, Sp.

626. 205 Vierhaus, a.a.O., S. 43.

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und erst in zweiter Reihe könne die Rücksicht auf die folgerichtige

Durchführung eines „Prinzips“ in Betracht kommen, das doch nur dem letzten

Zweck jedes gerichtlichen Verfahrens, das Recht zu verwirklichen, dienen

solle206.

(5) Soziale Aufgaben der Zivilprozesses

Zur Zeit der Vorbereitung und des Erlasses der CPO sei die deutsche

Gesetzgebung von dem liberalen Gedanken beherrscht gewesen. Man habe

jedoch seit Beginn der achtziger Jahre des 19. Jahrhunderts die soziale Aufgabe

des Rechts erkannt, durch energisches staatliches Eingreifen für das Wohl der

‚wirtschaftlich Schwachen‘ zu sorgen207.

II. Ursachen der Verschleppung

1. Parteibetrieb

Der Parteibetrieb des Zivilprozesses wurde damals als die Hauptursache der

Prozeßverschleppung allgemein beschuldigt, und der Amtsbetrieb an dessen

Stelle gefordert208. Eine möglichst schleunige Abwicklung des Prozesses zu

sichern, sei bei dem Prozeßbetrieb der Parteien geradezu ausgeschlossen. Möge

206 Peters, Prozeßverschleppung., S. 107. Vierhaus, a.a.O., S. 50 verstand die

Verhandlungsmaxime als kein juristisches, folgerichtig durchzuführendes Dogma, sondern als eine Zweckmäßigkeitsregel, die denjenigen Einschränkungen unterliege, welche von der sozialen Aufgabe des Prozesses, namentlich von der richterlichen Ausgleichung der natürlichen Verschiedenheit der Parteirollen, gefordert würden; Lobe, a.a.O., Sp. 722, erwähnte die Zweckmäßigkeit nicht, aber sprach von der beschränkten Gültigkeit der Prozeßprinzipien.

207 Neukamp, a.a.O., S. 244; Reichert, Max, Diskussionsbericht des Berliner Richtertags, DRiZ 1913, Sp. 736 f.

208 Guttmann, Max, Die Umgestaltung des Zivilprozesses, Berlin 1919, S. 27, wies hier ebenfalls auf den österreichischen Einfluß hin. In der Diskussion der Prozeßreform heiße es mit Hinblick auf das österreichischen Beispiel, Prozeß mit Amtsbetrieb kurz, mit Parteibetrieb lang.

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die eine Partei auch ein Interesse an einer möglichst schleunigen Rechtshilfe,

also an einer möglichst raschen Abwicklung des Prozesses haben, die andere

Partei habe vielfach das entgegengesetzte Interesse. Sie suche deshalb die

Entscheidung möglichst lange hintanzuhalten und werde auch fast immer Mittel

und Wege zu finden wissen, direkt oder indirekt die Energie des Prozeßgegners

zu lähmen, wenn dieser auf den Prozeßbetrieb Einfluß habe. Diese Möglichkeit

werde aber ausgeschlossen sein, wenn der Prozeßbetrieb lediglich in der Hand

des über den Parteien stehenden Richters liege, so daß auch vom Standpunkt des

Zwecks des Zivilprozesses aus der Parteibetrieb gänzlich zu verwerfen sei,

soweit es sich um die eigentliche Prozeßleitung handle209.

2. Vertagungsunwesen

Unter den Übelständen, die unter der Parteiherrschaft hervortraten, wurde das

sog. Vertagungsunwesen besonders viel beklagt. § 227 Abs. 1 CPO gestattete

den Parteien, Termine vereinbarungsmäßig aufzuheben. Dieses Recht sei

schlechterdings nicht zu begründen, gleichviel ob es sich um einen Termin zur

mündlichen Verhandlung oder zur Beweisaufnahme handle. Die

Terminsanberaumung sei Richtersache; die Parteien könnten den Termin nicht

beseitigen; sie könnten ihn nur vereiteln. So könnten sie denn auch den Termin

weder verlegen noch vertagen, vielmehr solches nur beantragen, allenfalls nach

geltendem Recht erzwingen. Das müsse anders werden210.

3. Grundsatz der Einheit der mündlichen Verhandlung

Der Amtsbetrieb allein sichere noch nicht die Zusammenfassung des

Tatsachenstoffs, solange das Behauptungsrecht der Parteien unbeschränkt sei.

209 Neukamp, a.a.O., s. 142; Wach, Grundfragen, S. 87, nannte dies die Fehlerquellen

psychologischer Art. Das Interesse geordneter und prompter Rechtspflege decke sich nicht mit dem Parteiinteresse; Reichert, DRiZ 1913, Sp. 736, fand den Offizialbetrieb den Anschauungen des deutschen Volkes mehr entsprechend.

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Der wirkliche Grund der bestehenden Prozeßverschleppungen und der Häufung

der Termine sei, daß es an einem genügenden Druck auf die Parteien zur

rechtzeitigen Bereitstellung des Streitstoffes fehle. Es stehe jeder Partei

grundsätzlich frei, Tatsachen und Beweismittel ohne Rücksicht auf das Stadium,

in welchem sich das Verfahren befinde, solange das Urteil nur noch nicht

erlassen sei, geltend zu machen. Der Bildungsprozeß der richterlichen

Überzeugung werde auch behindert, wenn die Parteien immer wieder neue

Behauptungen brächten und neue Beweisaufnahmen nötig machten211.

III. Reformvorschläge

Nach der oben angeführten Kritik und Erkenntnis der Fehlerquellen der CPO ist

es offensichtlich, daß man nach einem einfachen und schnellen Prozeß strebte212,

anders ausgedrückt, nach einer Konzentration der mündlichen Verhandlung213.

Gegen den Parteibetrieb des Zivilprozesses wurden damals die meisten Angriffe

gerichtet, und es wurde von allen Seiten gefordert, die Prozeßleitung in die Hand

des Gerichts zu legen. Insbesondere verlangte man die Abschaffung des Rechts

210 Wach, Grundfragen, S. 103. 211 Guttmann, a.a.O., S. 34; Peters, Prozeßverschleppung, S. 11, 20 f und S. 57; Lobe, a.a.O.,

Sp. 722; Wach, Grundfragen, S. 87, nannte die unbeschränkte Möglichkeit des Vorbringens und der Vertagung zusammen die Halt- und Energielosigkeit der ZPO. Wach und Peters gebrauchten zwar ähnliche Ausdrücke, ‚Mangel jeder Gliederung bzw. jedes Abschnitts der mündlichen Verhandlung‘, zur Bezeichnung dieses Problems, aber nicht in demselben Sinne. Wach befürwortete die Einführung des Vortermins, Peters die der Eventualmaxime. Siehe unten III.

212 Vierhaus, a.a.O., S. 63; Neukamp, a.a.O., S. 142; Peters, Prozeßverschleppung, S. 57; Adickes, Franz, Grundlinien durchgreifender Justizreform, Berlin 1906, S. 107, Neukamp, a.a.O., S. 233, und Peters, Prozeßverschleppung, S. 19, führten als Beweis für das Verlangen nach einem schnellen Prozeß die Bildung der Sondergerichte an. Wach, Grundfragen, S. 10, stimmte der Meinung zu, aber betonte doch die Gerechtigkeit als höchste Eigenschaft der Rechtspflege. Das Ziel sei eine möglichst einfache, volkstümliche, schleunige, billige, gerechte Rechtspflege, aber wie hoch man auch jede dieser Eigenschaften bewerte, die Gerechtigkeit müsse obenan stehen, den obersten Leitstern bilden.

213 Wach, Grundfragen, S. 16.

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der Parteien, durch Vereinbarung die Termine zu verlegen214. Aber hier werden

nur die Reformvorschläge bezüglich der Konzentration des Prozeßstoffs

vorgestellt215.

1. Reformvorschläge bezüglich des allgemeinen Verfahrens

(1) Verstärkung der Präklusion

Die Grundeinstellung dieser Meinung war, daß die grundsätzliche Bedeutung

und Gestaltung der mündlichen Verhandlung der ZPO weder geändert, noch

durch die Eventualmaxime verdorben werden solle216. Vielmehr müßten die

vorhandenen Maßnahmen gegen die Verschleppung brauchbar gemacht werden.

Das Recht des Gerichtes, nachträgliche Verteidigungsmittel zurückzuweisen,

müsse vom Erfordernis des Antrags befreit werden. Unvertretene Parteien

wüßten natürlich überhaupt nichts davon, und die Anwälte sähen es als einen

Mangel an Kollegialität an, einen solchen Antrag zu stellen. Darum sei diese

Vorschrift bisher ein unnützes Werkzeug gewesen217. Darüber hinaus müsse die

Präklusion auch auf verspätete Angriffsmittel Anwendung finden 218 . Das

Erfordernis der Verschleppungsabsicht sei ebenfalls unhaltbar. Die

Zurückweisung müsse gestattet werden, wenn nach richterlicher Überzeugung

die Partei in der Lage gewesen sei, von dem fraglichen Behelfe rechtzeitig oder

‚zeitiger‘ Gebrauch zu machen. Halte sie damit zurück, tue sie es auf eigene

Gefahr. Das verspätete, ohne rechtfertigenden Grund zurückgehaltene und

214 Siehe vor allem Neukamp, a.a.O. und Wach, Gutachten. 215 Andere Probleme, z.B. die übertriebene Mündlichkeit und der Einzelrichter statt des

Kollegialgerichts, werden hier ebenfalls nicht berücksichtigt. 216 Wach, Gutachten, S. 27. 217 Stein, Reform, S. 77. 218 Wach, Gutachten, S. 27.

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verzögerliche Vorbringen dürfe unbedenklich von Amts wegen zurückgewiesen

werden219.

(2) Einführung der Eventualmaxime

Diese Meinung nahm Stellung gegen den Vorschlag der Verstärkung der

Präklusion.

Die Präklusion sei aus Erwägungen allgemeiner prozeßpolitischer Natur nicht zu

empfehlen. Sie dürfe nicht an den Parteiantrag gebunden sein und kein

Nachverfahren zulassen, um einen wirksamen Einfluß auf die Beschleunigung

des Verfahrens zu haben. Dann aber würden sehr bald Klagen über die Härte

und Ungerechtigkeit und über die Willkür in ihrer Anwendung erhoben. Der

Gesetzgeber solle es tunlichst vermeiden, die Rechtsprechung auch nur dem

Verdacht der Willkür auszusetzen. Das unbedingte Vertrauen der

Rechtssuchenden dazu, daß feste, objektiv gezogene und klar erkennbare

Grenzen beständen, innerhalb deren der Streitstoff von den Parteien vorgebracht

werden müsse, bilde einen ebenso wichtigen Faktor für die Herstellung eines

befriedigenden Rechtslebens wie die Zuversicht, daß der innerhalb dieser

Grenzen dem Gericht unterbreitete Rechtsstoff eine eindringende und

erschöpfende Prüfung erfahre.

Wenn auf die Präklusion demnach als Gegenmaßnahme zur

Prozeßverschleppung verzichtet werden müsse, bleibe nur ein wirksames Mittel

hierfür übrig, nämlich die Durchführung der Eventualmaxime. Wenn durch die

Durchführung der Eventualmaxime die Parteien über die Folgen ihres

Versäumnisses, den von Rechts wegen ohne weiteres eintretenden Ausschluß

nicht rechtzeitig vorgebrachter Angriffs- oder Verteidigungsmittel, eindringlich

belehrt würden, dann wisse die Partei, daß sie durch das Gesetz selbst mit ihrem

219 Wach, Gutachten, S. 27; ders., Grundfragen, S. 101.

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verspäteten Vorbringen ausgeschlossen werde, nicht durch die Willkür des

Richters220.

Außerdem sei, wenn die Erfordernisse nicht nur des Antrages, sondern auch der

Verschleppungsabsicht und selbst der groben Nachlässigkeit aufgegeben würden,

die Präklusion dem Wesen nach nichts anderes als die Durchführung der

Eventualmaxime221.

Der Mangel einer ausreichenden Fürsorge für ein zusammenfassendes

Vorbringen des Streitstoffs durch die Parteien habe bei vielen, verschieden

gearteten Prozessen denselben Übelstand verursacht. Nur die Eventualmaxime

habe dem sich aus der schrankenlosen oder wenigstens zeitlich nicht genügend

beschränkten Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel ergebenden

Übel ein Ende zu machen vermocht222.

(3) Abhaltung des Vorverfahrens

Die ZPO regele die Sammlung und Sichtung des Prozeßstoffs unzulänglich. Der

Sachverhalt müsse klar- und festgelegt werden, bevor zu seiner rechtlichen

Beurteilung geschritten werde. Daher sei im kollegialgerichtlichen Verfahren

ein Vorverfahren durch ein Mitglied des Kollegiums abzuhalten. Seine Aufgabe

sei die eingehende Sammlung und Sichtung des Streitstoffs, die möglichste

Erforschung des wahren tatsächlichen Sachverhalts und die Bereitstellung der

Beweismittel zu seiner Feststellung. Der beauftragte Richter habe den Sach- und

Streitstand mit den Parteien zu erörtern und aufzuklären und dazu geeignete

Maßnahmen zu treffen, insbesondere Augenschein einzunehmen, Urkunden zu

fordern und nötigenfalls Sachverständige zuzuziehen. Nach dem Vorverfahren

220 Peters, Gruchot’s Beiträge, S. 76 ff und S. 84 f. 221 Peters, Prozeßverschleppung, S. 46 f und S. 53. Aber die Befürworter der Verstärkung der

Präklusion lehnten die Eventualmaxime oder eine andere Form der Gliederung der Verhandlung strikt ab. Wach, Grundfragen, S. 94 f.

222 Peters, Prozeßverschleppung, S. 67 ff.

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schließe sich das Hauptverfahren an. Seine Aufgabe sei, auf der Grundlage des

Ergebnisses des Vorverfahrens über die streitig gebliebenen Tatfragen eine

Entscheidung zu treffen und den Sachverhalt rechtlich zu beurteilen223.

(4) Kostennachteil

Die Regelungen der Kostennachteile als Folge verzögerlicher Prozeßführung

wurden insgesamt für unwirksam befunden. Aber über ihre Beibehaltung und

eventuelle Verschärfung waren die Meinungen nicht einig.

Nach der einen Ansicht sei es grundsätzlich ohne weiteres berechtigt, daß die

Partei, welche dem Gericht einen vermeidlichen Mehraufwand an Kraft und Zeit

verursache, dafür mit entsprechender Gebühr belastet werde. Aber nicht nur der

Gedanke der Gegenleistung sei hier maßgebend. Der Gedanke der geordneten,

ungestörten Rechtspflege sei weit überragender. Er werde zum Strafmotiv. Die

gänzliche oder teilweise Kostenbelastung der obsiegenden Partei müsse ohne

Rücksicht auf Verschulden erfolgen, wenn sie durch ihr Verhalten den Prozeß

verzögert habe oder in der höheren Instanz auf Grund früher schon verwertbar

gewesenen neuen Vorbringens siege. Ferner sei eine Sondergebühr der Partei

aufzuerlegen, die nach freier richterlicher Überzeugung imstande gewesen sei,

223 Lobe, a.a.O., Sp. 723 f; Reichert, DRiZ 1913, Sp. 737 stimmte dem Vorschlag Lobes zu;

Wildhagen, Georg, Bericht über die Frage der Mündlichkeit der Verhandlung, Verhandlungen des 31. Deutschen Juristentages, Bd. III, 1913, S. 841 ff; Heinsheimer, Karl, Vorverfahren vor einem Gerichtsmitglied (Sachrichter) im landgerichtlichen Prozeß, LZ 1914, S. 50 ff. Diese Autoren waren im Hauptpunkt einig, jedoch in Einzelheiten zeigten sie Unterschiede. Wildhagen empfahl für das Vorverfahren die Mündlichkeit und den Ausschluß weiteren Tatsachenvorbringens nach dem Ende des Vorverfahrens. Aber sein Vorschlage war nicht sehr streng. Das Gericht brauche neue tatsächliche Vorbringen nicht zu berücksichtigen, und bloße Beweisanträge oder –einreden seien immer zulässig. Heinsheimer empfahl ebenfalls die Mündlichkeit für das Vorverfahren, schloß aber das Einreichen von Schriftsätzen nicht aus. An das Vorverfahren die Präklusionswirkung anzuknüpfen, hielt er für bedenklich.

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die Verzögerung zu vermeiden, und zwar ohne Rücksicht auf Verschulden,

lediglich unter der Voraussetzung, daß der Prozeß verschleppt werde224.

Dagegen maß die Gegenseite den Kostennachteilen als Maßnahme zur

Prozeßbeschleunigung keinen Wert zu: Die Androhung eines bloßen

Kostennachteils reiche erfahrungsmäßig nicht aus, eine saumselige oder mit

Absicht bestimmtes Vorbringen zurückhaltende Partei zu einer früheren

Geltendmachung zu veranlassen, falls dessen Berücksichtigung nach dem

Gesetz nicht ausgeschlossen werde, auch wenn sie es im letzten Abschnitte des

Rechtsstreits geltend mache225.

(5) Hinweispflicht auf die rechtlichen Gesichtspunkte

Der Vorschlag des Vorverfahrens enthielt die Erörterung und Aufklärung des

Sach- und Streitstands des Gerichts mit den Parteien, also die Übernahme des §

501 in das landgerichtliche Verfahren. Darüber hinaus wurde die Einführung der

Hinweispflicht auf rechtliche Gesichtspunkte gefordert: Die Parteien seien nicht

selten im Urteil von einer Rechtsauffassung des Gerichts überrascht worden,

und ihnen werde dadurch die Möglichkeit genommen, rechtzeitig hierzu

Stellung zu nehmen. Solches Verfahren zeitige nur Berufungen. Deshalb solle es

dem Gericht zur Pflicht gemacht werden, auf alle in Betracht kommenden

rechtlichen Gesichtspunkte, die es für die Entscheidung wesentlich halte, die

Parteien hinzuweisen und keinem Urteil eine Rechtsauffassung zugrunde zu

legen, die nicht vorher mit den Parteien erörtert worden sei226.

(6) Einführung der Wahrheitspflicht

224 Wach, Grundfragen, S. 106 ff. 225 Peters, Prozeßverschleppung, S. 56. 226 Lobe, a.a.O., Sp. 725.

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Die Vertreter der Wahrheitspflicht meinten, nichts sei für den sozialen und

praktischen Prozeß verhängnisvoller als der alte Gedanke vom freien Spiel der

Kräfte. Er mache den Prozeßstreit zum Prozeßkampf. Das Prozeßrecht solle sich

bemühen, Streite zu dämpfen, statt sie anzureizen. Das beste Mittel dazu sei der

Grundsatz der Wahrhaftigkeit des Parteivorbringens227.

Dem Vorschlag wurde entgegengehalten, eine rechtliche Wahrheitspflicht der

Partei sei mit den sonstigen Rechtsgrundsätzen nicht vereinbar. Einer

Wahrheitspflicht der Partei müßte eine unter der richterlichen Beweiswürdigung

stehende Beweiskraft korrespondieren. Aber von einer solchen Beweiskraft der

Parteiaussage könne schlechterdings nicht die Rede sein. Die Parteibehauptung

sei Beweisthema, nicht Beweismittel, und sei an und für sich schlechthin

unglaubwürdig. Der Richter dürfe ihr nicht glauben, wenn er trotzdem einer

Behauptung glaube, begehe er eine grobe Pflichtwidrigkeit228.

2. Reformvorschläge bezüglich der zweiten Instanz

Die österreichische beschränkte Berufung löste viele Diskussionen in

Deutschland aus, aber die Form des Rechtsmittels der zweiten Instanz wurde

nicht so sehr in Frage gezogen wie vor dem Inkrafttreten der CPO. Viele

verschiedene Reformvorschläge wurden zwar vertreten, jedoch blieben sie

einzelne Meinungen.

(1) Abschaffung der zweiten Instanz

In Wirklichkeit sei es eine völlig unbewiesene Behauptung, daß das Volk im

allgemein ein Verlangen nach der Berufung habe. Gegen die Urteile der

Strafkammern werde sie verlangt, weil man zu diesen nicht das erforderliche

Vertrauen habe. Aber darüber hinaus gebe es nur ein Verlangen: nach

227 Reichert, DRiZ 1912, Sp. 646. 228 Wach, Grundfragen, S. 32 ff.

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vertrauenswürdigen Gerichten. Auf dem Gebiete der Zivilsachen sei rückhaltlos

anzuerkennen, daß im Interesse der Rechtssuchenden in allen Fällen höchstens

zwei Instanzen erforderlich seien, vorausgesetzt nur, daß die Zusammensetzung

der Gerichte allen Anforderungen entspreche. Nicht nur in tatsächlichen Fragen

sei eine Häufung der Instanzen vom Übel, sondern auch in bezug auf

Rechtsfragen solle alles geschehen, um die Zahl widersprechender Urteile

möglichst niedrig zu halten229.

(2) Nachverfahren anstelle der Berufung

Auch bei größter Vervollkommnung werde es freilich stets schlechte Richter,

nachlässige Anwälte und ungeschickte Parteien geben, und im Einzelfall werde

das Zusammenwirken solcher Persönlichkeiten Unheil stiften. Außerdem werde

bisweilen erst aus dem Urteil klar, welchen Standpunkt das Gericht einnehme

und wie man sich mit Beibringung von Tatsachen dagegen hätte wehren können.

Es führe also zu Härten, wenn mit dem ersten Urteil alles vorüber sei.

Die Berufung diene außer neuer Materialsammlung noch weiteren Zwecken: sie

sei erstens zugleich Revision, wenn die Rechtsauffassung des Urteils bemängelt

werde. Dieser Zweck bleibe unverkümmert, wenn an Stelle der Berufung die

Revision trete. Sie sei zweitens Nachprüfung der erstinstanzlichen

Tatsachenauffassung, und dies könne zu anderer Feststellung, auch zu neuer

Stoffsammlung führen. Aber der Oberrichter, der auf Grund von Protokollen

entscheide, sei immer schlechter als der erste Richter, der das Leben vor sich

sehe. Man müsse sich also zum Verzicht auf die oberrichterliche Nachprüfung

229 Adickes, a.a.O., S. 106 ff. Er führte als Beweis, daß das Volk kein Verlangen nach dem

Rechtsmittel habe, die zunehmenden Schiedsgerichte an. Aber Stein, Justizreform, S. 87, entgegnete, man hänge an diesen Gerichten nicht deswegen, weil sie keine Rechtsmittel hätten, sondern obwohl sie keine Rechtsmittel hätten. Die Dauer und Kostspieligkeit des ordentlichen Verfahrens, die Popularität der Schiedsgerichte, die Neigung, von seinesgleichen abgeurteilt zu werden, seien die wahren Gründe der Vorliebe für diese Gerichte.

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der Tatsachen entschließen und zum Ersatz die Zulassung neuen Vorbringens

noch in der Instanz, in neuer Verhandlung nach dem Urteil gewähren. Diese

Neuverhandlung wäre wahlweise mit der Revision zu gewähren. Die

Neuverhandlung würde aber die Revision gegen das Nachurteil nicht

ausschließen230.

(3) Beschränkte Berufung mit Novenverbot

Das Novenverbot errang in Deutschland keine weitverbreitete Unterstützung,

jedoch fand sich vereinzelt Zustimmung für die Beschränkung der Berufung.

Die volle Berufung drücke die Stellung und den Wert der ersten Instanz herab

und verlege den Schwerpunkt des Prozesses in die zweite Instanz. Das

verlängere notwendig die Dauer des ganzen Prozesses und sei unwirtschaftlich,

weil die zweite Instanz teurer sei und mehr richterliche Kräfte in Anspruch

genommen würden. Die Berufung solle darum grundsätzlich umgestaltet und zur

Überprüfung und Berichtigung des erstinstanzlichen Verfahrens und Urteils

werden, und der Streitstoff beider Instanzen in der Regel derselbe bleiben wie

die erste Instanz ihn festgestellt habe. Damit sei grundsätzlich der Ausschluß

neuen tatsächlichen Vorbringens und neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel

geboten, und nur in bestimmten Ausnahmen seien diese zuzulassen. Es falle

dann zugleich ein wesentlicher Anreiz zur Einlegung von Berufungen fort. Neue

Tatsachen und Beweismittel, die erst nach Erlaß des erstinstanzlichen Urteils

hervorträten oder die die Partei ohne ihr Verschulden früher geltend zu machen

außerstande gewesen sei, begründeten weder ein Verschulden des Gerichts noch

der Partei, bildeten also einen Grund für die Wiederaufnahme des

erstinstanzlichen Verfahrens. Dagegen sollten die durch ein Verschulden des

Gerichts unterbliebenen Tatsachen und Beweismittel in der zweiten Instanz

230 Guttmann, a.a.O., S. 40 ff.

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zulässig sein, nämlich wenn eine neue Rechtsauffassung des Berufungsgerichts

neues Vorbringen veranlasse oder wenn das Gericht der ersten Instanz

unterlassen habe, den Sachstand durch Ausübung des Fragerechts aufzuklären231.

(4) Beibehaltung der vollen Berufung mit Präklusion

Die Diskussion um die Berufung wurde damals hauptsächlich in Form der

Stellungnahme zur österreichischen Berufung geführt. Dabei wurde die volle

Berufung mit dem Novenrecht nicht aufgegeben: Daß das Novenverbot das

Verfahren beschleunige, bestätige die österreichische Justizstatistik in vollem

Umfang. Trotzdem sei die beschränkte Berufung nicht zu empfehlen232. Die

Gründe zur Beibehaltung der vollen Berufung seien: zuweilen würden die

Parteien erst durch das Urteil des ersten Rechtszugs darüber aufgeklärt, was zur

Darlegung ihrer Ansprüche oder Einwendungen in tatsächlicher Beziehung

erforderlich sei. Und der Partei sei, auch wenn sie bisher aus Unachtsamkeit

Tatsachen und Beweismittel vorzubringen unterlassen habe, die Möglichkeit zur

Korrektur zu eröffnen, damit ihr materielles Recht durch die

Nichtberücksichtigung von unterlassenem Vorbringen nicht beeinträchtigt werde.

Dieses Bedürfnis trete um so mehr hervor, wenn in der ersten Instanz die

Möglichkeit des Vorbringens beschränkt würde233.

Das Vorbringen im zweiten Rechtszug müsse aber beschränkt werden. Wer im

zweiten Rechtszug innerhalb der hierfür bestimmten Fristen die ihm zu Gebot

stehenden Tatsachen und Beweismittel noch nicht vorgebracht habe, nachdem er

231 Lobe, a.a.O., Sp. 725 ff. 232 Peters, Gruchot’s Beiträge, S. 99; Wach, Gutachten, S. 23; Stein, Justizreform, S. 88 f. 233 Peters, Gruchot’s Beiträge, S. 99. Die Gewährung der vollen Berufung wurde auch

umgekehrt als eine Rechtfertigung der Beschränkung der ersten Instanz gebraucht. Peters, Prozeßverschleppung, S. 233 f, Wach, Grundfragen, S. 100 und ders., Gutachten, S. 28, äußerten sich in diesem Sinne. Die Eventualmaxime bzw. die Zurückweisung verspätetes Vorbringens sei unbedenklich, da die Parteien neue Tatsachen und Beweismittel in der zweiten Instanz vorbringen könnten.

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durch das erste Urteil auf die Mängel der tatsächlichen Seite seiner Anführungen

aufmerksam gemacht worden sei, habe es sich selbst zuzuschreiben, wenn er

endgültig mit dem noch nicht Vorgebrachten ausgeschlossen werde234.

(5) Einführung des Zulassungsberufung

Die erste Instanz des Prozesses müsse so gestaltet sein, daß Gericht und beide

Parteien in ihr aller Regel nach den Rechtsstreit zum Austrag brächten. Für die

Partei, die ihren Rechtsstreit aufmerksam, mit dem Aufgebot aller Sorgfalt und

Kraft führe, müsse die eine Instanz ausreichen. Wo das Interesse der geordneten

Rechtspflege, ihrer Einheitlichkeit und Klarheit es fordere, möge

ausnahmsweise eine Nachprüfung stattfinden. Hierfür sei dann entweder die

Erlaubnis des Richters erster Instanz zur Einlegung des Rechtsmittels oder, in

ganz besonderen Fällen, die Erlaubnis des Rechtsmittelgerichts selbst

erforderlich235. Die Zulassung solle beim Landgericht gewährt werden, wenn ein

Richter nur mit Bedenken der Entscheidung zugestimmt habe. Die Berufung

solle so auf Fälle beschränkt werden, in denen sie dem Gericht selbst angezeigt

erscheine. Zugleich sei das unbeschränkte Novenrecht zu gewähren, nicht der

Partei zuliebe, die in der ersten Instanz den Prozeß unvollkommen geführt habe,

sondern dem Gericht zuliebe, das den Fall in seiner Ganzheit, ohne Trennung

von Rechtspunkt und Tatsachenbestand überblicken solle236.

(6) Zurückweisung der aussichtslosen Berufung durch Beschluß

234 Peters, Prozeßverschleppungen, S. 234; ders., Gruchot’s Beiträge, S. 99; Wildhagen, a.a.O.,

S. 853, befürwortete die Zurückweisung des Vorbringens, welches die Parteien im Bewußtsein, daß dadurch eine Verschleppung des Verfahrens eintreten kann, in der ersten Instanz nicht vorgebracht haben.

235 Mendelssohn-Bartholdy, Albrecht, Formalismus und Zivilprozeß, II., JW 1921, S. 260. 236 Mendelssohn-Bartholdy, Albrecht, Zivilprozeßreform als politische Frage, Judicium III,

Sp. 72. Dieser Aufsatz wurde nach der Novelle 1924 geschrieben, aber zur besseren Darstellung seines Vorschlags wird er hier mit dem früheren Aufsatz zusammen vorgestellt.

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In vermögensrechtlichen Sachen solle eine Vorprüfung der Berufung durch

einen Richterkommissär nach schriftlicher Berufungsbegründung und eventuell

Entgegnung und dann beschlußmäßige Zurückweisung des Rechtsmittels

stattfinden, wenn es aussichtslos oder frivol sei237.

IV. Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten

vom 13. 2. 1924.

1. Entwurf der Novelle 1924

Der Entwurf zur Novelle 1924 erfuhr während der parlamentarischen Debatte

erhebliche Änderungen bezüglich der Zurückweisung neuen Vorbringens. Hier

werden nur die diesbezüglichen Vorschläge des Entwurfs angeführt, und die

anderen Änderungen später in der endgültigen Fassung dargestellt. Denn es gibt

wenig über den Entwurf zu berichten, da die Begründung des Entwurfs 1924

nicht veröffentlicht wurde und die öffentliche Kritik auf Grund der vertraulichen

Behandlung des Entwurfs ausgeschlossen war238.

(1) Änderungsvorschläge bezüglich der Präklusion

§ 278 Angriffs- und Verteidigungsmittel, die eine Partei, nachdem sie

bereits in einem Termin mit dem Gegner zur Sache verhandelt hat, in

einem späteren Termine nachbringt, darf das Gericht, soweit dadurch der

Rechtsstreit verzögert wird, nur berücksichtigen, wenn die Partei

glaubhaft macht, daß die Verspätung weder auf der Absicht der

Prozeßverschleppung noch auf Nachlässigkeit beruht.

237 Reichert, DRiZ 1912, Sp. 647. Nach seiner Meinung solle darüber hinaus die Berufung in

Bagatellsachen beseitigt werden. 238 Curtius, Parlamentarisches zur Zivilprozeßreform, JW 1924, S. 355.

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(§ 279, § 283 Abs. 1 fallen weg.)

§ 529 (1) Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie Beweismittel und

Beweiseinreden, die in erster Instanz nicht geltend gemacht worden sind,

kann eine Partei in der Berufungsinstanz unbeschadet der Vorschrift des §

531 nur insoweit vorbringen, als sie ihr erst nach dem Schlusse der

mündlichen Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil ergangen ist,

bekannt geworden sind, oder die Partei glaubhaft macht, daß die

Verspätung des Vorbringens weder auf der Absicht der

Prozeßverschleppung noch auf Nachlässigkeit beruht.

(2) Ein Vorbringen, das in erster Instanz geltend gemacht, aber gemäß den

§§ 278, 283 Abs. 2 nicht berücksichtigt worden ist, kann in der

Berufungsinstanz nur insoweit angebracht werden, als geltend gemacht

wird, die Berücksichtigung sei in der ersten Instanz zu Unrecht

unterlassen worden.

(3) Die Vorschrift des Abs. 1 findet entsprechende Anwendung, wenn der

Berufungskläger ein neues Vorbringen, dessen Geltendmachung in der

Berufungsinstanz zulässig ist, entgegen der Vorschrift des § 519 nicht in

der Berufungsbegründung mitgeteilt hat.

(2) Vergleich zu den früheren Vorschriften und Kritik

Der Entwurf hatte vor, das Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmittel

grundsätzlich nur bis zum ersten Termin der mündlichen Verhandlung zu

erlauben und die Voraussetzungen der Berücksichtigung verspäteten

Vorbringens noch zu verschärfen. Daher schlug er vor, die grundsätzliche

Erklärung der §§ 278 Abs. 1 und 283 Abs. 1 des geltenden Rechts, daß Angriffs-

und Verteidigungsmittel bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung

vorgebracht werden können, zu streichen und nur die Berücksichtigung von

ohne Verschulden der Parteien verspäteten Vorbringen im neuen § 278 zu regeln.

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Dieses Vorhaben wurde als Einführung der Eventualmaxime hart bekämpft: Die

Beseitigung der Eventualmaxime sei seinerzeit als innere Befreiung der Richter

empfunden worden, und wenn man jetzt zurückfiele, wäre bald kein Halten

mehr. Die Eventualmaxime würde in alter Gestalt wieder auferstehen. Die

bisherige Elastizität der mündlichen Verhandlung, die in der Einheit der

mündlichen Verhandlung wurzele und im Gegensatz zum starren Formalismus

des gemeinrechtlichen schriftlichen Prozesses die vorsorgliche Häufung der

Angriffs- und Verteidigungsmittel vermeide, werde diesem überwundenen

System weichen. Die Regierungsvorschläge seien jedenfalls nicht die rechten

Mittel zur Vermeidung von Prozeßverschleppungen. Sie würden in den

Prozessen zu Prozessen über die Zulässigkeit des neuen Vorbringens, zur

Züchtung von Prozeßbehauptungen zwecks Vermeidung der Ausschlußwirkung,

zum Streit über die Frage, was neu, was nur Ergänzung wäre, zur Vermehrung

der Rechtsmittel und zu vielen Regreßprozessen führen239.

Der Entwurf schlug vor, die Berufung in eine Nachprüfung des erstinstanzlichen

Verfahrens nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite umzugestalten. Die

Regierungsbegründung erklärte, die Einschränkung des Vorbringens in der

ersten Instanz würde den Schwerpunkt des Verfahrens mehr denn je in die

zweiten Instanz verlegen, wenn man das novum judicium behielte, und das Ziel

der Reform wäre verfehlt. Deshalb müßte das Novenrecht beschränkt werden.

Neue Tatsachen und Beweismittel dürften nur vorgebracht werden, wenn die

Nachbringung nicht auf Verschleppungsabsicht oder Nachlässigkeit beruhe, und

das in der ersten Instanz zurückgewiesene Vorbringen in der zweiten Instanz nur

geltend gemacht werden, wenn es im ersten Rechtszug zu Unrecht

239 Curtius, a.a.O., S. 357 f. Sämtliche Eingaben, Vorschlägen und Anträge des

Rechtsausschusses über diesen Teil der Reform forderten das Bestehenbleiben des § 278;

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zurückgewiesen worden sei. Die Berufung werde damit wieder zu dem gemacht,

was sie im deutschrechtlichen Prozeß von jeher gewesen und auch gegenwärtig

im österreichischen Prozesse sei.

Die Entwurfsvorschläge wurden mit folgenden Gründen bekämpft: Wenn und

solange ein Berufungsverfahren bestehe, müsse in der Berufungsinstanz der

ganze Prozeß neu aufgerollt werden können, eine andere Regelung verfälsche

das ganze System der ZPO; die Regierungsregelung entwürdige das

Berufungsgericht und mache aus dem Berufungsverfahren die reine Farce; die

Bedeutung der österreichischen Vorschriften und Praxis würde stark übertrieben,

andere Länder, welche das Novenrecht beschnitten hätten, wären zur früheren

Regelung zurückgekehrt, auch in Österreich hätte man den Gewerbeprozeß mit

vollem Novenrecht ausgestattet; ausländische Rechtssysteme, selbst das

österreichische, dürften überhaupt nicht auf deutsche Verhältnisse ohne weiteres

übertragen werden; die Regelung des Entwurfs liefe auf eine Bestrafung der

Parteien für Versäumnisse der Anwälte hinaus; in zahlreichen Fällen schaffe erst

die Zusammenfassung und Entscheidung des Rechtsstreites im ersten Urteil die

nötige Aufklärung über den Sach- und Streitstand240.

2. Die endgültige Fassung der Vorschriften bezüglich der

Beschleunigungsmaßnahmen

§ 97 (2) Die Kosten der Berufungsinstanz sind der obsiegenden Partei

ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen

Vorbringens obsiegt, welches sie nach freiem Ermessen des Gerichts in

Wach, Adolf, Die geplante Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, in: Das neue Zivilprozeßrecht, RheinZ 13, Sonderheft S. 7

240 Curtius, a.a.O., S. 360. Wach, RheinZ 13, Sonderheft S. 7, kritisierte sie auch als Auferstehung der Eventualmaxime.

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erster Instanz geltend zu machen imstande war, oder mit dem sie in erster

Instanz nach §§ 279, 279 a, 283 Abs. 2 zurückgewiesen worden ist.

§ 139 (1) Der Vorsitzende hat dahin zu wirken, daß die Parteien über alle

erheblichen Tatsachen sich vollständig erklären und die sachdienlichen

Anträge stellen, insbesondere auch ungenügende Angaben der geltend

gemachten Tatsachen ergänzen und die Beweismittel bezeichnen. Er hat

zu diesem Zwecke, soweit erforderlich, das Sach- und Streitverhältnis mit

den Parteien nach der tatsächlichen und der rechtlichen Seite zu erörtern

und Fragen zu stellen.

§ 272 a Kann eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf eine

Behauptung des Gegners eine Erklärung nicht abgeben, weil ihr die

Behauptung nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt ist, so kann auf

ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, innerhalb deren sie die

Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann und gleichzeitig einen

Termin zur Verkündung einer Entscheidung bestimmen, der auch über

eine Woche hinaus angesetzt werden kann. Wird bis zu dem Termin die

Zustellung des Schriftsatzes an den Gegner nachgewiesen und eine

Abschrift von ihm dem Gericht eingereicht, so ist sein Inhalt bei der

Entscheidung zu berücksichtigen; andernfalls gilt die Behauptung des

Gegners als nicht bestritten.

§ 278 (1) Angriffs- und Verteidigungsmittel (Einreden, Widerklage,

Repliken usw.) können bis zum Schlusse derjenigen mündlichen

Verhandlung, auf welche das Urteil ergeht, geltend gemacht werden.

(2) Das Gericht hat, wenn durch das nachträgliche Vorbringen eines

Angriffs- oder Verteidigungsmittels die Erledigung des Rechtsstreits

verzögert wird, der obsiegenden Partei, welche nach freier richterlicher

Ueberzeugung imstande war, das Angriffs- oder Verteidigungsmittel

zeitiger geltend zu machen, die Prozeßkosten ganz oder teilweise

aufzuerlegen.

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§ 279 Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die von einer Partei

nachträglich vorgebracht werden, können zurückgewiesen werden, wenn

durch deren Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögert werden

würde und nach der freien Ueberzeugung des Gerichts die Partei in der

Absicht, den Prozeß zu verschleppen, oder aus grober Nachlässigkeit das

Angriffs- oder Verteidigungsmittel nicht früher vorgebracht hat.

§ 279 a Erachtet das Gericht bestimmte Punkte für aufklärungsbedürftig,

so soll es den Parteien aufgeben, sich innerhalb bestimmter Frist über die

streitigen Punkte zu erklären. Wird einer solchen Anordnung nicht Folge

geleistet, so kann die Erklärung, wenn sie später nachgeholt wird, für die

Instanz unberücksichtigt bleiben, wenn die Partei die Verspätung nicht

genügend entschuldigt.

§ 283 (1) Beweismittel und Beweiseinreden können bis zum Schlusse

derjenigen mündlichen Verhandlung, auf welche das Urteil ergeht,

geltend gemacht werden.

(2) Auf das nachträgliche Vorbringen von Beweismitteln und

Beweiseinreden finden die Vorschriften des § 278 Abs. 2 und der §§ 279,

279 a entsprechende Anwendung.

§ 519 (1) Der Berufungskläger muß die Berufung begründen.

(2) Die Berufungsbegründung erfolgt, sofern sie nicht bereits in der

Berufungsschrift enthalten ist, durch Einreichung eines Schriftsatzes bei

dem Berufungsgerichte. Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt

einen Monat; sie beginnt mit der Einlegung der Berufung und kann auf

Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden.

(3) Die Berufungsbegründung muß enthalten:

1. die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche

Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);

2. die Angabe der neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden,

welche die Partei geltend zu machen beabsichtigt.

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(4) In der Berufungsbegründung soll ferner der Wert des nicht in einer

bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes

angegeben werden, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt.

(5) Die allgemeine Bestimmungen über die vorbereitenden Schriftsätze

finden auch auf die Berufungsbegründung Anwendung.

(6) Sofern nicht dem Berufungskläger das Armenrecht bewilligt ist oder

Gebührenfreiheit zusteht, hat der Vorsitzende eine Frist zu bestimmen,

innerhalb deren der Berufungskläger den Nachweis zu erbringen hat, daß

er die für die Berufungsinstanz von ihm erforderte Prozeßgebühr gezahlt

hat. Die First kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden.

Wird der Nachweis nicht vor Ablauf der Frist erbracht, so gilt die

Berufung als nicht in der gesetzlichen Form begründet. Hat der

Berufungskläger die Bewilligung des Armenrechts vor Ablauf der Frist

beantragt, so wird der Lauf der Frist bis zum Ablauf von zwei Wochen

noch Zustellung des auf dieses Gesuch ergehenden Beschlusses und,

wenn vor Ablauf der Frist gegen den Beschluß Beschwerde eingelegt wird,

bis zur Zustellung des auf die Beschwerde ergehenden Beschlusses

gehemmt.

§ 529 (1) Die Parteien können Angriffs- und Verteidigungsmittel, welche

in erster Instanz nicht geltend gemacht sind, insbesondere neue Tatsachen

und Beweismittel, vorbringen.

(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie Beweismittel und

Beweiseinreden, die in erster Instanz nicht geltend gemacht worden sind,

können zurückgewiesen werden, wenn durch deren Zulassung die

Erledigung des Rechtsstreits verzögert werden würde und nach der freien

Ueberzeugung des Gerichts die Partei in der Absicht, den Prozeß zu

verschleppen, oder aus grober Nachlässigkeit sie nicht früher vorgebracht

hat. Das gleiche gilt von solchem Vorbringen, das in erster Instanz nach

den §§ 279, 279 a, 283 Abs. 2 zurückgewiesen worden ist.

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(3) Die Vorschrift des Abs. 2 findet entsprechende Anwendung, wenn der

Berufungskläger ein neues Vorbringen, dessen Geltendmachung in der

Berufungsinstanz zulässig ist, entgegen der Vorschrift des § 519 nicht in

der Berufungsbegründung mitgeteilt hat.

(4) Neue Ansprüche dürfen, abgesehen von den Fällen des § 268 Nr. 2, 3,

nur mit Einwilligung des Gegners erhoben werden.

(5) Macht der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend,

so ist die hierauf gegründete Einwendung zurückzuweisen, wenn nicht der

Kläger in die Geltendmachung einwilligt oder der Beklagte glaubhaft

macht, daß er ohne sein Verschulden außerstande gewesen ist, die

Aufrechnung in erster Instanz geltend zu machen.

§ 534 (1) Ein nicht oder nicht unbedingt für vorläufig vollstreckbar

erklärtes Urteil erster Instanz ist, soweit es durch die Berufungsanträge

nicht angefochten wird, auf den im Laufe der mündlichen Verhandlung

gestellten Antrag von dem Berufungsgerichte durch Beschluß für

vorläufig vollstreckbar zu erklären.

(2) Das gleiche gilt, wenn der Berufungskläger neue Angriffs- oder

Verteidigungsmittel oder Beweismittel und Beweiseinreden vorbringt,

durch welche die Erledigung des Rechtsstreits verzögert wird, und nach

der freien Ueberzeugung des Gerichts die Verspätung des Vorbringens auf

der Absicht der Prozeßverschleppung oder auf Nachlässigkeit beruht.

(3) Eine Anfechtung der Entscheidung findet nicht statt.

(1) Reformbedürfnis und -ziel

Die Novelle 1924 wurde nicht durch den regulären Weg der Gesetzesänderung

erlassen, sondern erfolgte in Form der Notverordnung. Als Grund wurde die

erschütterte wirtschaftliche Lage angegeben: Unter den schwierigen

Verhältnissen und angesichts der Ungewißheit der Zukunft sei der schleppende

Gang des Prozesses unerträglich, wenn nicht sinnlos, geworden. Die lange

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Dauer des Prozesses belaste auch den Staat. Die Reichsregierung hat deshalb im

Jahr 1920 mit den Vorarbeiten für eine grundlegende Prozeßreform begonnen

und hätte einen Neubau der gesamten Verfahrensvorschriften einer Teilreform

vorgezogen, jedoch wurde angesichts der Sachlage, die ein sofortiges Eingreifen

erforderte, eine Teilreform in den dringendsten Bereichen erlassen241.

Das Reformziel war die Prozeßbeschleunigung, und das Mittel war vor allem die

Konzentration des Prozeßstoffs.

(2) Verstärkung der Präklusion und des Kostennachteils in der ersten Instanz.

1) Vergleich zu den früheren Vorschriften

Die Novelle 1924 gab ihr ursprüngliches Vorhaben auf und hielt den Grundsatz

des § 278 aufrecht, wonach Angriffs- und Verteidigungsmittel bis zum Schluß

derjenigen mündlichen Verhandlung, auf welche das Urteil erging, geltend

gemacht werden können, aber die Möglichkeit des Vorbringens wurde durch

verstärkte Präklusionsvorschriften begrenzt.

Es wurde zum ersten kein Unterschied mehr zwischen Angriffs- und

Verteidigungsmitteln gemacht. Auch verspätete Angriffsmittel konnten nunmehr

nach § 279 zurückgewiesen werden. Zweitens fiel das Erfordernis des Antrags

weg. Das Gericht konnte verspätete und verzögerliche Vorbringen nach seiner

freien Überzeugung von Amts wegen zurückweisen.

Die §§ 279 a und 272 a regelten die Nichtberücksichtigung von Erklärungen,

wenn sie erst nach dem Ablauf der hierfür bestimmten Fristen vorgebracht

wurden. Die beiden Vorschriften wurden neu eingeführt. § 279 a sah eine

strengere Präklusion bei der Überschreitung der für bestimmte

aufklärungsbedürftige Punkte gesetzten Fristen vor. Sie konnte unter der

einzigen Voraussetzung ungenügender Entschuldigung eintreten. An die

241 Volkmar, Die Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 13.

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rechtzeitige Mitteilung durch vorbereitende Schriftsätze, die bislang ohne

Sanktion war, wurde § 272 a angeknüpft. § 272 a war allerdings keine Sanktion

der Nichtbeachtung des § 272, sondern versuchte die dadurch entstehende

Verzögerung zu vermeiden. Dem Gegner konnte auf Antrag eine Frist für die

Nachbringung der schriftlichen Erklärung gesetzt werden, und die verspätete

Erklärung konnte unberücksichtigt bleiben.

Der geänderte § 278 Abs. 2 verschärfte die Sanktion für den Fall, daß

verspätetes Vorbringen nicht zurückgewiesen und dadurch der Prozeß verzögert

wurde. Die Kostenauferlegung wurde nicht mehr in das Ermessen des Gerichts

gestellt. Gemaß § 283 Abs. 2 galten §§ 278 Abs. 2, 279 und 279 a für das

nachträgliche Vorbringen von Beweismittel und Beweiseinreden.

§ 139 Abs. 1 nahm den geltenden § 502 Abs. 1 in sich auf und erweiterte den

Umfang des richterlichen Fragerechts erheblich. Das Gericht hatte darauf

hinzuweisen, daß alle erheblichen Tatsachen und Beweismittel vollständig

vorgebracht werden, und den Rechtsstreit mit den Parteien zu erörtern. § 279

konnte also in der Regel erst angewendet werden, wenn das Gericht seiner

Hinweispflicht nach § 139 genügt hatte.

2) Begründung242

Diese Neuerungen wurden folgendermaßen begründet: die CPO habe für die

Beschleunigung des Prozeßganges nicht genügend vorgesorgt. Die wenigen

Maßregeln, die sie in der Richtung der Ausschließung mit verspätetem

Vorbringen getroffen habe, hätten sich, weil sie in ihren Voraussetzungen zu

Februar 1924, JW 1924, S. 345 f.

242 Die Begründung zur Novelle 1924 wurde nicht veröffentlicht. Da Volkmar, Die Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 13. Februar 1924, JW 1924, die ‚halbamtliche Begründung‘ genannt wurde (Stein-Jonas, Kommentar zur ZPO, 12. und 13. Aufl., Tübingen 1926, Bd. 1, S. XXX, Fn. 7), werden hier hauptsächlich Auszüge aus diesem Aufsatz angeführt, mit Ergänzung durch andere Aufsätze.

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eng begrenzt und an den Antrag der Gegenpartei gebunden gewesen seien, als

unwirksam erwiesen. Die Kostenvorschriften der §§ 278 Abs. 2 und 283 Abs. 2

seien als bloße Kannvorschriften so gut wie niemals angewendet worden. Unter

diesen Umständen habe der in § 278 festgelegte Grundsatz, daß die Parteien bis

zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung immer wieder neue Tatsachen

und Beweismittel vorbringen könnten, der Nachlässigkeit der Parteien und sogar

der schikanösen Verschleppungsabsicht fauler Schuldner weitgehend Vorschub

geleistet. Regelmäßig trügen die Parteien in großen Prozessen den Sachverhalt

in langen Pausen bruchstückweise vor, und die Beweise würden nach und nach

erhoben. Das Gericht müsse in zahlreichen Fällen die Grundlage seiner

Entscheidung aus einer Reihe sich oft widersprechender Schriftsätze und aus

einer Mehrzahl von Beweisprotokollen entnehmen. Darunter habe nicht nur die

Schnelligkeit, sondern auch die Güte der Entscheidung gelitten.

Um die Parteien anzuhalten, daß sie von der ihnen gebotenen Möglichkeit

rechtzeitiger Vorbereitung der Verhandlung genügenden Gebrauch machen, sei

die bisher fast unbeschränkte Möglichkeit des Nachbringens immer neuer

Behauptungen und Beweismittel eingeengt worden. Die Beseitigung des

Antragserfordernisses in der Fassung des § 279 sei eine Notwendigkeit

gewesen243. Ebenso sei es geboten erschienen, die Wirksamkeit der Vorschrift

dadurch zu erhöhen, daß sie nicht auf Verteidigungsmittel beschränkt bleibe. Da

§ 279 auch in der neuen Fassung eine Kannvorschrift244 geblieben und auf die

243 Curtius, a.a.O., S. 358 erklärte dies anhand der Debatte des Rechtsausschusses des

Reichstags näher. Für die Zurückweisung von Amts wegen wurde geltend gemacht, daß kollegiale Rücksichtnahme der Anwälte aufeinander die Regelung der Zurückweisung auf Antrag wirkungslos machen würde. Obwohl diese Auffassung von Anwaltsseite aus lebhaft bekämpft und aus der Erfahrungen der Praxis gezeigt wurde, daß von Kollegialität der Anwälte zum Schaden der Parteiinteressen nicht die Rede sein könne, wurde dennoch der Antrag angenommen, die Zurückweisung von Amts wegen anzuordnen.

244 Curtius, a.a.O., S. 358, im Rechtsausschuß des Reichstags wurde gegen die Kannvorschrift, und zwar gerade von Richterseite aus, angeführt, daß nach den bisherigen Erfahrungen die Gerichte von solchen Kannvorschriften sehr ungern und einen sehr verschiedenen

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Fälle der absichtlichen oder grob nachlässigen Prozeßverschleppung beschränkt

sei, könne keine Rede davon sein, daß die Neufassung die Eventualmaxime

wieder aufleben lasse und berechtigte Interessen der Parteien gefährde.

Namentlich werde eine Partei niemals gehindert sein, neue Tatsachen insoweit

vorzubringen, als sie ihr erst nachträglich bekannt oder durch eine neue

Wendung des Prozesses erheblich geworden seien.

Damit die Parteien durch das Gericht schon rechtzeitig auf alle erheblichen

Gesichtspunkte hingewiesen und dabei auch über die rechtliche Auffassung, von

der das Gericht ausgehe, unterrichtet würden, sei § 139 wesentlich erweitert

worden.

(3) Änderungen in der zweiten Instanz

1) Vergleich zu den früheren Vorschriften

Das Novenrecht und die Einheit der mündlichen Verhandlung wurden in der

zweiten Instanz grundsätzlich aufrechterhalten (§ 529 Abs. 1), jedoch erfuhren

sie hier eine ähnliche Beschränkung wie in erster Instanz. Nach § 529 Abs. 2

konnten neue, in der ersten Instanz nicht vorgebrachte Tatsachen und

Beweismittel und schon im ersten Rechtszug zurückgewiesene Vorbringen für

den zweiten Rechtszug zurückgewiesen werden. Die allgemeinen

Präklusionsvorschriften, die oben beschrieben sind, galten ebenfalls für die

Berufungsinstanz.

Die Berufung mußte nunmehr begründet werden, § 519. Der Berufungskläger

hatte den Berufungsantrag und neue Vorbringen in der Begründungsschrift

Gebrauch machten und sich dabei leicht den Vorwurf besonderer Rücksichtnahme auf einzelne Anwälte zuzogen. Die Mußvorschrift andererseits wurde mit den Ausführungen bekämpft, daß der materielle Gehalt nicht durch ein zwingendes Prozeßgesetz gefährdet werden dürfte, daß eine Mußvorschrift die Gerichte zu gekünstelten Interpretationen der groben Nachlässigkeit bringen müßte, wenn sie die materielle Wahrheit nicht totschlagen wollten, daß die Parteien nicht durch Verschulden der Anwälte geschädigt werden dürften. Die Gründe für die Kannvorschrift überwogen.

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anzugeben, und das in der Begründungsschrift nicht angegebene neue

Vorbringen konnten zurückgewiesen werden, § 529 Abs. 3.

Darüber hinaus wurde die Möglichkeit eines Vorbehaltsurteils bei der

Zurückweisung von Vorbringen in der zweiten Instanz nach § 540 gestrichen.

Jetzt war die Zurückweisung eines Vorbringens endgültig.

Um die schon im geltenden Recht für die prozeßverschleppende Partei

vorgesehenen Kostennachteile wirksam zu machen, wurde die bisherige

Kannvorschrift in eine Mußvorschrift verwandelt, § 97 Abs. 2.

§ 534 Abs. 2 schließlich bestimmte, im Fall der Verzögerung durch verspätetes

Vorbringen auf Antrag ein nicht oder nur bedingt vorläufig vollstreckbar

erklärtes Urteil des ersten Rechtszuges für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

2) Begründung245

Die Verschleppung der Prozesse, die schon in erster Instanz als sehr

schwerwiegend empfunden würde, sei in ihrem Ausmaß durch das in § 529 den

Parteien gewährte Recht, in erster Instanz noch nicht vorgebrachte Tatsachen

und Beweismittel nachzubringen, noch wesentlich vergrößert worden. Vielfach

werde die erste Instanz zu einer bloßen Versuchsstation herabgedrückt. Erst in

der Berufungsinstanz beginne die wirklich erschöpfende Verhandlung auf einer

von dem erstinstanzlichen Prozeßstoff oft völlig verschiedenen tatsächlichen

Grundlage. Die darin liegende nutzlose Vergeudung der in erster Instanz

aufgewendeten Arbeit von Richtern und Anwälten erscheine in der

gegenwärtigen Zeit unerträglich. Das Übel würde aber künftig, wenn man das

Novenrecht in der Berufungsinstanz unbeschränkt beibehielte, infolge der für

die erste Instanz vorgesehenen Einschränkung des Nachbringens von Angriffs-,

Verteidigungs- und Beweismitteln noch wesentlich schlimmer werden. Deshalb

245 Hier ist mit der ‚Begründung‘ ebenfalls Volkmar, a.a.O. gemeint.

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werde durch die neuen Vorschriften vorgesehen, daß in der Berufungsinstanz

neue Tatsachen und Beweismittel zurückgewiesen werden können, wenn durch

deren Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögert werden würde und

nach der freien Überzeugung des Gerichts die Partei in der Absicht, den Prozeß

zu verschleppen, oder aus grober Nachlässigkeit sie nicht früher vorgebracht

habe. Um den durch die Möglichkeit der Zurückweisung verspäteten

Vorbringens in erster Instanz beabsichtigten Druck zur rechtzeitigen

Herbeischaffung des Streitstoffes zu verstärken, sei ferner die Möglichkeit

gegeben, daß die in erster Instanz ausgesprochene Zurückweisung verspäteten

Vorbringens in der Berufungsinstanz aufrechterhalten bleibe.

Wenn auch künftig das Berufungsgericht neues Vorbringen der Parteien

wesentlich mehr beschränken könne als früher, so bleibe solches doch nach wie

vor in weitem Maße zulässig. Zur Beschleunigung des Verfahrens sei es

wünschenswert, für zulässiges neue Vorbringen die notwendige Konzentrierung

zu sichern. Deshalb sei ein Zwang zur Berufungsbegründung innerhalb einer

bestimmten Frist vorgesehen und dem Gericht bei verspäteter Nachbringung von

Tatsachen und Beweismittel, die in der Berufungsbegründung nicht mitgeteilt

worden seien, gleichfalls eine Zurückweisungsmöglichkeit gegeben, wenn die

Nachbringung auf der Absicht der Prozeßverschleppung oder auf grober

Nachlässigkeit beruhe.

V. Bewertung der Novelle 1924

Wenn der Entwurf zur Novelle 1924 in der ursprünglichen Form Gesetz

geworden wäre, hätte dies in der Tat den Abschied vom Grundsatz der Einheit

der mündlichen Verhandlung bedeutet, obwohl neue Vorbringen sowohl in

erster als auch in zweiter Instanz in beschränktem Umfang möglich und es also

doch keine reine Durchführung der Eventualmaxime gewesen wäre. Die

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endgültige Fassung der Novelle 1924 war dagegen keine Abkehr von den

Prozeßgrundsätzen der CPO.

Dennoch wies die Novelle 1924 nicht mehr dieselben Eigenschaften auf wie die

CPO. Die Novelle 1924 hatte nicht vor, ein Vorhaben streng und rein

durchzuführen. Die Einheit der mündlichen Verhandlung erfuhr mehrere

Beschränkungen, und die Berufung war nicht mehr ein neues judicium im Sinne

der CPO. Selbst der Entwurf zur Novelle 1924 war ein Beispiel dieser

geänderten Haltung. Die Eventualmaxime und das Novenverbot wurden in ihm

nicht strikt und ausnahmslos durchgeführt. Die Verschärfung der Präklusion

bezeugt zugleich, daß die Novelle 1924 die mündliche Verhandlung nicht für

das Mittel zur Beschleunigung des Verfahrens hielt und daß sie kein Vertrauen

in den guten Willen der Prozeßbeteiligten hatte. Sie traf vielmehr gezielte

Vorkehrungen, um den Prozeß zu beschleunigen und die Prozeßbeteiligten dazu

zu zwingen.

Der Prozeßstoff der zweiten Instanz wurde durch diese Änderungen beschränkt.

Obwohl neue Vorbringen grundsätzlich immer noch bis zum Schluß der

mündlichen Verhandlung geltend gemacht werden konnte, wurde die

Möglichkeit der Zurückweisung vielfach erweitert und die Voraussetzungen der

Anwendung gemildert, und an die Verletzung der bisher ohne Sanktion

gebliebenen Bestimmung über die Berufungsschrift die Zurückweisung

angeknüpft. Zugleich wurde aber der Richter mehr in die Sammlung des

Prozeßstoffs hineingezogen. Die Erweiterung der richterlichen Hinweispflicht

konnte auf den Prozeßstoff erweiternd wirken und der Zurückweisung

vorbeugen.

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Kapitel 4: Entwurf 1931 und Novelle 1933

I. Kritik der Novelle 1924

1. Meinungen über die neuen Vorschriften bezüglich der Beschleunigung und

der Konzentration des Prozeßstoffs

Da der Entwurf zur Novelle 1924 vertraulich behandelt wurde und der

Gesetzgebungsgang sehr schnell verlief, gab es kaum eine Gelegenheit, über den

Entwurf der Novelle 1924 eine Meinung zu äußern246. Darum wurde die Kritik

meistens erst nach dem Erlaß der Novelle zum Ausdruck gebracht.

Die Novelle 1924 wurde im ganzen als Wiedererwecken der Schriftlichkeit und

der Eventualmaxime 247 und als Abbau der Freiheitssphäre des

rechtsschutzsuchenden Bürgers248 kritisiert und als eine verwirrende Fülle von

246 Entschließung der Deutschen Zivilprozeßrechtslehrer, in: Das neue Zivilprozeßrecht,

RheinZ 13, Sonderheft S. 126, erhob Einwand dagegen, daß im Verordnungsweg eine grundlegende Änderung der ZPO durchgeführt worden sei und daß das Reichsjustizministerium der Wissenschaft die öffentliche Beurteilung der Entwürfe unmöglich gemacht habe.

247 Schmidt, Richard, Prozeßwissenschaft und Prozeßgesetzgebung, ZZP 49, S. 11 ff; Heilberg, Die Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 13. Februar 1924, A., JW 1924, S. 362, überschrieb insbesondere die neuen §§ 272 a, 278, 279, 279 a und 283 mit dem Titel ‚Die beschränkte Eventualmaxime‘. Rosenberg, Leo, Vereinfachung, Kräftigung und Beschleunigung des Verfahrens, in: Das neue Zivilprozeßrecht, RheinZ 13, Sonderheft S. 66 und Stein-Jonas, Kommentar zur ZPO, 12. Aufl., Bd. 1, S. 726, Fn. 6 verteidigten, im Gegensatz zu Heilberg, die Vorschriften zur Konzentrierung des Tatsachen- und Beweismaterials gegen den Vorwurf der Eventualmaxime. Diese Vorschriften seien nach der Konzentrationsmaxime konzipiert. Die aus dem schriftlichen Verfahren stammende und verderbliche Eventualmaxime sei damit nicht wieder zum Leben erweckt.

248 Lehmann, Heinrich, Zivilprozeßreform und Rechtsstaatsgedanke, in: Das neue Zivilprozeßrecht, RheinZ 13, Sonderheft S. 39.

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verschiedenen Verfahrensarten bezeichnet249. Dem Ziel der Novelle wurde der

folgende Vorwurf gemacht: Der Leitgedanke der Novelle sei der der

Beschleunigung und Vereinfachung des Verfahrens, und daneben seien

Ersparniserwägungen bestimmend gewesen. Die Inflation habe die Stimmung,

daß es vor allem auf Schnelligkeit ankomme, aufkommen lassen, und der

verarmte Staat suche trotz der anschwellenden Geschäftslast beim

Richterpersonal zu sparen. Dadurch sei das Streben nach gerechter Entscheidung

in die zweite Linie gerückt worden250.

Die einzelnen Maßnahmen zur Beschleunigung des Verfahren und zur

Konzentration des Prozeßstoffs in der Novelle 1924 wurden jedoch zum Teil

positiv beurteilt und begrüßt251.

1) Erweiterung des richterlichen Fragerechts: Die neue Formulierung des § 139

sei gutzuheißen, da die Gerichte bisher von dem Fragerecht ungenügend

Gebrauch gemacht hätten. Die Erweiterung sei wegen der Beschränkung der

Berufung sogar unbedingt notwendig geworden. Die Neuerung taste die

Verhandlungsmaxime nicht an, denn die neue Formulierung mache deutlich, daß

die Parteien nach wie vor darüber verfügten, ob und inwieweit ein

Privatrechtsverhältnis geprüft werden solle und daß sie die Geltendmachung

bestimmter Tatsachen in der Hand hätten252.

249 Entschließung der Deutschen Zivilprozeßrechtslehrer, RheinZ 13, Sonderheft S. 126. Nach

Schmidt, ZZP 49, S. 17, sei es ein Gesetz, das die in einem Paragraphen anerkannten Prinzipien selbst im nächsten Paragraphen für entbehrlich erkläre und den durch sie gebundenen Bürgern oder Beamten die Möglichkeit eröffne, sich nach Belieben über sie hinwegzusetzen.

250 Lehmann, a.a.O., S. 38; Schmidt, ZZP 49, S. 13; Schmidt, Richard, Das Rechtsmittelsystem, RheinZ 14, S.133, meinte insbesondere über das Berufungsverfahren, der Zwang zur Personalersparnis und zur Beschränkung des Rechtspflegebetriebs bringe Änderungen auch der Organisation und des Verfahrens der Berufung, die zuvor eines der am allerwenigsten kritisierten Stücke der Rechtspflege gewesen sei.

251 Rosenberg, RheinZ 13, Sonderheft S. 78. 252 Lehmann, a.a.O., S. 43 f; Wach, RheinZ 13, Sonderheft S. 4.

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2) Nachbringung eines Schriftsatzes: § 272 a erfuhr geteilte Aufnahme. Von

einer Seite wurde die Vorschrift als nicht unbedenklich befunden. § 272 a treffe

keine Regelung für den Fall, wenn der Gegner noch einen Schriftsatz einreichen

wolle. Dies könne zu einer Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung führen253. Die

gegenteilige Ansicht meinte, eine solche Anordnung sei schon durch energische

Vorsitzende getroffen worden und habe sich als brauchbar erwiesen. Daher sei

deren Aufnahme ins Gesetz an sich zweckmäßig, aber eine Änderung sei nötig.

Wegen des Erfordernisses eines Antrags der Partei, die die Erklärung nicht

abgeben könne, werde § 272 a die gewünschte Wirkung, nämlich einen neuen

Verhandlungstermin überflüssig zu machen, nicht erzielen können. Die

Nachbringung solle auf Antrag des Gegners oder von Amts wegen bestimmt

werden können254.

3) Verschärfung der Präklusion: Die Vorschriften über die verstärkte Präklusion

haben einige zustimmende Äußerungen gefunden. Dies sei durchaus zu

begrüßen, denn keine berechtigten Belange einer Partei seien ersichtlich, das

einmal eingeleitete Verfahren ohne triftigen Grund hinauszuziehen255 . Diese

Vorschriften seien von größter Bedeutung für die Erreichung einer stärkeren

Konzentrierung des Tatsachen- und Beweismaterials, schon allein durch die

Drohung der Präklusion als Folge der nachlässigen Prozeßführung, ohne daß es

tatsächlich häufig zu ihrer Anwendung kommen werde256.

4) Frist für bestimmte aufklärungsbedürftige Punkte: § 279 a wurde von einer

Ansicht wie § 272 a als eine schon durch die Praxis als brauchbar erwiesene

Maßnahme und daher eine zweckmäßige Vorschrift gebilligt 257 . Aber die

253 Lehmann, a.a.O., S. 46 f mahnte zu vorsichtigem Gebrauch des § 272 a. Nach Wach,

RheinZ 13, Sonderheft S. 7, mache er die Schriftlichkeit essentiell und entfessele den Streit über die Rechtzeitigkeit.

254 Rosenberg, RheinZ 13, Sonderheft S. 67. 255 Lehmann, a.a.O., s. 42. 256 Rosenberg, RheinZ 13, Sonderheft S. 68 f. 257 Rosenberg, RheinZ 13, Sonderheft S. 68.

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Gegenmeinung fand die Zurückweisung unter der einzigen Voraussetzung der

nicht genügenden Entschuldigung, auch wenn die Berücksichtigung der

verspäteten Erklärung den Prozeß nicht verzögern würde, höchst bedenklich.

Vor allem dürfe § 279 a nicht für die Berufungsinstanz gelten258.

5) Präklusion in der Berufungsinstanz: Die Präklusion in der zweiten Instanz

wurde kritischer betrachtet. Einerseits wurde die Präklusion in der zweiten

Instanz gebilligt259 und besonders wurde es als Hauptpunkt der Verschärfung der

Präklusion hervorgehoben, daß das Berufungsgericht das in erster Instanz

zurückgewiesene Vorbringen ebenfalls zurückweisen dürfe, so daß die

Zurückweisung der ersten Instanz unter Umständen endgültig sein könne260.

Andererseits wurde die verschärfte Präklusion und damit die Beschränkung der

Bewegungsfreiheit der Parteien in der Berufungsinstanz grundsätzlich abgelehnt.

Denn dies komme nur in Frage, wenn die erste Instanz besser ausgestattet werde,

aber diese Voraussetzung sei derzeit nicht erfüllt. Im Gegenteil zeige sich die

Gefahr, daß durch die verschärfte Präklusion ein Teil des Sachverhalts in der

ersten Instanz nicht berücksichtigt werde261. Aber angesichts der Klage, daß die

Parteien die erste Instanz häufig nur als eine Versuchsstation benutzten, könne

man sich mit dem § 529 abfinden, allerdings nur unter der Voraussetzung, daß

die Gerichte von der ihnen gegebenen Befugnis einen sehr vorsichtigen und

sparsamen Gebrauch machten. Im Zweifel sei immer davon auszugehen, daß

eine Beeinträchtigung materiellen Rechts als Strafe für einen prozessualen

Verstoß nicht der Tendenz des Gesetzes entspreche. Bei rigoroser Handhabung

258 Pagenstecher, Max, Die Rechtsmittel, in: Das neue Zivilprozeßrecht, RheinZ 13,

Sonderheft S. 116 f. 259 Lehmann, a.a.O., S. 50. 260 Rosenberg, RheinZ 13, Sonderheft S. 69. 261 Pagenstecher, a.a.O., S. 104; Schmidt, RheinZ 14, S. 132 f und S. 139.

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würde das in § 529 Abs. 1 noch immer garantierte Novenrecht so gut wie

illusorisch gemacht werden262.

6) Berufungsbegründung und an sie geknüpfte Zurückweisung: Diese neue

Regelung hat ebenfalls geteilte Aufnahme gefunden. Von einer Seite wurde sie

gebilligt 263 , von der anderen wurde sie als ein Anfang des Instituts der

gerichtlichen Vorprüfung der Berufung bezeichnet und nur bei sparsamer

Handhabung für verträglich mit der bisherigen Berufung gefunden264.

7) Kostenauferlegung zu Lasten der säumigen Partei: Bezüglich der neuen §§

278 Abs. 2 und 97 Abs. 2 wurde die Meinung geäußert, die Auferlegung der

Prozeßkosten bzw. der Kosten der Berufungsinstanz für das prozeßverzögernde

Vorbringen diene der Erziehung der Parteien zu möglichst schneller und

vollständiger Beibringung des Prozeßstoffes und würde dazu beitragen, die

Säumnis der Parteien bei der Zusammentragung des Prozeßstoffes wirksam zu

bekämpfen, da die Auferlegung der Prozeßkosten bzw. der Kosten der

Berufungsinstanz den Gerichten zur Pflicht gemacht worden sei265.

2. Praktische Bewährung der Novelle 1924

Die prozeßbeschleunigende Wirkung der Novelle 1924 hat überwiegend

negative Beurteilung erfahren, und die preußische Justizstatistik scheint dem

recht zu geben266. Die praktische Bewährung der einzelnen Vorschriften wurde

folgendermaßen beurteilt.

262 Pagenstecher, a.a.O., S. 115 f; Schmidt, RheinZ 14, S. 137 f und S. 142. Schmidt warnte

verschiedentlich, daß bei rigoroser Handhabung der neuen Vorschriften die deutsche Berufung sich der österreichischen Berufung oder der Revision nähern würde.

263 Lehmann, a.a.O., S. 50. 264 Schmidt, RheinZ 14, S. 137 f. 265 Rosenberg, RheinZ 13, Sonderheft S. 69. 266 Paech, Zur Frage der Bewährung der Zivilprozeßnovelle in der landgerichtlichen Praxis,

ZZP 49, S. 321 und S. 330; Goldschmidt, James, Der Entwurf einer Zivilprozeßordnung, VI., JW 1931, S. 2445; Baumbach, Der Entwurf einer Zivilprozeßordnung, DJZ 1931, Sp. 1228 f; Heilbrunn, Die Beschleunigungsmaßnahmen im Zivilprozeßentwurf, Judicium IV, Sp. 35; Rosenberg, Leo, Zu dem Entwurf einer Zivilprozeßordnung, ZZP 57, S. 305. Die

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Der in § 278 Abs. 2 dem Gericht bindend vorgeschriebene Kostennachteil sei

mehr von moralischer als praktischer Bedeutung. Die Feststellung der

Nachträglichkeit des Vorbringens und des zwischen dieser und der Verzögerung

notwendigen Kausalzusammenhangs schränke die Anwendbarkeit dieser

Bestimmung auf ganz einwandfreie Fälle ein. In Zweifelsfällen werde die

Nachträglichkeit des Vorbringens nicht angenommen, um nicht durch eine allein

darüber angeordnete Beweisaufnahme den Prozeß in die Länge zu ziehen267.

Auch §§ 279 und 283 seien praktisch von geringer Tragweite. Die

Voraussetzungen der Zurückweisung seien derartig gesteigert, daß die Gerichte

sich nur bei ganz offensichtlichen Fällen zu einer Zurückweisung entschlössen,

um sich nicht dem Vorwurf leichtfertiger Abschneidung erheblichen

Parteivorbringens auszusetzen. Derartige einwandfrei die Zurückweisung

rechtfertigende Fälle seien aber in der Praxis sehr selten. Das Gericht ordne

lieber unter Annahme entschuldigter oder entschuldbarer Verspätung den

Beweis über die Tatsache selbst an, als in zweifelhaften Fällen eine

Beweisaufnahme über die Voraussetzungen der Zurückweisung stattfinden zu

lassen268.

§ 519 ZPO habe in der Praxis in mehrfacher Hinsicht zu Unzuträglichkeiten

geführt und bedeute auch keinen wesentlichen Fortschritt im Sinne der

Beschleunigung des Prozesses. Das Fehlen bestimmter Berufungsanträge

komme in der Praxis kaum vor. Wenn die Partei kein neues Vorbringen geltend

zu machen beabsichtige, bedürfe es dessen Angabe überhaupt nicht. Also führe

preußische Justizstatik ist in Entwurf einer neuen Zivilprozeßordnung, Berlin 1931, S. 284 f zu finden. Ob diese Statistik bezeugt, daß die Prozeßdauer eher verlängert worden sei außer bei den Oberlandesgerichten, wie Goldschmidt und Baumbach fanden, oder daß die Prozeßdauer eher unverändert geblieben sei, bleibe dahingestellt. Eine merkliche Verkürzung läßt sich jedenfalls nicht feststellen.

267 Paech, a.a.O., S. 321. 268 Paech, a.a.O., S. 321 f.

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die Nichtbeachtung des § 519 Abs. 3 Nr. 2 noch nicht zu einer Verwerfung der

Berufung269.

Die § 529 Abs. 2 und 3 hätten ebenfalls für die Praxis keine große Bedeutung

und gelangten nur vereinzelt zur Anwendung. Die Voraussetzungen für die

Zurückweisung der Noven seien so gesteigert, daß ihre einwandfreie

Feststellung Schwierigkeiten bereite. Da über das Vorliegen dieser

Voraussetzungen anzustellende Beweiserhebungen im allgemeinen den Gang

des Prozesses ebenso lange oder noch länger verzögern würden als eine

Beweisaufnahme über die angeblich verspätet vorgebrachten Noven selbst, so

wähle die Praxis auch hier lieber den Weg der Zulassung der Noven. Endlich sei

es verhältnismäßig leicht, das Vorliegen dieser Voraussetzungen durch

entsprechende Behauptungen zu beseitigen. Die praktische Bedeutung des § 529

Abs. 2 und 3 sei daher sehr gering270.

Geringen praktischen Wert habe auch die Bestimmung des § 534 Abs. 2,

vorläufige Vollstreckbarkeitserklärung im Falle nachträglichen Vorbringens. Sie

sei nur anwendbar, wenn das Gericht von seiner Zurückweisungsbefugnis aus §

529 Abs. 2 keinen Gebrauch mache. In einem solchen Falle müsse das Gericht

allerdings das nicht oder nicht unbedingt für vorläufig vollstreckbar erklärte

Urteil für vorläufig vollstreckbar erklären, auch wenn es voraussehe, daß das

neue Vorbringen zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils führen werde.

Dadurch würde ein unzulässiger Rechtszustand geschaffen werden, was zur

Folge habe, daß die Gerichte nach Möglichkeit die Voraussetzung des § 534

Abs. 2 zu verneinen suchten, um einer Anwendung dieser Bestimmung zu

entgehen271.

269 Paech, a.a.O., S. 326 f. 270 Paech, a.a.O., S. 327 f. 271 Paech, a.a.O., S. 328.

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Die Kostenvorschrift des § 97 Abs. 2 sei zwar ein Muß-Vorschrift, erhalte aber

eine starke Abschwächung durch die Möglichkeit nur teilweiser Auferlegung

der Kosten. In der Praxis werde selten von ihr Gebrauch gemacht272.

Eine andere Meinung jedoch verneinte, daß die Novelle selbst schuld an der

weiterhin langen Prozeßdauer sei, und sprach ihr sogar einen Erfolg zu. Die

Statistik zeige, daß in den Jahren 1925/26 bei allen Gerichten eine sehr

merkbare Beschleunigung eingetreten sei, und bezeuge, daß die Novelle 1924

auf die Prozeßdauer anfangs keineswegs ohne Wirkung gewesen sei. Der Grund

dafür, daß die Wirkung nicht angehalten habe, sei eine bei Prozeßreformen

immer beobachtete Tatsache, nämlich die Neigung der Richter und Parteien, in

alte Gewohnheiten zurückzufallen. Vor allem aber dürfe man bei der

Beurteilung der Statistik nicht nur die absoluten Zahlen bewerten, sondern

müsse auch die ganz ungewöhnlich ungünstigen Verhältnisse berücksichtigen,

unter denen die Gerichte seit dem Jahre 1924 zu leiden gehabt hätten. Trotz der

nach der Währungsstabilisierung eingetretenen ungewöhnlichen Überlastung der

Gerichte sei eine Verlängerung der Prozeßdauer ausgeblieben. Man müsse dies

als Erfolg der Novelle 1924 buchen273.

Die Folgerungen aus der fehlenden beschleunigenden Wirkung der Novelle

1924 waren sehr unterschiedlich. Neben der oben dargestellten positiv gesinnten

Seite befürwortete auch ein Teil der Gegenseite die Beibehaltung der neuen

Vorschriften. Sie verwies auf die moralische Wirkung solcher Vorschriften.

Obwohl die neuen Vorschriften von der Praxis nur selten angewendet würden,

272 Paech, a.a.O., S. 329. Aber Sperl, Neues Vorbringen in der Berufung, Judicium IV, Sp.

199 f, maß den Vorschriften über Kostennachteile große Bedeutung bei. 273 Volkmar, Zur Kritik des Entwurfs der Zivilprozeßordnung, Judicium IV, Sp. 91 ff: ders.,

Das neue Zivilprozeßgesetz vom 27. Oktober 1933, JW 1933, S. 2428; Entwurf einer neuen Zivilprozeßordnung, Berlin 1931, S. 260 ff.

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sei ihre Beibehaltung wegen des durch die Möglichkeit ihrer Anwendung

gegebenen Zwangs zum rechtzeitigen Vorbringen dringend nötig274. Aus der

Wirkungslosigkeit wurden noch zweierlei Schlüsse gezogen, zum einen daß die

Novelle nicht notwendig gewesen sei275, und zum anderen, daß die Maßnahmen

der Novelle nicht zur Beschleunigung geeignet seien. Der letztere Schluß

brachte noch einmal zwei verschiedene Beurteilungen der Novelle hervor,

nämlich daß die Novelle einen falschen Weg für die Beschleunigung gewählt

habe 276 , oder daß die Maßnahmen der Novelle noch strenger hätten gefaßt

werden sollen277.

3. Auseinandersetzung mit der beschränkten Berufung

In Deutschland wurde die Einführung einer beschränkten Berufung trotz des

österreichischen Einflusses und des Versuchs des Entwurfs der Novelle 1924 nie

generell befürwortet278. Im Gegenteil, als aus Anlaß des deutschen Juristentages

in der Tschechoslowakei die Frage des Rechtsmittels der zweiten Instanz noch

einmal intensiv diskutiert wurde, traten die deutschen Juristen für die volle

Berufung ein, allerdings mit den Abwehrmaßnahmen gegen einen Mißbrauch

274 Von der die Bewährung der neuen Vorschriften, insbesondere der Präklusionsregelungen,

positiv beurteilenden Seite v. Staff, Vom zweiten deutschen Juristentag in der Tschechoslowakei – Volle oder beschränkte Berufung im zivilrechtlichen Verfahren? ZZP 50, S. 80 und Entwurf 1931, S. 259 und S. 347 f; von der Gegenseite Paech, a.a.O., S. 322 und 327 ff.

275 Goldschmidt, a.a.O., S. 2445; Schmidt, ZZP 49, S. 17, berief sich zwar nicht auf die Statistik, aber verneinte die Notwendigkeit der Novelle; Wach, RheinZ 13, Sonderheft S. 3, meinte, aus der langjährigen Reformbedürftigkeit der ZPO könne keine Notwendigkeit einer überstürzten Neuerung entnommen werden.

276 Heinbrunn, a.a.O., Sp. 35, meinte, die Richter hätten ein verständliches Bedenken gegen den Ausschluß der Partei mit berechtigtem Vorbringen. Außerdem sei eine Beschleunigung durch eingehende Vorbereitung des Verfahren durch den Vorsitzenden in der Regel unmöglich wegen der Überlastung der Gerichte.

277 Rosenberg, ZZP 57, S. 307 f, empfahl daher eine strengere Präklusion. 278 Schmidt, RheinZ 14, S. 133.

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der vollen Berufung279. Die Gründe zur Empfehlung der vollen Berufung waren

dieselben wie die schon längst diskutierten, und die empfohlenen

Gegenmaßnahmen zum Mißbrauch der vollen Berufung waren die durch die

Novelle 1924 schon verwirklichten. Darum werden sie hier nur kurz dargestellt.

(1) Gründe zur Empfehlung der vollen Berufung

1) Möglichst viele Garantien für eine materiell richtige Entscheidung

Die richtige Entscheidung hänge wesentlich von der vollständigen

Berücksichtigung des Tatsachenstoffes ab. Diesem Ziel komme man näher,

wenn die Möglichkeit geschaffen werde, die tatsächliche Seite des Rechtsstreites

nicht nur in einer einzigen, sondern noch in einer zweiten Instanz unbeschränkt

zu verhandeln und zu prüfen280.

2) Verhältnis zwischen der ersten und der zweiten Instanz

Die Beschränkung der Berufung wäre nur tragbar, wenn hinreichende Gewähr

dafür geboten wäre, daß in erster Instanz die Sache nach der tatsächlichen Seite

hin erschöpfend gewürdigt würde. Solche Gewähr sei aber in Wirklichkeit nicht

gegeben und auch kaum zu erzielen, denn Prozeßbeteiligten seien nicht

vollkommen und Fehler könnten vorkommen281.

3) Möglichkeit der Diskrepanz zwischen den rechtlichen Beurteilungen der

Parteien und des Gerichts

279 v. Staff, a.a.O., S. 70, berichtete eigentlich über die Befürwortung der beschränkten

Berufung von österreichischer Seite. Es läßt sich aber daraus schließen, daß die deutsche Seite sich für die volle Berufung aussprach.

280 Kisch, Wilhelm, Empfiehlt sich die Einführung der vollen Berufung im zivilrechtlichen Verfahren?, Zweiter deutscher Juristentag in der Tschechoslowakei, Prag 1925, S. 230.

281 Kisch, a.a.O., S. 230 f; Nach der Meinung v. Staffs, a.a.O., S. 79, sei es unmöglich, die erste Instanz zur alleinigen Tatsacheninstanz zu machen, denn bei der Mehrzahl der zu bearbeitenden Prozesse beim Amtsgericht sei es selbst für den besten Richter ausgeschlossen, der einzelnen Sache ausreichende Zeit in Verhandlung und Rechtsstudium zu schenken.

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Wenn die Entscheidung auf einen juristischen Gesichtspunkt gegründet werde,

an welchen die Parteien nicht gedacht hätten, so daß sie ihr tatsächliches

Vorbringen gar nicht darauf hätten abstimmen können, dann erführen sie erst

aus dem Urteil, welche juristische Einstellung und damit zugleich welche Seite

des Tatbestandes nach Ansicht des Gerichtes die entscheidende sei. Bei einer

solchen Situation müsse die Möglichkeit bestehen, die Prozeßführung zweiter

Instanz der Rechtsauffassung des Gerichts anzupassen und das nötige

Tatsachenmaterial vorzubringen282.

4) Nova reperta und nova producta

Der Ausschluß neuen Vorbringens, das der Partei früher ohne Verschulden

unbekannt geblieben sei, und solcher Tatsachen, die erst nach dem Schluß der

erstinstanzlichen Verhandlung entstanden wären, sei unhaltbar. Diese Nova in

der Berufungsinstanz zuzulassen sei ein einfacherer Weg als die

Wiederaufnahme283.

5) Überlastung der ersten Instanz mit überflüssigen Vorbringen

Die Beschränkung der Berufung veranlasse die Parteien und deren Vertreter,

vorsorglich möglichst viel Tatsachenstoff in der ersten Instanz anzuhäufen. Das

Gericht seinerseits wolle eine Zurückverweisung vermeiden und nehme

regelmäßig alle angebotenen Beweise auf. Dadurch werde die Verhandlung in

erster Instanz belastet und verlangsamt284.

6) Bedeutung der Tatfrage im Zivilprozeß

282 Kisch, a.a.O., S. 231. 283 Kisch, a.a.O., S. 231. 284 Kisch, a.a.O., S. 232; Weiß, Egon, Empfiehlt sich im Zivilprozeß die Einführung der

vollen Berufung? ZZP 50, S. 7 f; v. Staff, a.a.O., S. 73. Er meinte, S. 75, ein selbständiger und tüchtiger Richter werde sich auf eine Instruktion des Prozesses nach Maßgabe seiner Rechtsauffassung beschränken können, wenn er wisse, daß auch bei einer anderen Beurteilung in der höheren Instanz den Parteien dadurch die Verfolgung ihres Rechtes nicht verschlossen werde.

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Das Schwergewicht der Entscheidung im Zivilprozeß liege meist nicht auf der

rechtlichen, sondern auf der tatsächlichen Seite des Rechtsstreites. Es entspreche

der Bedeutung der Tatsachen, ihnen zwei Instanzen zu widmen. Wenn die

Rechtsfrage durch zwei, sogar drei Instanzen hindurch gehen dürfe, sei es nicht

einzusehen, weshalb die bedeutsamere Tatfrage auf eine einzige beschränkt sein

solle285.

7) Die fachliche Eignung und Berufserfahrung des Richterpersonals

Die Feststellung des Tatbestands werde von älteren Richtern mit längerer

Erfahrung besser durchgeführt als von den jungen. Die Beschränkung der

Berufung würde dazu führen, gerade die entscheidende Feststellung des

Tatbestandes und damit vielfach das endgültige Prozeßergebnis den weniger

geübten Richtern zu übertragen286.

8) Entwertung der ersten Instanz

Das Behauptung, die volle Berufung lasse den Richter der ersten Instanz die

Prozesse oberflächlich führen, wenn er wisse, daß sie in der Berufungsinstanz

noch einmal neu verhandelt werden könnten, beruhe auf psychologisch irrigen

Voraussetzungen. Ganz im Gegenteil, sei die Versuchung, einen verwickelten

oder rechtlich schwierigen Prozeß „übers Knie zu brechen“, größer, wenn der

Richter wisse, daß seine Entscheidung unanfechtbar sei, als wenn er mit einer

oberen Instanz rechnen müsse287.

(2) Bekämpfung eines Mißbrauchs der vollen Berufung

Die volle Berufung berge in sich gewisse Gefahren, daß eine Partei die

Möglichkeit neuen Vorbringens dazu mißbrauchen könnte, den Prozeß in die

285 Kisch, a.a.O., S. 232 f. 286 Kisch, a.a.O., S. 233 f. 287 v. Staff, a.a.O., S. 74 f.

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Länge zu ziehen. Gegen solche Auswüchse müsse die Gesetzgebung Vorsorge

treffen.

1) Fragerecht der Gerichte

Die beste Gegenwirkung liege in einer energischen und geschickten

Prozeßleitung durch das Gericht. Mache dieses von der Möglichkeit der

Fragestellung eifrigen Gebrauch, werde es schon dadurch der Partei schwer

gemacht, mit einem Teil ihres Materials zurückzuhalten288.

2) Kostennachteil

Wenn eine Partei in der Berufungsinstanz auf Grund von Angriffs- oder

Verteidigungsmitteln obsiege, die sie nach Ansicht des Gerichtes bereits in

erster Instanz hätte geltend machen können, sei sie trotz ihres Obsiegens mit den

Kosten der Berufungsinstanz zu belasten. Diese Maßnahme könne in der Hand

eines energischen Gerichts sehr förderlich wirken, allerdings sei sie nicht

durchschlagend. Denn eine säumige oder gar schikanöse Partei werde sich durch

die drohende Kostenfolge nicht von der Einlegung der Berufung abhalten lassen,

zumal wenn sie an der Verlängerung des Rechtsstreites ein Interesse habe289.

3) Die Berufungsbegründungszwang und daran geknüpfte Zurückweisung

Sie verspreche einigen, wenn auch nicht allzu großen Nutzen. Sie könne dem

Berufungskläger einen starken Antrieb bedeuten, sein neues Material spätestens

bis zum Ablauf der Berufungsbegründungsfrist vorzubringen. Jedoch könne

durch den Berufungsbegründungszwang nicht erzielt werden, daß die Partei

ihren Tatsachenstoff schon in der ersten Instanz vorbringe290.

4) Präklusion

288 Kisch, a.a.O., S. 234. 289 Kisch, a.a.O., S. 235. 290 Kisch, a.a.O., S. 235 f.

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Die Befugnis des Berufungsgerichts, das in erster Instanz grob nachlässig oder

schikanös zurückgehaltene Prozeßmaterial in der zweiten Instanz

zurückzuweisen, sei den Parteien ein starker Ansporn, schon die erste Instanz zu

möglichst gründlicher Verhandlung auszunutzen. Dieses System gestatte eine

individuellere Behandlung als das starre System der beschränkten Berufung und

sanktioniere nur die schutzunwürdige Partei. Außerdem stehe die richterliche

Zurückweisungsbefugnis mit der allgemeinen Tendenz der Verstärkung der

richterlichen Prozeßleitung im Sinne möglichst zweckmäßiger Gestaltung des

Verfahrens von Fall zu Fall im Einklang291.

II. Entwurf einer neuen Zivilprozeßordnung von 1931

1. Ziel des Entwurfs

Als Hauptziele, die mit einer Neuregelung des Prozesses anzustreben waren, sah

der Entwurf die folgenden vor:

A. Beschleunigung des Verfahren,

B. Vereinfachung und Rationalisierung der Prozeßeinrichtungen,

C. Überprüfung sämtlicher bestehender Bestimmungen zwecks Beseitigung von

Unstimmigkeiten und Zweifelsfragen, vor allem aber zwecks sachlicher

Umgestaltung von Vorschriften, die den Anschauungen und Bedürfnissen der

Gegenwart nicht mehr entsprechen292.

Der Entwurf 1931 hielt angesichts der schweren wirtschaftlichen

Erschütterungen nach dem Weltkrieg und der dadurch aufgekommenen

Reformwünsche eine Teilreform für nicht genügend und eine grundlegende

Neugestaltung der Zivilprozeßordnung für erforderlich. Einige Reformvorhaben

291 Kisch, a.a.O., S. 236 f. 292 Entwurf 1931, S. 251.

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wurden allerdings schon durch die Novelle 1924 realisiert, weil die Regierung

sich unter dem Druck der Zeitverhältnisse gezwungen sah, eine Teilreform in

den dringend reformbedürftigen Bereichen zu erlassen, bevor der Entwurf im

ganzen fertig war. In solchen Bereichen erhielt der Entwurf die Vorschriften der

Novelle 1924, vor allem die Vorschriften zwecks Beschleunigung des

Verfahrens durch Konzentration des Prozeßstoffs, grundsätzlich aufrecht und

zielte lediglich auf die Erhöhung ihrer Wirkung durch die Harmonisierung mit

den übrigen Teilen der ZPO ab, denn er fand, daß die auf die neuen

Grundgedanken aufgebauten Vorschriften der Novelle sich in der alten ZPO

nicht so auswirken konnten wie in einem organisch einheitlich angelegten

Gesetz, zumal sie durch den Weg der Notgesetzgebung, ohne mit den übrigen

Vorschriften abgestimmt zu werden, in die ZPO gekommen waren293.

2. Vorschriften bezüglich der Prozeßbeschleunigung durch Konzentration des

Prozeßstoffs

§ 100 (2) Die Kosten der Berufungsinstanz sind der obsiegenden Partei

ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen

Vorbringens obsiegt, das sie nach freiem Ermessen des Gerichts in erster

Instanz geltend zu machen imstande war, oder mit dem sie in erster

Instanz nach §§ 261, 262, 266 Abs. 2 zurückgewiesen worden ist.

§ 228 (3) Jede Partei hat ihre Erklärung über tatsächliche Umstände

vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

§ 235 (1) Die streitige Verhandlung wird dadurch eingeleitet, daß die

Parteien ihre Anträge stellen.

(2) Der Richter hat dahin zu wirken, daß die Parteien über alle erhebliche

Tatsachen sich vollständig erklären und die sachdienlichen Anträge

293 Entwurf 1931, S. 242 f und S. 263 f.

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stellen, insbesondere auch ungenügende Angaben der geltend gemachten

Tatsachen ergänzen und die Beweismittel bezeichnen. Er hat zu diesem

Zwecke, soweit erforderlich, das Sach- und Streitverhältnis mit den

Parteien nach der tatsächlichen und der rechtlichen Seite zu erörtern und

Fragen zu stellen. Er hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die in

Ansehung der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte obwalten.

§ 239 Erachtet das Gericht bestimmte Punkte für aufklärungsbedürftig, so

soll es, wenn ihm dies zur Förderung des Prozeßganges dienlich erscheint,

den Parteien aufgeben, sich darüber einer bestimmten Frist in einem

Schriftsatz zu erklären.

§ 240 Kann eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf eine

Behauptung des Gegners eine Erklärung nicht abgeben, weil ihr die

Behauptung nicht rechtzeitig vor dem Termine mitgeteilt ist, so kann auf

ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, innerhalb deren sie die

Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann, und gleichzeitig einen

Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumen, der auch über

eine Woche hinaus angesetzt werden kann. Ist bis zu dem Termin der

Schriftsatz dem Gegner zugestellt oder gemäß § 215 Abs. 1 Satz 2

mitgeteilt, so ist sein Inhalt bei der Entscheidung zu berücksichtigen; wird

der Schriftsatz bis zu dem Termin nicht eingereicht, so gilt die

Behauptung des Gegners als nicht bestritten.

§ 260 (1) Angriffs- und Verteidigungsmittel (Einreden, Widerklagen

usw.) können bis zum Schlusse derjenigen Verhandlung, auf die das

Urteil ergeht, geltend gemacht werden.

(2) Das Gericht hat, wenn durch das nachträgliche Vorbringen eines

Angriffs- oder Verteidigungsmittels die Erledigung des Rechtsstreits

verzögert wird, der obsiegenden Partei, die nach freier richterlicher

Überzeugung imstande war, das Angriffs- oder Verteidigungsmittel

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zeitiger geltend zu machen, die Prozeßkosten ganz oder teilweise

aufzuerlegen.

§ 261 Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die von einer Partei

nachträglich vorgebracht werden, können zurückgewiesen werden, wenn

durch deren Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögert werden

würde und nach der freien Überzeugung des Gerichts die Partei in der

Absicht, den Prozeß zu verschleppen, oder aus grober Nachlässigkeit das

Angriffs- oder Verteidigungsmittel nicht rechtzeitig vorgebracht hat.

§ 262 Ist eine Partei der Aufforderung des Gerichts, innerhalb einer Frist

sich über bestimmte Punkte in einem vorbereitenden Schriftsatz zu

erklären (§ 239), nicht nachgekommen, so kann die Erklärung, wenn sie

später nachgeholt wird, unberücksichtigt bleiben, wenn die Partei die

Verspätung nicht genügend entschuldigt und die Berücksichtigung der

verspäteten Erklärung eine Verzögerung des Verfahrens zur Folge haben

würde.

§ 266 (1) Beweismittel und Beweiseinreden können bis zum Schlusse

derjenigen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, geltend gemacht

werden.

(2) Auf das nachträgliche Vorbringen von Beweismitteln und

Beweiseinreden finden die Vorschriften der §§ 260 Abs. 2, 261 und 262

entsprechende Anwendung.

§ 462 (1) Bei der Zustellung der Klage ist die im § 213 Abs. 2

vorgesehene Aufforderung, sofern nicht die Klage an einen Rechtsanwalt

zuzustellen ist, dahin zu richten, daß der Beklagte einen bei dem

Prozeßgericht zugelassenen Anwalt bestellt, und durch diesen seine etwa

vorzubringenden Einwendungen unter Angabe der Beweismittel in einem

Schriftsatz dem Gericht unverzüglich mitteilt. Zur Einreichung der

Klagebeantwortung kann der Vorsitzende dem Beklagten auch eine

bestimmte Frist setzen. In diesem Falle finden, wenn der Beklagte die

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Klagebeantwortung nicht rechtzeitig einreicht, § 262 und § 266 Abs. 2

entsprechende Anwendung.

(2) Neues Vorbringen einer Partei, mit Einschluß von Beweismitteln und

Beweiseinreden, kann auch dann zurückgewiesen werden, wenn sie dieses

Vorbringen nicht rechtzeitig (§ 216) in einem vorbereitenden Schriftsatz

mitgeteilt hat, sofern die Unterlassung nach der freien Überzeugung des

Gerichts auf der Absicht der Prozeßverschleppung oder auf grober

Nachlässigkeit beruht und die Berücksichtigung des neuen Vorbringen

eine Verzögerung des Verfahrens zur Folge haben würde, die bei

rechtzeitiger schriftlicher Vorbereitung vermieden worden wäre.

§ 482 (1) Der Berufungskläger muß die Berufung begründen.

(2) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der

Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem

Berufungsgerichte einzureichen. Die Frist für die Berufungsbegründung

beträgt einen Monat. Sie beginnt mit der Einlegung der Berufung. Der

Vorsitzende kann sie auf Antrag verlängern.

(3) Die Berufungsbegründungsschrift muß enthalten:

1. die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche

Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);

2. die bestimmte Bezeichnung der im einzelnen anzuführenden Gründe

der Anfechtung (Berufungsgründe) sowie der neuen Tatsachen,

Beweismittel und Beweiseinreden, die die Partei zur Rechtfertigung

ihrer Berufung anzuführen hat.

§ 494 (1) Die Parteien können Angriffs- und Verteidigungsmittel, die in

erster Instanz nicht geltend gemacht sind, insbesondere neue Tatsachen

und Beweismittel vorbringen.

(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie Beweismittel und

Beweiseinreden, die in erster Instanz nicht geltend gemacht worden sind

und deren Berücksichtigung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern

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würde, sind jedoch nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung

des Gerichts die Partei sie weder in der Absicht, den Prozeß zu

verschleppen, noch aus grober Nachlässigkeit erst in zweiter Instanz

vorgebracht hat. Diese Vorschrift gilt entsprechend für das Vorbringen

einer Partei, das in erster Instanz nach den §§ 261, 262, 266 Abs. 2, 462

Abs. 2 zurückgewiesen worden ist.

(3) Die Vorschrift des Abs. 2 Satz 1 findet ferner entsprechende

Anwendung, wenn der Berufungskläger ein neues Vorbringen, dessen

Geltendmachung in der Berufungsinstanz zulässig ist, entgegen der

Vorschrift des § 482 nicht in der Berufungsbegründung mitgeteilt hat.

§ 511 (2) Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, daß das

Berufungsgericht das Vorbringen einer Partei unter Verletzung der

Vorschrift des § 494 zugelassen hat.

3. Auslöser der Reform zur Prozeßbeschleunigung

(1) Prozeßverschleppung

Der Entwurf betonte, der Zivilprozeß könne seine Aufgabe, Rechtsschutz zu

sein, nur erfüllen, wenn die Rechtsuchenden in angemessener Zeit zur

Verwirklichung ihrer Ansprüche gelangten, und beurteilte die derzeitige Lage

durch die Prozeßverzögerung ernstlich gefährdet. Die Prozeßverzögerung werde

von den Rechtsuchenden mit tiefer Erbitterung wie eine Rechtsverweigerung

empfunden und schade der Volkstümlichkeit der Rechtspflege.

Der schleppende Verfahrensgang lasse sich an einer unsachgemäßen Häufung

von Terminen und Beweiserhebungen erkennen. Diese Umstände seien die

Folge ungenügender Vorbereitung der einzelnen Termine. Der Streitstoff werde

dem Gericht nicht in geschlossener Zusammenfassung einheitlich vorgeführt,

sondern von den Parteien in langen Pausen stückweise vorgebracht, und die

Parteien teilten häufig neue Behauptungen, die sie in einem Termin aufstellten,

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dem Gegner nicht rechtzeitig vorher in Schriftsätzen mit, was in den meisten

Fällen zu Vertagungen führe. Daraus ergebe sich, daß das Zivilprozeßverfahren

nur durch gründliche Vorbereitung der Termine und straffe Konzentrierung des

Prozeßstoffs beschleunigt werden könne294.

(2) Kritik an den Grundgedanken der alten ZPO

Die oben dargestellte Feststellung der Ursache der Verschleppung führte zur

Kritik an den Grundgedanken der alten Fassung der ZPO.

Die Zivilprozeßordnung alter Fassung beruhe auf den Grundsätzen des

Individualismus. Obwohl das Bestreben, den einzelnen auch im Prozeß gegen

obrigkeitliche Bevormundung zu schützen, an sich berechtigt sei, habe dieser

Gedanke letztlich die Abgrenzung zwischen der Richtermacht und der

Parteimacht und den Grundsatz der freien Gestaltung des Streitstoffs übertrieben.

Die Vorstellung der Prozeßordnung als eine Kampfregel für die vor dem Gericht

streitenden Parteien, die das Ausfechten des Kampfes allein der

Geschicklichkeit der Parteien überlasse und dem Gericht nur die Wache über die

Einhaltung der Kampfregel übertrage, habe der ohnehin im Prozeß vorhandenen

Gefahr der Prozeßverschleppung durch die mit allen Mitteln kämpfenden

Parteien Vorschub geleistet295.

Darüber hinaus wurde der alten ZPO vorgeworfen, die soziale Bedeutung der

Prozesse nicht berücksichtigt zu haben. Nach wie vor handle es sich im

Zivilprozeß um Privatrechte der Parteien, über die diese frei verfügen könnten,

und es stehe im Belieben der Parteien, ob sie einen Anspruch verfolgen oder

aufgeben und was sie zur Rechtfertigung ihrer Anträge vortragen wollten.

Andererseits werde jedoch weit mehr als früher der Gedanke in den

Vordergrund gestellt, daß der Zivilprozeß als staatliche Rechtsschutzeinrichtung

dem öffentlichen Rechte angehöre. Wenn das Prozeßrecht die freie Betätigung

294 Entwurf 1931, S. 251 ff.

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des Einzelwillens insoweit einschränke, als es die Rücksicht auf die Erfüllung

seiner Aufgaben als Rechtsschutzeinrichtung erheische, sei dies die

naturgemäße Auswirkung der sozialen Gedanken. Und die CPO habe wenig

berücksichtigt, daß der Prozeß keine Einzeltatsache, die allein nach dem

Bedürfnis der beteiligten Parteien geregelt werden dürfe, sondern eine

Massenerscheinung sei. Ein Gericht, das Prozesse im Massen zu erledigen habe,

müsse darauf Rücksicht nehmen, wie sich die unnötig schleppende Behandlung

einzelner Prozesse und die damit verbundene Überlastung des Gerichts auf die

übrigen von ihm zu erledigenden Prozesse auswirke296.

(3) Einflüsse der österreichischen ZPO

An manchen Stellen der Begründung des Entwurfs kann man die

österreichischen Einflüsse erkennen. Der Entwurf selbst führte aus, ein

bedeutsames Anzeichen für das deutsche Reformbemühen sei es gewesen, daß

die österreichische Prozeßordnung von 1895 in entscheidenden Punkten von der

deutschen abgewichen und gerade dadurch ein so schleuniges Verfahren

geschaffen habe, wie es in Deutschland nicht erreicht worden sei 297 . Das

Beispiel Österreichs habe gezeigt, daß eine durchgreifende

Prozeßbeschleunigung nicht von vornherein aussichtslos, sondern bei

Anwendung der geeigneten gesetzgeberischen Mittel erreichbar sei298.

Der Entwurf rühmte ebenfalls die Erkenntnis der sozialen Bedeutung der

Zivilprozesse und ihre folgerichtige Auswertung als große Verdienste der

österreichischen ZPO 299 . Die Einführung der allgemeinen Wahrheitspflicht

erfolgte nach dem österreichischen Modell300.

295 Entwurf 1931, S. 256. 296 Entwurf 1931, S. 256 ff. 297 Entwurf 1931, S. 242. 298 Entwurf 1931, S. 251. 299 Entwurf 1931, S. 257. 300 Entwurf 1931, S. 286.

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Die grundsätzliche Sympathie für die beschränkte Berufung301 und die neue

Fassung der Vorschrift für die Berufungsbegründungsschrift 302 bezeugen

ebenfalls die Einflüsse der österreichischen ZPO.

Schließlich sprach der Entwurf von der Relativität des Wertes von

Prozeßgrundsätzen 303 und erwähnte die Zweckmäßigkeitserwägungen als

Gestaltungsfaktor der Zivilprozeßordnung304, wie es die österreichische ZPO

getan hatte.

4. Reformmaßnahmen

(1) Änderung des Grundsatzes der alten ZPO

Der Entwurf setzte die Haltung der Novelle 1924 fort, die die oben kritisierten

Grundgedanken der alten ZPO geändert hatte, und erklärte, er habe die

Änderungen der Novelle 1924 nicht nur übernommen, sondern in einzelnen

Punkte vervollständigt305.

Nach der Novelle 1924 und dem Entwurf 1931 solle das Gericht schon

frühzeitig in mündlicher Erörterung der gesamten Sach- und Rechtslage die

Parteien auf die noch der Aufklärung bedürftigen Punkte hinweisen und so zur

rechtzeitigen Herbeischaffung des Streitstoffes beitragen. Und um den Parteien

einen Antrieb zu geben, die Gelegenheit zur rechtzeitigen Vorbereitung der

Verhandlung voll auszunutzen, seien die Möglichkeiten der Zurückweisung

nachgeschleppten Vorbringens wesentlich verschärft und im Zusammenhang

damit das Novenrecht in der Berufungsinstanz beschränkt worden306.

Gleichwohl werde durch diese Änderung die Eventualmaxime nicht eingeführt.

Die Novelle und der Entwurf behielten den Grundsatz der freien Gestaltung des

301 Entwurf 1931, S. 344 ff 302 Entwurf 1931, S. 350. 303 Entwurf 1931, S. 344. 304 Entwurf 1931, S. 256. 305 Entwurf 1931, S. 264 und S. 282.

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Streitstoffs sowohl für die erste wie für die Berufungsinstanz grundsätzlich bei.

Nur dann, wenn eine Partei neues Vorbringen in einer prozeßverzögernden

Weise nachschiebe, obwohl sie bei einer sachgemäßen Prozeßführung es zeitiger

hätte geltend machen können und müssen, könne das neue Vorbringen

ausgeschlossen werden, wobei noch zu berücksichtigen sei, daß das Gericht

nach den Vorschriften der Novelle und des Entwurfs in viel weiterem Maße als

früher verpflichtet sei, die Parteien durch Ausübung des Fragerechts und

Mitteilung der von ihm für entscheidend gehaltenen rechtlichen Gesichtspunkte

bei der Beibringung und Sichtung des Streitstoffs zu unterstützen307.

Der Entwurf hielt die Konzentrationsmaxime für eine treffende Bezeichnung für

seine auf beschleunigte Zusammendrängung des Streitstoffs gerichtete

grundsätzliche Einstellung308.

(2) Das Novenrecht im besonderen

Der Entwurf zeigte eine grundsätzliche Neigung zur beschränkten Berufung und

zum Novenverbot, aber entschied sich schließlich für die Beibehaltung der

vollen Berufung mit verstärkter Präklusion.

Die unbeschränkte Berufung wirke notwendig prozeßverzögernd und verlege

den Schwerpunkt des Verfahren in die zweite Instanz, denn das verschleppende

Verhalten einer Partei wirke um so verzögernder, je länger der Zeitraum sei, in

dem sie neue Tatsachen und Beweismittel geltend machen könne. Umgekehrt

bilde die Befürchtung, mit neuem Vorbringen ausgeschlossen zu werden, für die

Parteien einen Anreiz, den Prozeßstoff rechtzeitig dem Gericht zu unterbreiten.

Außerdem sei das Gericht zweiter Instanz nicht in einer besseren Lage für die

richtige Feststellung des Sachverhalts als das Gericht erster Instanz.

Ebensowenig sei es im Interesse gerechter Entscheidung völlig unerträglich,

306 Entwurf 1931, S. 254 f. 307 Entwurf 1931, S. 282 f. 308 Entwurf 1931, S. 258.

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wenn ein Richter infolge von Nichtbeachtung neuer Tatsachen über einen

gewissermaßen nur fingierten Tatbestand zu entscheiden habe. Derartige

Fiktionen seien im Prozeß an vielen Stellen zu finden, nicht zuletzt die Bindung

der Revisionsinstanz an die Tatsachenfeststellung der unteren Instanz, sofern sie

prozessual richtig getroffen sei. Zudem treffe der Ausschluß mit neuen

Tatsachen in der Berufungsinstanz in aller Regel nur die Partei, die in der ersten

Instanz in ihrer Prozeßführung nachlässig gewesen sei309.

Aber in Deutschland habe die volle Berufung schon vor dem Inkrafttreten der

CPO von 1877 in vielen Gebieten bestanden und seit der CPO sei die

Bevölkerung allgemein an sie gewöhnt. Eine grundsätzliche Beschränkung des

Novenrechts würde von den Rechtsuchenden als unbillige Rechtsverkürzung

empfunden werden. Deshalb sei das bestehende System aufrechtzuerhalten.

Jedoch müßten die Gefahren, die eine restlose Durchführung der vollen

Berufung in sich berge, vermieden werden. Das Novenrecht dürfe nicht zur

Prozeßverschleppung mißbraucht werden, und das Schwergewicht des

Verfahrens nicht von der ersten in die zweite Instanz verlegt werden310.

(3) Einzelmaßnahmen

1) Richterliches Fragerecht

§ 235 Abs. 2 des Entwurfs übernahm § 139 Abs. 1 und 2 der Novelle 1924 und

führte beide zusammen.

2) Einführung der Wahrheitspflicht

Der Entwurf führte die Wahrheitspflicht der Parteien ein und begründete sie

folgendermaßen: Der Entwurf weiche von der alten Zivilprozeßordnung ab,

nach der die Parteien ihr Verhalten im Prozesse überwiegend nach ihrem

eigenen Interesse selbst bestimmen dürften und der Richter in den Prozeßgang

so wenig wie möglich eingreife, und schränke das freie Belieben der Parteien in

309 Entwurf 1931, S. 344 ff.

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der Gestaltung des Prozeßganges weitgehend ein. Dann sei es nur folgerichtig,

eine allgemeine Wahrheitspflicht der Parteien ausdrücklich festzustellen.

Allerdings bleibe dieses Wahrheitsgebot ohne Sanktion, aber es sei für die

Prozeßsitten nicht gleichgültig, ob die Lüge als prozessual erlaubtes Mittel oder

als gesetzlich verbotene Machenschaft erscheine311.

3) Kostennachteile und Präklusion in der ersten Instanz

§§ 240, 260, 261 und 262 im Verbindung mit §§ 239 und 266 des Entwurfs

entsprechen den §§ 278 –279 a und 283 der Novelle 1924. § 262 des Entwurfs

regelt die Voraussetzungen der Nichtberücksichtigung der verspäteten Erklärung

über bestimmte aufklärungsbedürftige Punkte anders als § 279 a der Novelle

1924 und erfordert die Verzögerung des Verfahrens, aber die Begründung

meinte, es solle lediglich das verdeutlicht werden, was § 279 a schon besage312.

§ 462 trifft besondere Regelungen für den Anwaltsprozeß. Abs. 1 knüpft an die

Versäumung der Klagebeantwortungsfrist, falls diese gesetzt war, die Präklusion

nach der §§ 262 und 266. Abs. 2 begründet die Verpflichtung zur rechtzeitigen

Mitteilung neuen Vorbringens durch vorbereitende Schriftsätze und knüpft eine

Präklusion an ihre Verletzung. Nach dem Entwurf seien solche Regelungen für

den Anwaltsprozeß wohl am Platz313.

4) Konzentrationsmaßnahmen in der Berufungsinstanz

§ 100 Abs. 2 des Entwurfs übernahm § 97 Abs. 2 und damit den Kostennachteil

für die auf Grund neuen Vorbringens obsiegende Partei aus der Novelle 1924.

§ 494 Abs. 2 verwandelt die Kannvorschrift des § 529 Abs. 2 der Novelle 1924

in eine Mußvorschrift, und dies gilt auch für die Zulassung neuen Vorbringens,

mit dem eine Partei schon in erster Instanz ausgeschlossen war. Diese Änderung

soll die Richter die Hemmungen gegen die Anwendung der

310 Entwurf 1931, S. 347. 311 Entwurf 1931, S. 286. 312 Entwurf 1931, S. 321.

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Präklusionsvorschriften, die die lange Gewöhnung an die volle Berufung auslöst,

überwinden lassen. Jeder Richter wird gezwungen, wenn ihm neue Vorbringen

in der Berufungsinstanz unterbreitet wird, sich darüber schlüssig zu machen, ob

die Voraussetzungen der Zulassung vorliegen. Satz 2 macht deutlich, daß die

Zurückweisung in der ersten Instanz nicht für die zweite nachwirkt, und das

wird von Bedeutung, wenn ein verspätetes Vorbringen in der ersten Instanz

gemäß § 262 schon bei einfacher Nachlässigkeit zurückgewiesen worden ist314.

§ 482 Abs. 2 zielt auf schnelle Konzentrierung des in der zweiten Instanz

zulässigen neuen Vorbringens ab. Um die Nachteile der Zulassung neuen

Vorbringens in der Berufungsinstanz auszugleichen, wird schon in der

Berufungsbegründung die vollständige Angabe der in zweiter Instanz geltend zu

machenden neuen Tatsachen und Beweismittel verlangt. Bei einem Verstoß

gegen diese Vorschrift ist die Zurückweisung der später vorgebrachten neuen

Tatsachen nach § 494 Abs. 3 vorgesehen. § 482 Abs. 2 des Entwurfs stimmt mit

§ 519 Abs. 2 der Novelle 1924 insoweit überein, aber die Fassung der Vorschrift

wurde geändert. Sie verlangt die bestimmte Bezeichnung der im einzelnen

anzuführenden Gründe der Anfechtung, um zu verhindern, daß eine Partei die

Berufung einfach mit einer allgemeinen Formel wie der Erklärung, das

Vorbringen erster Instanz werde wiederholt, begründet. Die Partei muß vielmehr

zu erkennen geben, welche bestimmte Rechtsansicht des Richters sie bekämpft

und welche Gründe sie ihr entgegensetzt oder in welchen Punkten und aus

welchen Gründen sie seine Beweiswürdigung für unzutreffend erachtet315.

Im Zusammenhang mit dem Berufungsbegründungszwang erwähnt der Entwurf

die Berufungsbeantwortungspflicht und entscheidet sich gegen ihre Einführung.

Mit der Berufungsbegründungsfrist sei eine Verzögerung der

313 Entwurf 1931, S. 340. 314 Entwurf 1931, S. 348 f. 315 Entwurf 1931, S. 350 f.

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Terminsanberaumung verknüpft, jedoch scheine sie tragbar aufgrund der

Vorteile, aber sie würde durch die Berufungsbeantwortung verdoppelt. Das

Verfahren würde dadurch schwerfällig werden und den Charakter der

Schriftlichkeit annehmen. Auch sei zu berücksichtigen, daß in der Regel der

Berufungskläger völlig neue tatsächliche Gesichtspunkte in das

Berufungsverfahren einführe. Ein genügender Zwang, mit seinen eigenen

tatsächlichen Erklärungen nicht zu zögern, bestehe für den Berufungsbeklagten

aufgrund der allgemeinen Präklusionsgefahr gemäß § 261. Auch die

Präklusionsgefahr nach dem neuen § 462 Abs. 2 gelte für die zweite Instanz316.

5. Kritik am Entwurf 1931

(1) Notwendigkeit der Reform

Von der Meinung, die die Novelle 1924 als einen Erfolg bewertete, wurde die

beabsichtigte Reform der Zivilprozeßordnung durch den Entwurf 1931 wie

folgendes begründet: Die schon in der Novelle enthaltenen Neuerungen seien an

sich zur Beschleunigung des Verfahrens geeignet, sofern nur bei den

Prozeßbeteiligten der Wille zu ihrer zielbewußten Anwendung geweckt werde,

und die Einarbeitung der Novelle in ein neues, organisch aufgebautes Gesetz in

Verbindung mit ihren notwendigen Umgestaltungen und Ergänzungen könne

wesentlich zur Erfüllung dieser Bedingung beitragen317.

Aber die Notwendigkeit einer Reform wurde vielfach verneint: Die Gegenwart

sei kein geeigneter Zeitpunkt für eine Zivilprozeßreform, denn es gebe

dringendere Sorgen auf allen Gebieten als die Neugestaltung des Zivilprozesses.

Außerdem bestehe die Gefahr, daß unter wirtschaftlicher Not der

316 Entwurf 1931, S. 351 f. 317 Volkmar, Judicium IV, Sp. 92 und Sp. 94; Günther, Der Entwurf einer Zivilprozeßordnung,

V., JW 1931, S. 2442.

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Einsparungsgedanke alles überwuchere und viele prozessuale Einrichtungen

eine einseitige Ausgestaltung zugunsten der sozial Schwachen erführen318.

Andererseits wurde hervorgehoben, daß die CPO von 1877 sich bewährt habe

und eine grundlegende Reform der Zivilprozeßordnung überhaupt nicht nötig sei.

Dies wurde aber von zwei entgegengesetzten Meinungen behauptet. Von der

Seite, die die Novelle 1924 positiv bewertete, wurde die durch die Novelle 1924

verbesserte Zivilprozeßordnung als ein vortreffliches Gesetz angesehen, das die

Prozesse durchaus reibungslos, sachlich einwandfrei und schnell durchführen

könne319. Die Gegenseite, die die prozeßbeschleunigende Wirkung und damit

die Notwendigkeit der Novelle 1924 verneinte, stellte das erklärte Ziel des

Entwurfs 1931, mit der Novelle 1924 eine organische Einheit zu bilden, von

vornherein in Frage und sagte die Wirkungslosigkeit der Reform voraus320.

(2) Erweiterung der richterlichen Prozeßleitung

§ 235 Abs. 2 des Entwurfs wurde als der leitende Grundgedanke des ganzen

Reformwerkes hervorgehoben. Nach dem Entwurf würden das Gericht und die

Parteien in Zukunft eine Arbeitsgemeinschaft bilden und in gemeinsamer

Tätigkeit das Tatsachenmaterial herbeischaffen, sichten und nach der rechtlichen

Seite hin auswerten. Die Parteien seien verpflichtet, statt nach dem Prozeßsieg

nach der richtigen Entscheidung zu streben. Da die Hauptursache der

318 Preiser, Der Entwurf einer Zivilprozeßordnung, III., JW 1931, S. 2436; Hermann, Zum

Entwurf der deutschen Zivilprozeßordnung, DJZ 1932, S. 390 f; Rosenberg, ZZP 57, S. 189 f meinte, die Gegenwart sei nicht nur wegen der drängenden Not auf allen Gebieten, sondern auch wegen des Mangels an neuen Gedanken und an großen schöpferischen Persönlichkeiten ungeeignet, das große Werk einer neuen Verfahrensordnung zu schaffen.

319 Preiser, a.a.O., S. 2436; Lucas, Hermann, Der Entwurf einer Zivilprozeßordnung, B. Einzeldarstellungen, b) Das Berufungsverfahren, JW 1931, S. 3507, sagte über das Berufungsverfahren aus, es gebe nichts Wesentliches zu reformieren.

320 Goldschmidt, James, JW 1931, S. 2445; Baumbach, a.a.O., Sp. 1228 f; Rosenberg, ZZP 57, S. 189 f und S. 305; Heilbrunn, a.a.O., Sp. 35 f, verneinte zwar, daß der Entwurf nur eine Erweiterung der Novelle 1924 sei, stellte aber fest, daß die einzelnen Maßnahmen zur Beschleunigung nicht geeignet seien, und kam schließlich zum Schluß, Sp. 44, daß ein neues Gesetzgebungswerk nicht erforderlich erscheine.

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Prozeßverzögerung in der Gegensätzlichkeit der Parteiinteressen zu suchen sei,

versuche der Entwurf eine Prozeßbeschleunigung dadurch zu erreichen, die

Gegensätze hinsichtlich des Sachverhalts zu überbrücken oder ihren Ausbruch

zu verhindern. Aber dieser an sich richtige Grundgedanken werde nicht zur

Beschleunigung führen können, denn die konkreten Maßnahmen des Entwurfs

zu diesem Zweck könnten nicht zur pünktlichen Herbeischaffung des

Tatsachenmaterials beitragen321.

(3) Einführung der Wahrheitspflicht

Die Einführung des Wahrheitspflicht in die ZPO fand Beifall und die

Begründung des Entwurfs Zustimmung 322 , aber auch Ablehnung. Die

Wahrheitspflicht ohne Sanktion sei wirkungslos. Umgekehrt wäre eine generelle

Ahndung der Verletzung der Wahrheitspflicht verfehlt, denn damit würde der

Zivilprozeß zum Inquisitionsprozeß und seinem Zweck entfremdet. Aber eine

Verletzung der Wahrheitspflicht könne in Zukunft als Prozeßbetrug

strafrechtlich verfolgt werden. Schon die Möglichkeit dieser Folge führe dazu,

die Wahrheitspflicht abzulehnen323.

(4) Gesteigerte Anforderungen an den Inhalt der Berufungsbegründung

Dieser Änderung wurde keine große Bedeutung beigemessen. Ihr wurde

vorgeworfen, die Berufungsbegründung mit nutzlosem Ballast zu beschweren.

Wenn das Erfordernis der bestimmten Angabe keine Präklusion der später

321 Heilbrunn, a.a.O., Sp. 36 ff; Sonnen, Theodor, Zur Reform des Zivilprozeßrechtes, in:

Festgabe für Hans Soldan, Berlin 1933, S 101 ff, fand die gegenwärtige gesetzliche Regelung unvollkommen und forderte, hier müsse energisch Wandel geschaffen werden. Die Erörterung des Sach- und Streitverhältnisses müsse das Kernstück der mündlichen Verhandlung werden und nicht nur „soweit erforderlich“, sondern praktisch zumeist stattfinden.

322 Püschel, Der Entwurf einer ZPO und die wichtigsten Prozeßmaximen, JR 1932, S. 64; Sonnen, a.a.O., S. 102 f; Preiser, a.a.O., S. 2436 f.

323 Heilbrunn, a.a.O., Sp. 37; Goldschmidt, a.a.O., S. 2446.

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geltend gemachten Berufungsgründe nach sich ziehe, sei die Änderung

zwecklos324.

(5) Verstärkung des Zurückweisungsrechts in der zweiten Instanz

Die grundsätzliche Beibehaltung des Novenrechts in der zweiten Instanz wurde

als richtige Entscheidung begrüßt. Die beschränkte Berufung würde in

Deutschland eine erhebliche Verschlechterung der Rechtspflege bedeuten. Die

zweite Instanz würde nicht mehr die Stätte wirklicher Rechtsfindung, sondern

Schauplatz juristischer Kunstkämpfe sein, und die Konzentration und

Beschleunigung des Verfahrens würde durch die Beschränkung der Berufung

nicht erreicht werden können325.

§ 494 erfuhr sehr unterschiedliche Beurteilungen. Von den Gegnern wurde

eingewandt, die Bestimmung, daß neues Vorbringen in der Berufungsinstanz

unter den Voraussetzungen der Verzögerung und der Verschleppungsabsicht

oder grober Nachlässigkeit nicht nur zurückgewiesen werden könne, sondern

müsse, sei schon jetzt als durchaus bedenklich zu bezeichnen. Aber ihre große

Gefährlichkeit liege darin, daß sie als erster Schritt auf dem Weg zur

Beseitigung des Novenrechts aufgefaßt werden könne und die Aufnahme ins

Gesetz eine weitere Entwicklung in dieser Richtung herbeiführen werde 326 .

Hinsichtlich der unmittelbaren Wirkung jedoch waren die Meinungen geteilt.

Einerseits wurde die Befürchtung erhoben, daß der Streit über die Zulässigkeit

neuen Vorbringens den Prozeß eher verschleppen als beschleunigen werde und

324 Kraemer, Wilhelm, Berufung und Revision im Entwurf einer Zivilprozeßordnung von

1931, ZZP 57, S. 400. Lucas, a.a.O., S. 3506, warnte vor ihr auf das dringendste und wies auf die Möglichkeit hin, daß das Gericht das Erfordernis einer bestimmten Angabe der Berufungsgründe streng auslegen könne. Aber er scheint diese Änderung eher für nutzlos zu halten als die erwähnte Möglichkeit ernstlich zu fürchten.

325 Lucas, a.a.O., S. 3504 f; Ferge, Der Entwurf einer Zivilprozeßordnung, das Berufungsverfahren, VI. Die Noven in der Berufungsinstanz, JW 1932, S. 1189; Kraemer, a.a.O., S. 396.

326 Heilberg, Der Entwurf einer Zivilprozeßordnung, II., JW 1931, S. 2435; Lucas, JW 1931, S. 3505; Kraemer, ZZP 57, S. 399.

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die Rechtsfindung in die zweite Linie zurückgedrängt werden würde327. Von

anderer Seite wurde keine große Änderung durch den § 494 Abs. 2 erwartet.

Wenn die Vorschrift revisibel wäre, würden erhebliche Folgen eintreten, aber sie

solle es nach § 511 Abs.2 nicht sein. So werde die Vorschrift wirkungslos

bleiben, denn die bloße Formulierung von Prozeßnormen, die Instruktionen an

den Richter enthielten, als Kann- oder Mußvorschrift könne keinen erheblichen

Einfluß auf die praktische Handhabung der Instruktion durch den

pflichtbewußten Richter ausüben328.

Die Befürworter der Änderung meinten dagegen, daß der Entwurf mit dieser

Vorschrift (§ 494) den richtigen Weg beschritten habe, ihn aber nicht weit genug

gegangen sei. Bei Beschränkung der Zurückweisung auf den Fall grober

Nachlässigkeit werde die Vorschrift nicht genügend wirksam sein. Grobe

Nachlässigkeit werde sich gerade auf einem so schwierigen Gebiet wie der

Prozeßführung sehr selten feststellen lassen, und wohl nur in Fällen, die man

ebensogut als absichtliche Prozeßverschleppung ansehen könne. Um eine

übermäßige Prozeßverzögerung zu verhindern, sei es geboten, daß neues

Vorbringen nicht nur für den Fall grober, sondern auch schon bei einfacher

Nachlässigkeit zurückgewiesen werde. Es wäre keine unbillige Härte gegen die

Parteien, denn eine Partei, die die bei der Prozeßführung erforderliche Sorgfalt

außer Acht lasse, handle nachlässig329.

(6) Zurückweisungsvorschriften für die ersten Instanz

327 Ferge, a.a.O., S. 1189 f; Reuthe, Der Entwurf einer Zivilprozeßordnung, das

Berufungsverfahren, V. Zur Frage der Ausschließung neuen Parteivorbringens in der Berufungsinstanz, JW 1932, S. 1188.

328 Kraemer, ZZP 57, S. 397 ff; Lucas, a.a.O., S. 3505; Sonnen, a.a.O., S. 119, führte aus, das Wichtigste an der Präklusionsregel sei die Drohung für die säumige Partei, die durch ihr bloßes Dasein wirke. Dies aber sei ebenso scharf und wirksam, wenn der Richter zurückweisen könne, wie wenn er zurückweisen müsse. Sonnen schlug weiter vor, den geltenden § 529 Abs. 2 ganz zu beseitigen und neues Vorbringen nur durch den § 529 Abs. 3 zu regeln.

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Von der soeben dargelegten Meinung wurde eine ähnliche Verschärfung der

Zurückweisung für die erste Instanz gefordert. Auch in der ersten Instanz solle

die Zurückweisung verspäteten Vorbringens die Regel und die Berücksichtigung

die Ausnahme sein, wie es § 494 Abs. 2 des Entwurfs für die Berufungsinstanz

anordne. Verspätete Behauptungen und Beweismittel der Parteien sollten, wenn

ihre Berücksichtigung das Verfahren verzögern würde, ohne eine besondere

Zurückweisung durch das Gericht unberücksichtigt bleiben, außer wenn die

Voraussetzungen der Berücksichtigung bestünden, und die Berücksichtigung sei

schon bei einfachem Verschulden auszuschließen, nicht erst bei grober

Nachlässigkeit oder gar der Absicht, den Prozeß zu verschleppen330.

Ein Fortschritt des Entwurfs sei es, daß er die Einreichung von Schriftsätzen mit

neuem Vorbringen so zeitig verlange, daß der Gegner in der nächsten

mündlichen Verhandlung eine Erklärung darauf abgeben könne und daß § 462

Abs. 2 des Entwurfs an die Verletzung im landgerichtlichen Verfahren die

Zurückweisung des neuen prozeßverzögernden Vorbringens knüpfe. Allerdings

trete die Zurückweisung nur ein, wenn die Verspätung auf der Absicht der

Prozeßverschleppung oder auf grober Nachlässigkeit beruhe331.

(7) Kostennachteile

Die Wirkung der Kostennachteile als Mittel zur Beschleunigung der Prozesse

wurde gering eingeschätzt. Die Erfahrung zeige, daß sie keinen oder nur

geringen Einfluß auf den beschleunigten Vortrag des Prozeßstoffs hätten332.

329 Philippi, Berufung und Revision im Zivilprozeßentwurf, Judicium IV, Sp. 2 f; Rosenberg,

ZZP 57, S. 307 f. 330 Rosenberg, ZZP 57, F. 307 f; Sonnen, a.a.O., S. 102, meinte, die Zurückweisungsregel des

Entwurfs sei eine grundsätzlich abzulehnende Verschlechterung, aber er erklärte dies nicht näher.

331 Volkmar, Judicium IV, Sp. 94 f; Rosenberg, ZZP 57, S. 308 f. Es ist nicht ganz klar, ob er die Zurückweisung nach § 462 Abs. 2 schon bei einfacher Nachlässigkeit empfahl. Aber dies könnte aufgrund seiner allgemeinen Meinung über die Zurückweisungsvoraussetzungen angenommen werden.

332 Rosenberg, ZZP 57, S. 306.

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(8) Weitere Reformvorschläge

1) Vollstreckbarkeit des Urteils erster Instanz

Der Entwurf habe die Frage der Vollstreckbarkeit des Urteils erster Instanz als

Maßnahme zur Minderung der Berufungszahl übergangen. Aus der ZPO sei der

Begriff des vorläufig vollstreckbaren Urteils auszumerzen. Grundsätzlich solle

jedes Endurteil mit der Verkündung zwischen den Parteien wirksam werden und

vollstreckbar sein, unbeschadet der Befugnis der Gerichte, die Wirksamkeit und

Vollstreckung einzustellen oder von Bedingungen abhängig zu machen. Durch

eine solche Ordnung würden nicht nur diejenigen Berufungen, die nur zum

Zweck des Zeitgewinns eingelegt würden, fortfallen. Vor allem würden die erste

Instanz und ihre Urteile größere Wichtigkeit und entsprechendes Ansehen

erlangen. Die Parteien würden genötigt sein, in erster Instanz mit größere

Sorgfalt zu prozessieren333.

2) Einführung der Klagebeantwortungsfrist

Die Klagebeantwortungsfrist habe außerordentlich prozeßbeschleunigende

Wirkung. Beim Landgerichtsverfahren solle die Klagebeantwortungsfrist

obligatorisch gemacht werden und am Amtsgericht in geeigneten Sache oder bei

geeigneten Beklagten, z.B. Banken, Kaufleuten, Unternehmern, zugelassen

werden. Erst nach Eingang der fristgemäßen Klagebeantwortung solle Termin

zur mündlichen Verhandlung angesetzt werden, und bei Versäumung der Frist

solle ohne mündliche Verhandlung auf Antrag des Klägers ein Versäumnisurteil

erlassen werden334.

3) Verstärkter Gebrauch der gerichtlichen Anordnungen nach § 272 b ZPO

Nach dem Entwurf obliege es nach wie vor dem Richter, sich aus vielem

Parteivorbringen mühsam ein Bild des Sachverhalts zusammenzusetzen. Die

Anwälte wüßten nicht, worauf es dem Gericht ankomme, und brächten auch

333 Philippi, a.a.O., Sp. 4 f.

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unnötiges Material vor, aber das Gericht habe infolge Überlastung nicht die

Möglichkeit, von der Einrichtung des § 272 b ZPO Gebrauch zu machen. Daher

müsse ein Ausweg gefunden werden, ohne Mehrbelastung des Gerichts die

Möglichkeiten des § 272 b auszunutzen und die Anwälte über den Standpunkt

des Gerichts zu unterrichten. Das Kollegium beim Landgericht solle die Sache

nach dem Eingang der Replik intern vorberaten und die Parteien über die danach

wichtigen Gesichtspunkte, unter Hervorhebung der rechtlichen Würdigung,

unterrichten. Zugleich werde die Vorberatung dem Gericht dazu dienen, sich

über notwendige Anordnungen nach § 272 b ZPO auszusprechen und sie zu

treffen. Die Vorberatung belaste das Gericht nicht zusätzlich, denn sie trete an

die Stelle des ersten Termins. Durch die Vorberatung werde verhindert, daß die

Anwälte dauernd neuen Prozeßstoff vorbrächten, weil ihnen unbekannt sei,

welchen das Gericht für wesentlich halte. Im amtsgerichtlichen Verfahren könne

das Gericht sofort nach Eingang der Klageschrift von den Möglichkeiten des §

272 b Gebrauch machen335.

4) Einführung des Vortermins

Um die mündliche Verhandlung gründlich vorzubereiten, sei ein Vortermin

spätestens drei Wochen nach Klageerhebung anzusetzen. Er gebe den

Prozeßbeteiligten einen vorläufigen Überblick über den weiteren

Verfahrensgang. Danach setze der Schriftsatzwechsel ein, und nach seinem

Abschluß werde der Termin zur mündlichen Verhandlung angesetzt. Zugleich

mit dem Abschluß des Schriftwechsels müßte dann für beide Parteien ein

Ausschluß mit neuem Vorbringen eintreten, das früher hätte gebracht werden

können336.

(9) Reformvorschläge für die Berufungsinstanz von österreichischer Seite

334 Rosenberg, ZZP 57, S. 311. 335 Heilbrunn, a.a.O. Sp. 40 ff. 336 Sonnen, a.a.O., S. 105 ff.

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Unter dem Gesichtspunkt der damals viel diskutierten Rechtsangleichung mit

Österreich 337 war der Entwurf 1931, insbesondere die Gestaltung der

Berufungsinstanz, von Interesse für die österreichischen Juristen.

Die Entscheidung des Entwurfs, die volle Berufung aus Gründen der

Gewohnheit beizubehalten, wurde von der österreichischen Seite meist

kritisiert338, aber von denjenigen, die die österreichische beschränkte Berufung

zu starr fanden, wurden Kompromißlösungen zwischen beiden Systemen

vorgeschlagen, die eine Verbindung der den Systemen der vollen und der

beschränkten Berufung eigentümlichen Zweckgedanken, also Vermeidung ihrer

Nachteile und Verbindung ihrer Vorzüge, zu schaffen versuchten339.

Ein Vorschlag ging dahin, zwei Gruppen des neuen Vorbringens unterschiedlich

zu behandeln. Die eine Gruppe sei durch gesetzliche Regel stets zuzulassen, die

zweite Gruppe sei zwar vom Gesetz grundsätzlich zu erlauben, doch das obere

Gericht habe das Recht und die Pflicht, dieses neue Vorbringen zuzulassen oder

zurückzuweisen, je nachdem, ob gewisse, vom Gesetz aufzustellende

Bedingungen erfüllt seien oder nicht. Die erste Gruppe umfasse alles nach dem

Schluß der mündlichen Verhandlung Vorgefallene, die zur Begründung einer

Wiederaufnahmeklage ausreichenden Tatbestände und die von Amts wegen zu

berücksichtigenden Tatbestände. Zur zweiten Gruppe solle solches Material

gehören, das der Partei schon zur Zeit der erstinstanzlichen Verhandlung zur

Verfügung gestanden habe, aber erst in der zweiter Instanz vorgebracht werde.

337 Entwurf 1931, S. 245, berücksichtigte diesen Punkt aber erst in zweiter Linie. Er wollte

zuerst den Plan einer völligen Neugestaltung des deutschen Prozeßrechts verwirklichen und danach zu den Wünschen einer Rechtsangleichung mit Österreich auf dem Gebiete des Zivilprozesses Stellung nehmen.

338 Schima, Hans, Der deutsche Entwurf einer Zivilprozeßordnung im Lichte der neueren Prozeßtheorie, JBl 61, S. 54 f und Hermann, a.a.O., S. 392, nannten zwar die volle Berufung nicht beim Namen, kritisierten aber im allgemeinen die Entscheidung des Entwurfs, nicht mit einer eingelebten Gewohnheit brechen zu wollen. Hermann erhob später in S. 396 Einwände gegen die volle Berufung.

339 Sperl, a.a.O., Sp. 186.

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Für die Zurückweisung solchen Vorbringens in der Oberinstanz könnten nur

subjektive Gründe in Betracht kommen, und zwar die Absicht der

Prozeßverschleppung und grobe Nachlässigkeit340.

Eine andere Lösung erwog, das Ermessen des Berufungsgerichtes auf ein

Minimum einzuschränken, indem sie die Kategorien des gestatteten und des

unzulässigen neuen Vorbringens gesetzlich genau festzulegen vorschlug. Die

erste Kategorie decke sich mit den Fällen, in denen neues Vorbringen nach

damals geltendem deutschem Recht und dem Entwurf 1931 mangels

Verschulden an der Verspätung nicht zurückgewiesen werden könne, die zweite

umfasse die übrigen Fälle. Streitigkeiten über die Zugehörigkeit eines

bestimmten neuen Vorbringens zur einen oder zur anderen Gruppe wären nicht

ganz zu vermeiden, doch würden dem Gericht in der Regel Tatsachen zu Gebote

stehen, die eine zuverlässige Beantwortung dieser Frage ermöglichten341.

III. Die Novelle 1933

Der Entwurf 1931 hat keine Gesetzeskraft erlangt. Aber verschiedene

Vorschläge daraus wurden durch das Gesetz zur Änderung des Verfahrens in

bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten von 1933 verwirklicht. Dazu gehörten einige

Maßnahmen zur Konzentration des Prozeßstoffs und Beschleunigung des

Verfahrens.

1. Grundgedanken der Novelle 1933

Die Novelle 1933 zielte auf die Beschleunigung des Verfahrens ab und betonte

das Interesse der Allgemeinheit an der Rechtspflege neben den Parteiinteressen.

340 Sperl, a.a.O., Sp. 187 ff. 341 Satter, Karl, Die Beschränkung neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz nach dem

Entwurf einer Zivilprozeßordnung, ZZP 58, S. 11 f.

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Darum mißbilligte sie das prozeßverschleppende Verhalten und unwahre

Behauptungen der Parteien. Die Parteien wurden verpflichtet, den Prozeß

redlich und sorgfältig zu führen, und das Gericht, das Verfahrens straff zu leiten

und gründlich vorzubereiten342.

2. Geänderte Vorschriften bezüglich Verfahrenskonzentration und –

beschleunigung

§ 138 (1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände

vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

§ 279 (2) Unter den im Abs. 1 bezeichneten Voraussetzungen können

ferner Angriffs- und Verteidigungsmittel zurückgewiesen werden, deren

rechtzeitige Mitteilung durch vorbereitenden Schriftsatz (§ 272) die Partei

unterlassen hatte.

§ 519 (3) Die Berufungsbegründung muß enthalten:

1. die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche

Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);

2. die bestimmte Bezeichnung der im einzelnen anzuführenden Gründe

der Anfechtung (Berufungsgründe) sowie der neuen Tatsachen,

Beweismittel und Beweiseinreden, die die Partei zur Rechtfertigung

ihrer Berufung anzuführen hat.

§ 529 (1) Die Parteien können Angriffs- und Verteidigungsmittel, die in

erster Instanz nicht geltend gemacht sind, insbesondere neue Tatsachen

und Beweismittel vorbringen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie Beweismittel und

Beweiseinreden, die in erster Instanz hätten geltend gemacht werden

können und deren Berücksichtigung die Erledigung des Rechtsstreits

342 Vorwort der Novelle 1933, RGBl I 1933, S. 780.

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verzögern würde, sind jedoch nur zuzulassen, wenn nach der freien

Überzeugung des Gerichts die Partei das Vorbringen in erster Instanz

weder in der Absicht, den Prozeß zu verschleppen, noch aus grober

Nachlässigkeit unterlassen hatte. Diese Vorschrift gilt entsprechend für

das Vorbringen einer Partei, daß in erster Instanz nach den §§ 279, 279 a,

283 Abs. 2 zurückgewiesen worden ist.

(3) Die Vorschrift des Abs. 2 Satz 1 findet ferner entsprechende

Anwendung, wenn der Berufungskläger ein neues Vorbringen, dessen

Geltendmachung in der Berufungsinstanz zulässig ist, entgegen der

Vorschrift des § 519 nicht in der Berufungsbegründung mitgeteilt hat.

3. Vergleich mit der Novelle 1924 und dem Entwurf 1931

Die Novelle 1933 hat die Wahrheitspflicht eingeführt, an die nicht rechtzeitige

Mitteilung neuen Vorbringens durch Schriftsätze die Zurückweisung als

Sanktion geknüpft, an den Inhalt der Berufungsbegründung gesteigerte

Anforderungen gestellt und die Präklusion in der zweiten Instanz verstärkt.

Insoweit übernahm sie Maßnahmen auf dem Entwurf 1931343 und stellt einen

weiteren Schritt in der Richtung dar, die die Novelle 1924 eingeschlagen hat344.

Jedoch wurde 1933 gehofft, daß sich der Widerstand gegen die Novelle 1924

343 Rosenberg, Leo, Das neue Zivilprozeßrecht nach dem Gesetz vom 27. Oktober 1933, ZZP

58, S. 283; Volkmar, JW 1933, S. 2427, meinte, das neue Gesetz nehme aus dem Verfahrensteil des Entwurfs 1931 die wesentlichsten Neuerungen vorweg. Damals bestand noch die Aussicht, der Entwurf 1931 werde später verwirklicht.

344 Volkmar, JW 1933, S. 2428, das neue Gesetz wolle die Wirkungen der Novelle 1924 steigern und zu den schon damals erstrebten, aber längst noch nicht voll erreichten Zielen führen; Rosenberg, ZZP 58, S. 293.

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inzwischen gelegt habe und die Novelle 1933 nicht mehr als Einfügung fremder

Gedanken in die ZPO angesehen werde345.

1) Einführung der Wahrheitspflicht

Die Wahrheitspflicht sei eine folgerichtige Einrichtung der derzeitigen

Lebensauffassung. Den Parteien könne nicht mehr gestattet werden, das Gericht

durch bewußt unwahre Behauptungen irrezuführen. Von einer Sanktion für

dieses Gebot sei abgesehen worden, weil man gefürchtet habe, durch Androhung

von Kosten- oder Ungebührstrafen seine ernste sittliche Bedeutung eher

abzuschwächen als zu erhöhen. Vor allem seien die Anwälte schon durch ihre

Standespflicht genötigt, das Gebot zu beachten. Das wahrheitswidrige

Behaupten oder Bestreiten stelle keinen Prozeßbetrug dar. § 138 Abs. 1 habe das

Wesen der Parteierklärungen als bloßer Behauptungen, die der Richter nicht

ohne Wahrheitsprüfung seinem Urteil zugrunde legen dürfe, nicht geändert346.

2) Pflicht zur schriftlichen Mitteilung neuen Vorbringens

Nach § 272 hätten die Parteien solches Vorbringen, auf das der Gegner

voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung abgeben

könne, vor der mündlichen Verhandlung durch vorbereitenden Schriftsatz so

zeitig mitzuteilen, daß der Gegner die erforderliche Erkundigung noch

einzuziehen vermöge. Aber diese Vorschrift sei nicht beachtet worden, weil ihre

Verletzung keine Folgen nach sich gezogen habe. Der neue § 279 Abs. 2

bestimme, daß Angriffs- und Verteidigungsmittel, die nicht rechtzeitig nach §

272 dem Gegner durch Schriftsatz mitgeteilt worden seien, nach dem Ermessen

des Gerichts zurückgewiesen werden könnten, wenn durch ihre Zulassung die

Erledigung des Rechtsstreits verzögert werden würde, und die Unterlassung oder

345 Volkmar, JW 1933, S. 2428. Nach Rosenberg, ZZP 58, S. 283, sei die Novelle 1933 an

Wichtigkeit der Novelle 1924 gleich und übertreffe sie an Reife, Ausgeglichenheit und innerem Wert.

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die Verspätung der schriftsätzlichen Mitteilung auf Verschleppungsabsicht oder

grober Nachlässigkeit beruhe. Diese Vorschrift gelte nur für das Verfahren vor

den Kollegialgerichten, da im amtsgerichtlichen Verfahren vorbereitende

Schriftsätze nicht vorgeschrieben seien347.

3) Gesteigerte Anforderungen an den Inhalt der Berufungsbegründung

Nach dem neuen § 519 Abs. 3 müsse der Berufungskläger in der

Berufungsbegründung die im einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung

bezeichnen. Dadurch sei klargestellt, daß die Berufungskläger sich nicht mit

allgemeinen Formeln der Anfechtung begnügen könne, sondern im einzelnen

angeben müsse, in welchem Punkt er die Rechtsauffassung oder die

Beweiswürdigung des unteren Gerichts fehlerhaft finde. Bei der Änderung des

Textes von „geltend zu machen beabsichtigt“ in „anzuführen hat“ handle es sich

lediglich um eine Umformulierung, um die Absicht des Gesetzes klarer

auszudrücken348.

4) Verschärfung der Präklusion in der zweiten Instanz

Die Novelle 1924 habe sich damit begnügt, dem Berufungsgericht die

Möglichkeit zu geben, neues Vorbringen zurückzuweisen, wenn es den

Rechtsstreit verzögern würde und die Partei es nach seiner freien Überzeugung

in der Absicht der Prozeßverschleppung oder aus grober Nachlässigkeit nicht

früher vorgebracht habe. Denn unter den damaligen Verhältnisse habe nicht

mehr durchgesetzt werden können. Das neue Gesetz habe die Kannvorschrift in

eine Mußvorschrift verwandelt und lasse den Ausschluß prozeßverzögernden

neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz immer eintreten, außer wenn nach

der freien Überzeugung des Berufungsgerichts die Partei das neue Vorbringen in

346 Volkmar, JW 1933, S. 2429; Rosenberg, ZZP 58, S. 291 f. 347 Volkmar, JW 1933, S. 2429; Rosenberg, ZZP 58, S. 293 f. 348 Volkmar, JW 1933, S. 2429 f.

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erster Instanz weder aus Verschleppungsabsicht noch aus grober Nachlässigkeit

nicht geltend gemacht hätte349.

IV. Bewertung der Novelle 1933

Die Maßnahmen der Novelle 1933 haben im wesentlichen denselben Charakter

wie die der Novelle 1924. Aber in einem Punkt entfernte sich die

Zivilprozeßordnung durch die Novelle 1933 noch weiter von der CPO. Der §

529 Abs. 2 schuf für die zweite Instanz eine strengere Präklusion als für die

erste Instanz, während die CPO die Zurückweisung in der zweiten Instanz für

bedenklicher gehalten hatte als die in der ersten Instanz. Diese Änderung

bezeugt den Wandel im Verständnis des Instanzencharakters deutlich. Die CPO

hatte die zweite Instanz als eine neue Verhandlung und Entscheidung,

gleichartig wie die erste Instanz, verstanden und den Parteien bis zum Schluß

der mündlichen Verhandlung der zweiten Instanz die Geltendmachung von

Vorbringen gewährt. Nun war es nicht mehr so. Die Sammlung des Prozeßstoffs

war tunlichst auf die erste Instanz zu konzentrieren.

Die Einführung der Wahrheitspflicht war eine weitere wichtige Änderung. Sie

betonte das Interesse der Allgemeinheit am Zivilprozeß und verpflichtete die

Parteien, bei der Prozeßführung auf das Interesse der Allgemeinheit bedacht zu

sein.

349 Volkmar, JW 1933, S. 2430; Rosenberg, ZZP 58, S. 296 f.

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Kapitel 5: Vereinfachungsnovelle von 1977

Nach der Novelle 1933 flaute die Forderung nach einer Reform der

Zivilprozeßordnung nicht ab. Wieder häuften sich verschiedene

Reformvorschläge der Wissenschaft und der Praxis. Die Bundesregierung

erkannte die Notwendigkeit einer Reform ebenfalls an und berief im Jahr 1955

eine Kommission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit. Die

vorbereitende Kommission hat ihre Arbeiten im Jahr 1961 abgeschlossen und

eine Reihe von Änderungen vorgeschlagen. Anschließend wurde im Jahr 1964

eine Kommission für das Zivilprozeßrecht eingesetzt, um konkrete

Reformvorschläge zu erarbeiten.

I. Grund der Reformforderung

Verschiedene Gründe, die eine Reform des Zivilprozesses notwendig machten,

wurden genannt. Die Kommission zur Vorbereitung einer Reform der

Zivilgerichtsbarkeit war der Auffassung, weite Kreise des deutschen Volkes

hätten keine innere Beziehung zum Recht und stünden den Gerichten fremd

gegenüber. Die Justizreform solle dazu beitragen, das Recht im Volk mehr als

bisher lebendig werden zu lassen350. Der meistgenannte und –beklagte Grund

war jedoch wieder und immer noch die zu lange Dauer der Prozesse, und der

Reformwunsch wurde auf die Beschleunigung der Prozesse gerichtet.

350 Bericht der Kommission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit,

Bundesjustizministerium (Hrsg.), Bonn 1961, S. 64 f.

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1. Lange Dauer der Prozesse und daraus entstehende Probleme

Es scheint damals eine allgemeine Übereinstimmung darüber bestanden zu

haben, daß die Zivilprozesse zu lange dauerten. Teils mit statistischen Zahlen

unterstützt351, teils mit langen Reihen der Literatur und Beispielen versehen352,

wurde von der langen Dauer des Prozesses 353 gesprochen oder, das bereits

voraussetzend, von der erforderlichen Straffung und der Konzentration der

Prozesse.

Als Probleme, die die lange Dauer der Prozesse mit sich brachte, wurden

folgende genannt: Zuerst werde die Erfüllung der Aufgabe des Zivilprozesses

gefährdet, wenn der Rechtsfrieden nicht in angemessener Zeit wiederhergestellt

werde und der Anspruchsberechtigte zur Verwirklichung seines Anspruchs

gelange. Eine Verzögerung des Rechtsschutzes könne unter Umständen seiner

351 Bender, Rolf, Beschleunigt die „Beschleunigungsnovelle“! ZRP 1969, S. 58, meinte, kein

Prozeß dürfe und brauche länger als sechs Monate zu dauern, und beklagte den Anstieg der Zahlen der länger als sechs Monate dauernden Prozesse von 52,3% im Jahr 1957 auf 62,1% im Jahr 1965; Baur, Fritz, Wege zu einer Konzentration der mündlichen Verhandlung im Prozeß, Berlin 1966, S. 6, ging zwar nicht so weit wie Bender, folgerte aber aus den Zahlen der sechs Monate überdauernden Prozesse, daß hier etwas nicht in Ordnung sei. Im Jahr 1959 dauerten 27% aller amtsgerichtlichen Prozesse, 54% aller landgerichtlichen und 35% aller oberlandesgerichtlichen Prozesse länger als 6 Monate, von der Klageerhebung bzw. Rechtsmitteleinlegung an bis zum streitigen Urteil gerechnet (statistische Zahlen aus dem Bericht 1961, S. 468 f); Auch BT-Drucks. VI/790, S. 18, äußerte, daß der Anteil der durch Urteil entschiedenen Verfahren, die länger als sechs Monate anhängig gewesen seien, in den letzten Jahren nahezu ständig angestiegen sei (AG 1957 24.7% auf 1968 38,3%, LG 1957 52,3% auf 1968 62,2%). Danach sei im allgemeinen eine deutliche Tendenz zu einer Verlängerung der Prozeßdauer zu erkennen. Diese unbefriedigende Entwicklung habe dazu geführt, daß in jüngster Zeit wieder verstärkt Möglichkeiten zur Straffung und Konzentration des Zivilprozesses erörtert worden seien.

352 Beispielsweise Henke, Horst-Eberhard, Judicia perpetua oder: Warum Prozesse so lange dauern... ZZP 83, S. 125 ff.

353 Baumgärtel, Gottfried, Eine Rechtstatsachenuntersuchung über die Ursachen der zu langen Prozeßdauer, JZ 1971, S. 441 f, widersprach Bender, indem er sagte, es lasse sich nicht ohne weiteres sagen, daß die Dauer einer Instanz dann, wenn sie 6 Monate überschreite, untragbar sei. Denn die optimale Verfahrensdauer nach wirtschaftlichen und sonstigen Kriterien werde bei den einzelnen Prozeßgegenständen verschieden sein. Jedoch stimmte er zu, daß die Zivilprozesse insgesamt zu lange dauern und Beschleunigungsmaßnahmen dringend erforderlich seien.

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völligen Versagung gleichkommen354. Zweitens jeder Prozeß bringe für jeden

Beteiligten neben den wirtschaftlichen und finanziellen Auswirkungen und

Unsicherheiten eine oft schwer erträglichen psychische Belastung mit sich.

Dieser Zustand der Unsicherheit müsse auf ein erträgliches Maß zurückgeführt

werden355. Drittens eine übermäßige Verfahrensdauer belaste die Gerichte und

die Rechtsanwälte unnötig und führe weitere Verzögerungen anderer Prozesse

herbei. Viertens sie bewirke eine volkswirtschaftlich unerwünschte Festlegung

von Vermögenswerten auf Jahre und bestärke die Neigung säumiger Zahler, es

auch in aussichtslosen Fällen auf einen Rechtsstreit ankommen zu lassen.

Fünftens sie untergrabe das Vertrauen zu den Gerichten356. Schließlich führe sie

eine andere Gefahr herbei. Wegen der langen Dauer der Prozesse wählten die

Rechtssuchenden mehr und mehr die Schiedsgerichtsbarkeit oder das

summarische Verfahren, insbesondere das der einstweiligen Verfügung. Aber

das Verfahren der einstweiligen Verfügung könne in aller Regel keine

vollständige Sachaufklärung garantieren. Dies führe wiederum zu einer

Denaturierung des einstweiligen Rechtsbehelfs357.

Darüber hinaus gab es einige Ansichten, die in der Prozeßverzögerung die

Verletzung eines materiellen Rechts der Partei, sogar eines Grundrechts, sehen

wollten.

Die erste Meinung legte dar, daß die Durchsetzung der materiellen

Rechtsstellung vor Gericht nur eine Form der Rechtsverwirklichung sei. Sie

354 BT-Drucks. VI/790, S. 19; BT-Drucks. 7/2729, S. 33; Vollkommer, Max, Die lange Dauer

der Zivilprozesse und ihre Ursachen, ZZP 81, S. 105 f; Baur, Wege, S. 6. 355 Baur, Wege, S. 24. 356 BT-Drucks. VI/790, S. 19; BT-Drucks. 7/2729, S. 33; Vollkommer, a.a.O., S. 106 f;

Bericht 1961, S. 167 und S. 179; Bericht der Kommission für das Zivilprozeßrecht, Bundesjustizministerium (Hrsg.), Bonn 1977, S. 29.

357 Baur, Wege, S. 3, Fn. 7; ders., Zeit- und Geistesströmungen im Prozeß, JBl 1970, S. 451 f; Vollkommer, a.a.O., S. 107; Hamann, Rudolf, Quo vadis justitia? DRiZ 1969, S. 210.

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werde gewählt, wenn der Gegner nicht bereit sei, von sich aus und freiwillig

dem Recht des Rechtsträgers zu genügen. Der Prozeß habe die Aufgabe, dieses

materielle Recht auch gegen den Willen des Verpflichteten zu realisieren. Da

der konkrete Prozeß das Wagnis des materiellen Rechts sei und in ihm sowohl

die Chance der Rechtsverwirklichung wie die Gefahr der Rechtsvernichtung

liege, müsse diese Gefahr möglichst auf ein Minimum reduziert werden. Von

dieser Betrachtungsweise aus ergebe sich, daß die Justizverweigerung wie die

Prozeßverschleppung eine Beeinträchtigung bzw. Verletzung des im Prozeß

verfolgten materiellen Rechts darstelle358.

Die letztere Ansicht ging davon aus, der Prozeß diene in erster Linie der

Durchsetzung subjektiver Rechte. Dieser Prozeßzweck selbst fordere aber eine

Erledigung des Prozesses binnen angemessener Zeit, daher werde aus ihm

unmittelbar der Grundsatz der Prozeßbeschleunigung abgeleitet. Dieser

prozessualen Beschleunigungsmaxime entspreche das Recht der einzelnen Partei

auf eine schnelle und ungesäumte Erledigung des Verfahrens durch das

Gericht 359 . Die Prozeßverzögerung durch Untätigkeit des Gerichts stelle als

Justizverweigerung auf Zeit eine Verletzung des Justizgewährungsanspruchs

dar360.

Ob alle diese Behauptungen stimmen oder nicht, sei hier dahingestellt. Auf

jeden Fall ist eine Tendenz ersichtlich: Die Prozeßverschleppung wurde strenger

verurteilt als früher, und die Beschleunigung des Prozesses wurde immer mehr

betont, gar zum Prozeßgrundsatz erhoben361.

358 Baur, Wege, S. 8 f. 359 Vollkommer, a.a.O., S. 105 f; 360 Vollkommer, a.a.O., S. 130 f. 361 Aber gab es auch warnende Stimmen gegen diese Tendenz. Merkel, Hans, Gute oder

schnelle Justiz, AnwBl 1969, S. 277, äußerte, die Beschleunigung sei kein Grundsatz wie z.B. die Verhandlungsmaxime, kein dem Rechtsstreit wesensnotwendiges Element. Die Beschleunigung betreffe nur das dem Gesetzgeber wünschenswerte Zeitmaß des Prozesses; Redeker, K./Seeliger, Gustav, Beschleunigung des Zivilprozesses, ZRP 1969, S. 108,

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2. Ursachen der Prozeßverschleppung

Die Prozeßverschleppung hatte sicherlich mehrere, verschiedene Ursachen. Von

den Erklärungen der Verschleppung durch das Wesen des Zivilprozesses362 oder

durch die Entwicklung der allgemeinen Lebensverhältnisse 363 wird hier

abgesehen, da diese Faktoren von Natur aus nicht oder nur teilweise durch eine

Gesetzesreform beseitigt werden könnten.

Hauptsächlich wurde der geltenden Zivilprozeßordnung vorgeworfen, zahlreiche

Möglichkeiten zur Prozeßverschleppung offenzulassen. Die bisherigen Mittel

zur Straffung des Verfahrens seien nur beschränkt wirksam und setzten den

guten Willen sämtlicher Verfahrensbeteiligten voraus. Die Erfahrung zeige

jedoch, daß von den bestehenden Möglichkeiten nicht immer im notwendigen

Umfange Gebrauch gemacht werde364.

Dieser Mangel der geltenden Zivilprozeßordnung betraf die Sammlung des

Prozeßstoffs365. Die Parteien und ihre Prozeßbevollmächtigten verzögerten den

Beschleunigung des Verfahrens sei notwendig, aber nicht Selbstzweck. Nicht die schnelle, sondern die richtige Entscheidung verdiene den Vorzug; Féaux de la Croix, Ernst, Gedanken zur Zivilprozeßreform, in: Festschrift für Philipp Möhring zum 75. Geburtstag, München 1975, S. 64, mahnte, sich nicht in eine Geschwindigkeitspanik hineintreiben lassen.

362 Henke, a.a.O., S. 146, meinte, daß Zivilprozesse eine natürliche Tendenz zur Verschleppung hätten, weil eine große Zahl von ihnen immer noch den Charakter einer legalisierten und durch Spielregeln unter Kontrolle gehaltenen Privatfehde habe.

363 Nach BT-Drucks. 7/2729, S. 32, würden in einer schnellebiger gewordenen Zeit mit engeren und differenzierten Rechtsbeziehungen immer mehr Verfahren ans Gericht gebracht, aber der Justizapparat könne nicht beliebig vergrößert werden; Baumgärtel, JZ 1971, S. 446 meinte, daß die Ursachen für die einzelnen Verzögerungsmomente nicht überwiegend in einer Unzulänglichkeit der ZPO-Normen zu suchen seien, und nannte u. a. die Erschwerung des Verfahrens durch zunehmende Kompliziertheit der Gesetze, die arbeitsmäßige Überlastung der Richter und Anwälte, unzulängliche Arbeitsbedingungen.

364 BT-Drucks. VI/790, S. 20; Bericht 1977, S. 29 f. 365 Je nach dem Standpunkt und der Schwerpunktsetzung des Autors wurden diesem Problem

verschiedene Namen gegeben, z.B. mangelhafte Prozeßleitung und Vorbereitung der Termine des Richters (Vollkommer, a.a.O., S. 121), verzögerliche, etappenweise

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Prozeß oft durch unklares, unvollständiges, bruchstückweises und verspätetes

Vorbringen sowie durch unnötige Vertagungs- und Fristverlängerungsanträge.

Die Richter unterließen es oft, den Prozeßstoff früh genug durchzuarbeiten, die

Verhandlung so bald wie möglich in die richtigen Gleise zu leiten und die

Parteien zur rechtzeitigen und vollständigen Darlegung ihrer Behauptungen und

Beweismittel anzuhalten366.

Der verschleppende Gang der Prozeßstoffsammlung wurde wie folgt

geschildert: Das Gericht werde durch vorbereitende Schriftsätze von der Sache

informiert. Eine zeitliche Befristung für die vorbereitenden Schriftsätze sei aber

im Gesetz nicht vorgesehen. Dies bedeute, daß die Parteien ihr tatsächliches und

rechtliches Vorbringen etappenweise machen könnten 367 . Aus der Zahl der

eingereichten Schriftsätze sei dieses Problem deutlich zu ersehen, und zwar

sowohl auf der Klägerseite als auch auf der Beklagtenseite368. Ein weiteres

Verzögerungsmoment stelle der für die Vorbereitung der mündlichen

Verhandlung zu späte Eingang der Schriftsätze dar369. Sogar in der mündlichen

Verhandlung selbst könnten die Parteien neue tatsächliche Behauptungen

aufstellen. So werde in der mündlichen Verhandlung nicht über den dem Gericht

und den Parteien bekannten, fertig vorliegenden Sach- und Streitstand

verhandelt, sondern die Tatsachengrundlage werde in dieser Verhandlung erst

mühsam erarbeitet. Häufig sei diese Klärung in der mündlichen Verhandlung

Informierung des Gerichts durch die Parteien (Baur, Wege, S. 10), Verkennung der Funktion der mündlichen Verhandlung (Baumann, Jürgen/Fezer, Gerhard, Beschleunigung des Zivilprozesses, Tübingen 1970, S. 10). Im Grunde betrafen sie alle jedoch dasselbe, nämlich den langen und wenig effektiven Weg, bis der Prozeßstoff vollständig (oder wenigstens reif zur Entscheidung) vorgebracht wurde.

366 Bericht 1961, S. 178; BT-Drucks. VI/790, S. 20; Bericht 1977, S. 29. 367 Baur, Wege, S. 10. 368 Baumgärtel, JZ 1971, S 445, Fn. 62. Bei halbjährigen Verfahren reichte der Kläger

durchschnittlich 3,63 Schriftsätze pro Sache ein, bei den einjährigen 6,35 und bei den zweijährigen Verfahren 10,56. Auf der Beklagtenseite betrugen die entsprechenden Zahlen 3,1 – 5, 42 – 9,49.

369 Baumgärtel, JZ 1971, S. 445.

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nicht möglich, weil die eine Partei nicht auf überraschendes neues Vorbringen

der anderen Partei eingestellt sei. Aber selbst dann, wenn es in der mündlichen

Verhandlung gelinge, Klarheit über das Prozeßziel der Parteien und über ihre

tatsächlichen Behauptungen zu gewinnen, sei eine sofortige Beweisaufnahme in

aller Regel nicht möglich370.

Unter diesem Gesamtbild wurden einzelne Problembereiche des geltenden

Rechts aufgezeigt.

(1) Klageerwiderung: Die Ursache für die Schwierigkeiten, den ersten Termin

so vorzubereiten, daß der Rechtsstreit rasch erledigt werden könne, sei vor allem

in der fehlenden Verpflichtung des Beklagten, die Klage rechtzeitig vor dem

Termin zu beantworten, und in dem Fehlen geeigneter Sanktionen zu sehen371.

Der Beklagte reiche die schriftliche Klageerwiderung häufig kurz vor dem

Termin oder sogar erst im Termin ein. Zwar sei nach § 272 die Klageerwiderung

so rechtzeitig einzureichen, daß der Kläger die erforderlichen Erkundigungen

noch einzuziehen vermöge. Da jedoch eine Zurückweisung nur im Rahmen des

§ 279 möglich sei und diese Vorschrift selten angewandt werde (dazu s. unten

3.), könne der Beklagte ohne nennenswertes Risiko gegen § 272 verstoßen372.

(2) Einheit der mündlichen Verhandlung: Da dem geltenden deutschen

Prozeßrecht die Eventualmaxime fremd sei, könnten die Parteien grundsätzlich

alle Behauptungen, Beweismittel und Einreden bis zur letzten mündlichen

Tatsachenverhandlung vorbringen. Auf diese Weise werde der Richter

370 Baur, Wege, S. 11 ff. 371 Baumgärtel, Gottfried, Welche Anregungen vermag das neue griechische

Zivilprozeßgesetzbuch für die in Deutschland geplante Prozeßbeschleunigung zu geben? ZZP 81, S. 9.

372 BT-Drucks. VI/790, S. 21; Baumgärtel, JZ 1971, S. 445, berichtete, in etwa 30% der untersuchten Fällen sei die Klageerwiderung erst 4 Wochen nach Klagezustellung bzw. nach Anwaltsbestellung eingetroffen. In etlichen Fällen sei sie sogar erst nach 90 Tagen eingegangen.

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gewissermaßen tropfenweise informiert. Oft hielten die Parteien ihre Trümpfe

bis zur Berufungsinstanz zurück373. Andererseits wisse die Partei in aller Regel

bis zur mündlichen Verhandlung nicht, was der Richter als

entscheidungserheblich ansehe und werde also in ihrem Interesse alles in

Betracht kommende Tatsachenmaterial beibringen. Das geltende Recht habe

sich von der Eventualmaxime getrennt, aber die Nachteile der Eventualmaxime

nicht abschaffen können374.

(3) Prozeßleitung des Richters: Die Schwäche des geltenden Rechts liege darin,

daß sie ohne jeden wirksamen Zwang gegenüber dem Richter sei. Das Gericht

bestimme die Dauer des Verfahrens. Alle Verschleppungskünste der Parteien

und Anwälte blieben daher nur Verzögerungsversuche, solange das Gericht

nicht auf sie eingehe. Jede Prozeßverzögerung sei in diesem Sinne Verzögerung

durch das Gericht375.

3. Bewertung der geltenden Vorschriften

Die Novellen 1924 und 1933 wurden im ganzen als nicht ausreichend für eine

Straffung und Beschleunigung des Verfahrens bewertet376. Insbesondere wurden

die Präklusionsvorschriften folgendermaßen beurteilt.

373 Baumgärtel, ZZP 81, S. 9. Baumgärtel nannte dieses Problem eine Folge der

Verhandlungsmaxime, aber es ist eine Auswirkung der Einheit der mündlichen Verhandlung.

374 Baur, Wege, S. 18. 375 Vollkommer, a.a.O., S. 121 und S. 130; Merkel, a.a.O., S. 277, behauptete, 80% der

Verzögerungen gingen auf die mangelnde Vorbereitung und Entschlußlosigkeit des Einzelrichters zurück.

376 BT-Drucks. VI/790, S. 20. Bericht 1977, S. 29 und BT-Drucks. VI/790, S. 18 meinten, die Erledigung des Rechtsstreits „tunlichst in einer mündlichen Verhandlung“, wie sie die Zivilprozeßordnung (§ 272 b) fordere, sei papierne Forderung geblieben und bilde in der Praxis die Ausnahme.

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§§ 279 und 283: Diese Bestimmungen hätten sich als stumpfe Waffe im Kampf

gegen die Prozeßverschleppung erwiesen. Solange es nur Kann-Bestimmungen

seien, scheuten sich die Gerichte, gewissermaßen sehenden Auges durch

Ausschluß einer verspäteten Behauptung möglicherweise ein mit der materiellen

Rechtslage nicht übereinstimmendes Urteil zu fällen. Außerdem seien die

Voraussetzungen für die Präklusion, insbesondere die Absicht der

Prozeßverschleppung, in der Regel nur schwer zu beweisen. Dazu komme noch,

daß die in der ersten Instanz mit einer verspäteten Behauptung ausgeschlossene

Partei die gleiche Behauptung in zweiter Instanz wiederholen könne. Das

erstinstanzliche Gericht mache daher kaum Gebrauch von der Möglichkeit der

Zurückweisung377.

§ 529: Nach dieser Vorschrift sei neues Vorbringen nur dann zurückzuweisen,

wenn seine Berücksichtigung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde.

Eine solche Verzögerung sei aber häufig nicht sicher festzustellen. Vielfach

lasse es sich auch gar nicht rechtzeitig überblicken, ob der Rechtsstreit durch die

Zulassung des neu vorgebrachten Tatsachenmaterials in die Länge gezogen

werden würde. Unter diesen Umständen könne § 529 Abs. 2 ZPO nur wenig

Nutzen bringen. Unbefriedigend sei es auch, daß Angriffs- oder

Verteidigungsmittel, die in erster Instanz zurückgewiesen worden seien, in der

Berufungsinstanz noch geltend gemacht werden könnten, wenn der Rechtsstreit

dadurch nicht verzögert werde. Dadurch werde eine nachlässige Prozeßführung

im ersten Rechtszug begünstigt und den Möglichkeiten des erstinstanzlichen

Gerichts zur Zurückweisung verspäteten Vorbringens ein erheblicher Teil ihrer

Wirksamkeit genommen. § 529 Abs. 2 ZPO werde ferner dadurch praktisch

weitgehend zur Bedeutungslosigkeit verurteilt, daß sich die

377 Baumgärtel, ZZP 81, S. 10; BT-Drucks. VI/790, S. 20 f; Bericht 1977, S. 53 f; Henke,

a.a.O., S. 152 f. Vollkommer, a.a.O., S. 109, aber war der Meinung, das Gericht mache nur

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Verschleppungsabsicht oder die grobe Nachlässigkeit meist nur schwer

feststellen lasse378.

II. Reformvorschläge

Obwohl in dieser Zeit sehr unterschiedliche Reformvorschläge vorgebracht

wurden, hatten alle dasselbe Ziel: das Verfahren so zu gestalten, daß einerseits

die Nachteile der Prozeßverschleppung vermieden werden, andererseits aber die

gebotene Aufklärung des Sachverhalts und damit die Wahrheitsfindung

gewährleistet wird379.

1. Organisatorische Reformvorschläge – Dreistufiger Gerichtsaufbau

Dieser Vorschlag zielte nicht unmittelbar auf die Beschleunigung der Prozesse

ab, hatte aber mittelbar damit zu tun, da er einen besseren Einsatz der

personellen und sachlichen Mittel bezweckte.

Der gegenwärtige vierstufige Aufbau der Zivil- und Strafgerichtsbarkeit

(Amtsgericht – Landgericht – Oberlandesgericht – Bundesgerichtshof) solle

durch einen dreistufigen Aufbau, nämlich durch die Gliederung in Landgericht –

Oberlandesgericht – Bundesgerichtshof abgelöst werden. Die Gründe zur

Reform waren u.a.: 1. Daß eine Abgrenzung zwischen der Zuständigkeit von

Amtsgericht und Landgericht, die ursprünglich aus einer unterschiedlichen

Aufgabenstellung der beiden Eingangsgerichte gefolgt sei, sich kaum noch

äußerst zurückhaltend von der Befugnis zur Zurückweisung verspäteten Vorbringens Gebrauch, weil die Prozeßtaktik einen nicht vollständigen Vortrag gebieten könne.

378 Bericht 1961, S. 133 f. Rosenberg, Leo, Empfiehlt sich die Einführung des Neuerungsverbots im Berufungsverfahren in das deutsche Prozeßrecht nach dem Vorbild der österreichischen Zivilprozeßordnung? ZZP 64, S. 24, aber bewertete die §§ 97 Abs. 2 und § 529 Abs. 2 und 3 der Novelle 1933 als Erfolg.

379 Vollkommer, a.a.O., S. 110; Baur, Wege, S. 6 f.

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vornehmen lasse380; 2. Die Überschaubarkeit der Justiz für die Bürger381; 3.

Angleichung der Verfahrensordnungen für die verschiedenen Zweige der

Gerichtsbarkeit382; 4. Daß die Verteilung der erstinstanzlichen Zuständigkeit auf

zwei Eingangsgerichte die rationelle Verwendung der personellen Kräfte und

der sachlichen Mittel erschwere 383 ; 5. Allgemeine Rationalisierung der

Rechtspflege durch eine vernünftige Justizgeographie 384 ; 6. Verwirklichung

einheitlicher Rechtsmittelzüge 385 ; 7. Spezialisierung der Richter. Bei der

fortschreitenden Komplizierung der Lebensverhältnisse sei der „allround-

Richter“ in Zivilsachen nicht mehr in der Lage, einen den heutigen

Anforderungen entsprechenden Rechtsschutz zu gewähren. Eine optimale

Umsetzung der Qualifikation und Leistungskraft des Richters sei nur durch

einen möglichst hohen Grad an Spezialisierung zu erzielen. Dann müßten die

Eingangsgerichte überall mit einer so großen Zahl von Richtern besetzt werden,

daß eine solche Spezialisierung auch möglich sei. Dafür sei die Einführung des

einheitlichen Eingangsgerichts die natürlichste Lösung386.

Ein anderer Vorschlag ging von den Änderungen des Verfahrens aus. In

Zivilsachen brauche man ein völlig neu gestaltetes vereinfachtes

„Normalverfahren“ für die große Masse der Alltagsfälle, die ohne Rücksicht auf

den Streitwert zunächst vom Einzelrichter zu entscheiden seien. Gegen seine

Entscheidung müsse ein beim Eingangsgericht neu zu bildendes Kollegium

380 Bundesjustizministerium(Hrsg.), Referentenentwurf eines Gesetzes zur Neugliederung der

ordentlichen Gerichtsbarkeit (Erstes Justizreformgesetz), 1971, S. 15. 381 Kissel, Otto Rudolf, Der dreistufige Aufbau in der ordentlichen Gerichtsbarkeit, Frankfurt

1972, S. 12. 382 Gerner, Erich, Zur Großen Justizreform, DRiZ 1959, S. 343 f; Kommission des Deutschen

Richterbundes für die Große Justizreform, Leitsätze für die Gestaltung der Großen Justizreform, Köln 1961, S. 13; Referentenentwurf 1971, S. 17.

383 Referentenentwurf 1971, S. 15. 384 Gerner, a.a.O., S. 343 f; Leitsätze, a.a.O., S. 13. 385 Referentenentwurf 1971, S. 17.

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angerufen werden können, das einem Zivilsenat beim Oberlandesgericht

gleichzustellen sei. Man brauche ferner für besonders schwierige und

umfangreiche Rechtsfälle ein “Spezialverfahren“, das vor der Zivilkammer

beginne und von Richtern praktiziert werde, die die dafür notwendige besondere

Sachkunde und Erfahrung haben. Diese Neugestaltung der Verfahren führe

zwangsläufig zu einer Zusammenfassung des Amts- und Landgerichts zu einem

einheitlichen Eingangsgericht387.

Diesen Vorschlägen wurde entgegengehalten, daß die genannten Gründe die

Zusammenfassung der beiden Eingangsgerichte nicht rechtfertigt und daß die

Verwirklichung dieses Vorschlags die Zivilrechtspflege nicht verbessern,

sondern verschlechtern würde. Eine Zusammenfassung von Amts- und

Landgericht würde der Vielfalt der zivilrechtlichen Streitigkeiten

widersprechen388.

2. Reformvorschläge bezüglich des Instanzenzugs

(1) Zweistufiger Instanzenzug

Dieser Vorschlag unterscheidet sich dadurch von ähnlichen Vorschlägen der

vorhergegangenen und nachfolgenden Zeiten, daß er die Abschaffung der

zweiten Instanz nicht allgemein, sondern nur für die revisiblen Sachen empfahl.

Für die revisiblen Sachen sollten eine erste Instanz und die Revisionsinstanerz

öffnet werden, für die unrevisiblen Sachen eine erste Instanz und die

Berufungsinstanz.

386 Linscheidt, Peter, Justizreform – Ideologie oder Sachfrage? DRiZ 1971, S. 217 f. 387 Bender, Rolf, Die Planung einer großen Justizreform, DRiZ 1971, S. 52. Er sprach von der

‚organisatorischen‘ Dreistufigkeit, meinte allerdings, daß die Amtsgerichte als ortsnahe Zweigstellen der künftigen Eingangsgerichte erhalten bleiben müßten, im Gegensatz zu dem oben beschriebenen Vorschlag, der die Gerichtsbezirke neu bestimmen wollte.

388 Bericht 1961, S. 74 ff.

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Der mit der Rechtsverfolgung verbundene Kostenaufwand dürfe nicht in einem

Mißverhältnis zur Bedeutung der Sache stehen. Um dieses Ziel verwirklichen zu

können, müsse der Rechtszug auch im Zivilprozeß auf zwei Instanzen

beschränkt werden. Die Erfahrung im finanzgerichtlichen Verfahren und in

bedeutenden Strafverfahren zeige, daß für eine zuverlässige Rechtsfindung die

Gewährung von drei Instanzen nicht notwendig sei. Entscheidend sei am Ende

doch nur die Auffassung der letzten Instanz, die Fleiß und Mühe der

vorangegangenen Instanzen verblassen lasse oder gar zunichte mache. So würde

es dem Interesse der Streitenden dienen, wenn der Prozeß bei revisiblen Sachen

gleich in zweiter Instanz begonnen werden könne. Landgerichte und

Oberlandesgerichte seien zu einem einzigen Gericht zusammenzufassen, das das

erstinstanzliche Gericht für alle revisiblen Zivil- und Strafsachen und die

Berufungsinstanz für Entscheidungen des Einzelrichters und Schöffenrichters

werde389.

(2) Neue Form des Rechtsmittels für die zweite Instanz

Bei entsprechend sorgfältiger Bearbeitung der Sache in erster Instanz sei eine

zweite umfassende Tatsacheninstanz, ein „neues Judizium“, verzichtbar. Gegen

alle rechtsmittelfähigen Entscheidungen der Eingangsgericht sei ein neues

einheitliches Rechtsmittel vorzusehen, eine Mischung zwischen Revision und

Berufung. Dieses Rechtsmittel solle eine Korrektur der erstinstanzlichen

Entscheidungen ermöglichen, soweit diese auf einer Verletzung des Rechts oder

auf denkgesetzwidrigen, gegen offenkundige Tatsachen oder gesicherte

Erfahrungssätze verstoßenden tatsächlichen Feststellungen beruhe. Soweit nach

Abschluß des erstinstanzlichen Verfahrens neue rechtserhebliche Tatsachen

389 Hamann, a.a.O., S. 210 f. Dieser Vorschlag beinhaltete auch einen dreistufigen

Gerichtsaufbau, wird aber getrennt behandelt, weil er ein ganz anderes Ziel hatte und eine

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eingetreten seien oder infolge einer durch die Einschätzung des Obergerichts

bewirkten Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkte ergänzender Sachvortrag

erforderlich werde, solle dieser zulässig sein. Durch dieses Zusammenziehen

von ‚erweiterter Revision‘ und ‚eingeschränkter Berufung‘ solle das

Rechtsmittelverfahren insgesamt gestrafft werden390.

Aber die überwiegende Meinung war für die Beibehaltung der bisherigen

Berufung. Eine zweite Tatsacheninstanz sei unentbehrlich. Ein großer Teil der

richterlichen Arbeit bestehe darin, aus dem Parteivorbringen die wesentlichen

Tatsachen herauszuschälen, sie in ihren Beziehungen zueinander zu erkennen

und, soweit sie bestritten seien, festzustellen, ob sie erwiesen seien. Die hiermit

verbundenen Schwierigkeiten seien häufig erheblich. Es sei nicht selten, daß es

erst in der Berufungsinstanz gelinge, den Sachverhalt zutreffend

festzustellen391.392

andere Art der Zusammenführung zweier Gerichte, nämlich der Land- und Oberlandesgerichte, vorsah.

390 Weitzel, Jürgen, Politisch fremdbestimmte Rechtsmittel – noch heute? Demokratie und Recht 1975, S. 368.

391 Rosenberg, ZZP 64, S. 23 f, und im Hinblick auf den Rechtsvergleich mit den anderen europäischen Ländern, S. 27 f; Bericht 1961, S. 131. Aber die Kommission befürwortete damit keine unbeschränkte Berufung. S. 132, die Grenzen der Möglichkeit von neuem Vorbringen würden durch die Notwendigkeit bestimmt, Prozeßverschleppungen zu verhüten und der Gefahr vorzubeugen, daß sich der Schwerpunkt des Rechtsstreits zu sehr in die zweite Instanz verlagere. Daher sei es erforderlich, die Zulässigkeit neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz einzuschränken.

392 Hinzugefügt werden Meinungen über andere Arten des Rechtsmittels für den zweiten Rechtszug, die zwar in der Reformdiskussion erschienen, aber nicht ausdrücklich vorgeschlagen wurden. Zuerst kommt die beschränkte Berufung nach dem österreichischen Modell in Frage. Rosenberg, ZZP 64, S. 24, sagte, alle deutschen Juristen seien gegen die Einführung des Neuerungsverbots. Allerdings meinte später Baur, Wege, S. 3, das gegenwärtige Rechtsmittelsystem kranke vor allem daran, daß in fast allen Verfahren zwei volle Tatsacheninstanzen zur Verfügung gestellt würden, wo doch eine gut ausgebaute und gehandhabte Tatsachenverhandlung genügen müsse und könnte. Und ders., JBl 1970, S. 451, führte weiter aus, die Regelung der österreichischen ZPO, das Novenverbot, sei auch unter den heutigen Verhältnissen unter dem Gesichtspunkt der Zuverlässigkeit der Tatsachenfeststellung die richtige Lösung. Auch Baumgärtel, JZ 1971, S. 448, vertrat eine

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3. Reformvorschläge bezüglich des Verfahrens

(1) Stuttgarter Verfahren

Dieser bemerkenswerter Versuch war kein Reformvorschlag im eigentlichen

Sinne, sondern ein Vorschlag zur Nutzung der geltenden Zivilprozeßordnung

mit geringen „Verbesserungen“393, und er war nicht ein Vorschlag geblieben,

sondern wurde in der Praxis durchprobiert394 . Die ZPO habe sich durchaus

bewährt, man brauche sie nur wirklich anzuwenden. Worin die ZPO aber

hoffnungslos veraltet sei, das sei die formale Gestaltung des Verfahrensablaufs

im einzelnen395.

ähnliche Meinung. Eine Entlastung der Berufungsinstanz würde nur dann erreicht, wenn sie die Funktion einer Kontrollinstanz erhielte. Die Novenverbotsvorschrift des § 527 der Beschleunigungsnovelle führe die Ausschaltung einer zweiten vollen Tatsacheninstanz nicht konsequent durch. Auch schlug eine Minderheit der Kommission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit, Bericht 1961, S. 128 ff, vor, die Grundsätze des österreichischen Berufungsverfahren zu übernehmen, mit der Begründung, daß es ein unnötiger Aufwand sei, wenn der Prozeß in vollem Umfange zweimal geführt werde. Aber die Mehrheit der Kommission war dagegen. Eine dem österreichischen Recht ähnliche Regelung würde dazu führen, daß sich die Prozesse in der Berufungsinstanz komplizierten. Das Berufungsgericht könnte sich nicht sogleich mit dem Sachverhalt befassen, sondern müßte zunächst untersuchen, ob ein Fehler des erstinstanzlichen Gerichts es dazu berechtige. Eine solche Berufung würde ferner im Gegensatz zu dem Bestreben der Richter stehen, ein Urteil auf Grund des wahren Sachverhalts zu erlassen und nicht auf Grund eines fingierten Sachverhalts. Darüber hinaus würde die nach dem österreichischen Recht notwendigen Erweiterung der Wiederaufnahme des Verfahrens den Nachteil haben, daß die Streitpunkte nicht durch einen Prozeß erledigt werden könnten, sondern in zwei Prozessen. Eine andere Minderheit der Kommission befürwortete die Beschränkung der zweiten Instanz auf die Rechtsfrage; im Zivilprozeß sei nur eine Tatsacheninstanz zu gewähren. Bericht 1961, S. 125 ff. Aber die Mehrheit der Kommission lehnte diesen Vorschlag ebenfalls ab. Die Prozesse der zweiten Instanz würden nicht vereinfacht, sondern erschwert und verlangsamt werden, denn die Parteien würden versuchen, durch möglichst viele Verfahrensrügen, also auf indirektem Wege, eine Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits oder eine Beweisaufnahme in zweiter Instanz zu erreichen. Der zweitinstanzliche Richter würde wesentlich mehr Verfahrensfragen zu prüfen haben. Es wäre zu bedauern, wenn an Stelle der materiellen Rechtsfindung die prozessualen Vorfragen im Vordergrund stünden.

393 Merkel, a.a.O., S. 285, schätzte, gerade das sei das Gute bei diesem Gedanken. 394 Zum Ergebnis dieses Versuchs siehe vor allem Bender, Rolf, Die „Hauptverhandlung“ in

Zivilsachen, DRiZ 1968, S. 163 ff. 395 Bender, ZRP 1969, S. 58.

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Das Ziel dieses Verfahren war, die Zivilsachen wie die Strafsachen in einem

einzigen Termin zu erledigen. Um das zu ermöglichen, müsse der Termin,

entgegen geltendem Prozeßrecht, nicht unmittelbar nach Eingang der

Klageschrift bestimmt werden. Der Terminsbestimmung solle ein

Schriftsatzwechsel der Parteien vorausgehen. In diesen Schriftsätzen müßten die

Parteien ihre Anträge zum Gegenstand des Rechtsstreits, ihre tatsächlichen

Behauptungen und die Beweisanträge erschöpfend vorbringen. Sie hätten auch

alle Urkunden vorzulegen, die sich auf den Streitfall beziehen. Um zu

vermeiden, daß dieser Schriftsatzwechsel sich zeitlich über Gebühr ausdehne,

müsse im Gesetz dafür ein bestimmter Zeitraum, höchstens 3 Monate,

vorgesehen werden. Die in § 139 ZPO statuierte richterliche Aufklärungspflicht

müsse auf dieses Verfahren ausgedehnt werden; der Richter habe also nicht nur

den Schriftsatzwechsel durch Setzung von Fristen zeitlich zu kontrollieren,

sondern ihn notfalls auch inhaltlich zu leiten. Durch den Schriftsatzwechsel des

Vorverfahrens solle der Prozeßstoff vollständig ausgebreitet werden. Neues

Vorbringen nach Abschluß des Vorverfahrens solle nur möglich sein, wenn die

Partei nachweise, daß sie ohne ihr Verschulden im Vorverfahren dazu nicht in

der Lage gewesen sei396. Das Vorverfahren ende mit einem Vortermin. Er habe

folgende Aufgaben: Verhandlung und Entscheidung über die

Prozeßvoraussetzungen, Gliederung und Sichtung des vorgebrachten

Tatsachenmaterials, Vergleichsversuch oder bei dessen Scheitern Erlaß des

Beweisbeschlusses. Nunmehr werde Termin zur Beweisaufnahme und

mündlichen Verhandlung angeordnet. Die Beweisaufnahme solle in einem Zug

durchgeführt werden, daran schlössen sich die mündlichen Vorträge der Parteien

an, und denen folge das Urteil des Gerichts397.

396 Baur, Wege, S. 15 ff. 397 Baur, Wege, 19 ff. Allerdings scheint der Vortermin in Wirklichkeit nicht praktiziert

worden zu sein. Benders Bericht, DRiZ 1968, S. 163 ff, spricht nicht davon.

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Gegen diesen Versuch und einen dementsprechenden Reformvorschlag wurde

eingewandt, daß die guten Ergebnisse des Stuttgarter Modells unter

Bedingungen erzielt worden seien, die normalerweise nicht gegeben seien: eine

besonders gut besetzte Kammer, Richter und Anwälte mit der Bereitschaft, alle

Kraft für den Erfolg eines Versuchs einzusetzen, eine Haltung, die auch Parteien

und Sachverständige erfaßt habe. Demnach sei es gar nicht sicher, ob das

Stuttgarter Modell allgemein so gut funktionieren würde398 . Die schriftliche

Vorbereitung der Sache bis zum Vortermin würde eine unerwünschte

Ausweitung des Schriftverkehrs mit sich bringen. Das Eingreifen des Gerichts in

die schriftliche Auseinandersetzung nach § 139 und eine gesetzliche Frist zur

Begrenzung der Dauer des schriftlichen Verfahrens würden wenig erfolgreich

sein. Schließlich gebe es keine Gewähr dafür, daß der Streitstoff wirklich

vollständig vorliege399.

(2) Früher erster Termin

Im Gegensatz zum obengenannten Stuttgarter Verfahren hielt diese Meinung

einen möglichst baldigen Verhandlungstermin für notwendig. Dieser Termin

solle dazu dienen, die nicht streitigen Sachen auszuscheiden, den Prozeßstoff

mit den Parteien zu erörtern, ihnen Hinweise nach § 139 zu geben, die

Vergleichsmöglichkeiten zu besprechen und Fristen für die weitere Bearbeitung

der Sache zu bestimmen. Wenn die Sache streitig sei und der Beklagte sich noch

nicht vor oder in diesem Termin geäußert habe, müsse der Richter ihm eine Frist

zur eingehenden Beantwortung der Klage setzen. Nach Eingang der

398 Féaux de la Croix, a.a.O., S. 62. 399 Bericht 1961, S. 197 ff; Vollkommer, a.a.O., S. 130, stimmte zu.

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Klagebeantwortung habe der Richter einen neuen Termin zu bestimmen und

vorzubereiten400.

(3) Einführung eines Erforschungsverfahrens

Der Ausgangspunkt dieses Vorschlags war, die ZPO gehe in Verkennung der

tatsächlichen Lage davon aus, daß der Sachverhalt den Parteien stets bekannt sei.

Die Parteien würden deswegen häufig in die mißliche Lage gebracht, zum

Zweck der Schlüssigkeit ihres Vorbringens Tatsachen als sicher hinstellen zu

müssen, über die sie tatsächlich in Ungewißheit seien. Hier könnte es eine

Abhilfe schaffen, wenn ein der amerikanischen „discovery“ ähnliches

Erforschungsverfahren in den deutschen Prozeß eingeführt werde als ein von der

Beweisaufnahme abgesondertes Vorverfahren.

Die konkrete Form solle so aussehen: das Gericht könne auf einen glaubhaft

gemachten Antrag der Partei die Einleitung eines parteilichen

Erforschungsverfahrens gestatten. Im Wege eines von den Parteien betriebenen

Erforschungsverfahren könnten dann, außerhalb des später stattfindenden

Beweisverfahrens, Antworten von der Gegenpartei auf vom Gerichte gebilligte

Fragen erzwungen werden. Die Vorlage von Dokumenten durch die Gegenpartei

könne in gleicher Weise erzwungen werden. Eine Partei könne im Wege des

Vorverfahrens durch das Gericht schriftliche Antworten von Zeugen auf

präzisierte Fragen verlangen401.

Dieser Vorschlag fand keinen Beifall. Diese Lösung würde keine

Beschleunigung bewirken. Die Hoffnung, daß der Prozeßstoff sich durch die

Zusammenarbeit der Anwälte rascher zusammenstellen lassen würde als durch

400 Bericht 1961, S. 201 ff. 401 Jacoby, Sidney B., Das Erforschungsverfahren im Amerikanischen Zivilprozeß.

Vorschläge für eine Reform der ZPO, ZZP 74, S. 161 ff.

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die wechselseitige Einreichung von Schriftsätzen beim Gericht, würde sich in

der Praxis sicherlich nicht erfüllen402.

(4) Verschärfung der Präklusion

Diese Vorschlag bezweckte, die vorhandenen Präklusionsvorschriften der ZPO

noch zu verschärfen, entsprechend der oben beschriebenen Erkenntnis, daß die

geltenden Regeln nicht ausreichend wirksam gegen die Prozeßverschleppung

seien. Die Zurückweisung des verspäteten Vorbringen wurde so gerechtfertigt:

Eine Partei, die ihre Pflicht zur Förderung des Prozesses verletze, behindere die

Rechtspflege so einschneidend zugleich zu Lasten anderer Rechtssuchender, daß

ihr auch Nachteile materiellrechtlicher Art zugemutet werden könnten und

müßten. Eine Regelung, die es dem Gericht ermögliche, nachträgliches

Vorbringen nicht zu berücksichtigen, sei daher durchaus angebracht403.

Aber die Meinungen waren sich nicht darüber einig, in welchen Fällen und unter

welchen Voraussetzungen verspätetes Vorbringen zurückgewiesen werden

müsse oder könne. Hier werden ein paar Meinungen als Beispiele angeführt.

Nach einer milderen Meinung bestünden Bedenken dagegen, allzu strenge

Anforderungen an die Parteien zu stellen. Vorschriften, die die Zurückweisung

von nachträglichem Vorbringen schon bei einfacher Fahrlässigkeit zuließen,

würden den Schwierigkeiten nicht gerecht, denen sich die Parteien bei der

Prozeßführung häufig gegenübersähen. Sie würden von allen Beteiligten als zu

hart empfunden und deshalb in der Praxis nur in Ausnahmefällen angewendet

werden. Außerdem dürfe die Präklusion billigerweise nur für eine Instanz

wirken. Unter diesen Umständen würde eine allzu strenge Präklusion zur

zahlreichen unnötigen Berufungen führen und dem Gedanken widersprechen,

402 Bericht 1977, S. 31. 403 Bericht 1961, S. 206; BT-Drucks. 7/2729, S. 38 f; Habscheid, Walther J., Richtermacht

oder Parteifreiheit, ZZP 81, S. 192.

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daß das Schwergewicht des Prozesses in der ersten Instanz liegen solle. Daher

solle § 279 unverändert bleiben; lediglich für die Fälle, in denen das Gericht den

Parteien eine Ausschlußfrist für nachträgliches Vorbringen gesetzt habe, sei eine

strengere Regelung angebracht. Bei Versäumung dieser Frist werde die Partei

mit diesem Vorbringen ausgeschlossen, wenn sie die Verspätung nicht genügend

entschuldige404. Aber diese mildere Meinung empfahl für die zweiten Instanz

eine strenge Präklusion. § 529 Abs. 2 gestatte die Zurückweisung neuen

Vorbringens nur dann, wenn seine Berücksichtigung die Erledigung des

Prozesses verzögern würde. Aber eine solchen Verzögerung sei häufig schwer

festzustellen. Darum sei das Merkmal der Prozeßverzögerung als Voraussetzung

für die Zurückweisung neues Vorbringens in der zweiten Instanz nicht

beizubehalten. Ferner seien die Verschleppungsabsicht und die grobe

Nachlässigkeit meist nur schwer festzustellen. Nur eine Regelung, die die

Zurückweisung neuen Vorbringens schon bei einfachem Verschulden zulasse,

würde dem Gericht ein wirklich brauchbares Mittel in die Hand geben, um die

Parteien zur sorgfältigen Prozeßführung in erster Instanz anzuhalten. Also sei §

529 Abs. 2 so umzugestalten, daß neue Tatsachen und Beweismittel, die im

ersten Rechtszuge hätten geltend gemacht werden können, nur zuzulassen seien,

wenn die Parteien nachweisen, daß sie den Vortrag im ersten Rechtszug

unverschuldet unterlassen hätten405.

Eine strengere Meinung für die erste Instanz meinte, daß der obiger Vorschlag

nur eine halbe Maßnahme darstelle, und forderte, daß § 279 von der Kann- in

eine Mußvorschriften umgestaltet werde und schon bei einfacher Nachlässigkeit

404 Bericht 1961, S. 206 f. 405 Bericht 1961, S. 134 f. Diese Strenge des Vorschlags für die zweite Instanz kam zum Teil

daher, daß diese Meinung das in der ersten Instanz bereits zurückgewiesene Vorbringen für die zweite Instanz nicht ausschloß. Um zu gewährleisten, daß die erste Instanz voll ausgeschöpft werde, empfahl diese Meinung die sehr strenge Präklusion in der zweiten Instanz; Kissel, a.a.O., S. 76 f, stimmte dieser strengen Präklusion für die zweite Instanz zu.

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Anwendung finde. Es erscheine bedenklich, daß über die

Ermessensentscheidung nach § 279 eine unterschiedliche Praxis entstehe.

Verspätetes Vorbringen müsse demnach grundsätzlich zurückgewiesen werden

und seine Zulassung Ausnahme sein. Und es sei nicht gerecht, nur krassen

Verletzungen der prozessualen Sorgfaltspflicht eine Bedeutung für den Ausgang

des Rechtsstreits beizumessen. Schon ein minderer Grad von Verschulden könne

den Gegner der nachlässigen Partei um eine frühere Entscheidung bringen.

Darüber hinaus hätten nachlässig geführte Prozesse eine Verzögerung anderer

Prozesse zur Folge406.

Ein Vorschlag für die zweite Instanz lautete, die Verzögerung der Erledigung

des Rechtsstreits als Voraussetzung der Präklusion in der zweiten Instanz

fallenzulassen und das Vorbringen neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel

sowie von Beweismitteln und Beweiseinreden, die im ersten Rechtszug hätten

geltend gemacht werden können, nur zuzulassen, wenn die Partei das

Vorbringen im ersten Rechtszuge weder in der Absicht, den Prozeß zu

verschleppen, noch aus grober Nachlässigkeit unterlassen habe. Und das

Vorbringen einer Partei, das im ersten Rechtszuge zurückgewiesen worden sei,

bleibe grundsätzlich ausgeschlossen und dürfe nur berücksichtigt werden, wenn

die Zurückweisung zu Unrecht erfolgt sei. Denn § 279 sei bei dem geltenden §

529 keine hinreichende Sanktion, wenn das Berufungsgericht die Sache auf

Grund guter Terminvorbereitung bereits im ersten Termin nach

Beweisaufnahme entscheide407.

Viele andere Vorschläge für die Verschärfung der Präklusion wurden entwickelt,

nicht zuletzt enthielten die Entwürfe der Änderungsgesetze zur

406 Bericht 1977, S. 54 f; Leitsätze, S. 27; Baumgärtel, ZZP 81, S. 12, nannte solche Änderung

sinnvoll. 407 Leitsätze, a.a.O., S. 28.

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Zivilprozeßordnung jedesmal andere Regelungen. Diese und die mit ihnen

verknüpften Vorschläge werden unten II. angeführt.

Die Präklusion wurde als Sanktion gegen die Prozeßverschleppung allgemein

akzeptiert und ihre Verschärfung gefordert, aber auch an warnenden Stimmen

mangelte es nicht.

Präklusion und Noveneinschränkung seien nicht notwendig, um das Verfahren

zu beschleunigen 408 . Auf diese Weise werde die Eventualmaxime wieder

eingeführt409. Die Geschichte des deutschen und des ausländischen Prozeßrechts

zeige, daß es sich immer wieder als Fehler erwiesen habe, zwecks

Prozeßbeschleunigung die richterlichen Ermessensbefugnisse einzuengen und

durch zwingende Verfahrensvorschriften zu ersetzen410. Es sei zweifelhaft, ob

im Interesse der Rechtssuchenden und der Rechtspflege in Kauf genommen

werden dürfe, zu Lasten der säumigen Partei eine Entscheidung zu erlassen, die

von der materiellen Rechtslage abweiche411.

Die Präklusion sei nur eine Maßnahme gegen die Parteien und ihre Anwälte und

wäre nur dann ein angemessenes Mittel zur Prozeßbeschleunigung, wenn die

Parteien allein für die Beibringung der Tatsachen verantwortlich wären. Der

408 Merkel, a.a.O., S. 286; Baumgärtel, JZ 1971, S. 448, fand, es sei eher eine Erschwerung

des Verfahrens. Daß Baumgärtel, ZZP 81, S. 12, den oben genannten Vorschlag einer strengeren Fassung des § 279 ‚sinnvoll‘ beurteilte, jedoch an dieser Stelle die ähnliche Vorschrift § 280 der Beschleunigungsnovelle (s. unten III.) ablehnte, erscheint aber nicht konsequent. Schlüter, Heinrich, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozeßordnung, AnwBl 1968, S. 338, Strohm, Eberhard, Zum Verfahren der ZPO nach „Stuttgarter Modell“, AnwBl 1969, S. 426 und Merkel, a.a.O., S. 285 zogen das Stuttgarter Verfahren einer Verschärfung der Präklusion vor.

409 Merkel, a.a.O., S. 281; Baumann/Fezer, Beschleunigung, S. 18 f. Deubner, Karl G., Über Maßnahmen zur Beschleunigung des Zivilprozesses – eine Stellungnahme zu den einschlägigen Vorschriften des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozeßordnung, ZZP 82, S. 265, nannte dies zwar die gemilderte Eventualmaxime, meinte aber, ihr Ziel sei nicht, verspätetes Vorbringen auszuschließen, sondern, die Parteien zu einem rechtzeitigen und vollständigen Vorbringen anzuhalten. Daher hieß er sie gut.

410 Schlüter, a.a.O., S. 335 f.

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Vorsitzende aber müsse den Parteien im Rahmen des § 139 bei der Beibringung

des Sachverhalts helfen. Die Beschleunigung des Prozesses gelinge also nur,

wenn das Gericht seiner Pflicht nach § 139 rechtzeitig nachkomme. Das setze

voraus, daß auch das Gericht den Termin gründlich und rechtzeitig vorbereite.

Der Richter müsse mit den Parteien die Rechtslage erörtern, damit sie erkennen

könnten, welche Tatsachen sie vortragen müßten. Das gelte auch im

Anwaltsprozeß und zwar weil der Partei die mangelnde Rechtskenntnis ihres

Anwalts nicht zum Nachteil gereichen solle412.

(5) Einführung der Klage- und Berufungserwiderungsfrist

Die Meinungen über diesen Punkt waren sich im Grundsatz einig, aber

hinsichtlich der konkreten Gestaltung unterschiedlich.

Um den Streitstoff möglichst früh festzulegen und den weiteren Fortgang des

Verfahrens zu bestimmen, müsse der Beklagte innerhalb einer angemessenen

Frist eingehend auf die Klage erklären. Der Richter habe dem Beklagten hierfür

eine Frist zu bestimmen. Um dieser Frist den nötigen Nachdruck zu verleihen,

müsse bei ihrer Nichteinhaltung auf Antrag des Klägers ein Versäumnisurteil im

schriftlichen Verfahren ergehen, wenn die Klage schlüssig sei. Denn wer die

Klage nicht in angemessener Frist beantworte, sei in stärkerem Maße säumig als

der, der im Termin ausbleibe413.

411 Schlüter, a.a.O., S. 337; Merkel, a.a.O., S. 286. 412 Henkel, Wolfram, Die Verantwortung des Verfahrensbeteiligten für die Beschleunigung

des Zivilprozesses, in: Festschrift für Hans Schima zum 75. Geburtstag, Wien 1969, S. 207 ff; Baumann, Jürgen/Fezer, Gerhard, Kritische Anmerkung zur Zivilprozeßbeschleunigungsnovelle, ZRP 1970, S. 127, Fn. 2, das sei der erfolglose Weg der Novellen von 1924 und 1933 gewesen; dieselben, Beschleunigung, S. 18 f und 36 f.

413 Bericht 1961, S. 202; Baur, Wege, S. 17, sah auch ein Versäumnisurteil bei der Nichtbeantwortung der Klage im von ihm vorgeschlagenen Vorverfahren vor. Die Säumnis des Beklagten liege nach geltendem Recht in dessen Nichterscheinen oder Nichtverhandeln in der mündlichen Verhandlung, nach künftigem Recht läge sie auch in der Nichtbeantwortung der Klage; Baumgärtel, ZZP 81, S. 15, verknüpfte die Klageerwiderungspflicht des Beklagten mit der Sanktion des Ausschlusses bestimmter

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Eine andere Meinung stimmte der Notwendigkeit der Klageerwiderungsfrist zu,

lehnte aber das Versäumnisurteil als Sanktion ab. Das Verfahren würde durch

den Einspruch in die Lage vor dem Erlaß des Versäumnisurteils zurückversetzt.

Außerdem könne ein Versäumnisurteil nur den Fall einer Fristüberschreitung,

nicht den der zwar rechtzeitigen, aber inhaltlich ungenügenden Klageerwiderung

regeln. Eine Präklusion von verspätetem Vorbringen sei ein besseres

Sanktionsmittel414.

Es wurde auch die Meinung vertreten, eine obligatorische Fristsetzung für die

Klageerwiderung sei zu schematisch. Eine fakultative Fristsetzung vor dem

ersten Termin sei sachgemäß. Wenn der Beklagte aber bis zum ersten Termin

nicht von sich aus ausreichend auf die Klage erwidere, sei eine Frist zu setzen415.

Ebenso wie im erstinstanzlichen Verfahren sei in der Berufungsinstanz dem

Berufungsgegner eine Berufungserwiderungsfrist zu setzen, in der er seine

Anträge formulieren, sich zu den Berufungsgründen äußern und eventuell neue

Tatsachen und Beweismittel benennen müsse. Nach Ablauf der Frist sollten die

Vorschriften über die Zurückweisung verspäteten Vorbringens entsprechend

gelten416.

4. Kostennachteil

Es wäre denkbar, der Partei, die eine Verzögerung des Prozesses verursache und

der diese Verzögerung auf Antrag nachgesehen werde, etwa ein Kostenzehntel

(oder ein Mehrfaches) anzulasten. Für Rechtsmittel gelte dasselbe. Einem

Einreden; Henkel, a.a.O., S. 213 meinte, die Klageerwiderungsfrist solle so bemessen werden, daß dem Gericht noch Zeit bleibe, vorbereitende Anordnungen zu treffen. Gleiches für die Berufungserwiderungsfrist, S. 215.

414 BT-Drucks. 7/2729, S. 39. 415 Bericht 1977, S. 36 f. 416 Bericht 1961, S. 213 f. Diese Meinung befürwortete eine milde Präklusionsvorschrift für

die erste Instanz, aber eine strenge für die zweiten Instanz, wie oben (4) geschildert wurde. Es ist nicht klar, nach welcher Präklusionsvorschrift die Nichteinhaltung der Berufungserwiderungsfrist geahndet werden sollte.

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Antrag auf Berücksichtigung von neuen Tatsachen, die für den Ausgang des

Rechtsstreits wichtig seien, sei stattzugeben unter Auferlegung eines oder

mehreres Zehntel der Berufungs- oder der gesamten Prozeßkosten417.

Aber die Kostennachteile wurden überwiegend als keine wirksame Maßnahme

gegen die Prozeßverschleppung angesehen. Kostennachteile gingen ins Leere,

wenn sie der unterlegenen Partei aufzuerlegen seien, da diese ohnehin die

Verfahrenskosten trage. Vor allem brächten diese Mittel das Verfahren nicht

weiter. Denn anders als im Präklusionsfall müßte das verspätete Vorbringen

berücksichtigt werden418.

III. Reformentwürfe

1. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozeßordnung (1967)

Dieser war ein Teilentwurf eines Gesetzes zur Änderung der

Zivilprozeßordnung, bearbeitet durch die Kommission für das Zivilprozeßrecht.

(1) Änderungsvorschläge bezüglich der Beschleunigung des Verfahrens

§ 276 (1) Jede Partei hat Anträge sowie Angriffs- und Verteidigungsmittel,

auf die der Gegner voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung

keine Erklärung abgeben kann, vor der mündlichen Verhandlung durch

vorbereitenden Schriftsatz so zeitig mitzuteilen, daß der Gegner die

erforderliche Erkundigung noch einzuziehen vermag.

417 Bruns, Rudolf, Zur bevorstehenden Novellierung der Zivilprozeßordnung, JZ 1969, S. 129.

Er meinte, es sei mißlich, in der zweiten Instanz auf das Verschulden des Vertreters der ersten Instanz abzuheben.

418 Bericht 1961, S. 206; BT-Drucks. 7/2729, S. 39.

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(2)Kann sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf ein

Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihr nicht rechtzeitig vor

dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann auf ihren Antrag das Gericht

eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz

nachbringen kann; gleichzeitig wird ein Termin zur Verkündung einer

Entscheidung anberaumt, der auch über eine Woche hinaus angesetzt

werden darf. Einen fristgemäß eingereichten Schriftsatz muß, einen

verspätet eingereichten Schriftsatz kann das Gericht bei der Entscheidung

berücksichtigen.

§ 278 (1) Hat der Beklagte bis zum ersten Termin nicht oder nicht

ausreichend auf die Klage schriftlich erwidert und wird die Verhandlung

deshalb vertagt, so setzt das Gericht dem Beklagten eine Frist zur

schriftlichen Klageerwiderung.

(2) Das Gericht oder der Vorsitzende soll dem Beklagten schon vor dem

ersten Termin eine Frist zur schriftlichen Klageerwiderung setzen, wenn

dies angebracht erscheint, um die Erledigung im ersten Termin zu

ermöglichen.

(3) Die Frist zur Klageerwiderung beträgt mindestens zwei Wochen.

(4) In der Klageerwiderung hat der Beklagte seine Verteidigungsmittel

vorzubringen, soweit es bei sorgfältiger und auf Förderung des Verfahrens

bedachter Prozeßführung nach der Prozeßlage von ihm erwartet werden

muß.

§ 279 (1) Jede Partei hat ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel,

insbesondere Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden,

Beweismittel und Beweiseinreden, so rechtzeitig vorzubringen, wie es bei

sorgfältiger und auf Förderung des Verfahrens bedachter Prozeßführung

nach der Prozeßlage von ihr erwartet werden muß.

(2) Das Gericht kann den Parteien eine Frist zur Erklärung über bestimmte

klärungsbedürftige Punkte setzen.

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(3) Nach Schluß der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht,

können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden.

§§ 156, 276 Abs. 2 bleiben unberührt.

§ 280 (1) Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die entgegen §§ 278, 279

Abs. 1, 2 nicht rechtzeitig vorgebracht werden, sind zurückzuweisen,

wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde

und die Partei die Verspätung nicht genügend entschuldigt.

(2) Hält das Gericht den Entschuldigungsgrund für beweisbedürftig, so

genügt Glaubhaftmachung.

(3) Die Zurückweisung ist unzulässig, wenn sie eine besondere Härte

bedeutet; dabei sind insbesondere die Bedeutung des Rechtsstreits für die

säumige Partei, die Schwere ihres Verschuldens und die Belange des

Gegners zu berücksichtigen.

§ 520 (2) Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende soll dem

Berufungsbeklagten eine Frist zur Berufungserwiderung setzen, wenn dies

angebracht erscheint, um die Erledigung des Rechtsstreits zu

beschleunigen. § 278 Abs. 4 gilt entsprechend.

§ 527 Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug nach §

280 zurückzuweisen waren, sind ausgeschlossen, es sei denn, daß sich der

Ausschluß nachträglich als besondere Härte erweist.

§ 528 (1) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die eine Partei

entgegen §§ 278, 279 Abs. 1 oder Abs. 2 im ersten Rechtszug nicht

vorgebracht hat, sind zurückzuweisen, wenn die Partei die Verspätung

nicht genügend entschuldigt; § 280 Abs. 2, 3 gilt entsprechend.

(2) Für sonstige neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen §

279 Abs. 1, Abs. 2, §§ 519 oder 520 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht

werden, gilt § 280 entsprechend.

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§ 534 (bisheriger Abs. 2 fällt weg, da das neue Vorbringen in den dort

genannten Fällen nach den vorgesehenen §§ 527, 528 regelmäßig

ausgeschlossen oder zurückzuweisen ist.)

(2) Vergleich zu den geltenden Vorschriften

1) Einheit der mündlichen Verhandlung: Angriffs- und Verteidigungsmittel

können wie bisher bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung, auf die das

Urteil ergeht, vorgebracht werden, allerdings drückt § 279 Abs. 3 des Entwurfs

1967 diesen Grundsatz nicht mehr positiv aus, sondern negativ, ‚nach diesem

Zeitpunkt nicht mehr vorgebracht werden können‘. Obwohl dadurch nichts an

dem Grundsatz geändert würde, mag diese negative Formulierung wegen der

psychischen Wirkung gewählt worden sein. Außerdem wird die

Ausnahmestellung des § 276 Abs. 2 betont.

2) Prozeßförderungspflicht : § 279 Abs. 1 statuiert die Prozeßförderungspflicht

der Parteien. Die Parteien haben demnach ihre Angriffs- und

Verteidigungsmittel so rechtzeitig vorzubringen, wie es bei sorgfältiger und auf

Förderung des Verfahrens bedachter Prozeßführung nach der Prozeßlage von ihr

erwartet werden muß.

3) Klageerwiderungsfrist: Die Klageerwiderungsfrist ist nach § 278 zwar nicht

obligatorisch, aber wenn der Beklagte nicht von sich aus bis zum ersten Termin

die Klage erwidert, muß ihm eine Frist gesetzt werden. Und das Gericht soll

schon vor dem ersten Termin eine Frist zur Klageerwiderung setzen, wenn es

angebracht erscheint. Der Beklagte hat in der Klageerwiderungsschrift seine

Verteidigungsmittel vorzubringen, und zwar auf eine der

Prozeßförderungspflicht genügende Weise. An die Verletzung des § 278 wird

die Präklusion geknüpft.

4) Berufungsbegründungsfrist: Entsprechend der Klageerwiderungsfrist ist dem

Berufungsbeklagten gemäß § 520 Abs. 2 eine Frist zur Berufungsbegründung zu

setzen. Ebenso finden die Präklusionsvorschriften entsprechende Anwendung.

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5) Verschärfung der Präklusion: § 280 Abs. 1 ist keine Kann-Vorschrift mehr.

Verspätete Vorbringen wird grundsätzlich zurückgewiesen und ausnahmsweise

zugelassen, wenn es die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert und seine

Verspätung genügend entschuldigt wird. Jetzt rechtfertigt also schon einfache

Nachlässigkeit der Parteien die Zurückweisung. Diese strenge Präklusionsregel

findet eine Milderung durch § 280 Abs. 3. Die Zurückweisung ist unzulässig,

wenn sie eine besondere Härte bedeutet. Die Voraussetzungen der

Zurückweisung nach § 279 Abs. 2 sind milder als nach dem § 279 a des zuvor

geltenden Rechts. Da der Entwurf 1967 keine besondere Sanktion für die

Nichtbeachtung der Frist zur Erklärung über bestimmte Punkte vorsieht, sondern

durch § 280 Abs. 1 zusammen mit anderen Verspätungsfällen regelt, wird die

Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits auch in diesem Fall verlangt.

Jedoch stellt sie insoweit eine Verschärfung im Vergleich zum § 279 a geltender

Fassung dar, als die Zurückweisung nicht mehr im Ermessen des Gerichts steht.

§ 276 Abs. 2, der die Nachbringung eines Schriftsatzes regelt, stellt die

Berücksichtigung des nach dem Ablauf der Frist eingereichten Schriftsatzes in

das Ermessen des Gerichts, abweichend von § 272 a der zuvor geltenden

Fassung, nach dem der Schriftsatz, wenn er bis zum Termin der

Urteilsverkündung eingereicht wird, bei der Entscheidung berücksichtigt wird.

Aber der Entwurf 1967 sieht keine Zurückweisungsmöglichkeit wie nach § 279

Abs. 2 der zuvor geltenden Fassung vor.

6) Präklusion in der zweiten Instanz: § 527 schließt das bereits in der ersten

Instanz zurückgewiesene Vorbringen für die zweite Instanz aus. Und § 528 Abs.

1 setzt für die Zurückweisung desjenigen Vorbringens, das in der ersten Instanz

hätte vorgebracht werden können, keine Verzögerung des Verfahrens voraus.

Entsprechend § 280 genügt einfaches Verschulden für die Zurückweisung.

7) Kostennachteil: § 278 Abs. 1 des geltenden Rechts wurde nicht in den

Entwurf 1967 aufgenommen.

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(3) Kritik und ergänzende Vorschläge

Kritik wurde an der Verschärfung der Präklusion geübt. Sie wurde bereits als

Kritik gegen den Reformvorschlag zur Verschärfung der Präklusion oben II. 3.

(4) dargestellt.

Es wurde aber auch eine teilweise noch schärfere Präklusion unter Betonung der

Hinweispflicht des Gerichts vorgeschlagen. Es sei gemeinsame Aufgabe aller

Verfahrensbeteiligten, für rechtzeitigen und vollständigen Sachvortrag zu sorgen.

Die Gefahr, daß die Wahrheitsfindung erhebliche Einbußen hinnehmen müsse,

könne ganz erheblich gemindert werden, wenn dem Gericht zur Pflicht gemacht

werde, die Parteien vor der mündlichen Verhandlung auf Bedenken gegen die

Erheblichkeit des bisherigen Vorbringens hinzuweisen419.

Die Vorschriften §§ 278 – 280 seien ihrer Tendenz nach zu begrüßen. Ein

erfolgreicher Zwang zur Konzentration des Verfahrens könne nur dann ausgeübt

werden, wenn die Gerichte bei Verzögerung des Verfahrens durch verspätetes

Vorbringen Sanktionen verhängen müßten und die Verhängung der Sanktionen

die Gerichte nicht mit der Ermittlung der Voraussetzungen belaste420 . Aber

einige Ergänzungen seien nötig. Der Entwurf sanktioniere nur die Verzögerung

durch den Beklagten mit § 278. Aber das Verhalten des Klägers könne ebenfalls

den Prozeß verzögern, indem er die Klagebegründung kurz vor oder gar erst im

Termin ergänze. § 276 Abs. 1 sei ohne Sanktion. Der Schriftsatzvorbehalt für

den Gegner des § 276 Abs. 2 sei zur Prozeßbeschleunigung wenig geeignet.

Also müsse § 279 Abs. 1 den Parteien Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht

nur ‚rechtzeitig vorzubringen‘ gebieten, sondern „rechtzeitig durch

vorbereitende Schriftsätze anzukündigen und vorzubringen“ 421 . Die

419 Deubner, a.a.O., S. 274. 420 Deubner, a.a.O., S. 261 f. 421 Deubner, a.a.O., S. 263 f.

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Entschuldigungsmöglichkeit des § 280 I sei zwar zu billigen, aber die

Formulierung „genügende Entschuldigung“ könne den Kreis der

Entschuldigungsgründe unangemessen erweitern. Das Kriterium solle so

formuliert werden, ‚wenn die Partei nicht dartut, daß die Verspätung auch bei

Anwendung der im Prozeß erforderlichen Sorgfalt nicht vermieden werden

konnte‘. Die Härteklausel des § 280 Abs. 3 sei bedenklich, denn sie biete eine zu

weitgehende Handhabe. Sie sei zu streichen 422 . Schließlich sollten die

Klageerwiderungsfrist und die Berufungserwiderungsfrist zwingend gesetzt

werden423.

2. Beschleunigungsnovelle

Dieser Entwurf hatte den Kommissionsentwurf 1967 zur Grundlage, enthielt

aber einige Änderungen und Neuerungen. Der Entwurf 1967 stieß namentlich

bei der Anwaltschaft auf Widerstand wegen der verschärften

Präklusionsvorschriften, und das Bundesjustizministerium milderte den

Kommissionsentwurf in diesem Punkt ab. Der neue Entwurf wurde 1970 unter

dem Namen Beschleunigungsnovelle dem Bundestag vorgelegt, jedoch kam er

wegen der vorzeitigen Beendigung der sechsten Legislaturperiode nicht mehr

zum Abschluß424.

Der Entwurf erklärte, seine Ziele seien eine Beschleunigung und Straffung des

Verfahrens sowie eine Entlastung der Rechtsmittelgerichte, und ergriff, um die

Ziele zu erreichen, u.a. folgende Maßnahmen: die Parteien zur stärkeren

Förderung des Prozesses zu verpflichten und die Möglichkeit, in der

422 Deubner, a.a.O., S. 269 ff. 423 Deubner, a.a.O., S. 265 und S. 272. 424 Franzki, Harald, Das Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher

Verfahren (Vereinfachungsnovelle), DRiZ 1977, S. 161.

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Berufungsinstanz neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen, zu

begrenzen425.

(1) Vorschriften bezüglich der Beschleunigung des Verfahrens

§ 97 (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden

Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen

Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu

machen imstande war.

§ 261 a (1) In Rechtsstreitigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche

kann der Vorsitzende von der Bestimmung eines Termins zunächst

absehen, wenn er mit der Zustellung der Klageschrift den Beklagten

auffordert, sich binnen zwei Wochen nach Zustellung der Klageschrift

dem Gericht gegenüber schriftlich darüber zu erklären, ob er sich gegen

die Klage verteidigen will. Zugleich ist dem Beklagten eine Frist zur

schriftlichen Klageerwiderung zu setzen, die mit dem Ablauf der

Erklärungsfrist nach Satz 1 beginnt.

§ 272 Jede Partei hat Anträge sowie Angriffs- und Verteidigungsmittel,

auf die der Gegner voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung

keine Erklärung abgeben kann, vor der mündlichen Verhandlung durch

425 Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozeßordnung, BT-Drucks. VI/790,

Vorblatt. Außerdem wurde die Stärkung der ersten Instanz als wesentliches Ziel des Entwurfs genannt. S. 29. Dafür spreche sowohl das Interesse der Parteien an einer raschen Wiederherstellung des Rechtsfriedens und einer Begrenzung der Verfahrenskosten als auch das dringende Bedürfnis nach einer Entlastung der Rechtsmittelgerichte; Holtgrave, Walter, Zur Reform des Zivilprozeßrechts, ZZP 86, S. 7, meinte, neben dem Streben nach einer rationelleren und strafferen Prozeßführung stehe das Ziel einer gründlichen Behandlung des entscheidungserheblichen Streitstoffs. Die Alternative heiße deshalb nicht „gute oder schnelle Justiz“, sondern „langsame Prozeßführung oder erschöpfende Behandlung des Streitstoffs in gleichwohl angemessener Zeit“.

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vorbereitenden Schriftsatz so zeitig mitzuteilen, daß der Gegner die

erforderliche Erkundigung noch einzuziehen vermag.

§ 273 Kann sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf ein

Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihr nicht rechtzeitig vor

dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann auf ihren Antrag das Gericht

eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz

nachbringen kann; gleichzeitig wird ein Termin zur Verkündung einer

Entscheidung anberaumt, der auch über eine Woche hinaus angesetzt

werden darf. Eine fristgemäß eingereichte Erklärung muß, eine verspätet

eingereichte Erklärung kann das Gericht bei der Entscheidung

berücksichtigen.

§ 274 (1) Der Vorsitzende oder ein von ihm zu bestimmendes Mitglied

des Prozeßgerichts hat, soweit nicht nach § 358 a vorzugehen ist, schon

vor der mündlichen Verhandlung alle Anordnungen zu treffen, die

angebracht erscheinen, damit der Rechtsstreit tunlichst in einer

mündlichen Verhandlung erledigt wird.

(2) Zu diesem Zweck kann er insbesondere

3. dem Beklagten schon vor dem ersten Termin eine Frist zur schriftlichen

Klageerwiderung setzen;

4. den Parteien die Ergänzung oder Erläuterung ihrer vorbereitenden

Schriftsätze sowie die Vorlegung von Urkunden und von anderen zur

Niederlegung bei Gericht geeigneten Gegenständen aufgeben;

§ 275 Das Gericht setzt im ersten Termin eine Frist zur schriftlichen

Klageerwiderung, wenn der Beklagte nicht oder nicht ausreichend auf die

Klage schriftlich erwidert hat und die Verhandlung aus den in § 227

genannten Gründen vertagt wird. Dies gilt nicht, wenn dem Beklagten

bereits vor dem Termin eine Frist zur schriftlichen Klageerwiderung

gesetzt war.

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§ 276 (1) Die Frist zur schriftlichen Klageerwiderung (§ 261 a Abs. 1 Satz

2, § 274 Abs. 2 Nr. 1, § 275) beträgt mindestens zwei Wochen.

(2) In der Klageerwiderung hat der Beklagte seine Verteidigungsmittel

vorzubringen, soweit es bei sorgfältiger und auf Förderung des Verfahrens

bedachter Prozeßführung nach der Prozeßlage von ihm erwartet werden

muß.

(3) Ist der Beklagte nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten, so ist er

darüber, daß die Klageerwiderung durch den zu bestellenden

Rechtsanwalt bei Gericht einzureichen ist, und über die Folgen einer

Fristversäumnis zu belehren.

§ 277 Jede Partei hat in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und

Verteidigungsmittel, insbesondere Behauptungen, Bestreiten,

Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden, so zeitig

vorzubringen, wie es bei sorgfältiger und auf Förderung des Verfahrens

bedachter Prozeßführung nach der Prozeßlage von ihr erwartet werden

muß.

§ 278 Das Gericht kann auch außerhalb der mündlichen Verhandlung den

Parteien eine Frist zur Erklärung über bestimmte klärungsbedürftige

Punkte setzen.

§ 279 Nach Schluß der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht,

können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden.

§§ 156, 273 bleiben unberührt.

§ 280 (1) Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die entgegen § 261 a Abs. 1

Satz 2, § 274 Abs. 2 Nr. 1, §§ 275 bis 277 nicht rechtzeitig vorgebracht

werden und deren Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern

würde, sind nur zuzulassen, wenn die Partei dartut, daß die Verspätung

weder auf der Absicht, den Prozeß zu verschleppen, noch auf grober

Nachlässigkeit beruht.

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(2) Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die entgegen § 278 nicht

rechtzeitig vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn die Partei die

Verspätung genügend entschuldigt.

(3) Die Umstände, auf denen die Verspätung beruht, sind auf Verlangen

des Gerichts glaubhaft zu machen.

§ 520 (2) Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende soll dem

Berufungsbeklagten eine Frist zur schriftlichen Berufungserwiderung

setzen, wenn dies angebracht erscheint, um die Erledigung des

Rechtsstreits zu beschleunigen. § 276 Abs. 2, 3 gilt entsprechend.

§ 526 Werden Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegen § 519 oder §

520 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht, so gilt § 280 Abs. 1, 3

entsprechend.

§ 527 (1) Neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die entgegen § 261 a

Abs. 1 Satz 2, § 274 Abs. 2 Nr. 1, §§ 275 bis 278 im ersten Rechtszug

nicht vorgebracht worden sind, sind nur zuzulassen, wenn die Partei die

Verspätung genügend entschuldigt. Der Entschuldigungsgrund ist auf

Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht

nicht zugelassen worden sind, sind ausgeschlossen.

§ 534 (fällt weg, wie beim Entwurf 1967)

(2) Vergleich mit dem Entwurf 1967 und dem zuvor geltenden Recht

Die Beschleunigungsnovelle hat § 279 Abs. 3 des Entwurfs 1967 wörtlich als §

279 übernommen und erklärte negativ, daß nach Schluß der mündlichen

Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht

mehr vorgebracht werden können. Die Vorschrift für die allgemeine

Prozeßförderungspflicht § 277 lautet ebenfalls gleich wie § 279 Abs. 1 des

Entwurfs 1967, §§ 272 und 273 sind gleich wie § 276 Abs. 1 und 2 des Entwurfs

1967. Die Berufungserwiderungsfrist wurde durch § 529 Abs. 2 genauso

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geregelt wie durch § 520 Abs. 2 des Entwurfs 1967. All diese Vorschriften sind

Neuerungen gegenüber dem zuvor geltenden Recht.

1) Vorbereitung der mündlichen Verhandlung: Die Beschleunigungsnovelle

führte andere Reformansätze als die Verschärfung der Präklusion – zwar nicht

ausdrücklich – ein und stellte den frühen ersten Termin und das schriftliche

Vorverfahren wahlweise zur Verfügung426. Für beide Verfahrensmöglichkeiten

wurde die Klageerwiderungsfrist vorgesehen, für das schriftliche Vorverfahren

nach § 261 a Abs. 1 obligatorisch, für das andere Verfahren zwar noch fakultativ

(§ 274 Abs. 2, Nr. 1), aber wenn der Beklagte nicht von sich aus bis zum ersten

Termin auf die Klage schriftlich erwidert, muß ihm eine Frist gesetzt werden (§

275). § 275 entspricht § 278 Abs. 1 des Entwurfs 1967, aber §§ 261 a und 274

Abs. 2, Nr. 1 sind neu in der Beschleunigungsnovelle.

2) Präklusion: An die Versäumung der Klageerwiderungsfrist und die

Nichtbeachtung der Prozeßförderungspflicht sind Sanktionen geknüpft. § 280

Abs. 1 ist aber gemildert im Vergleich zum § 280 Abs. 1 des Entwurfs 1967. Die

Zurückweisung ist wie im Entwurf 1967 zwingend, wenn die

Zulassungsvoraussetzungen nicht vorliegen. Aber die Zulassung wird gewährt,

wenn die Verspätung nicht auf Verschleppungsabsicht oder grober

Nachlässigkeit beruht. Dafür fällt die Härteklausel, § 280 Abs. 3, des Entwurfs

1967 weg. Gegenüber § 279 des zuvor geltenden Rechts stellt § 280 Abs. 1

insoweit eine Verschärfung dar, als er eine Mußvorschrift ist.

Die Präklusion im Fall des § 278 folgt nicht dem § 279 Abs.2 des Entwurfs 1967,

sondern dem bisher geltenden Recht, allerdings noch verstärkt. Wenn die

Parteien gegen die gerichtliche Frist zur Erklärung über bestimmte Punkte

verstießen, werden verspätete Angriffs- oder Verteidigungsmittel nach § 280

426 § 261 a schafft die Möglichkeit einer von § 260 a abweichenden Anordnung (Vgl. § 260 a

Die mündliche Verhandlung soll so früh wie möglich stattfinden. § 261 des Entwurfs 1967 hatte denselben Wortlaut.) und ermöglicht damit das schriftliche Vorverfahren.

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Abs. 2 schon bei einfachem Verschulden zurückgewiesen, und zwar ohne

Berücksichtigung der Verfahrensverzögerung. Der Unterschied zu § 279 a

geltender Fassung ist, daß § 280 Abs. 2 keine Kannvorschrift ist.

3) Präklusion in der zweiten Instanz: § 526 regelt die Zurückweisung

verspäteten Vorbringens bei Verstoß gegen § 519 und § 520 Abs. 2. § 280 Abs.

1 und 3 findet entsprechende Anwendung, d.h. die Voraussetzungen der

Zurückweisung sind milder als die nach § 280 des Entwurfs 1967, aber

dieselben wie nach dem zuvor geltenden Recht. Allerdings erfaßte das zuvor

geltende Recht nur die Berufungsbegründung.

§ 527 Abs. 1 weist Vorbringen, das in der ersten Instanz hätte vorgebracht

werden können, ähnlich streng zurück wie § 528 Abs. 1 des Entwurfs 1967. Es

wird nur mit genügender Entschuldigung zugelassen, ohne Rücksicht auf die

Verfahrensverzögerung. Das in der ersten Instanz bereits zurückgewiesene

Vorbringen bleibt in der zweiten Instanz ausgeschlossen. § 527 Abs. 2 stimmt in

diesem Punkt mit § 527 des Entwurfs 1967 überein, allerdings ohne

Härteklausel. Damit stellt sich § 527 als eine Verschärfung gegenüber § 529 Abs.

2 der geltenden Fassung dar.

4) Kostennachteil: § 97 Abs. 2 wird geändert, da nach dem Entwurf ein in der

ersten Instanz zu Recht präkludiertes Vorbringen auch für das

Berufungsverfahren ausgeschlossen bleibt. In der ersten Instanz fällt die

Möglichkeit der Auferlegung der Kosten nach § 278 Abs. 2 der geltenden

Fassung weg, wie beim Entwurf 1967.

(3) Begründung

1) Bessere Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz

Um die Parteien nachdrücklich zur Förderung des Prozesses anzuhalten, hielt

die Beschleunigungsnovelle insbesondere eine bessere Vorbereitung der

mündlichen Verhandlung für nötig. Zwei Wege waren dafür vorgesehen, wie

oben (2) kurz geschildert. Nach der Erkenntnis, daß eine besondere Ursache des

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bisherigen schleppenden Verfahrensablaufs in der späten Einreichung der

Klageerwiderung lag, hat der Entwurf für beide Fälle die Klageerwiderungsfrist

vorgesehen. Sie solle bewirken, daß der Beklagte seine Klagebeantwortung so

rechtzeitig einreiche, daß der Kläger sich auf die Verteidigung des Beklagten

einrichten und unter Umständen seinerseits noch einmal schriftlich Stellung

nehmen könne. Eine entscheidende Prozeßbeschleunigung könne allerdings nur

erwartet werden, wenn ihr durch ausreichende Sanktionen der nötige Nachdruck

verliehen werde. Der Entwurf sah für den Fall, daß der Beklagte innerhalb der

ihm gesetzten Frist keine oder eine inhaltlich ungenügende Klageerwiderung

einreiche, eine Präklusion verspäteten Vorbringens vor427.

2) Prozeßförderungspflicht

Eine gründliche Vorbereitung der mündlichen Verhandlung allein könne eine

entscheidende Beschleunigung des Verfahrens noch nicht erreichen. Vielmehr

sei die Prozeßförderungspflicht auch sonst stärker zu betonen. Auch in Fällen,

wo eine richterliche Frist gesetzt sei, solle jede Partei verpflichtet sein, ihre

Angriffs- oder Verteidigungsmittel in der mündlichen Verhandlung so

rechtzeitig vorzubringen, wie es bei sorgfältiger und auf Förderung des

Verfahrens bedachter Prozeßführung nach der Prozeßlage von ihr erwartet

werden müsse. Dies führe aber nicht zur Eventualmaxime. Die Parteien sollten

nicht das Mögliche, sondern das Notwendige vortragen, nämlich das, was nach

der jeweiligen Prozeßsituation von ihnen erwartet werden könne. Eine

vernünftige Prozeßtaktik könne ihr nicht verwehrt sein. Der Zeitpunkt, in dem

sie ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen hätten, bestimme sich

427 BT-Drucks. VI/790, S. 21 ff; Baumgärtel, JZ 1971, S. 445, begrüßte die Einführung der

Klageerwiderungsfrist.

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danach, daß sie den Prozeß sorgfältig führe und dabei auf Förderung des

Verfahrens bedacht sei428.

3) Verschärfung der Präklusion

Die stärkere Betonung der Prozeßförderungspflicht würde erfolglos bleiben,

wenn ihre Nichtbeachtung für die Parteien nicht mit Nachteilen verbunden wäre.

Die Nichtzulassung verspäteter Angriffs- und Verteidigungsmittel solle

zwingend sein. Jedoch blieben die Voraussetzungen der Zurückweisung wie im

geltenden Recht, denn die Nichtzulassung von Angriffs- und

Verteidigungsmitteln sei nicht reine Nachlässigkeits- oder Ungehorsamsstrafe,

sondern nur Mittel zur Abwendung einer konkreten

Prozeßverschleppungsgefahr. Die Partei müsse allerdings die

Entschuldigungsgründe dartun, wenn sie eine Berücksichtigung ihres

verspäteten Vorbringens bewirken wolle.

Das entgegen einer hierfür gesetzten Frist verspätete Vorbringen werde wie im

geltenden Recht schärfer sanktioniert. Diese Behandlung rechtfertige sich aus

der Erwägung, daß die Partei einer auf die Aufklärung bestimmter Punkte

gezielten Anordnung des Gerichts nicht Folge leiste429.

Nach dem bisherigen § 272 a Abs. 2 sei der Inhalt des nachgereichten

Schriftsatzes noch bei der Entscheidung zu berücksichtigen, wenn er bis zum

Verkündungstermin dem Gegner mitgeteilt werde. Diese Regelung habe zu

Unzuträglichkeiten geführt, weil einer bereits beratenen und abgesetzten

Entscheidung in letzter Minute der Boden entzogen werden könne. Nach § 273

428 BT-Drucks. VI/790, S. 26 f: Bericht 1977, S. 49 ff. Baumann/Fezer, ZRP 1970, S. 128,

aber waren der Meinung, die Beschleunigungsnovelle versuche ihre Ziele im wesentlichen mit so rigorosen Präklusionsvorschriften zu erreichen, daß vom Grundsatz der Einheit der Verhandlung kaum noch gesprochen werden könne.

429 BT-Drucks. VI/790, S. 27. Baumgärtel, JZ 1971, S. 447 f, war dagegen. Soweit eine Änderung für erforderlich gehalten werde, betreffe dies vor allem die Verbesserung der Möglichkeiten zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung und die Verstärkung des Mündlichkeitsprinzips. Von verschärften Sanktionen sei dagegen kein Effekt zu erwarten.

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Abs. 2 der Beschleunigungsnovelle werde es in das Ermessen des Gerichts

gestellt, eine erst nach Ablauf der hierzu gesetzten Frist eingehende Erklärung

zu berücksichtigen430.

4) Änderungen im Berufungsverfahren

Es solle sichergestellt werden, daß der gesamte Rechtsstoff grundsätzlich

zunächst in der ersten Instanz erörtert und geprüft werde. Eine sinnvolle

Begrenzung des Novenrechts sei ein Mittel zur Stärkung der ersten Instanz.

Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die schon im ersten Rechtszug

vorzubringen gewesen wären, seien nur zuzulassen, wenn die Partei die

Verspätung genügend entschuldigt. Die Verzögerung des Rechtsstreits sei kein

geeignetes Kriterium, weil die Berufung als solche schon eine Verzögerung

darstelle431.

Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht nicht

zugelassen worden seien, müßten in der Berufungsinstanz ausgeschlossen

bleiben, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob ihre Zulassung noch zu einer

weiteren Verzögerung des Verfahrens führen würde, denn ansonsten würde die

verschärfte Präklusion zu einer Vermehrung der Berufungen führen432.

Wie die Klageerwiderungsfrist in der ersten Instanz werde dem

Berufungsbeklagten eine Berufungserwiderungsfrist gesetzt. Angriffs- und

Verteidigungsmittel, die nicht in der Berufungsbegründungsschrift und der

Berufungserwiderungsschrift erhalten seien, würden nach der Regelung des §

280 Abs. 1, 3 zurückgewiesen, weil in beiden Fällen die Sachlage dem

Verfahren erster Instanz entspreche433.

430 BT-Drucks. VI/790, S. 50. 431 BT-Drucks. VI/790, S. 29 f und S. 62. Nach Holtgrave, a.a.O., S. 6, sei ein wirksames

Mittel, Rechtsmitteln entgegenzuwirken, die sich bei einer erschöpfenden Behandlung des Streitstoffs im ersten Rechtszug erübrigt hätten, eine sinnvolle Eingrenzung des Novenrechts.

432 BT-Drucks. VI/790, S. 27. 433 BT-Drucks. VI/790, S. 60 f.

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(4) Kritik

Wieder sei auf die Kritik in II. 3. (4) hingewiesen.

3. Vereinfachungsnovelle

Nachdem die Beschleunigungsnovelle wegen der Beendigung der 6.

Wahlperiode des Bundestages nicht mehr zum Gesetz wurde, brachte die

Bundesregierung 1974 einen überarbeiteten und ergänzten Gesetzentwurf, der

unter der Kurzbezeichnung ‚Vereinfachungsnovelle‘ bekannt wurde, erneut im

Bundestag ein.

Die Vereinfachungsnovelle zielte darauf ab, das gerichtliche Verfahren zu

vereinfachen und damit zugleich zu beschleunigen und die Gerichte zu

entlasten434. An einer anderen Stelle erklärte der Entwurf, sein Ziel sei ein

einfacheres, rationelleres und damit zugleich zügigeres Verfahren bei

unveränderter oder sogar verbesserter Qualität der Entscheidungsfindung435. Um

diese Ziele zu erreichen, war u. a. die Konzentration des Verfahrens, besonders

der mündlichen Verhandlung, vorgesehen 436 , und zu diesem Zweck sollten

Richter, Anwälte und Parteien gleichermaßen stärker in die Pflicht genommen

werden 437 . Das Gericht wird mit der Vorbereitung und Durchführung der

434 Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher Verfahren

(Vereinfachungsnovelle), BT-Drucks. 7/2729, Vorblatt 435 BT-Drucks. 7/2729, S. 32. Bericht 1977, S. 30, äußerte, Fixigkeit dürfe nicht vor

Richtigkeit gehen. Aber der Grundsatz, daß dem materiell gerechten Ergebnis der Vorrang gebühre, könne nicht uneingeschränkt gelten. Das Bestreben nach einer der materiellen Rechtslage entsprechenden Entscheidung und die Nachteile, die die Beteiligten durch verzögerliche Behandlung dem Gegner, der Rechtspflege und den Rechtssuchenden in anderen Prozessen zufügen könnten, müßten gegeneinander abgewogen werden.

436 BT-Drucks. 7/2729, Vorblatt. Nach Bericht 1977, S. 31, sei die Vorbereitung des ersten Termins von besonderer Bedeutung für die Straffung des Verfahrens.

437 Franzki, Harald, a.a.O., S. 162.

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mündlichen Verhandlung angesprochen und die Parteien durch die

Prozeßförderungspflicht zur Mitwirkung angehalten438.

Mit dieser Zielsetzung knüpfte der Entwurf an die Reformbestrebungen früherer

Jahre an, insbesondere an die Novelle vom 1924, führte aber in entscheidenden

Punkten darüber hinaus439.

(1) Änderungsvorschläge bezüglich der Beschleunigung des Verfahrens

§ 97 (2) entspricht § 97 (2) der Beschleunigungsnovelle

§ 272 (1) Der Rechtsstreit ist in der Regel in einem umfassend

vorbereiteten Termin zur mündlichen Verhandlung (Haupttermin) zu

erledigen.

(2) Zur Vorbereitung bestimmt der Vorsitzende entweder einen frühen

ersten Termin zur mündlichen Verhandlung (§ 275) oder veranlaßt ein

schriftliches Vorverfahren (§ 276).

(3) Die mündliche Verhandlung soll so früh wie möglich stattfinden.

§ 273 (1) Das Gericht hat erforderliche vorbereitende Maßnahmen

rechtzeitig zu veranlassen. In jeder Lage des Verfahrens ist darauf

hinzuwirken, daß sich die Parteien rechtzeitig und vollständig erklären.

(2) Zur Vorbereitung jedes Termins kann der Vorsitzende oder ein von

ihm bestimmtes Mitglied des Prozeßgerichts insbesondere

1. den Parteien die Ergänzung oder Erläuterung ihrer vorbereitenden

Schriftsätze sowie die Vorlegung von Urkunden und von anderen zur

Niederlegung bei Gericht geeigneten Gegenständen aufgeben,

insbesondere eine Frist zur Erklärung über bestimmte

klärungsbedürftige Punkte setzen;

438 BT-Drucks. 7/2729, S. 33.

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§ 275 (1) Zur Vorbereitung des frühen ersten Termins zur mündlichen

Verhandlung kann der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmten Mitglied

des Prozeßgerichts dem Beklagten eine Frist zur schriftlichen

Klageerwiderung setzen. Andernfalls ist der Beklagte aufzufordern, etwa

vorzubringende Verteidigungsmittel unverzüglich durch den zu

bestellenden Rechtsanwalt in einem Schriftsatz dem Gericht mitzuteilen.

(2) Wird das Verfahren in dem frühen ersten Termin zur mündlichen

Verhandlung nicht abgeschlossen, so trifft das Gericht alle Anordnungen,

die zur Vorbereitung des Haupttermins noch erforderlich sind.

(3) Das Gericht setzt in dem Termin eine Frist zur schriftlichen

Klageerwiderung, wenn der Beklagte noch nicht oder nicht ausreichend

auf die Klage erwidert hat und ihm noch keine Frist nach Absatz 1 Satz 1

gesetzt war.

(4) Das Gericht kann dem Kläger in dem Termin oder nach Eingang der

Klageerwiderung eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme auf die

Klageerwiderung setzen.

§ 276 (1) Bestimmt der Vorsitzende keinen frühen ersten Termin zur

mündlichen Verhandlung, so fordert er den Beklagten mit der Zustellung

der Klage auf, wenn er sich gegen die Klage verteidigen wolle, dies

binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Klageschrift

dem Gericht schriftlich anzuzeigen; der Kläger ist von der Aufforderung

zu unterrichten. Zugleich ist dem Beklagten eine Frist von zwei weiteren

Wochen zur schriftlichen Klageerwiderung zu setzen. Ist die Zustellung

der Klage im Ausland vorzunehmen, so bestimmt der Vorsitzende die

Fristen nach Satz 1 und Satz 2.

439 BT-Drucks. 7/2729, S. 32.

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(2) Mit der Aufforderung ist der Beklagte über die Folgen einer

Versäumung der ihm nach Absatz 1 Satz 1 gesetzten Frist sowie darüber

zu belehren, daß er die Erklärung, der Klage entgegentreten zu wollen,

nur durch den zu bestellenden Rechtsanwalt abgeben kann.

(3) Der Vorsitzende kann dem Kläger eine Frist zur schriftlichen

Stellungnahme auf die Klageerwiderung setzen.

§ 277 (1) In der Klageerwiderung hat der Beklagte seine

Verteidigungsmittel vorzubringen, soweit es nach der Prozeßlage einer

sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozeßführung

entspricht.

(2) Der Beklagte ist darüber, daß die Klageerwiderung durch den zu

bestellenden Rechtsanwalt bei Gericht einzureichen ist, und über die

Folgen einer Fristversäumung zu belehren.

(3) Die Frist zur schriftlichen Klageerwiderung nach § 275 Abs. 1 Satz 1,

Abs. 3 beträgt mindestens zwei Wochen.

(4) Für die schriftliche Stellungnahme auf die Klageerwiderung gelten die

Absätze 1 bis 3 entsprechend.

§ 282 (1) Jede Partei hat in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs-

und Verteidigungsmittel, insbesondere Behauptungen, Bestreiten,

Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden, so zeitig

vorzubringen, wie es nach der Prozeßlage einer sorgfältigen und auf

Förderung des Verfahrens bedachten Prozeßführung entspricht. Anträge

sowie Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf die der Gegner

voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung

abgeben kann, sind vor der mündlichen Verhandlung durch

vorbereitenden Schriftsatz so zeitig mitzuteilen, daß der Gegner die

erforderliche Erkundigung noch einzuziehen vermag.

(2) Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, hat der Beklagte

gleichzeitig und vor seiner Verhandlung zur Hauptsache vorzubringen. Ist

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ihm vor der mündlichen Verhandlung eine Frist zur Klageerwiderung

gesetzt, so hat er die Rügen schon innerhalb der Frist geltend zu machen.

§ 283 Kann sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf ein

Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihr nicht rechtzeitig vor

dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann auf ihren Antrag das Gericht

eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz

nachbringen kann, gleichzeitig wird ein Termin zur Verkündung einer

Entscheidung anberaumt, der auch über eine Woche hinaus angesetzt

werden kann. Eine fristgemäß eingereichte Erklärung muß, eine verspätet

eingereichte Erklärung kann das Gericht bei der Entscheidung

berücksichtigen.

§ 296 (1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 275 Abs. 1

Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, §§ 277, 282 Abs. 1 oder in

einer nach § 273 Abs. 2 Nr. 1 gesetzten Frist nicht rechtzeitig vorgebracht

werden, können zurückgewiesen werden, wenn nach der freien

Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung den Rechtsstreit verzögern

würde und die Partei die Verspätung nicht genügend entschuldigt.

(2) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die

der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien

Überzeugung des Gerichts der Beklagte die Verspätung genügend

entschuldigt.

(3) Der Entschuldigungsgrund ist auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu

machen.

§ 296 a Nach Schluß der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil

ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht

werden. §§ 156, 283 bleiben unberührt.

§ 520 (1) Wird die Berufung nicht durch Beschluß als unzulässig

verworfen, so ist der Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen

und den Parteien bekanntzumachen. Von der Bestimmung eines Termins

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zur mündlichen Verhandlung kann zunächst abgesehen werden, wenn zur

abschließenden Vorbereitung eines Haupttermins ein schriftliches

Vorverfahren erforderlich erscheint.

(2) Der Vorsitzende oder das Berufungsgericht kann dem

Berufungsbeklagten eine Frist zur schriftlichen Berufungserwiderung und

dem Berufungskläger eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme auf die

Berufungserwiderung setzen. Im Falle des Absatzes 1 Satz 2 wird dem

Berufungsbeklagten eine Frist von einem Monat zur schriftlichen

Berufungserwiderung gesetzt. § 277 Abs. 1, 2, 4 gilt entsprechend.

(3) Mit der Bekanntmachung nach Absatz 1 Satz 1 oder der Fristsetzung

zur Berufungserwiderung nach Absatz 2 Satz 2 ist der Berufungsbeklagte

darauf hinzuweisen, daß er sich vor dem Berufungsgericht durch einen bei

diesem Gericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen muß. Auf die

Frist, die zwischen dem Zeitpunkt der Bekanntmachung des Termins und

der mündlichen Verhandlung liegen muß, sind die Vorschriften des § 274

Abs. 3 entsprechend anzuwenden.

§ 527 Werden Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegen § 519 oder §

520 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht, so gilt § 296 Abs. 1, 3

entsprechend.

§ 528 (1) Neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die die Parteien

entgegen § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, §§

277, 282 Abs. 1 oder in einer nach § 273 Abs. 2 Nr. 1 gesetzten Frist im

ersten Rechtszug nicht vorgebracht haben, sind nur zuzulassen, wenn nach

der freien Überzeugung des Gerichts die Zulassung die Erledigung des

Rechtsstreits nicht verzögern würde oder die Partei die Verspätung

genügend entschuldigt. Der Entschuldigungsgrund ist auf Verlangen des

Gerichts glaubhaft zu machen.

(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht

zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

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§ 534 (Abs. 2 fällt weg, wie beim Entwurf 1967)

(2) Vergleich mit dem Entwurf der Beschleunigungsnovelle und dem zuvor

geltenden Recht

Die Vereinfachungsnovelle übernimmt § 279 der Beschleunigungsnovelle als §

296 a. § 282 Abs. 1, der die Prozeßförderungspflicht und die rechtzeitige

Mitteilungspflicht statuiert, und die Nachbringung des Schriftsatzes nach § 283

entsprechen dem Inhalt der §§ 277, 272 und 273 der Beschleunigungsnovelle.

1) Vorbereitung der mündlichen Verhandlung: § 272 der Vereinfachungsnovelle

sieht ausdrücklich zwei Arten der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung

vor, was in der Beschleunigungsnovelle noch nicht geschah. § 275 regelt nun

den frühen ersten Termin und anschließende Maßnahmen, § 276 das schriftliche

Vorverfahren. Die Klageerwiderungsfrist ist für beide Verfahren wichtig. Die

Regelungen der Klageerwiderungsfrist sind ähnlich wie die der

Beschleunigungsnovelle. Im schriftlichen Vorverfahren ist die

Klageerwiderungsfrist obligatorisch, andernfalls ist eine fakultative

vorterminliche Frist vorgesehen. Aber wenn der Beklagte bis zum Termin keine

oder eine ungenügende Klageerwiderung einreicht, muß ihm eine Frist gesetzt

werden. Neu ist die Möglichkeit, dem Kläger eine Frist zur schriftlichen

Stellungnahme auf die Klageerwiderung zu setzen, §§ 275 Abs. 4 und 276 Abs.

3.

2) Präklusion: Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens nach der

Vereinfachungsnovelle weicht in zwei Punkten von der Beschleunigungsnovelle

ab. § 296 Abs. 1 stellt die Zurückweisung in das Ermessen des Gerichts,

wogegen § 280 Abs. 1 der Beschleunigungsnovelle eine Muß-Vorschrift war.

Aber die Zurückweisung nach § 296 Abs. 1 ist schon bei einfachem

Verschulden der Partei möglich, während nach der Beschleunigungsnovelle die

Zurückweisung Verschleppungsabsicht oder grobe Nachlässigkeit voraussetzt.

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Gegenüber dem zuvor geltenden Recht zeigt sich § 296 Abs. 1 nur einen

Unterschied, nämlich Zurückweisung schon bei einfachem Verschulden.

Eine deutlich mildere Regelung findet die Überschreitung der Frist zur

Erklärung über bestimmte Punkte nach § 273 Abs. 2 Nr. 1. Die

Vereinfachungsnovelle kennt keine besondere Präklusion für diese Art der

Verspätung. Die strenge Präklusion des § 280 Abs. 2 der

Beschleunigungsnovelle wurde also durch § 296 I abgelöst. Dies stellt auch eine

Milderung gegenüber dem § 279 a des zuvor geltenden Rechts dar.

Das nicht rechtzeitig mitgeteilten Vorbringen kann nach § 296 Abs. 1

zurückgewiesen werden, abweichend von § 280 der Beschleunigungsnovelle,

aber in Übereinstimmung mit § 279 Abs. 2 der bisher geltenden Fassung.

Allerdings stellt es eine Verschärfung dar, daß die Zurückweisung bei

einfachem Verschulden erfolgen kann.

3) Berufungsverfahren: Im Berufungsverfahren kann nun ein schriftliches

Vorverfahren eingesetzt werden, § 520 Abs. 1. Auch die

Berufungserwiderungsfrist und eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme auf

die Berufungserwiderung können gesetzt werden. Die letztere ist neu in der

Vereinfachungsnovelle. Die erstere wird in das Ermessen des Berufungsgerichts

gestellt, anders als nach § 520 Abs. 2 der Beschleunigungsnovelle, nach dem die

Klageerwiderungsfrist im angemessenen Fall gesetzt werden soll.

Die Präklusion des entgegen §§ 519 und 520 Abs. 2 verspäteten Vorbringens

nach § 527 und der Ausschluß der bereits in erster Instanz zurückgewiesenen

Vorbringens nach § 528 Abs. 2 entsprechen jeweils § 526 und § 527 Abs. 2 der

Beschleunigungsnovelle. Aber die Zurückweisung des Vorbringens, das in der

ersten Instanz hätte vorgebracht werden können, wird in § 528 Abs. 1 wieder

unter die Voraussetzung der Verzögerung des Verfahrens gestellt, abweichend

von § 527 Abs. 1 der Beschleunigungsnovelle. Anders als § 529 Abs. 2 bisher

geltender Fassung ordnet § 528 Abs. 1 die Zurückweisung schon bei einfachem

Verschulden an.

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(3) Begründung

Die Begründung der Vereinfachungsnovelle stimmt in den meisten Punkten mit

der der Beschleunigungsnovelle überein. Hier werden nur unterschiedliche

Stellen angeführt.

1) Bessere Terminvorbereitung in der ersten Instanz

Die Vereinfachungsnovelle sieht ausdrücklich zwei Wege der

Terminvorbereitung vor und sagt, das schriftliche Vorverfahren sei nach dem

Stuttgarter Modell geformt worden440.

Der Entwurf führt die allgemeine Prozeßförderungspflicht ein und meint, daß

die neue, negative Formulierung des § 296 a die Bedeutung der

Prozeßförderungspflicht unterstreiche441.

Die Fristsetzung sei ein besonderer Fall der Prozeßförderungspflicht. Für

bestimmte Fälle, die für die Förderung des Verfahrens besonders wichtig seien,

präzisiere der Entwurf die Prozeßförderungspflicht in der Weise, daß er konkret

den Zeitpunkt bestimme, bis zu dem ein erforderlicher Vortrag in das Verfahren

einzuführen sei. Die Vereinfachungsnovelle habe vorgesehen, daß dem

Beklagten grundsätzlich eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme auf die Klage

zu setzen sei. Diese Fristsetzung sei für das schriftliche Vorverfahren zwingend,

im Verfahren mit frühem erstem Termin könne sie nur dann unterbleiben, wenn

der Beklagte bereits von sich aus hinreichend auf die Klage erwidert habe. Die

Fristsetzung zur Replik habe den Zweck, daß eine Gegenäußerung des Klägers,

falls die Klageerwiderung neue Gesichtspunkte in tatsächlicher oder rechtlicher

Hinsicht enthalte, rechtzeitig abgegeben werde, um noch für die Vorbereitung

440 BT-Drucks. 7/2729, S. 35 441 BT-Drucks. 7/2729, S. 76.

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des Haupttermins nutzbar gemacht werden zu können. Die Fristsetzung zur

Erklärung über bestimmte Punkte des geltenden Rechts werde beibehalten442.

2) Verschärfung der Präklusion

Die Vereinfachungsnovelle verschärfe die Sanktionsregelung des geltenden

Rechts, weil sich das geltende Recht nicht als genügend wirksam erwiesen habe.

Das nach dem geltenden Recht erforderliche grobe Verschulden oder eine

Verschleppungsabsicht seien im allgemeinen für das Gericht schwer feststellbar.

Der Entwurf lasse darum ein einfaches Verschulden, von dem sich die Partei

durch eine Entschuldigung der Verspätung exkulpieren könne, genügen. Ein

Vorbringen, das in erster Instanz zu Recht zurückgewiesen worden sei, solle

ferner im zweiten Rechtszug nicht erneut eingebracht werden können. Die

Regelung rechtfertige sich aus der Erwägung, daß die stärkere Betonung der

Prozeßförderungspflicht und die an ihre Verletzung geknüpfte Folge eines

Ausschlusses des verspäteten Vorbringens anderenfalls zu einem Ansteigen der

Berufungen und damit zu einer Verlagerung des Schwerpunkts der Prozesse in

die Rechtsmittelinstanz führen würden443.

3) Berufungsverfahren

Die Vereinfachungsnovelle halte die Regelung der Novellen 1924 und 1933 für

die zweite Instanz für nicht ausreichend, um die vollständige Behandlung der

Sache in der ersten Instanz zu sichern. Der Entwurf schränke deshalb das

Novenrecht in Anpassung an den für das erstinstanzliche Verfahren

entwickelten Grundsatz der Prozeßförderungspflicht weiter ein. Für die

Nichtzulassung neuen Vorbringens, das in der ersten Instanz hätte geltend

gemacht werden können und das Berufungsverfahren verzögern würde, solle ein

einfaches Verschulden, von dem sich die Partei allerdings auch hier exkulpieren

könne, genügen. Nur verzögerliche Noven seien zurückzuweisen, denn die

442 BT-Drucks. 7/2729, S. 38.

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Präklusion sei nur die Abwehr gegen eine konkrete Prozeßverschleppungsgefahr,

keine Nachlässigkeits- oder Ungehorsamsstrafe. Angriffs- und

Verteidigungsmittel, die in erster Instanz zu Recht zurückgewiesen und deshalb

nicht berücksichtigt worden seien, könnten nicht als Noven nachgetragen

werden. Sie blieben ausgeschlossen 444 . Entsprechend der

Terminvorbereitungsmöglichkeit in der ersten Instanz könne das schriftliche

Vorverfahren in der zweiten Instanz gewählt werden. Parallel zu den

erstinstanzlichen Fristsetzungen für Klageerwiderung und Replik eröffne § 520

dem Berufungsgericht die Möglichkeit, Fristen zur Berufungserwiderung und

zur Stellungnahme hierauf zu setzen. Für den Fall, daß ein Vorbringen nach §

519 oder § 520 Abs. 2 verspätet erfolge, sei die für die Nichteinhaltung der Frist

zur Klageerwiderung und zur Replik vorgesehene Regelung des § 296 Abs. 1, 3

anwendbar. Unabhängig von Fristen nach §§ 519, 520 Abs. 2 obliege den

Parteien ebenso wie im Verfahren erster Instanz die Prozeßförderungspflicht445.

(4) Kritik

Hier sei ebenfalls auf oben II. 3. (4) verwiesen446.

IV. Endgültige Gesetzesfassung

Die meisten oben vorgeführten Vorschläge des Entwurfs der

Vereinfachungsnovelle wurden angenommen447, und das Gesetz trat 1977 in

443 BT-Drucks. 7/2729, S. 38 f. 444 BT-Drucks. 7/2729, S. 40 f und S. 90; Bericht 1977, S. 56. 445 BT-Drucks. 7/2729, S. 89 f. 446 Féaux de la Croix, a.a.O., S. 63, kritisierte die Präklusionsvorschriften der

Vereinfachungsnovelle im Zusammenhang mit der Prozeßförderungspflicht. Das Bedenkliche an dieser Formulierung, eine sorgfältige und zügige Prozeßführung, sei ihre absolute Unbestimmtheit. Außerdem gebe es keine Sanktionen für Richter, die ihre Prozesse lässig betrieben. Der Vorwurf der Unbestimmtheit der Formulierung der Prozeßförderungspflicht könnte aber auch für die Beschleunigungsnovelle gelten.

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Kraft. Aber die Präklusionsvorschriften, §§ 296 und 528, haben gegenüber dem

Entwurf nicht unwesentliche Änderungen erfahren.

§ 296 (1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer

hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2, Nr. 1, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4,

§ 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur

zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre

Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder

wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.

(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht

rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig

mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung

nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des

Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober

Nachlässigkeit beruht.

(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die

der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die

Verspätung genügend entschuldigt.

(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf

Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

§ 528 (1) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten

Rechtszug entgegen einer hierfür gesetzten Frist ((§ 273 Abs. 2, Nr. 1, §

275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) nicht

vorgebracht worden sind, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien

Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des

447 Viele Vorschriften wurden leicht geändert oder neu formuliert. Solche Vorschriften sind: §

97 Abs. 2, § 272 Abs. 2, § 273 Abs.3, Satz. 2, Abs. 4, § 276 Abs. 1, § 282 Abs. 1 Satz 2 (er wurde zum Abs. 2), § 283, § 520 Abs. 2, § 527, § 529 Abs. 1.

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Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung

genügend entschuldigt. Der Entschuldigungsgrund ist auf Verlangen des

Gerichts glaubhaft zu machen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug

entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282

Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt worden sind, sind nur zuzulassen, wenn

ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung

des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei das

Vorbringen im ersten Rechtszug nicht aus grober Nachlässigkeit

unterlassen hatte.

(3) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht

zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

Nach der endgültigen Fassung wird zwischen der Versäumung von Fristen und

der Verletzung der allgemeinen Prozeßförderungspflicht unterschieden, und die

Präklusion wurde im Vergleich zum Vorschlag des Entwurfs für den ersteren

Fall verschärft, aber für den letzteren gemildert. Die Präklusion des Vorbringens,

das erst nach dem Ablauf der hierfür gesetzten Fristen vorgebracht wird, ist

zwingend vorgesehen und tritt schon bei einfachem Verschulden ein, wobei die

säumige Partei die Beweislast für das Nichtverschulden trägt. Dieselbe

Regelung gilt für die zweite Instanz. Dagegen wird die Zurückweisung von

Vorbringen, das entgegen dem § 282 nicht rechtzeitig vorgebracht bzw.

mitgeteilt wurde, in das Ermessen des Gerichts gestellt, und grobe

Nachlässigkeit wird als Voraussetzung verlangt. Die Regelung ist insoweit für

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den zweiten Rechtszug schärfer. Hier ist die Zurückweisung zwingend, obwohl

die Zurückweisungsvoraussetzungen dieselben wie in der ersten Instanz sind448.

V. Bewertung der Vereinfachungsnovelle

Merkwürdigerweise zeigt die Vereinfachungsnovelle eine gewisse Ähnlichkeit

zur CPO. Die CPO sah doch eine Klageerwiderungsfrist und überhaupt eine

schriftliche Vorbereitung der mündlichen Verhandlung vor. Die CPO hielt für

die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung die Klageschrift und die

Klageerwiderung in der Regel für ausreichend und ordnete für sonstige Fälle

eine rechtzeitige Mitteilung von Vorbringen durch weitere vorbereitende

Schriftsätze an. Also waren dieselben Ansätze schon in der CPO enthalten, nur

die CPO glaubte nicht, durch Sanktionen für die Beachtung der Vorschriften

sorgen zu müssen.

Was die Vereinfachungsnovelle von den früheren Novellen unterscheidet, ist die

Betonung der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung. Auch beim Vergleich

zu dem Entwurf 1967 und der Beschleunigungsnovelle ist dies zu beobachten.

Der Schwerpunkt der Reform wurde während der Reformarbeit immer weiter

von der Verschärfung der Präklusion auf die gründliche Vorbereitung des

Termins verlagert449. Die Vorschläge zur Verschärfung der Präklusion wurden

immer milder, immerhin schärfer als die Vorschriften der Novellen 1924 und

1933, dagegen die zur Terminvorbereitung ausführlicher, und die Präklusion

wurde an die Terminvorbereitung angeknüpft und dadurch konkretisiert.

Die Einführung der Prozeßförderungspflicht unterstreicht die schon seit langem

bestehende Tendenz, die Parteien zur Beschleunigung des Prozesses zu zwingen.

448 Franzki, a.a.O., S. 166, kritisierte die Präklusionsvorschriften der endgültigen Fassung als

schwer überschaubar und in sich widersprüchlich. 449 Grunsky, Wolfgang, Die Straffung des Verfahrens durch die Vereinfachungsnovelle, JZ

1977, S. 201.

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Der Richter wurde durch die Betonung der Terminvorbereitung mehr in

Anspruch genommen.

Die Berufung blieb grundsätzlich eine volle Berufung, aber das Novenrecht

wurde weiter begrenzt. Die Haltung der Novelle 1933, die Präklusion in der

zweiten Instanz schärfer zu gestalten als in der ersten Instanz, wurde fortgesetzt.

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Kapitel 6: Zivilprozeßreformgesetz von 2001

I. Reformbedürfnisse

1. Überlastung der Gerichte

Der Ausgangs- und zugleich dominante Punkt der Reformdiskussion über das

Zivilprozeßrecht nach der Vereinfachungsnovelle war die Überlastung der

Gerichte450.

Die Prozesse nähmen ständig zu, und der Rechtsstoff wachse451. Gründe der

Zunahme der Prozesse seien vielfältig: Gewachsenes Selbstbewußtsein der

emanzipierten Bürger und ausgebreitete Anspruchsmentalität, verstärkte

Verbraucheraufklärung und geförderte Rechtsberatung ließen die Bürger das

Gericht häufiger anrufen und ihre Rechte hartnäckiger verfolgen. Die ungünstige

Wirtschafts- und Konjunkturlage verursache mehr und erbittertere Rechtsstreite.

Immer mehr Lebensbereiche würden durch Gesetze geregelt, und dadurch

würden neue Prozesse verursacht. Die Vielzahl der Gesetze sei an sich schon

prozeßträchtig, weil sie Rechtsunsicherheit bewirke. Viele Generalklauseln und

ähnliche rechtliche Begriffe kämen wegen ihrer Auslegungsbedürftigkeit zum

450 Aber das bedeutet nicht, daß das Argument der Überlastung der Gerichte jetzt zum ersten

Mal aufgetreten wäre. BT-Drucks. 7/2729, S. 32 beispielsweise zeigte schon dieselbe Argumentation wie die Reformliteratur der 80er und 90er Jahren. Jedoch lag das Hauptaugenmerk der Vereinfachungsnovelle und der ihr vorhergegangenen Diskussion auf der langen Dauer der Prozesse.

451 Benda, Ernst, Richter im Rechtsstaat, DRiZ 1979, S. 358; Kotsch, Josef, Knappe Ressourcen im Zivilrecht – Sicherung der Rechtswschutzgewährung durch den Zivilrichter, DRiZ 1983, S. 171; Zeidler, Wolfgang, Rechtsstaat ’83, DRiZ 1983, S. 252; Holch, Georg, Die Rechtsmittelpraxis aus der Sicht der Landesjustizverwaltung, in: Gilles/Röhl/Schuster/Strempel (Hrsg.), Rechtsmittel im Zivilprozeß, Köln 1985, S. 93; BR-Drucks. 332/94, S. 11. Die Klage über die zunehmende Zahl der Prozesse hält bis zum Zivilprozeßreformgesetz an, z.B. Däubler-Gmelin, Herta, Reform des Zivilprozesses, ZRP 2000, S. 34.

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Gericht. Dazu kämen noch Prozeßkostenhilfe und Rechtsschutzversicherungen.

Da das Kostenrisiko beim Prozessieren fehle, sinke die Vergleichsbereitschaft,

und die Konfliktbereitschaft steigt452.

Die nächstliegende Lösung, um der zunehmenden Zahl der Prozesse zu

begegnen, wäre die personelle Verstärkung der Justiz, und die Richterzahl sei

auch gestiegen453. Aber das Richterpersonal habe nicht ausreichend vermehrt

werden können, um die steigende Geschäftslast zu bewältigen, da die

öffentlichen Mittel begrenzt seien 454 . Darum müsse das vorhandene

Richterpersonal eine große Geschäftslast bewältigen455, und die Folge dieser

Überlastung sei eine längere Prozeßdauer456, oder, wenn die Verfahrensdauer

452 Benda, a.a.O., S: 358; Pfeiffer, Gerd, Knappe Ressource Recht, ZRP 1981, S. 123; Kotsch,

a.a.O., S. 171; Schultz, Günther, Blick in die Zeit, Abschied von der Instanzenseligkeit – eine Utopie? MDR 1983, S. 899.

453 Benda, a.a.O., 362. Nach Pfeiffer, S. 123, wurden auch andere Hilfsmöglichkeiten, z.B. der Einsatz technischer Hilfsmittel, versucht.

454 Kotsch, a.a.O., S. 171; Holch, a.a.O., S. 93; Schmidt, Eike, Zugang zur Berufungsinstanz, ZZP 108, S. 148 f; BR-Drucks. 332/94, S. 12. Aber Koch, Ludwig, Rechtspolitik unter dem Diktat der leeren Kassen, AnwBl 1983, S. 351 und 357, meinte, auch wenn die Kassen nicht leer wären, sei es fraglich, ob dieser Forderung durch noch mehr Richter nachzukommen wäre. Mehr Arbeit könne nicht nur durch mehr Arbeiter, sondern auch durch mehr Arbeit bewältigt werden. Benda, a.a.O., S. 362, und Pfeiffer, a.a.O., S. 124, hielten eine beliebige Vermehrung der Zahl der Richter nicht für ratsam. Irgendwo müsse es eine obere Grenze geben.

455 Es gab auch Stimmen, die eine Überlastung der Gerichte verneinten, u.a. Winters, Karl-Peter, Überlastung der Justiz – ein Phantom, DRiZ 1985, S. 34 und Voss, Rainer, Wirklich überlastet? DRiZ 1988, S. 466. Koch, a.a.O., S. 353, meinte, Gerichte hätten zwar einen steigenden Geschäftsanfall, aber es sei keine Situation erreicht, die aus diesem Grund um die Funktionsfähigkeit der Justiz fürchten lasse. Vor der Gesetzgebung des Zivilprozeßreformgesetzes wurde eine ähnliche Meinung geäußert. Stellungnahme des Ausschusses ‚Justizreform‘ des Deutschen Anwaltsvereins zum Referentenentwurf eines „Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses“, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.6 ff. Die Eingangszahlen seien seit Jahren kontinuerlich gesunken, und ob die Richter überlastet seien, könne nicht anhand der Pensenschlüssel beurteilt werden.

456 Benda, a.a.O., S. 362; Pfeiffer, a.a.O., S. 123; BT-Drucks. 14/4722, S. 60, BT-Drucks. S. 37 und Refenrentenentwurf, S. 65 berichteten vom Anstieg der Verfahrensdauer in erstinstanzlichen Zivilsachen seit 1991.

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nicht zu lange werde457, bedeute es, daß die Richter dem Einzelfall nicht genug

Zeit und Sorgfalt widmen könnten458.

2. Rechtsgewährung als „knappes Gut“

Diese Lage der Überlastung der Gerichte wurde durch einen neuen Begriff

„knappes Gut Rechtsgewährung“ gekennzeichnet. Die Rechtsgewährung wurde

als ein Gut des Rechtsstaats begriffen und ihre Zuteilbarkeit – insbesondere

Verringerbarkeit – und Optimierbarkeit betont: Recht und Gerechtigkeit seien

nicht teilbar, aber ihre Umsetzung in die Wirklichkeit bedürfe handfester Mittel,

z.B. finanzieller Mittel, Arbeitszeit der Richter. Sie seien meßbare Faktoren und

daher zuteilbar. Wenn die nicht unbegrenzten Ressourcen für die

Rechtsgewährung zu knapp für die Befriedigung aller Gesuche seien, müsse sie

eben zugeteilt werden, und zwar möglichst optimal. Die Ressourcen seien so zu

verteilen, daß möglichst ein Maximum an jeweiliger Rechtsgewährung erzielt

werde bei einem Minimum an Einsatz von Mitteln, d.h. effizient und

ökonomisch. Der Rechtsstaat müsse neben seine bisherigen Leitprinzipien der

größtmöglichen Gerechtigkeit und Rechtssicherheit das Prinzip einer möglichst

gerechten Zuteilung der nicht unbegrenzten Rechtsressourcen stellen, und die

Rechtsprechung finde sich in einer zusätzlichen Rolle der Trägerin zuteilender

Gerechtigkeit. Viele Rechtsinstitute, die ursprünglich überwiegend unter dem

Aspekt der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit gesehen wurden, könnten

457 Kotsch, a.a.O., S. 171. Goll, Ulrich, Rechtsmittelreform – Umbau oder Abbau des

Rechtsstaats? BRAK-Mitt 2000, S. 4, und DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.11, verneinten, daß die Prozesse zu lange dauern. Die Zivilverfahren in Deutschland sind im europäischen Vergleich mit die kürzesten. Die Verfahrensdauer betrug bundesweit im Jahr 1998: Amtsgerichte: 4,6 Monate, Landgerichte 1. Instanz 6,7 Monate, Landgerichte 2. Instanz 5,4 Monate, Oberlandesgerichte 8,5 Monate.

458 Däubler-Gmelin, ZRP 2000, S. 34. Die Richter an den Amtsgerichten hatten im Jahr weit über 600 Fälle zu bearbeiten.

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möglicherweise unter dem Gedanken der Zuteilung des knappen Gutes

Rechtsgewährung neu betrachtet werden459.

Als Folge dieser Überlegung wurde gefordert, strengere Maßstäbe an die

Notwendigkeit derzeitiger Rechtsschutzgewährung anzulegen und erhöhte

Anforderungen an eine sinnvolle Verfahrensgestaltung zu stellen: Solche

Möglichkeit müßten abgeschnitten werden, bei denen der Vorteil des Einzelnen

ganz außer Verhältnis zum Aufwand steht, den die Gemeinschaft zu tragen

hat460 . Unter anderem solle einer ausufernde Inanspruchnahme der Gerichte

entgegengewirkt werden461. Insbesondere im Rechtsmittelbereich müsse gefragt

werden, ob die Rechtsmittel noch ihre Berechtigung haben, ob sie den Aufwand

rechtfertigen und zur Bedeutung der Sache in einem angemessenen Verhältnis

stehen462.

459 Benda a.a.O., S. 362; Pfeiffer, a.a.O., S. 123; Hendel, Dieter, Ressourcenknappheit und

Rechtsgewährung, DRiZ 1980, S. 377 f; Kotsch, a.a.O., S. 172. 460 Benda, a.a.O., S. 362 f. 461 Kotsch, a.a.O., S. 171 f. Aber Grunsky, Wolfgang, Grenzen der Rechtsgewährung im

Zivilverfahrensrecht, in: Deutscher Richterbund (Hrsg.), Grenzen der Rechtsgewährung, Köln 1983, S. 127 f und 136 f, meinte, die hohe Inanspruchnahme der gebotenen Institutionen spreche doch für ihre Leistungen und bezeuge ein allgemeines Vertrauen in die Gerichtsbarkeit (diese Bemerkung betraf die Bagatellsachen). Gottwald, Peter, Empfehlen sich im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes Maßnahmen zur Vereinfachung, Vereinheitlichung und Beschränkung der Rechtsmittel und Rechtsbehelfe des Zivilverfahrensrechts? Gutachten A für den 61. Deutschen Juristentag, in: Verhandlungen des 61. Deutschen Juristentages, München 1996, Bd. I, S. A 9, meinte im Gegensatz zu Grunsky, es sei wenig wahrscheinlich, daß die hohe Inanspruchnahme ein Zeichen einer erhöhten Rechtskultur sei (diese Äußerung war hinsichtlich der im Vergleich zu anderen Ländern hohen Rechtsmittelquoten).

462 Benda, a.a.O., S. 362; Zeidler, a.a.O., S. 255, Pfeiffer, a.a.O., S 125; Kotsch, a.a.O., S. 17. Dagegen zeigte sich Leipold, Dieter, Rechtsmittel als Verfahrensfortsetzung oder Entscheidungskontrolle, in: Gilles/Röhl/Schuster/Strempel (Hrsg.), Rechtsmittel im Zivilprozeß, Köln 1985, S. 285 f, darüber skeptisch, ob es gegenwärtig bereits einen hinreichenden Anlaß gebe, eine wesentliche Einschränkung des zivilprozessualen Rechtsmittelsystems anzustreben. Die richtige Reaktion auf den gestiegenen Geschäftsanfall liege gerade nicht darin, das Rechtsmittelsystem des Zivilprozesses einschneidend zu verändern.

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3. Reformforderung für die zweite Instanz

Unter den Rechtsmittelinstanzen wurde insbesondere eine Änderung der

Berufungsinstanz gefordert.

(1) Überlastung der Rechtsmittelgerichte

Die spezifische Reformforderung für die zweite Instanz nahm ihren

Ausgangspunkt auch von der Überlastung der Rechtsmittelgerichte 463 : Die

Rechtsmittelquote sei nahezu unverändert geblieben, jedoch sei die absolute

Zahl der Rechtsmittelverfahren mit den zunehmenden Prozessen ständig

gestiegen 464 . Zudem sei diese konstante Rechtsmittelquote, namentlich die

Berufungsquote, ziemlich hoch465.

463 Gilles, Peter, Ziviljustiz und Rechtsmittelproblematik, Bundesanzeiger 1992, S. 150 f,

urteilte, innerhalb der gegenwärtigen Rechtsmittelreformdiskussion sei die Rechtsmittelbelastungsthematik von absoluter Dominanz. Sie konsumiere alles, was neben dem immensen Rechtsmittelgeschäftsanfall sonst noch problematisch erscheine, und nehme in ihren Vorschlägen zur Entlastung der Rechtsmittelgerichte praktisch all das in sich auf, was derzeit zur Lösung jener anderen Probleme, etwa zur Verminderung, zur Vereinheitlichung oder Vereinfachung des gegenwärtigen Rechtsmittel- und Rechtsbehelfsystems überhaupt diskutiert werde.

464 Holch, a.a.O., S. 93. Gottwald, Peter, Zur Bewältigung der Überlastung der Rechtsmittelgerichte, in: Gilles, Peter (Hrsg.), Effiziente Rechtsverfolgung, Heidelberg 1987, S. 149 f, stellte zwar eine Schwankung der Berufungsquote bei Landgerichtsurteilen zwischen 48% (1981) und 53% (1984) fest, jedoch sprach in S. 155 von ‚der nahezu unveränderten Rechtsmittelquote‘. Aber BR-Drucks. 314/91, S. 67 f. beurteilte das ähnliche Ergebnis als einen Anstieg der Rechtsmittelquote. Im Zeitraum von 1978 bis 1988 ist die Berufungsquote von 24,1% auf 26,8% (im Rechtszug Amtsgericht – Landgericht) bzw. von 47,8% auf 54,6% (im Rechtszug Landgericht – Oberlandesgericht) gestiegen. Darauf wurde die Feststellung gestützt, die Rechtsmittelfreudigkeit habe noch stärker zugenommen als die allgemeine Prozeßfreudigkeit.

465 Allerdings hängt die Höhe der Berufungsquote davon ab, womit die Zahl der Berufungen verglichen wird. Die Amtsgerichte erledigen ca. 94% und die Landgerichte ca. 83% der Fälle in ersten Instanz abschließend. Also gehen jeweils 6% bzw. 17% aller erstinstanzlichen Verfahren in die Berufungsinstanz. Goll, a.a.O., S. 4; Busse, Felix, Justizreform so, eine schöne Illusion? NJW 2000, S. 785; Stilz, Eberhard, Zur Zukunft der Berufung – Droht ein Flottenuntergang?, in: Festschrift für Karlmann Geiß, Köln 2000, S. 188 ff, beriefen sich auf diese ‚Erledigungsquote‘ der ersten Instanz und meinten, die erste Instanz arbeite offensichtlich mit hoher Qualität und schaffe in erstaunlich kurzer Frist Rechtsfrieden. Eine höhere Erledigungsquote erster Instanz sei kaum vorstellbar. Mit streitigen Entscheidungen der ersten Instanz verglichen ergibt sich eine Berufungsquote von ca. 23 % im Rechtszug Amtsgericht – Landgericht und ca. 55% im Rechtszug

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Dazu kam noch ein Punkt: Die hohe Zahl der Berufungen stehe im

Mißverhältnis mit der Erfolgsquote in der zweiten Instanz. Nur ca. 22% bei den

Berufungen gegen Urteile des Amtsgericht und ca. 23% bei den Berufungen

gegen Urteile des Landgerichts führten zur Änderung oder Aufhebung der

angefochtenen Entscheidungen466. Der Vorwurf, daß viele Parteien oder ihre

Rechtsanwälte zum Zweck des Zeitgewinns bewußt mißbräuchliche

Rechtsmittel einlegten, deren Aussichtslosigkeit schon bei oberflächlicher

Durchsicht erkennbar sei467, mag mit dieser niedrigen Erfolgsquote (allerdings

nur bei der Berufung) im Zusammenhang stehen. Der Umstand, daß mehr als

drei Viertel der Berufungen ohne jeglichen Erfolg blieben, veranlaßte die

Forderung, den Verfahrensaufwand durch Änderung der Zugangsregelungen

Landgericht – Oberlandesgericht (Gottwald, Bewältigung, S. 149, BR-Drucks. 314/91, S. 68). Wenn man unanfechtbare streitige Entscheidungen unter 1.500 DM ausklammert, ist die Berufungsquote im Rechtszug Amtsgericht – Landgericht ca. 36 % (Gottwald, 61. DJT, S. A 9). Gottwald, Bewältigung, S. 155, Gilles, Peter, Rechtsmittel im Zivilprozeß aus juristischer Sicht, in: Gilles/Röhl/Schuster/Strempel (Hrsg.), Rechtsmittel im Zivilprozeß, Köln 1985, S. 17 f, beriefen sich auf diese Zahlen von 23/36% bzw. 55% und urteilten, die Berufungsquote sei hoch. (Selbst dann ist dies eine Frage der persönlichen Beurteilung. Beispielsweise fand Goll, a.a.O., S. 4, die Berufungen an Zahl seien immer noch gering, auch wenn man andere Erledigungen als durch streitiges Urteil und Verfahren mit einem Streitwert unterhalb von 1500 DM ausklammert.)

466 Gilles, Rechtsmittel, S. 17 f; BR-Drucks. 314/91, S. 68. Es ist wiederum eine Frage des Vergleichsmaßstabs und der persönlichen Beurteilung. Bischof, Hans Helmut, Schlanker Staat- Große oder Vernünftige Justizreform, ZRP 1999, S. 354, fand diese Erfolgsquote nicht gering. Daß jeder vierte Fall falsch entschieden sei, bedeute aber eine bohrende Frustration der Betroffenen in bezug auf den Rechtsstaat. DAV, AnwBl 2000, Sonderheft, S. 31 f, nahm als Vergleichsmaßstab die streitigen Urteile der zweiten Instanz und die im zweiten Rechtszug erfolgten Vergleiche. Ca. 41 % aller Berufungsurteile der Landgerichte seien zugunsten des Berufungsklägers ergangen. Wenn man Vergleiche, die im allgemeinen ebenfalls mit einer Abänderung des erstinstanzlichen Urteils verbunden seien, mit berücksichtige, erziele der Berufungskläger in zweiter Instanz in ca. 33% aller Berufungen ein für ihn günstigeres Ergebnis. Bei Oberlandesgerichten seien ca. 48 % aller streitigen Berufungsurteile ganz oder teilweise zugunsten des Berufungsklägers ergangen. Zähle man Vergleiche hinzu, hätten ca. 38 % aller Berufungen Erfolg. Winte, Hans-Heinrich, Große Justizreform – Quo Vadis? ZRP 1999, S. 390, erwähnte ein ähnliches Verhältnis für die Oberlandesgerichte, und nannte es einen Beweis dafür, daß das Rechtsmittelsystem funktioniere und eine Beschränkung des Berufungsverfahrens nicht gerechtfertigt sei.

467 Zeidler, a.a.O., S. 255.

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besser als bisher auf berufungswürdige Streitsachen zu konzentrieren468: Durch

diese unnützen Rechtsmittelverfahren würden große justizielle Ressourcen

unnötig gebunden, die freigesetzt und für andere justizielle Aufgaben nützlicher

eingesetzt werden könnten469.

(2) Instanzenmentalität

Als Grund der hohen Berufungsquote wurde die sog.

„Instanzenmentalität“ hervorgehoben: Mit der Instanzenmentalität oder –

seligkeit sei die Neigung der Parteien gemeint, auf alle Fälle in die zweite

Instanz, aber möglicherweise weiter, zu gehen und erst nach Durchlaufen

mehrerer Instanzen den Rechtsstreit als vollwertig anzusehen470. Dieser Haltung

liege die Vorstellung zugrunde, der Gerechtigkeitsgrad der Entscheidung erhöhe

sich stufenweise von Instanz zu Instanz, also sei die Qualität der Entscheidung

der höheren Instanz besser als die der unteren Instanzen. Diese Vorstellung sei

im deutschen Rechtsdenken fest verwurzelt und eine Selbstverständlichkeit

geworden, so daß die Bürger schon beim Erkundigen nach dem für ihren Fall

zuständigen Gericht auch nach dem in Betracht kommenden Rechtsmittelgericht

fragten 471 . Aufgrund der Instanzenmentalität würden viele Rechtsmittel,

besonders die Berufung, eingelegt472.

468 BR-Drucks. 314/91, S. 68; Gottwald, 61. DJT, S. A. 12. 469 Gilles, Ziviljustiz, S. 152. 470 Leipold, Rechtsmittel, S. 293; Gottwald, Bewältigung, S. 155. 471 Zeidler, a.a.O., S. 253. Nach Gilles, Peter, Die Berufung in Zivilsachen und die

zivilgerichtliche Instanzenordnung, in: Gilles, Peter (Hrsg.), Humane Justiz, Kronberg, 1977, S. 153 f und ders., Rechtsmittel, S. 13, sei diese Vorstellung an sich die Instanzenmentalität und die Ursache der ‚Rechtsmittelsucht‘. Aber wie Leipold, Rechtsmittel, S. 287 f, meinte, liegt die Vorstellung (oder Überzeugung), die Entscheidung durch ein höheres Gericht könne zu einer qualitativ besseren Entscheidung führen, nicht der Nutzung, sondern auch der Gewährung der Rechtsmittel zugrunde und mag durchaus gerechtfertigt werden. Darum scheint es zutreffender, die Neigung, den Rechtsweg auszuschöpfen, als ‚Instanzenmentalität‘ zu bezeichnen.

472 Gottwald, Bewältigung, S. 155; Gilles, Humane Justiz, 1977, S. 153 f.

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(3) Die Berufung als zweite volle Tatsacheninstanz

In Anbetracht der Überlastung der Gerichte und der hohen Rechtsmittelquote

wurde das bisherige Rechtsmittelsystem als zu aufwendig kritisiert und die

Umgestaltung in ein neues System mit weniger Ressourcenbedarf gefordert,

insbesondere für die zweite Instanz.

Die Berufung als eine zweite volle Tatsacheninstanz benötige in einigen

Hinsichten viel Ressourcen: Der Rechtsstreit werde derzeit vom

Berufungsgericht in den durch die Berufungsanträge bestimmten Grenzen von

neuem verhandelt. Das Berufungsgericht sei berechtigt wie verpflichtet, über

den dem Berufungsurteil zugrunde zu legenden Sachverhalts selbst zu

entscheiden. Die rechtsfehlerfreie Tatsachenfeststellung des Gerichts erster

Instanz habe keine Bindungswirkung für das Berufungsgericht. Dies sei schon

ein überflüssiger Doppelaufwand473. Darüber hinaus schaffe dieser Zustand für

die Parteien Anreize, den Prozeß über zwei Instanzen zu erstrecken, und damit

mehr Verfahren und binde Rechtsressourcen474.

Daher solle es das Ziel der Berufungsinstanz sein, Defizite der erstinstanzlichen

Entscheidung, auf deren Verhinderung oder Beseitigung die Parteien keinen

oder keinen hinreichenden Einfluß gehabt hätten, im zweiten Rechtszug zu

beheben475. Eine derartige Umgestaltung der zweiten Instanz setze freilich eine

473 Rimmelspacher, Bruno, Tatsachen und Beweismittel in der Berufungsinstanz, ZZP 107, S.

430, meinte mit einem Vergleich zur technischen Produktion, das erstinstanzliche Fabrikat durch Neuverhandlung und Neuentscheidung ein zweites Mal herzustellen, komme einer Doppelproduktion gleich, die das fertige Werk demontiere, um Mängel zu ermitteln, und es hernach möglichst fehlerfrei wieder zusammen baue.

474 Bundesjustizministerium (Hrsg.), Bericht zur Rechtsmittelreform in Zivilsachen, 1999, S. 12.

475 Rimmelspacher, ZZP 107, S. 431; Zeidler, a.a.O., S. 255; Schumann, Ekkehard, Grundbegriffe des Gerichtsverfassungsrechts, JA 1974, S. 575 f; Gilles, Humane Justiz, S. 150. Näheres siehe ders., Rechtsmittel im Zivilprozeß, Frankfurt 1972, S. 226 ff und 250 f. Gilles sah die derzeitige Berufung schon als ein Kontrollrechtsmittel an. Also wäre die Umgestaltung der Berufungsinstanz seiner Meinung nach nur die Verdeutlichung des

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erhebliche Stärkung und Aufwertung der ersten Instanz voraus, da sonst die

Funktionsfähigkeit des Rechtsstaats gefährdet sein würde 476 . Das

erstinstanzliche Verfahren solle so ausgestaltet werden, daß Parteien und Gericht

schon dort alles zur Rekonstruktion des Sachverhaltes Erforderliche beitragen.

Ein Prozeß müsse schon in erster Instanz mit aller Sorgfalt und in aller Offenheit

geführt werden und in der Regel dort beendet werden, so daß ein zweiter

Rechtszug nur dann und nur insoweit in Betracht komme, als trotz aller Sorgfalt

berechtigte Erwartungen einer Partei vom Gericht enttäuscht worden wären.

Und es sollten auch alle Anreize, mit der Einlegung einer Berufung sachfremde

Effekte wie etwa Zeitgewinn erzielen zu können, beseitigt werden477.

Die Beschränkung der Tatsachensammlung und –bewertung auf die ersten

Instanz wurde mit folgenden Gründen gerechtfertigt: Es bestehe kein Anlaß zu

der Annahme, daß die zweite Instanz die Rekonstruktionstätigkeit prinzipiell

besser durchführe als die erste Instanz. Das Berufungsgericht verfüge weder

über bessere Sachkunde noch über größere Autorität im individuellen

Bewertungsvorgang als das Gericht der ersten Instanz. Denn die erneute

Feststellung von Tatsachen setze eine wiederholte Beweisaufnahme voraus. Die

Wiederholung von Beweisaufnahmen fördere in der Regel jedoch keine

Kontrollcharakters und dessen konsequente Folge, keine grundsätzliche Neuerung. Aber die anderen sahen in der derzeitigen Berufung eine zweite volle Tatsacheninstanz und sprachen vom „Abschied“ vom herkömmlichen Rechtsmittel der zweiten Instanz (Zeidler, a.a.O.).

476 Zeidler, a.a.O., S. 255. Nach Rimmelspacher, ZZP 107, S. 430, zeige die Tatsache, daß in 21-25% aller und in 38-46% der durch gerichtliche Entscheidungen erledigten Berufungsverfahren in gewöhnlichen Zivilsachen das erstinstanzliche Urteil ganz oder zumindest teilweise korrigiert werd, offenbare strukturelle Mängel in der ersten Instanz oder im Zusammenspiel von Unter- und Obergericht. Übrigens tritt hier noch einmal die Frage des Beurteilungsmaßstabs auf. Die von anderen als zu niedrig kritisierte Erfolgsquote der Berufung von ca. 20 % wird hier als ein Beweis der mangelhaften ersten Instanz angeführt.

477 Rimmelspacher, ZZP 107, S. 429; ders., Die Berufungsinstanz zwischen Rechtskontrolle und Tatsachenkorrektur, in: Justizministerium Baden-Württemberg (Hrsg.), Rechtsstaat – Rechtsmittelstaat, Stuttgart 1999, S. 48 f; Schmidt, a.a.O., S. 150 ff.

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besseren, sondern eher unergiebigere Beweisergebnisse zutage478. Dafür spreche

auch der Gedanke, daß den prozessualen Befugnissen die Verantwortung für

ihre Wahrnehmung korrespondieren müsse. Jede Partei sei an die Folgen des ihr

zurechenbaren Handelns und Unterlassens zu binden. Habe sie die ihr eröffneten

prozessualen Möglichkeiten nicht genutzt, bestehe weder Anlaß noch

Berechtigung, ihr die vertane Chance ein zweites Mal einzuräumen479. Diese

Regelung gebe keinen Anlaß zur Befürchtung, daß Regreßprozesse gegen die

Rechtsanwälte zunehmen würden. Der Zweck der Verstärkung und Aufwertung

der ersten Instanz sei es gerade, die Parteien und ihre Vertreter zu sorgfältiger

Prozeßführung in erster Instanz zu veranlassen. Dadurch werde einem

Regreßprozeß vorgebeugt. Falls dem Vertreter aber schuldhaft ein Versäumnis

unterlaufen sei, sei es gerecht, ihn mit dem Regreßrisiko zu belasten480.

(4) Kompliziertes und großzügiges Angebot an Rechtsmitteln

Ein Reformbedürfnis wurde auch in der Vielfalt und der Verworrenheit der

Rechtsbehelfe und der großzügigen Gewährung der Rechtsmittel gefunden: Die

Zivilprozeßordnung kenne je nach Verfahrensgegenstand und Herkunft der

anfechtbaren Entscheidung ca. 20 verschiedene Rechtsmittel und Rechtsbehelfe,

die sich hinsichtlich der Wertgrenzen, des zuständigen Gerichts, des

Anwaltszwangs und der Formen und Fristen, in denen die Rechtsmittel eingelegt

und begründet werden müßten, unterschieden und selbst für die Juristen schwer

durchschaubar seien. Insbesondere finde sich der rechtsuchende Bürger in

diesem Dickicht nicht mehr zurecht. Dadurch werde der Rechtsschutz

komplizierter und verliere an Effizienz. Aufgrund dieses Zustands sei das

abschätzige Wort „Rechtsmittelstaat“ entstanden. Daher tue es im Interesse

478 Rimmelspacher, ZZP 107, S. 452 ff; ders., Rechtsstaat, S. 55; Schmidt, a.a.O., S. 150 ff. 479 Rimmelspacher, ZZP 107, S. 430 f. 480 Rimmelspacher, Rechtsstaat, S. 63.

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eines einfachen, transparenten und besseren Rechtsschutzes not, die Zahl und

Vielfalt der Rechtsbehelfe zu reduzieren481.

Der Vorwurf der großzügigen Rechtsmittelgewährung betraf sowohl die Zahl

der Instanzen als auch den Zugang zur Rechtsmittelinstanz. Vor allem wurde der

Zugang zur Berufungsinstanz für zu großzügig befunden und dessen

Beschränkung verlangt482. Da das vorhandene Angebot an Rechtsmitteln für

sehr großzügig befunden wurde, wurde dessen Beschränkung unter dem

Gesichtspunkt der gerechten Ressourcenverteilung nicht als eine Gefährdung

des angemessenen Rechtsschutzes angesehen483.

4. Bewertung der Vereinfachungsnovelle

Die Bewertung des Erfolgs der Vereinfachungsnovelle hat unter dem

dominierenden Aspekt der Überlastung der Gerichte und der Verteilung der

knappen Ressourcen keine große Rolle in der Reformdiskussion gespielt, aber,

soweit sie gewürdigt wurde, hat sie meistens eine negative Kritik erfahren484.

481 Schumann, JA 1974, S. 575; Gilles, Humane Justiz, S. 148 ff; Hahne, Meo-Micaela, Die

große Zivilprozeßrechtsreform – ein Lagebericht, ZRP 1999, S. 356. 482 Zeidler, a.a.O., S. 254. BR-Drucks. 314/91, S. 70. 483 BR-Drucks. 314/91, S. 49; BR-Drucks. 332/94, S. 2. Aber Prütting, Hanns, Der Entwurf

eines Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege – eine Gefahr für den Rechtsstaat? AnwBl 1991, S. 611 und Grunsky, Wolfgang, Zulassungsberufung und obligatorischer Einzelrichter nach dem Entwurf eines Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege, AnwBl 1991, S. 545, sahen in der Beschränkung des Zugangs zur Berufungsinstanz eine Verkürzung des Rechtsschutzes. Schumann, Ekkehard, Recht auf Rechtsmittel, in: Rechtsmittel im Zivilprozeß, Gilles/Röhl/Schuster/Strempel (Hrsg.), Köln 1985, S. 270 f. widersprach der Behauptung des zivilprozessualen Rechtsmittelüberangebots (oder Rechtsmittelhypertrophie). Die Reformgeschichte der ZPO im 20. Jahrhundert sei eine Chronologie des Abbaus der Rechtsmittel. Anders als vor hundert Jahren könne man heute nicht mehr von einem unbeschränkten Recht auf Berufung sprechen. An den Ansprüchen der CPO gemessen, hätten wir vielmehr eine Rechtsmittelhypotrophie zu diagnostizieren. Auf diesem Weg weiterzugehen, erscheine problematisch.

484 Holch, a.a.O., S. 94, sprach immerhin von einem mäßigen Erfolg. Gottwald, Peter, Referat, in: Verhandlungen des 63. DJT, Bd. II/1, München 2000, S. P 27, bewertete die Vereinfachungsnovelle zwar günstiger, fand eine Reform dennoch nötig. Die Vereinfachungsnovelle habe sich trotz mancher Schwachstellen bewährt und dazu beigetragen, daß steigende Belastungen generell aufgefangen würden und Bürger und

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Die mit der Vereinfachungsnovelle eingeführten Präklusionsvorschriften hätten

es nicht geschafft, die erste Instanz zu stärken und die Berufungsquote zu

senken485. Die Tendenz, das Schwergewicht des Prozesses in die zweite Instanz

zu verlagern, könne nicht aufgehalten werden, denn die Präklusionsvorschriften

würden nach der Rechtsprechung des BVerfG wie des BGH vor allem mit Blick

auf Art. 103 I GG restriktiv gehandhabt 486 . Ein Zeitgewinn bei der

Verfahrensdauer sei nicht nachgewiesen487.

5. Sonstige Gründe

Nach der deutschen Wiedervereinigung wurde der Ausbau der Justiz in den fünf

neuen Bundesländern zu den Gründen der Reformforderung gezählt: Da die

Justiz wegen der begrenzten Finanzmittel personell nicht vergrößert werden

könne, könnten die nötigen Ressourcen nur durch den optimalen und sparsamen

Einsetzung des vorhandenen Personals gewonnen werden488.

II. Reformvorschläge

Das im Vordergrund stehende Reformziel war die Erhöhung der Effizienz der

Justiz. Aus dem Erfordernis der Effizienz wurden andere Ziele hergeleitet, das

Verlangen nach Vereinfachung und Vereinheitlichung des Rechtsbehelfssystems

und vor allem das Gebot, daß Rechtsmittel und Rechtsbehelfe generell in

vernünftiger Relation zur Bedeutung der Streitigkeit stehen müssen. Daher seien

die Rechtsbehelfe zu straffen und einzuschränken, soweit Aufwand und Ertrag

Anwaltschaft grundsätzlich Vertrauen zur Ziviljustiz hätten. Allerdings wäre es verfehlt, deshalb auch künftig alles beim Alten zu lassen.

485 Rimmelspacher, ZZP 107, S. 429; BR-Drucks. 314/91, S. 67. 486 Bethge, Herbert, Die verfassungsrechtliche Problematik einer Zulassungsberufung im

Zivilprozeß, NJW 1991, S. 2391. 487 Prütting, a.a.O., S. 610. 488 BR-Drucks. 314/91, S. 2; Gilles, Ziviljustiz, S. 152.

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in einem Mißverhältnis stünden und der Zweck auch auf andere Weise erreicht

werden könne489.

1. Reformvorschläge für die zweite Instanz

(1) Abschaffung der zweiten Tatsacheninstanz

Dieser Vorschlag war nicht nur für die ordentliche Gerichtsbarkeit und das

Zivilprozeßrecht, sondern für alle Gerichtszweige und Verfahrensordnungen

gedacht: Da das Grundgesetz keinen mehrstufigen Instanzenweg garantiere,

genügten eine Tatsacheninstanz und danach eine Rechtsinstanz. Die Gewährung

einer zweiten Tatsacheninstanz sei nicht geboten. Sie wirke auf die

erstinstanzlichen Richter oft frustrierend und verleite sie zu oberflächlicher

Arbeitsweise, und das „Durchkauen“ finde bei den Parteien kein Verständnis.

Die Abschaffung der zweiten Tatsacheninstanz würde die lange Dauer der

Rechtsstreite verkürzen, Kosten sparen und Richterstellen von der zweiten

Instanz freisetzen, die der ersten Instanz zugute kommen könnten.

Gegen eine anfechtbare Entscheidung des ersten Instanzenzuges sei Revision

bzw. Rechtsbeschwerde beim Rechtsmittelgericht zu gewähren. Der jeweilige

oberste Gerichtshof habe die Rechtsbeschwerde zu bescheiden, wenn das erste

Rechtsmittel als unzulässig verworfen werde oder wenn eine

Grundrechtsverletzung durch die angefochtene Entscheidung geltend gemacht

werde490.

Gegen diesen Vorschlag wurde eingewandt, in Anbetracht der häufigsten

Anfechtungsgründe der zweiten Instanz – materielle Rechtsfehler, falsche

Beweiswürdigung verbunden mit fehlerhaften Ermessensentscheidungen,

489 Gottwald, 61. DJT, S. A 7 f. 490 Weychardt, Dieter W., Abschaffung der zweiten Tatsacheninstanz, DRiZ 1981, S. 342.

Pfeiffer, a.a.O., S. 125, fragte, ob der Gedanke von nur einer Tatsacheninstanz (im Strafrecht) nicht auch auf andere Rechtsgebiete übertragbar sei.

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Verfahrensfehler – erscheine es zweckmäßig, der zweiten Instanz die

umfassende selbständige Entscheidungskompetenz in der Sache zu belassen. Als

flexibles Mittel, um rasch zu einer tatsächlich und rechtlich richtigen

Entscheidung zu gelangen, sei die Berufung durch nichts zu ersetzen491. Wenn

das Gericht erster Instanz über den Sachverhalt abschließend entscheiden sollte,

wäre vor allem der Einsatz von Berufsanfängern als alleinentscheidende Richter

nicht mehr akzeptabel. Darüber hinaus wäre es im allgemeinen geradezu

unerträglich, einem einzelnen Richter in einer bedeutenden Sache die

abschließende und nicht überprüfbare Tatsachenfeststellung zu übertragen.

Darum würde der Verzicht auf eine zweite Tatsacheninstanz voraussetzen, daß

man in der ersten Instanz zumindest bei den bisher den Landgerichten

zugewiesenen Prozessen wieder zum echten Kollegialsystem zurückkehre.

Davon sei kein Einsparungseffekt zu erwarten492.

(2) Zulassungsberufung

Die Vorschläge, eine Zulassungsberufung in den Zivilprozeß einzuführen,

wurden in unterschiedlichen Formen gemacht, je nach dem Verhältnis zur

Berufungssumme, den Zulassungskriterien und der Anfechtbarkeit der

Nichtzulassungsentscheidung.

Der eine Vorschlag berief sich auf die Knappheit der Ressourcen und zielte

außerdem auf eine einheitliche Zugangsregelung ab: Der grundsätzlich freie

Zugang – allerdings mit einer wachsenden Zahl von Ausnahmen – zur zweiten

Instanz des geltenden Rechts könne sich nicht lange halten, denn zu viele

richterliche Ressourcen würden dadurch für letztlich erfolglose Berufungen

verwendet. Diesen Umstand durch mehr Ausnahmen vom freien Zugang zu

regeln, sei nicht empfehlenswert. Eher solle der Zugang zur zweiten Instanz im

491 Gottwald, Rechtsmittel, S. 306; ders., 61. DJT, S. A 53 f.

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allgemeinen von der Zulassung durch das Rechtsmittelgericht abhängig gemacht

werden493.

Im 1991 wurde ein Versuch zur Einführung der Zulassungsberufung in den

Zivilprozeß – auf fünf Jahre befristet – gemacht494 . Die Wiedervereinigung

Deutschlands und die Erweiterung der Bundesrepublik Deutschland um fünf

neue Länder veranlaßten den Vorschlag, denn man hoffte, durch eine

Beschränkung des Zugangs zur Rechtsmittelinstanz 495 nötige personelle

Ressourcen für den Ausbau der Justiz in den neuen Bundesländern zu

gewinnen 496 . Nach dem Vorhaben dieses Entwurfs sollte die Berufung nur

stattfinden, wenn die Berufungssumme überschritten werde und die Berufung in

dem erstinstanzlichen Urteil zugelassen worden sei. Die Zulassungskriterien

seien 1. Grundsätzliche Bedeutung, 2. Abweichen von der obergerichtlichen

Rechtsprechung, 3. Tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit der Sache, 4.

Verfahrensmangel. An die Zulassung werde das Berufungsgericht gebunden.

Die Nichtzulassung könne durch eine Beschwerde angefochten werden.

Noch ein anderer Vorschlag zielte in erster Linie auf die Konzentration des

Streits auf die erste Instanz ab und wollte daher den Zugang zur zweiten Instanz

beschränken: Eine erschöpfende Behandlung des Prozeßstoffes bereits in der

ersten Instanz und damit ein rationeller Einsatz der vorhandenen Kapazitäten

lasse sich nur erreichen, wenn die Parteien nicht damit rechnen könnten, daß

ihnen in jedem Fall eine zweite Tatsacheninstanz zur Verfügung stehe. Hierfür

sei die Einführung einer Zulassungsberufung zu empfehlen. Die

492 Leipold, Rechtsmittel, S. 293. 493 Zeidler, a.a.O., S. 254 f. 494 Entwurf eines Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege, BR-Drucks. 314/91. 495 Neben der Einführung der Zulassungsberufung wurde die Erhöhung der Berufungssumme

auf 2.000 DM vorgesehen. § 511 des Entwurfs. 496 Kinkel, Klaus, Liberale Rechtspolitik in der 12. Legislaturperiode, ZRP 1991, S. 411 f,

billigte den Entwurf zwar nicht generell, befürwortete ihn aber im Hinblick auf das

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Zulassungsberufung sollte mit den geltenden Beschwerdesummen kombiniert

werden, da man davon ausgehen könne, die Beschwerdegegenstände unter der

Berufungssumme seien ohne existentielle Bedeutung für die beschwerte Partei

und die über der Revisionssumme seien auf jeden Fall wichtig für die

Berufungskläger. Darum solle die Berufung für die ersten unzulässig, für die

letzteren ohne Zulassung zulässig sein. Für Beschwerdewerte zwischen diesen

beiden Wertgrenzen sei die Berufung nur aufgrund einer Zulassung durch das

erstinstanzliche Gericht zulässig. Zulassungsgründe seien besondere tatsächliche

oder rechtliche Schwierigkeit und grundsätzliche Bedeutung. Eine Beschwerde

gegen die Nichtzulassung solle nicht vorgesehen werden, denn eine

Nichtzulassungsbeschwerde würde die Entlastung weitgehend wieder

aufzehren497.

Diese Vorschläge der Einführung einer Zulassungsberufung wurden fast

einhellig abgelehnt498. Die Gründe der Ablehnung waren folgende: Bei starker

Einschränkung des Berufungszugangs müsse ein verfahrensrechtlicher

Ausgleich geschaffen und sichergestellt werden, daß in der ersten und einzigen

Tatsacheninstanz eine umfassende richterliche Aufklärung des Streitstoffs in

tatsächlicher Hinsicht erfolge. Die Vorschläge enthielten nichts zur

Verbesserung der Tatsachenaufklärung in erster Instanz499. Die vorgesehenen

Zulassungskriterien seien für eine zweite Tatsacheninstanz nicht geeignet. Wenn

man bereits die zweite Instanz vom grundsätzlichen Charakter abhängig machen

Grundanliegen des Entwurfs und die Notwendigkeit, möglichst rasch personelle Kapazitäten für den Aufbau des Rechtsstaats in den neuen Ländern zu gewinnen.

497 Holch, a.a.O., S. 94 f. 498 Prütting, a.a.O., S. 607, der Gesetzentwurf 1991 sei auf nahezu einhellige Kritik des

Deutschen Richterbundes, der Bundesrechtsanwaltskammer und des Deutschen Anwaltsvereins sowie vieler deutscher Rechtslehrer gestoßen. Der 61. Deutsche Juristentag lehnte die Einführung der Zulassungsberufung einhellig ab, 61. DJT, Bd. II/1, S. I 69.

499 Prütting, a.a.O., S. 609; Bethge, a.a.O., S. 2394.

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wollte, würde dies die Rechtsmittelzwecke zu sehr tangieren. Aufgabe der

zweiten Instanz sei der Schutz subjektiver Rechte im Parteiinteresse.

Hinsichtlich des Massenbetriebs in der ersten Instanz könnten Fehler eben

passieren, und die zweite Instanz sei unentbehrlich. Der Zugang zu einer

Tatsacheninstanz könne aber schwerlich von objektiven Kriterien abhängig

gemacht werden 500 . Dem Tatbestand des angefochtenen Urteils der ersten

Instanz könne nicht angesehen werden, ob die Sache eine grundsätzliche

Bedeutung habe bzw. tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweise, da

die Parteien noch neue Tatsachen vortragen könnten. Eine ungleiche

Behandlung zwischen den Verfahrensmängeln und den sonstigen Fehlern des

erstinstanzlichen Urteils sei nicht gerechtfertigt. Ein Verfahrensmangel eröffne

den uneingeschränkten Zugang in die Berufungsinstanz unabhängig von der

grundsätzlichen Bedeutung und der Schwierigkeit der Sache. Demgegenüber

seien materiellrechtliche Fehler grundsätzlich unerheblich 501 . Die Zulassung

durch den judex a quo sei bedenklich. Da Fehler der ersten Instanz oft gerade

darin lägen, daß die rechtliche Problematik eines Falles nicht voll erfaßt worden

sei, habe der Richter auf unaufgeklärter Grundlage über die Zulassung zu

entscheiden502. Es sei übrigens der Akzeptanz durch die unterlegene Partei wie

auch dem allgemeinen Vertrauen in die Rechtspflege weniger dienlich, wenn

das Gericht der ersten Instanz durch seinen eigenen Ausspruch die Zulässigkeit

eines Rechtsmittels bestimme503 . Aber wenn die Nichtzulassungsbeschwerde

vorgesehen würden, bestehe die Gefahr, daß die in vielen Fällen erforderlich

500 Leipold, Rechtsmittel, S. 293; Gottwald, 61. DJT, S. A 64. 501 Prütting, a.a.O., S. 609 f; Bethge, a.a.O., S. 2396 f; Asbrock, Bernd, Entlastung der Justiz

zu Lasten des Rechtsstaats? ZRP 1991, S. 12; Grunsky, AnwBl 1991, S. 547 ff. Grunsky schloß nicht aus, eine Zulassungsberufung könne funktionieren, wenn die Berufung grundlegend anders als bisher strukturiert werde. Aber die Möglichkeit neuen Tatsachenvortrags vertrage sich nicht mit einer Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung oder Schwierigkeit der Sache.

502 Gottwald, Rechtsmittel, S. 301.

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werdende Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde statt einer

Entlastung eine Arbeitsverlagerung mit sich bringe504.

(3) Annahmeberufung

Die Vorschläge zur Einführung einer Annahmeberufung waren weniger

vielfältig als bei der Zulassungsberufung. Immerhin zeigten sie Unterschiede

hinsichtlich der Annahmekriterien und der Ausnahmen von der

Annahmeregelung.

Ein Vorschlag hielt angesichts der Überlastung der Gerichte die Beschränkung

des Zugangs zur zweiten Instanz für notwendig und wollte eine

Annahmeberufung einführen, sah aber Ausnahmen von der Annahmeberufung

nach der Bedeutung des Prozesses für die Parteien vor: Da die Berufungssumme

nichts über die Bedeutung des Prozesses für die Parteien aussage, könne sie

nicht als Kriterium fungieren. Freilich bestünde eine untere Wertgrenze, von der

anzunehmen sei, ein Betrag unter dieser Grenze werde für niemanden von

Bedeutung sein. Für die Normalfälle über die Grenze solle eine

Annahmeberufung vorgesehen werden. Das Berufungsgericht nehme die

Berufung an, wenn nach dem Inhalt der Berufungsbegründung Aussicht bestehe,

daß die Berufung Erfolg haben könnte. In existenzwichtigen Prozessen sei die

Berufung der Partei, die die Bedeutung der beantragten Abänderung des

erstinstanzlichen Urteils für ihre Existenz glaubhaft machen könne, immer

zulässig505.

503 Leipold, Rechtsmittel, S. 293. 504 Prütting, a.a.O., S. 610; Grunsky, AnwBl 91, S. 546 f; Bethge, a.a.O., S. 2398; Asbrock,

a.a.O., S. 12. 505 Bender, Rolf, Rechtsmittelpraxis aus der Sicht des Berufungsrichters am

Oberlandesgericht, in: Gilles/Röhl/Schuster/Strempel (Hrsg.), Rechtsmittel im Zivilprozeß, Köln 1985, S. 48 ff. Die untere Wertgrenze der Gewährung der Berufung sollte 1.000 DM sein.

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Ein anderer Vorschlag sah eine Ausnahme von der Annahmeberufung für die

revisionsfähigen Fälle vor, da sonst in diesen Fällen ein anderer Rechtsbehelf

eröffnet werden müßte, um den Weg zum Bundesgerichtshof nicht

abzuschneiden: Dem Berufungsgericht solle in den Fällen mit einem

Beschwerdewert zwischen der Berufungs- und Revisionssumme die Befugnis

eingeräumt werden, bis zur Bestimmung eines Termins zur mündlichen

Verhandlung oder bis zur Anordnung einer Beweisaufnahme die Annahme der

Berufung durch einstimmigen Beschluß abzulehnen. Die Annahmekriterien

seien Erfolgsaussicht und grundsätzliche Bedeutung der Sache. Damit sei dem

Gericht eine Möglichkeit gegeben, zulässige, aber offensichtlich unbegründete

Berufungen, die möglicherweise nur aus Gründen des Zeitgewinns eingelegt

werden seien, ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen und dadurch die

rechtskräftige Erledigung dieser Streitsachen schnell herbeizuführen506.

Gegen die Einführung einer Annahmeberufung wurden zunächst ähnliche

Bedenken gegen die Zulassungsberufung vorgebracht: Derartige Beschränkung

des Zugangs zur zweiten Instanz sei mit den Rechtsmittelzwecken nicht

verträglich. Ein generelles Bedürfnis nach Überprüfung des Einzelfalles in der

zweiten Instanz sei anzuerkennen und von einer allgemeinen Auslese etwa nach

der rechtlichen Bedeutung Abstand zu nehmen 507 . Gegenüber einem

Zulassungssystem mit Nichtzulassungsbeschwerde habe das Annahmesystem

den Nachteil, daß mehr Fälle ohne Vorfilter an das Rechtsmittelgericht gelangen

und dieses sich erst in den Fall einarbeiten müsse. Das System sei also

506 Entwurf eines Gesetzes zur Straffung und Beschleunigung von Zivilverfahren, BR-Drucks.

332/94, S. 29 f. Die Erhöhung der Berufungssumme auf 2.000 DM wurde ebenfalls als eine Entlastungsmaßnahme vorgesehen.

507 Leipold, Rechtsmittel, S. 293; Gottwald, Rechtsmittel, S. 304. Aber er meinte, langfristig sei der Übergang zu einem kombinierten reinen Zulassungs-/Annahmesystem bei der Berufung möglich. S. 308. Der 61. Deutscher Juristentag lehnte die Einführung der Annahmeberufung ab. 61. DJT, Bd. II/1, S. I 69.

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aufwendiger als das Zulassungssystem und bürde dem Rechtsmittelgericht

unbefriedigende Auslesearbeit auf. Die umfassende Vorprüfung nur zum Zweck

des Aussonderns sei aber unbefriedigend und letztlich nicht überzeugend508.

Gegen die existentielle Bedeutung für die Parteien wurde eingewandt, sie sei als

Rechtsmittelkriterium zu vage und sachwidrig. Man könne auch zweifeln, ob die

Rechtsmittelauswahl wegen existentieller Bedeutung verfassungskonform

wäre 509 . Warum die Möglichkeit der Nichtannahme auf unrevisible Fälle

beschränkt werden müsse, sei nicht einzusehen510.

(4) Einstimmige Zurückweisung aussichtsloser Berufung durch Beschluß

Um bei der Erhaltung des freien Zugangs zur zweiten Instanz unseriöse

Rechtsmittel herauszufiltern, wurde die Möglichkeit der Einführung einer

einstimmigen Zurückweisung der Berufung empfohlen: Zu Beginn der

Berufungsinstanz eine Vorprüfung vorzunehmen, ob das Rechtsmittel überhaupt

irgendeine Erfolgschance habe, wäre mit den Rechtsmittelzwecken verträglich.

In Fällen offensichtlicher Unbegründetheit sollte das Berufungsgericht die

Berufung durch Beschluß zurückweisen können, ohne daß es einer mündlichen

Verhandlung bedürfe511.

Diesem Vorschlag wurde entgegengehalten, die Mitglieder der

Berufungskammern und -senate würden in den meisten Fällen

übereinstimmende Auffassungen zur Begründetheit der Berufung haben. Die

Berufung als unbegründet zurückweisende Entscheidungen würden also im

508 Gottwald, 61. DJT, S. A. 66 f. 509 Gottwald, Rechtsmittel, S. 302. 510 Gottwald, 61. DJT, S. 66. 511 Leipold, Rechtsmittel, S. 293 f; Gottwald, 61. DJT, S. A 67; Bischof, a.a.O., S. 355; Hahne,

a.a.O., S. 358; Kramer, Hartwin, Zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, Recht und Politik 2000, S. 124.

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Regelfall nur noch durch Beschluß ergehen, ohne mündliche Verhandlung, ohne

daß die Berufungsrichter Gelegenheit hätten, die Parteien und ihre

Prozeßbevollmächtigten unmittelbar zu hören, und ohne daß die Parteien

Möglichkeiten hätten, die Auffassungen der Mitglieder des Berufungsgerichts

unmittelbar in der mündlichen Verhandlung kennenzulernen und sich damit

auseinanderzusetzen. Die Zahl der Rechtsmittel gegen das Berufungsurteil

werde zunehmen512.

(5) Besondere Berufung bei Beschwerdewerten unter der Berufungssumme

Dieser und der nächste Vorschlag bezweckten im Gegensatz zu den obigen

Reformvorschlägen nicht die Beschränkung, sondern die Erweiterung des

Zugangs zur zweiten Instanz.

Die Einführung einer Zulassungsberufung gegen Urteile, bei denen die

Berufungssumme nicht erreicht wird, wurde insbesondere im Zusammenhang

mit der Erhöhung der Berufungssumme befürwortet, aber auch unter der

Geltung der derzeitigen Berufungssumme vorgeschlagen: Jenseits einer

absoluten Bagatellgrenze diene die Berufungssumme hauptsächlich der

Entlastung der Rechtsmittelgerichte. Der völlige Ausschluß eines

zivilprozessualen Rechtsmittels bei einem Teil der erstinstanzlichen Urteile sei

ein grobes Mittel, um eine kritische Überlastungssituation zu meistern. Wenn

die Berufungssumme aber weiter erhöht werde und dadurch mehr Fälle vom

Zugang zur zweiten Instanz ausgeschlossen würden, könne nicht mehr ohne

weiteres unterstellt werden, daß Rechtsfragen aus allen Lebensbereichen in die

512 Senninger, Erhard, Referat, in; Verhandlungen des 61. DJT, München 1996, Bd. II/1, S. I

25. Der 61. Deutscher Juristentag lehnte die Einführung der einstimmigen Zurückweisung der Berufung durch Beschluß ab, 61. DJT, Bd. II/1, S. I 69.

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Rechtsmittelinstanz kämen513. Deshalb solle unterhalb der Wertgrenze für Fälle

grundsätzlicher Bedeutung und schwerer Verfahrensverstöße eine

Zulassungsberufung zur Verfügung stehen514.

Ein anderer Vorschlag wollte den Vortrag und die Berücksichtigung des in der

ersten Instanz zu Unrecht zurückgewiesenen Vorbringens und des zulässigen

neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz auch in Fällen mit Beschwer unter

der Berufungssumme ermöglichen: Gegen Urteile mit geringer

Beschwerdesumme könne die Verfassungsbeschwerde erhoben werden, wenn

das rechtliche Gehör der betroffenen Partei durch eine unberechtigte

Zurückweisung ihres Vorbringens verletzt worden sei. Und für neues

Vorbringen, das ohne Verschulden der Partei nicht in der ersten Instanz

vorgebracht worden sei, sei die Wiederaufnahme möglich. Doch die

Berücksichtigung dieses Vorbringens in der Berufungsinstanz sei eine

einfachere Lösung. Daher solle die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil

ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig sein, wenn

sie darauf gestützt wird, daß das Gericht des ersten Rechtszugs Angriffs- und

Verteidigungsmittel zu Unrecht nicht berücksichtigt oder zurückgewiesen habe.

Das gelte auch für Angriffs- und Verteidigungsmittel, die in der ersten Instanz

unverschuldet nicht vorgebracht worden seien515.

513 Schäfer, Hans-Bernd, Kein Geld für die Justiz – Was ist uns der Rechtsfrieden wert? DRiZ

1995, S. 463, führte Reiseverträge als Beispiel der schon heute praktisch von der Berufung ausgeschlossenen Bereich an.

514 Gottwald, 61. DJT, S. A 58 f; ders., Rechtsmittel, S. 304; Leipold, Rechtsmittel, S. 294. Bender, Rechtsmittel, S. 49, empfahl zwei verschiedene Rechtsmittel für das Bagatellverfahren, und zwar eine Zulassungsberufung durch den erstinstanzliche Richter wegen grundsätzlicher Bedeutung und ein Annahmerechtsmittel, wenn glaubhaft gemacht ist, daß Verfahrensgrundsätze mit Verfassungsrang verletzt worden sind. Nach Leipold, Dieter, Die Rechtsmittel des Zivilprozesses im europäischen Vergleich, in: Justizministerium Baden-Württemberg (Hrsg.), Rechtsstaat – Rechtsmittelstaat, Stuttgart 1999, S. 95, findet man selten einen völligen Ausschluß von Rechtsmitteln aufgrund des Streit- oder Beschwerdewertes in erster Instanz.

515 Rimmelspacher, ZZP 107, S. 438 f, 446 f und 458.

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Gegen die Zulassung wegen Verfahrensverstößen und neuen Vorbringens wurde

eingewandt, es sei sinnvoller, dem Gericht, das die Entscheidung erlassen habe,

die Möglichkeit der Verbesserung des Urteils auf Rüge der Verfahrensmangel

einzuräumen. Wenn wenige Fälle schuldlos verspäteten Vorbringens nach dem

Verbesserungsverfahren ungelöst blieben, sollten sie dem

Wiederaufnahmeverfahren vorbehalten bleiben516.

(6) Revision an das Landgericht gegen amtsgerichtliche Urteile

Dieser Vorschlag nahm seinen Ausgangspunkt darin, daß die

Einzelrichterentscheidungen besonders fehleranfällig und daher

kontrollbedürftig seien und der Rechtsmittelausschluß für Fälle mit geringerer

Beschwer nicht durch das Argument der Erhaltung der Funktionsfähigkeit der

Rechtspflege gerechtfertigt werden könne. Vorzuschlagen sei die generelle

Abschaffung der Berufung gegen Urteile des Amtsgerichts als Eingangsinstanz

und ihre Ersetzung durch eine reine Revisionsinstanz beim Landgericht. Der

Kammer blieben dadurch umfangreiche und zeitraubende Beweisaufnahmen

erspart, ohne daß auf eine Kontrolle verzichtet werden müsse517.

Diesem Vorschlag wurde folgendes entgegengehalten: Da gerade in erster

Instanz zwischen Tat- und Rechtsfragen eine gewisse „Gemengelage“ herrsche,

sei die Revision gegen die Urteile der Amtsgerichte unbefriedigend. Für die

relativ kleinen Beschwerdewerte sei der Aufwand einer Verfahrensrevision

unverhältnismäßig und das Landgericht wäre häufig dazu geneigt, Korrekturen

verfehlter Tatsachenfeststellungen in das Gewand der „Rechtsfrage“ zu kleiden.

516 Gottwald, 61. DJT, S. A 30 und A 60. Der 61. Deutsche Juristentag lehnte im allgemeinen

die Einführung der Zulassungsberufung in Streitigkeiten mit geringem Streitwert ab, 61. DJT, Bd. II/1, S. I 69.

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Der dazu erforderliche Begründungsaufwand für Anwälte und Richter könne bei

einer flexibleren Berufungsregelung von vornherein vermieden werden518.

(7) Novenverbot

Dieser und die nächsten beiden Vorschläge betrafen die inhaltliche

Beschränkung der Berufung.

Das Novenverbot wurde in der Reformdiskussion regelmäßig erwähnt und

diskutiert, aber dessen Einführung kaum vorgeschlagen519.

Gegen die Einführung des Novenverbots wurden folgende Gründe angeführt: Es

mache einen gewissen Widerspruch aus, zwar einerseits eine Neuverhandlung in

tatsächlicher Hinsicht vorzusehen, aber andererseits neue

Tatsachenbehauptungen generell auszuschließen. Es dürfte dann wohl auch

schwierig sein, im einzelnen abzugrenzen, wo eine bereits in erster Instanz

behauptete Tatsache nur in ein neues Licht gerückt werde, oder wo eine neue

Tatsachenbehauptung vorliege. Übrigens sei es zweifelhaft, ob angesichts der

ohnehin bereits sehr strengen Präklusionsvorschriften der

Vereinfachungsnovelle mit einem Novenverbot noch viel zu holen wäre520. Da

neuer Tatsachenvortrag im Berufungsverfahren nur eine untergeordnete Rolle

spiele, führe ein vollständiges Novenverbot kaum zu einer größeren Entlastung

der Gerichte insgesamt 521 . Im Gegenteil könnte ein Novenverbot zu einer

längeren Dauer führen. Wenn wegen neuer Tatsachen, die im Laufe des

517 Voßkuhle, Andreas, Rechtsschutz gegen den Richter, München 1993, S. 336 f. 518 Gottwald, 61. DJT, S. A 60 f. 519 Klamaris, Nikolaos K., Grenzen der Rechtsgewährung – Zivilprozeßrecht und Situation

der Ziviljustiz in Griechenland, in: Deutscher Richterbund (Hrsg.), Grenzen der Rechtsgewährung, Köln 1983, S. 194, meinte immerhin, man könnte vielleicht an eine volle Tatsachen- und Rechtsinstanz und eine Kontroll-Rechtsmittelinstanz, in der keine neue Beweisaufnahme zulässig sei, denken. Der 61. Deutscher Juristentag lehnte das Novenverbot ab. 61. DJT, Bd. II/1, S. I 69.

520 Leipold, Rechtsmittel, S. 292. 521 Gottwald, Rechtsmittel, S. 306.

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Verfahrens der Berufungsinstanz zu Tage träten, an die ersten Instanz

zurückverwiesen werden müßte, würde dies die Dauer und die Kosten des

Verfahrens erheblich erhöhen522.

(8) Verschärfung der Präklusion in der zweiten Instanz

Nach dem § 528 Abs. 1 und 2 war neues Vorbringen in der Berufungsinstanz

auch dann zuzulassen, wenn das verspätete Vorbringen zwar verschuldet war,

die Zulassung des Vorbringens den Prozeß aber nicht verzögerte. Diese

Vorschrift wurde folgendermaßen kritisiert: Die Rechtsprechung stelle hohe

Anforderungen an die Bemühungen des Gerichts, eine drohende Verzögerung

durch geeignete Maßnahmen aufzufangen. Dadurch werde die „Flucht in die

Berufung“ gefördert. Denn diejenige Partei, die in erster Instanz das Vorbringen

völlig unterlassen habe, stehe sich besser als diejenige Partei, die noch in erster

Instanz, wenn auch verspätet, vorgetragen habe und gemäß § 528 Abs. 3 mit

dem Vorbringen in der zweiten Instanz ausgeschlossen werde. Daher müsse auf

das Erfordernis der weiteren Verzögerung des § 528 Abs. 1 und 2 als

Zurückweisungsvoraussetzung in der zweiten Instanz verzichtet werden523. Wer

in erster Instanz ein Vorbringen schuldhaft unterlassen habe, verdiene es nicht,

daß ihm in zweiter Instanz eine neue Chance zum Nachholen des Vorbringen

gewährt werde 524 . Dadurch werde ein Zwang ausgeübt, in erster Instanz

vollständig vorzutragen, die mündliche Verhandlung in erster Instanz

sorgfältiger vorzubereiten, die in erster Instanz gesetzten Fristen ernster zu

522 Gottwald, 61. DJT, S. A. 70. 523 Gottwald, Rechtsmittel, S. 306; BR-Drucks. 332/94, S. 31 ff; Entwurf eines Gesetzes zur

Vereinfachung des zivilgerichtlichen Verfahrens und des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit, BR-Drucks 564/98.

524 Jaeger, Wolfgang, Referat, in: Verhandlungen des 61. DJT, München 1996, Bd. II/1, S. I 55.

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nehmen. Dies werde die Qualität der Entscheidungen in erster Instanz

verbessern und die Belastung der Rechtsmittelinstanzen verringern525.

Hiergegen wurde eingewandt, die Präklusion von Vorbringen ohne

Verzögerungsgefahr würde dem Verfassungsgebot der Gewährung rechtlichen

Gehörs und der Verhältnismäßigkeit zuwiderlaufen526.

(9) Umgestaltung der Berufungsinstanz in eine Kontrollinstanz

Dieser Vorschlag beruht auf einem neuen Verständnis der Berufung: Die

Berufung solle ein Kontrollmittel, eine „Klage“ gegen eine anzufechtende,

fehlerhafte Gerichtsentscheidung sein. Berufungsziel sei, die

Tatsachenfeststellungen der ersten Instanz auf Fehler hin zu kontrollieren und

etwaige Defizite, auf deren Verhinderung oder Beseitigung die Parteien keinen

Einfluß gehabt hätten, zu beheben. Nur wenn die Kontrolle eindeutige Fehler

ergebe, sollte das Berufungsgericht selbst Beweise erheben und die Tatsachen

umfassend neu würdigen. An die Ergebnisse eines fehlerfreien erstinstanzlichen

Verfahrens sollten Parteien und Gericht grundsätzlich gebunden sein. In einem

solchen System würden Berufungen zurückgedrängt und langfristig werde die

Berufungsquote sinken527.

Aber eine so verstandene Berufung schließe neues Vorbringen in der zweiten

Instanz nicht aus, denn die Alternative der zweiten Instanz als novum judicium

oder Instrument zur Kontrolle der untergerichtlichen Entscheidung sei in ihrer

Absolutheit anfechtbar. Es gehe vielmehr darum, wie weit und unter welchen

Bedingungen das Berufungsgericht an die erstinstanzliche Entscheidung

525 Senninger, a.a.O., S. I 25 f. 526 Engels, Kurt, Statement: zu Präklusionsrechten der Richter in den Prozessen vor Zivil-,

Verwaltungs-, Arbeits- und Sozialgerichten, AnwBl 1995, S. 412. Der 61. Deutscher Juristentag lehnte die Verschärfung der Präklusion ab. 61. DJT, Bd. II/1, S. I 69 f.

527 Gottwald, 61. DJT, S. A 12 f; Rimmelspacher, ZZP 107, S. 431; Jaeger, a.a.O., S. I 41 f.

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gebunden sei, und diese Frage solle für das Problem der Neubewertung des

erstinstanzlichen Prozeßstoffs und das der Einführung neuen Vorbringens

separat beantwortet werden528. Grundsätzlich sei das erstinstanzliche Verfahren

der Ort, an dem eine Partei ihr Vorbringen in den Prozeß einzuführen habe, und

es bedürfe eines besonderen Grundes, wenn neues Sachvorbringen im zweiten

Rechtszug ausnahmsweise gestattet sein soll 529 . In die zweiten Instanz

einzuführen werde erlaubt: in erster Instanz zu Unrecht zurückgewiesenen

Vorbringen und infolge gerichtlichen Fehlverhaltens unterlassenes Vorbringen,

in erster Instanz nicht pflichtwidrig oder unverschuldet unterlassenes

Vorbringen und nach dem Verhandlungsabschluß in erster Instanz neu

entstandene Tatsachen und Beweismittel. Der Grund hierfür sei, daß die Partei

keine Möglichkeit gehabt habe, sie in die erste Instanz einzuführen und daß es

schneller und ökonomischer sei, sie in der zweiten Instanz zu berücksichtigen

als in die erste Instanz zurückzuverweisen oder sie der Wiederaufnahme zu

überlassen. In erster Instanz pflichtwidrig und schuldhaft unterlassenes

Vorbringen solle ohne Rücksicht auf die Verzögerungswirkung in zweiter

Instanz ausgeschlossen bleiben 530 . Zur Neubewertung der erstinstanzlichen

Tatsachen und des Beweismaterials werde das Berufungsgericht nur aufgerufen,

wenn die Feststellung der ersten Instanz rechtsfehlerhaft getroffen worden sei

oder durch eine zulässige Veränderung des Prozeßstoffes in zweiter Instanz

erschüttert werde531.

528 Rimmelspacher, ZZP 107, S. 431; ders., Rechtsstaat, S. 56. 529 Rimmelspacher, Rechtsstaat, S. 57. 530 Rimmelspacher, ZZP 107, S. 432 ff; ders., Rechtsstaat, S. 58 ff; Gottwald, 61. DJT, S. A

70. 531 Rimmelspacher, ZZP 107, S. 449 ff; ders., Rechtsstaat, S. 60 f; Jaeger, a.a.O., S. I 56.

Gottwald, 61. DJT, S. A 70 f, war im allgemeinen derselben Meinung, nur solle dem Berufungsgericht die Befugnis erhalten bleiben, bei besonderem Anlaß auch eine formell fehlerfreie Beweisaufnahme zu wiederholen und Beweise abweichend zu würdigen. Denn Entscheidungen des Einzelrichters erster Instanz seien nicht selten einfach qualitativ schlecht, ohne daß dies primär auf Verfahrensfehlern beruhen würde. Der 61. Deutscher

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Gegen diesen Vorschlag wurden folgende Einwände erhoben: die

Einschränkungen des Tatsachenvorbringens würden die Gefahr in sich bergen,

daß man sich mit Problemen befasse, die durch die Rechtsmittel selbst

geschaffen werden. Soweit überhaupt das Vorbringen neuer Tatsachen möglich

sei, würde eine Partei versuchen, diese vorzutragen. Es sei sinnvoller, anstatt

über die Frage der Zulässigkeit der Noven zu entscheiden, den eigentlichen

Rechtsstreit abzuschließen 532 . Eine zweite Tatsacheninstanz sei im Interesse

einer möglichst zu erzielenden Einzelfallgerechtigkeit erforderlich, zumal im

Einzelfall der Erstrichter überfordert sein könne und die Mehrzahl der Probleme

nicht im Rechtlichen, sondern im Tatsächlichen auftauche 533 . Die

gesamtwirtschaftlichen Kosten der Regreßprozesse gegen Anwälte dürften sehr

viel höher sein als die Kosten eines Aufrollens des ursprünglichen Verfahrens in

zweiter Instanz534.

(10) Berufungserwiderung

Um eine klare Rechtsmittelstruktur und eine rasche Fixierung des Prozeßstoffs

der Rechtsmittelinstanz zu erreichen, sei dem Berufungsbeklagten eine strikte

Obliegenheit zur Berufungserwiderung aufzuerlegen. Ob der Berufungsbeklagte

erwidere, bleibe ihm überlassen. Sinn dieser Obliegenheit sei nicht so sehr die

Erwiderung als solche, sondern die sich an eine Unterlassung anschließende

zwingende Präklusion mit weiteren Einwendungen, so daß das Gericht den

Termin gründlich vorbereiten könne. Auch hier sei auf das Erfordernis der

Verzögerung zu verzichten und die betroffene Partei nach Ablauf der

Juristentag lehnte eine Bindung an die erstinstanzlichen Feststellungen ab, 61. DJT, Bd. II/1, S. I 69 f.

532 Meier, in: Diskussionsbericht, ZZP 107, S. 503 f. 533 Schack, in: Diskussionsbericht, ZZP 107, S. 510. 534 Spellenberg, in: Diskussionsbericht, ZZP 107, S. 505.

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Erwiderungsfrist grundsätzlich zu präkludieren, sofern sie ihre Verspätung nicht

entschuldigen könne535.

2. Verstärkung der ersten Instanz

Die Forderung nach einer Stärkung der ersten Instanz wurde in der Diskussion

um die Rechtsmittel auf zweierlei Weise erhoben536. Wenn man den Hebel der

Reform an die Rechtsmittelinstanz ansetzt und die Rechtsmittel beschränken

will, tritt die Frage der Sicherstellung des Rechtsschutzes zwangsläufig auf und

die Verbesserung der Qualität des erstinstanzlichen Verfahrens und der

Entscheidung wird als eine unverzichtbare Voraussetzung gefordert 537 . Man

kann umgekehrt die Verbesserung der ersten Instanz zum Ausgangspunkt

nehmen und durch ausreichenden Rechtsschutz in der ersten Instanz

Rechtsmittel überflüssig oder wenigstens zur Ausnahme machen wollen. Dann

könnte auch an eine Beschränkung der Rechtsmittel gedacht werden538.

Den letzteren Standpunkt nahmen insbesondere die Vertreter der Umgestaltung

der zweiten Instanz in eine Kontrollinstanz ein: In einer guten Prozeßordnung

müsse der Schwerpunkt des Verfahrens und der Tatsachenfeststellung in der

ersten Instanz liegen. Ausstattung und Qualität der Eingangsinstanz seien daher

soweit nötig so zu verbessern, daß ein Rechtsstreit normalerweise in einer

Instanz endgültig entschieden werden könne. Rechtsmittel seien zwar normal,

535 Gottwald, 61. DJT, S. A 42 f. Gottwald gebrauchte die Bezeichnung ‚Pflicht‘, aber sie ist

keine passende Bezeichnung für den Inhalt seiner Forderung. 536 Leipold, Rechtsmittel, S. 292. 537 Die Verstärkung der ersten Instanz wurde bei einer Beschränkung der Rechtsmittel nicht

immer für nötig gehalten, denn wenn das vorhandene Rechtsmittelangebot als großzügig befunden wurde, wurde die Beschränkung der Rechtsmittel ohne Befürchtung der Verkürzung des Rechtsschutzes, daher ohne Maßnahmen zur Verstärkung der ersten Instanz vorzusehen, befürwortet. Siehe oben I. 2. (4). Die Verstärkung der ersten Instanz wurde von diesem Standpunkt aus kaum gefordert, eher wurde das Fehlen von Maßnahmen zur Verstärkung der ersten Instanz als Gegenargument zur Beschränkung der Rechtsmittel benützt, z.B. Prütting, a.a.O., S. 609 und Bethge, a.a.O., S. 2394.

538 Beispielsweise Schmidt, a.a.O., S 149 f.

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aber die Einlegung eines Rechtsmittels dürfe nicht den Regelfall bilden. Dann

könne der zweiten Rechtszug als eine Kontrollinstanz gestaltet werden539. Auch

aus ökonomischer Erwägung sei es empfehlenswert, die Eingangsebene besser

auszustatten statt zwei möglicherweise suboptimale Tatsacheninstanzen

vorzuhalten, denn der Aufwand und die Resultate der zweiten vollen Instanz

stünden in einem Mißverhältnis540.

Die unten angeführten Vorschläge stehen alle im Zusammenhang mit der

Umgestaltung der Berufungsinstanz in eine Kontrollinstanz.

(1) Materielle Prozeßleitung des Richters

Wenn der Rechtsstreit auf die erste Instanz zu konzentrieren und die Berufung

im Bereich der Tatsachenfeststellung nur zur Korrektur von Defiziten der

Entscheidung oder des vorausgegangenen Verfahrens zu eröffnen sei, die zu

verhindern oder zu beseitigen die Parteien in erster Instanz schuldlos nicht in der

Lage gewesen seien, sei es zugleich nötig, die Verantwortung des

erstinstanzlichen Richters für das rechtzeitige Parteivorbringen und für die

Sachverhaltsrekonstruktion zu stärken, diese Verantwortung in der

Berufungsinstanz aber auch zu respektieren, wenn der Erstrichter ihr gerecht

geworden sei 541 . Das Gericht müsse den Parteien allemal die rechtlichen

Gesichtspunkte, die dem Urteil zugrunde gelegt werden sollten, vorher mitteilen.

Es gehe hier vor allem darum, die dem Gericht obliegende Rechtsanwendung

offenzulegen. Da das prozessuale Handeln der Parteien auf das richterliche

Handeln bezogen sei, setze eine zweckmäßige Prozeßführung der Parteien

voraus, daß das Gericht sie über seine Rechtsauffassung informiere. Das könne

nicht erst im Endurteil geschehen, sondern so rechtzeitig, daß die Parteien ihr

539 Gottwald, 61. DJT, S. A 9; Rimmelspacher, Rechtsstaat, S. 49. 540 Schmidt, a.a.O., S. 153; Gilles, Humane Justiz, S. 166. 541 Rimmelspacher, ZZP 107, S. 459 f.

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Vorbringen noch in der Eingangsinstanz auf Vollständigkeit überprüfen und

Lücken schließen könnten542.

(2) Verschärfung der Parteipflichten im Verfahren

Damit der Sachverhalt rascher und besser als bisher ermittelt werden könne,

solle die bisherige Erklärungspflicht über die vom Gegner behaupteten

Tatsachen zu einer Aufklärungspflicht erweitert werden. § 138 Abs. 2 solle so

lauten: „Jede Partei hat sich über die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu

erklären und zu streitigen Tatsachen alle relevanten Unterlagen vorzulegen, die

sie in ihrem Besitz hat oder die sie sich ohne weiteres beschaffen

kann.“ Ergänzend seien die Regeln über den Urkundenbeweis anzupassen. Ein

Dritter solle wie ein Zeuge zum Vorlegen relevanter Urkunden im Zivilprozeß

verpflichtet werden 543 . Wenn man die Prozeßparteien verpflichte, die

Sachverhaltsklärung konzentriert in erster Instanz zu betreiben, erscheine es

richtig, die Parteien zur Mitwirkung im einzelnen stärker in die Pflicht zu

nehmen, und zwar ohne Rücksicht auf die herkömmlichen Regeln zur

Darlegungs- und Beweislast544.

Der allgemeinen Aufklärungspflicht der Parteien wurde entgegengehalten, die

Einführung einer allgemeinen Aufklärungspflicht sei eine Abkehr von der

Verhandlungsmaxime, auf der die Regelungen der Behauptungs- und Beweislast

im Zivilprozeß beruhten. Die Verpflichtung zur Vorlage „aller relevanten

542 Rimmelspacher, Rechtsstaat, S. 52 f; ders., Verbesserung des zivilgerichtlichen Verfahrens

erster Instanz, ZRP 1999, S. 178. Er meinte außerdem, mit einer solchen Akzentuierung der materiellen Prozeßleitung des Gerichts könnte eine Lockerung der erstinstanzlichen allgemeinen Präklusionsregelung des § 296 Abs. 2 ZPO Hand in Hand gehen.

543 Gottwald, 61. DJT, S. A 19 f. 544 Jaeger, a.a.O., S. I 42.

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Urkunden“ werde die Verfahren in erster Instanz nicht vereinfachen, sondern

beträchtlich ausweiten und komplizieren545.

(3) Generelle vorläufige Vollstreckbarkeit

Die vorläufige Vollstreckbarkeit solle den Schuldner davon abhalten, nur zur

Verzögerung der Vollstreckung aussichtslose Rechtsmittel einzulegen, statt eine

Verteidigung in erster Instanz ernsthaft zu betreiben. Die Berufungsfreudigkeit

würde daher sicherlich gedämpft und der Prozeßstoff stärker auf die erste

Instanz konzentriert, wenn das komplizierte System der vorläufigen

Vollstreckbarkeit vereinfacht und die generelle vorläufige Vollstreckbarkeit

sowie deren Einstellung durch das Rechtsmittelgericht unter den

Voraussetzungen des § 719 II ZPO vorgesehen würde546.

3. Gerichtsorganisatorische Vorschläge – Dreistufiger Gerichtsaufbau

Dieser Vorschlag betraf weder den Zugang zur Berufungsinstanz noch den

Umfang des Prozeßstoffs in der zweiten Instanz, stand aber doch in

Zusammenhang mit der Änderung des Rechtsmittelsystems: Bei einem

dreistufigen Aufbau seien sinnvolle Vereinfachungen des Rechtsmittelsystems

leichter zu erzielen, und es biete sich an, das Oberlandesgericht zum

einheitlichen Berufungsgericht zu machen und damit für die Amtsgerichtssachen

grundsätzlich den Weg zum Revisionsgericht zu eröffnen547.

545 Senninger, a.a.O., S. I 14. Jaeger, a.a.O., S. I 45, erwiderte auf diese Kritik, die

Aufklärungspflicht sei kein Bruch mit der Verhandlungsmaxime. Die Mitwirkungspflicht werde durch den Vortrag des Prozeßgegners ausgelöst. Der 61. Deutsche Juristentag lehnte eine allgemeine prozessuale Aufklärungs- und Vorlagepflicht der Parteien ab, Verhandlungen des 61. DJT, Bd. II/1, S. I 67.

546 Gottwald, 61. DJT, S. A 25; Jaeger, a.a.O., S. I 31. 547 Gottwald, 61. DJT, S. A. 13; Gilles empfahl schon, Humane Justiz, S. 165 f, als ein

langfristiges Ziel einen vereinheitlichten (dreistufigen) Gerichts- und Instanzenaufbau mit einheitlichen Eingangsgerichten weiterzuverfolgen.

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III. Zivilprozeßreformgesetz 2002

Das Bundesjustizministerium legte 1999 einen Referentenentwurf des Gesetzes

zur Reform des Zivilprozesses vor, und am 4. 7. 2000 wurde ein aufgrund des

Referentenentwurf bearbeiteter Gesetzentwurf durch die Fraktion der SPD und

die Fraktion Bündnis 90/Die Grünen in den Bundestag eingebracht. Am 24. 11.

2000 wurde noch ein Entwurf durch die Bundesregierung dem Bundestag

vorgelegt. Da die drei Entwürfe die Grundlage und wesentliche Lösungsansätze

teilten, werden sie zusammen behandelt. Die beiden im Bundestag

eingebrachten Gesetzentwürfe weisen nur ein paar Unterschiede in der

Formulierung einiger Vorschriften und bei den Kriterien der

Zulassungsberufung und des Zurückweisungsbeschlusses auf, daher werden nur

die Vorschriften des Regierungsentwurfs vorgestellt. Der Referentenentwurf

weist wesentlich größere Unterschiede auf. Er enthält einige Rechtsinstitute, die

in den späteren Entwürfen aufgegeben und durch andere Institute ersetzt wurden,

und die Fassung der Vorschriften weicht von den späteren Entwürfen etwas ab.

Jedoch waren die Konzepte und Grundzüge der Regelung dieselben. Darum

werden nur die Vorschriften bezüglich der später aufgegebenen Rechtsinstitute

zum Zweck der Verdeutlichung des Reformgangs wiedergegeben, und zwar

trotz der zeitlichen Reihenfolge des Geschehens nach denen des

Regierungsentwurfs.

1. Vorschriften bezüglich der Reform der zweiten Instanz und der Stärkung der

ersten Instanz

(1) Regierungsentwurf

§ 139 (1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich,

mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und

Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, daß die Parteien sich rechtzeitig

und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere

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ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die

Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für

unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine

Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es

darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat.

Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als

beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die

hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind aktenkundig zu machen. Ihre

Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den

Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis

nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in

der sie eine Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

§ 142 (1) Das Gericht kann anordnen, daß eine Partei oder ein Dritter die in

ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen,

auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Das Gericht kann hierfür eine

Frist setzen sowie anordnen, daß die vorgelegten Unterlagen während einer

von ihm zu bestimmenden Zeit auf der Geschäftsstelle verbleiben.

(2) Dritte sind zur Vorlegung nicht verpflichtet, soweit ihnen diese nicht

zumutbar ist oder sie zur Zeugnisverweigerung gemäß den §§ 383 bis 385

berechtigt sind. Die §§ 386 bis 390 gelten entsprechend.

(3) Das Gericht kann anordnen, daß von in fremder Sprache abgefaßten

Urkunden eine Übersetzung beigebracht werde, die ein nach den Richtlinien

der Landesjustizverwaltung hierzu ermächtigter Übersetzer angefertigt hat.

Die Anordnung kann nicht gegenüber dem Dritten ergehen.

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§ 511 (1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen

Endurteile statt.

(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn

1. der Wert des Beschwerdegegenstandes sechshundert Euro übersteigt oder

2. das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.

(3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu

machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(4) Das Gericht des ersten Rechtszuges läßt die Berufung zu, wenn

1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder

2. die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert.

Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

§ 513 (1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, daß die

Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529

zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, daß das Gericht des

ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

§ 520 (1) Der Berufungskläger muß die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt

mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils, spätestens

aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf

Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt.

Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden,

wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die

Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger

erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der

Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht

einzureichen. Die Berufungsbegründung muß enthalten:

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1. die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche

Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);

2. die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und

deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;

3. die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, aus denen sich ernstliche

Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der

Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil ergeben;

4. die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der

Tatsachen, aufgrund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel

nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1. die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme

bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der

Berufung abhängt;

2. eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den

Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind

auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

§ 522 (1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die

Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist

eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist

die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch

Beschluß ergehen. Gegen den Beschluß findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht weist die Berufung durch Beschluß unverzüglich

zurück, wenn es einstimmig dafür hält, daß

1. die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat,

2. die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und

3. die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert.

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Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die

beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür

hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist

Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluß nach Satz 1 ist zu

begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem

Hinweis nach Satz 2 enthalten sind.

(3) Der Beschluß nach Absatz 2 Satz 1 ist nicht anfechtbar.

§ 529 (1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung

zugrunde zu legen:

1. die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit

nicht aufgrund konkreter Anhaltspunkte ernstliche Zweifel an der

Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen

Feststellungen bestehen, so daß eine erneute Feststellung geboten ist;

2. neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu

berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser

nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das

Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

§ 531 (1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu

Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1. einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges

erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,

2. infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend

gemacht wurden oder

3. im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne daß dies

auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

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Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen,

aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel

ergibt.

GVG 119 (1) Die Oberlandesgerichte sind in bürgerlichen

Rechtsstreitigkeiten zuständig für die Verhandlung und Entscheidung über

die Rechtsmittel der Berufung und der Beschwerde, für die Beschwerden in

Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit jedoch nur dann, wenn sich

die Zuständigkeit der Oberlandesgerichte aus besonderen gesetzlichen

Vorschriften ergibt. (§ 72 aufgehoben)

(2) Referentenentwurf 1999

§ 512 (1) Die Berufung ist unzulässig, wenn der Wert des

Beschwerdegegenstandes eintausendzweihundert Deutsche Mark

(sechshundert Euro) nicht übersteigt. Der Berufungskläger hat diesen Wert

glaubhaft zu machen, zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht

zugelassen werden.

(2) Absatz 1 Satz 1 findet keine Anwendung, wenn das Gericht des ersten

Rechtszuges die Berufung zugelassen hat. Das Gericht des ersten

Rechtszuges läßt die Berufung auf Antrag zu, wenn die Rechtssache

grundsätzliche Bedeutung hat. Das Berufungsgericht ist an die Zulassung

gebunden.

(3) Die Zulassung ist durch Einreichung eines Schriftsatzes

(Zulassungsschrift) zu beantragen. Die Zulassungsschrift muß enthalten:

1. die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Zulassung der Berufung

beantragt wird;

2. die Erklärung, inwieweit gegen dieses Urteil die Zulassung der Berufung

beantragt werde;

3. die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache.

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(4) Die Zulassungsschrift ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat bei

dem Gericht des ersten Rechtszuges einzureichen. Die Frist beginnt mit der

Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils, im Falle des § 313 a

I 2 jedoch erst dann, wenn auch das Protokoll zugestellt ist, Sie beginnt

spätestens mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des

Urteils § 518 gilt entsprechend.

(5) Dem Gegner des Antragstellers ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu

geben.

(6) Die Entscheidung ergeht durch nicht anfechtbaren Beschluß, Dieser ist zu

begründen, wenn er die Berufung zuläßt oder wenn die Verletzung eines

Verfahrensgrundrechts geltend gemacht ist.

(7) Die Beantragung der Zulassung hemmt die Rechtskraft des Urteils bis zur

Entscheidung über den Zulassungsantrag. § 707 ist entsprechend

anzuwenden.

§ 522 (1) Die Berufung bedarf der Annahme durch das Berufungsgericht.

(2) Die Berufung ist anzunehmen, wenn

1. diese statthaft und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und

begründet ist und

2. ein Annahmegrund vorliegt, weil

a) die Berufung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder

b) die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

Die Voraussetzungen der Nummer 2 gelten als erfüllt, wenn

1. dem Berufungskläger Prozeßkostenhilfe für das Berufungsverfahren

bewilligt oder

2. die Berufung nach § 512 II, VI zugelassen worden ist.

(3) Das Berufungsgericht entscheidet über die Annahme der Berufung durch

Beschluß. § 526 findet keine Anwendung. Ist das angefochtene Urteil ohne

mündliche Verhandlung ergangen, so kann auf Antrag mündlich verhandelt

werden.

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250

(4) Der Beschluß ist nicht anfechtbar. Der die Annahme ablehnende

Beschluß ist kurz zu begründen.

(5) Mit der Ablehnung der Annahme der Berufung wird das Urteil

rechtskräftig.

2. Begründung

Die Entwürfe gingen davon aus, daß die geltenden Verfahrensregelungen, die

Funktion der Rechtsmittelzüge und der Gerichtsaufbau den berechtigten

Ansprüchen der rechtsuchenden Bürger und der Wirtschaft nicht mehr genügten.

Durch eine Reform müßten die strukturellen Rahmenbedingungen dafür

verbessert werden, daß die Prozeßparteien schnell zu ihrem Recht kämen und

eine Entscheidung erhielten, die sie verstünden und akzeptierten 548 . Der

Zivilprozeß müsse bürgernäher, effizienter und transparenter werden549.

(1) Reformbedürfnisse

Der in den letzten Jahren meistbeklagte Grund der Reformforderung, nämlich

die Überlastung der Gerichte, bildete zwar den Hintergrund des

Reformbemühens, trat aber nicht in den Vordergrund 550 . Die Entwürfe

548 BT-Drucks. 14/4722, S. 58; BT-Drucks. 14/3750, S. 35; Referentenentwurf eines Gesetzes

zur Reform des Zivilprozesses, S. 59. 549 BT-Drucks. 14/4722, S. 1; BT-Drucks. 14/3750, S. 1; Referentenentwurf, S. 59; Däubler-

Gmelin, ZRP 2000, S. 33. 550 BT-Drucks. 14/4722, S. 60 und BT-Drucks. 14/3750, S. 37 fanden immerhin, die

vorhandenen Ressourcen der Justiz seien im Verhältnis zu den zu bewältigenden Aufgaben knapp; Däubler-Gmelin, ZRP 2000, S. 34, meinte, die erhebliche Belastung und in weiten Teilen auch Überlastung der Ziviljustiz sei offenkundig; Bericht 1999, S. 12 sprach von der angespannten Belastungssituation in der Zivilgerichtsbarkeit; Referentenentwurf, S. 65 äußerte sich deutlicher: eine mit dem hohen Geschäftsanfall Schritt haltende personelle Stärkung der Justiz sei angesichts der angespannten Haushaltslage von Bund und Ländern nicht realisierbar. Bericht 1999, S. 1 f zählte die Verfahrensdauer zum Hintergrund der Reform, und S. 8 des Berichts, BT-Drucks. 14/4722, S. 58, BT-Drucks. 14/3750, S. 35 und Referentenentwurf, S. 60 forderten die Beschleunigung des Berufungsverfahrens. Jedoch

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beschäftigten sich dagegen ausführlich mit den Unzulänglichkeiten der

derzeitigen Situation und stellten u. a. folgende Probleme fest551.

1) Unübersichtlichkeit des Verfahrensrechts

Als Folge der stufenweisen Heraufsetzung der Rechtsmittelsummen für die

Berufung und die Revision, der schrittweisen Erhöhung des

Abgrenzungsstreitwerts zwischen Amts- und Landgerichten, der daran

anknüpfenden Schaffung von Sonderrechtsmitteln (Divergenzberufung und

Rechtsentscheid in Mietsachen) sowie durch Sonderregelungen für ganze

Rechtsgebiete (Familiensachen) sei das Verfahrensrecht für den Bürger

undurchschaubar geworden. Der Weg der Anfechtbarkeit gerichtlicher

Entscheidungen sei teilweise nur noch für Experten zu überblicken.

2) Rechtsmittelbeschränkung durch Streitwertkriterien

Die Beschränkung der Rechtsmittelmöglichkeiten durch Streitwertkriterien sei

nicht sachgerecht. Wertgrenzen gäben nur wenig Auskunft über die Bedeutung

des Rechtsstreits für die daran beteiligten Parteien. Auch bei relativ geringen

Streitwerten könnten durch den Rechtsstreit existenzielle Bedürfnisse der

Beteiligten berührt werden.

Nach den geltenden Wertgrenzen sei in mehr als 40% aller

Zivilrechtsstreitigkeiten beim Amtsgericht eine Anfechtungsmöglichkeit von

vornherein nicht gegeben, und praktisch nur in etwa 5% aller zivilgerichtlichen

Verfahren sei der Zugang zum Bundesgerichtshof gegeben. Die

war die „Beschleunigung“ in diesem Zusammenhang etwas anderes als bis zur Vereinfachungsnovelle. Gemeint war nicht eine allgemeine Beschleunigung des Zivilprozesses, sondern eine schnelle Erledigung der offensichtlich unbegründeten Berufungen und damit „Beschleunigung“ des Verfahrens in solchen Fällen. Im übrigen berichteten BT-Drucks. 14/4722, S. 60 und BT-Drucks. 14/3750, S. 37 nur den Anstieg der Verfahrensdauer der erstinstanzlichen Zivilsachen.

551 BT-Drucks. 14/4722, S. 59 f; BT-Drucks. 14/3750, S. 36 f; Referentenentwurf, S. 61 ff; Bericht 1999, S. 4 ff; Däubler-Gmelin, ZRP 2000, S. 34 f.

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streitwertbestimmten Hürden für den Zugang zur Kontrolle gerichtlicher

Entscheidungen seien so hoch, daß der wirtschaftlich Stärkere in

unangemessener Weise privilegiert werde.

3) Fehlsteuerungen in der Berufungsinstanz

Erstens werde nach dem geltenden Recht der Rechtsstreit vor dem

Berufungsgericht in den durch die Berufungsanträge bestimmten Grenzen von

neuem verhandelt, und das Berufungsgericht habe aufgrund der

Berufungsverhandlung und des Ergebnisses etwaiger Beweisaufnahmen über

das Sachverhaltsbild neu zu entscheiden. Dadurch würden Anreize geschaffen,

Rechtsmittel auch gegen solche Urteile erster Instanz einzulegen, in denen der

Sachverhalt fehlerfrei festgestellt und das materielle Recht richtig angewandt

worden sei. Zweitens begünstige die derzeitige großzügige Handhabung der

Präklusionsvorschriften des geltenden Berufungsrechts nachlässigen und

unvollständigen Vortrag in erster Instanz und ermögliche eine „Flucht“ in die

Berufung. Drittens könne die Berufung in aussichtslosen Fällen derzeit dazu

benutzt werden, Verfahren zulasten des Gegners aus sachfremden Erwägungen

in die Länge zu ziehen, um Zeit zu gewinnen, weil im geltenden Prozeßrecht

vereinfachte Erledigungsmöglichkeiten für substanzlose Berufungen fehlten.

4) Ungleichgewichtiger Personaleinsatz

Die Verteilung der richterlichen Arbeitskraft auf die erste und die zweite Instanz

sei derzeit nicht optimal. In Zivilsachen ergebe sich im Jahr 1998 ein Verhältnis

von 2,8:1 zwischen der Zahl der erstinstanzlichen Richter am Amtsgericht und

der der Berufungsrichter am Landgericht. Das Verhältnis zwischen der

Richterzahl bei Landgerichten erster Instanz und der bei Oberlandesgerichten sei

2,4:1. Dieser starke personelle Ausbau der zweiten Instanz sei nicht geboten552.

552 Ca. 40 % der amtsgerichtlichen Sachen sind berufungsunfähig. Daher wurde 60 % der

Zahl der amtsgerichtlichen Richter zur Berechnung des Verhältnisses zwischen Amtsgericht – Landgericht genommen. Referentenentwurf, S. 64 und Bericht 1999, S. 5

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Um eine optimale Nutzung und gesellschaftliche Wirkung richterlicher

Arbeitskraft zu erreichen, sei es sinnvoll, die erste Instanz personell zu stärken.

(2) Lösungskonzept der Entwürfe

Die Entwürfe kritisierten, daß die bisherigen Lösungsansätze einer Reform des

Zivilprozeßrechts durch Vereinfachungs- und Entlastungsgesetze keine

dauerhafte Lösungen bewirkt hätten, und schlugen daher eine grundlegende

Strukturreform vor.

Die Leitlinien der Reform seien u.a.: 1. Stärkung der ersten Instanz durch

stärkere Betonung der materiellen Prozeßleitungs- und Hinweispflicht des

Gerichts; 2. Erweiterung des Zugangs zum Rechtsmittel durch Senkung der

Berufungssumme und die Einführung einer Zulassungsberufung bei

grundsätzlicher Bedeutung der Sache; 3. Funktionsdifferenzierung der

Rechtsmittelinstanzen durch Umgestaltung der Berufungsinstanz zu einer

Kontrollinstanz und Konzentration der Berufungen bei den

Oberlandesgerichten; 4. Einführung der vereinfachten Erledigungsmöglichkeit

für substanzlose Rechtsmittel553.

(3) Reformmaßnahmen

1) Maßnahmen zur Stärkung der ersten Instanz554

zogen die Verhältnisse der Richterzahl zwischen der ersten und der zweiten Instanz bei Familiengerichten und Strafgerichten zum Vergleich ein. In beiden Bereichen ergebe sich ein Verhältnis von ca. 4:1.

553 BT-Drucks. 14/4722, S. 60 f; BT-Drucks. 14/3750, S. 37 f; Bericht 1999, S. 4 ff; Referentenentwurf, S. 65 f, fügte hinzu, angesichts der Unmöglichkeit der Vermehrung der Richterstellen könne die gangbare Alternative nur in der Ausschöpfung aller rechtsstaatlich vertretbaren Maßnahmen zur Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung und in den notwendigen Verbesserungen der Organisationsstrukturen gesehen werden.

554 An eine personelle Stärkung der ersten Instanz wurde auch gedacht, aber das wurde den Ländern überlassen. BT-Drucks. 14/4722, S. 60 f, BT-Drucks. 14/3750, S. 37 f, Referentenentwurf, S. 68, Bericht 1999, S. 8 und 127, Däubler-Gmelin, ZRP 2000, S. 35 f,

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a) Stärkung der materielle Prozeßleitung

Wenn die Verantwortung für die Rekonstruktion des entscheidungserheblichen

Sachverhalts sich im Wesentlichen auf die erste Instanz konzentriere, werde

vom Gericht erwartet, die Parteien und ihre Anwälte mehr als bisher durch eine

offene und rechtzeitige Information zu einer stärkeren, gleichzeitig aber auch

gezielteren Aktivität zu veranlassen, damit sie ihr prozessuales Verhalten an der

gerichtlichen Einschätzung der Sach- und Rechtslage orientieren könnten. Der

Richter solle die Sach- und Rechtslage mit den Parteien deutlich erörtern und

darlegen, wenn seine Beurteilung von dem Vortrag beider Parteien abweiche,

damit der Prozeßstoff schneller auf die entscheidungserheblichen Fragen

beschränkt werden könne. Dadurch sei darüber hinaus dem vorgebeugt, daß die

Parteien die erste Instanz mit Vorbringen überfrachteten. Wenn die Parteien auf

diese Weise in das Verfahren einbezogen würden, würden sie eher geneigt sein,

ein streitiges Urteil zu akzeptieren555.

§ 139 des Entwurfs fasse die bisher an verschiedenen Stellen der ZPO

befindlichen Regelungen zusammen. Neu sei die Einfügung des Wortes

„rechtzeitig“ in Abs. 2 Satz 2, entsprechend dem derzeitigen § 273 Abs. 1 Satz 2.

Der neue Abs. 2 Satz 1 sei im Gegensatz zu dem bisherigen § 278 Abs. 3 nicht

auf einen von einer Partei übersehenen oder für unerheblich gehaltenen

rechtlichen Punkt beschränkt und berücksichtige damit den Umstand, daß sich in

der Praxis tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte häufig nur schwer

voneinander trennen ließen. Der neue Satz 2 verdeutliche, daß das Verbot der

Überraschungsentscheidung auch eingreife, wenn das Gericht einen

Gesichtspunkt abweichend von der übereinstimmenden Auffassung beider

mahnten die Länder, die durch die Umgestaltung der Berufungsinstanz eingesparte Richterkraft für die Stärkung der ersten Instanz einzusetzen.

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Parteien beurteilen wolle. Abs. 4 schreibe vor, gerichtliche Hinweise

aktenkundig zu machen. Um dem Rechtsmittelgericht die Prüfung im Rahmen

des § 529 zu ermöglichen, sei die Aktenkundigmachung der Erfüllung der

richterlichen Hinweispflicht ein Gebot sachgerechten richterlichen Handelns.

Nach Abs. 5 sei das Gericht verpflichtet, den Parteien eine angemessene

Reaktion auf einen gerichtlichen Hinweis zu ermöglichen556.

b) Erweiterung der Aufklärungs- und Vorlagepflichten der Parteien und der

Dritten

Die Schaffung bzw. verdeutlichende Akzentuierung der Befugnis des Gerichts,

sich alle den Streitgegenstand betreffenden Urkunden vorlegen zu lassen,

erscheine geeignet, die Tatsachenfeststellung auf ein breiteres und solideres

Fundament als bisher zu stellen. Die Parteien würden aufgrund einer solchen

Regelung in stärkerem Ausmaß als bisher zu einem der materiellen Wahrheit

entsprechenden und vollständigen Tatsachenvortrag angehalten. Der

Beibringungsgrundsatz gelte weiterhin, denn das Gericht dürfe und solle keine

Ausforschung betreiben, sondern nur die Möglichkeit haben, Urkunden, deren

Existenz nach dem Parteivorbringen behauptet werde oder nach allgemeiner

Erfahrung jedenfalls naheliege, auch ohne konkreten Beweisantrag in das

Verfahren einzuführen. Dem Gericht werde auch eine Anordnungskompetenz

für die Urkundenvorlage durch Dritte eingeräumt. In Erweiterung des

Gedankens der Zeugnispflicht solle der Dritte durch das Gericht zur Vorlage der

entsprechenden Urkunden bzw. Augenscheinsobjekte verpflichtet werden

können, zumal dies teilweise weniger belastend sein könne als eine persönliche

555 BT-Drucks. 14/4722, S. 61 f; BT-Drucks. 14/3750, S. 38 f; Referentenentwurf, S. 67 f;

Bericht 1999, S. 105 f; Däubler-Gmelin, ZRP 2000, S. 36. 556 BT-Drucks. 14/4722, S. 77 f; BT-Drucks. 14/3750, S. 52 f; Referentenentwurf, S. 107 ff.

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Vernehmung vor Gericht und diese in manchen Fällen wohl sogar entbehrlich

machen könne557.

2) Maßnahmen für die Berufungsinstanz

a) Erweiterung des Zugangs zur Berufungsinstanz

Im Gegensatz zu den stets mit Einschränkungen der Rechtsmittel verbundenen

Entlastungsgesetzen der letzten Jahrzehnte erweiterten die Entwürfe die

Möglichkeit des Zugangs zur Rechtsmittelinstanz.

Sie senkten die Berufungssumme von derzeit 1.500 DM auf 600 Euro und

führten bei den darunterliegenden Beschwerdewerten eine Zulassungsberufung

bei grundsätzlicher Bedeutung ein. Durch die Absenkung werde die

Berufungssumme mit der Wertgrenze für das vereinfachte amtsgerichtliche

Verfahren nach § 495 a harmonisiert. Eine weitere Absenkung wäre ein

Wertungswiderspruch, denn in den Fällen des § 495 a wäre mangels des

Erfordernisses eines Tatbestandes und wegen der Erleichterungen bei der

Abfassung der Entscheidungsgründe die Aufgabe der Fehlerkontrolle durch das

Berufungsgericht nur unzureichend zu erfüllen558. Durch die Einführung der

Zulassungsberufung könne künftig jeder Rechtsstreit mit grundsätzlicher

Bedeutung unabhängig vom Erreichen eines bestimmten Streit- oder

Beschwerdewerts in die Berufungsinstanz gelangen. Das erstinstanzliche

Gericht habe im Urteil von Amts wegen die Berufung zuzulassen (der

Referentenentwurf sah im Unterschied zu den beiden späteren Entwürfe die

Zulassung auf Antrag vor), wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung

habe oder wenn die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts

557 Bericht 1999, S. 111 f. 558 BT-Drucks. 14/4722, S. 61 und S. 65; BT-Drucks. 14/3750, S. 38 und S. 42;

Referentenentwurf, S. 68 f und S. 81; Bericht 1999, S. 35 f.

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erfordere. Die isolierte Regelung für Mietstreitigkeiten in § 511 a II werde bei

der generellen Einführung der Zulassungsberufung unterhalb des

Beschwerdewertes überflüssig. Die Zulassung sei für das Berufungsgericht

bindend559.

b) Umgestaltung der Berufungsinstanz zu einer Kontrollinstanz

Durch die Reform werde die unökonomische und rechtsstaatlich nicht gebotene

Ausgestaltung der Berufung als volle zweite Tatsacheninstanz aufgegeben.

Funktion der Berufung werde es künftig sein, das erstinstanzliche Urteil auf die

korrekte Anwendung des materiellen Rechts sowie auf Richtigkeit und

Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen hin zu überprüfen und etwaige

Fehler zu beseitigen. Das Berufungsgericht werde von solchen

Tatsachenfeststellungen entlastet, die bereits die erste Instanz richtig und

vollständig getroffen habe. Nur wenn das Berufungsgericht ernstliche Zweifel

an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen habe und eine neue

Feststellung in zweiter Instanz geboten sei, dürfe das Gericht über

erstinstanzlich festgestellte Tatsachen erneut verhandeln 560 . Denn die

Rechtsordnung sollte darauf hinwirken, daß überzeugende Urteile möglichst

bald in Rechtskraft erwachsen, damit zwischen den Prozeßparteien

Rechtsfrieden eintrete. Ein anerkennenswertes Interesse der Parteien könne sich

nicht auf die Erhaltung einer zweiten vollen Tatsacheninstanz als solcher,

sondern nur auf die Gewinnung einer rechtsfehlerfreien Entscheidung

beziehen561.

559 BT-Drucks. 14/4722, S. 65 und S. 93; BT-Drucks. 14/3750, S. 42 und S. 65;

Referentenentwurf, S. 81; Bericht 1999, S. 41. 560 BT-Drucks. 14/4722, S. 64; BT-Drucks. 14/3750, S. 40 f; Referentenentwurf, S. 75 f;

Däubler-Gmelin, ZRP 2000, S. 37; Bericht 1999, S. 12 f. 561 BT-Drucks. 14/4722, S. 59 f; BT-Drucks. 14/3750, S. 36; Referentenentwurf, S. 63;

Däubler-Gmelin, ZRP 2000, S. 35.

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Der Prüfung von Rechtsfehlern im erstinstanzlichen Verfahren würden, anders

als bei Fehlern in Anwendung des materiellen Rechts, Grenzen gesetzt. Die

nicht von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensverstöße würden nur

geprüft, wenn diese Mängel in der Berufungsbegründungsschrift gerügt würden.

Dadurch würden die Rechtsmittelführer nicht stärker belastet als bisher. Bereits

sehe § 295 des bisher geltenden Rechts die Heilung von Verfahrensfehlern vor,

wenn bei verzichtbaren Verfahrensrügen eine rechtzeitige Rüge in der ersten

Instanz unterbleibe. Zudem würden nach rechtstatsächlichen Erkenntnissen

schon heute mögliche Verfahrensfehler von den Rechtsmittelführern

weitestgehend erkannt und gerügt. Die Quote der vom Rechtsmittelführer nicht

erkannten entscheidungserheblichen Verfahrensfehler, die erst das

Berufungsgericht erkannt habe, betrage weniger als 2 %562.

Im Unterschied zum Revisionsrecht bleibe die Berücksichtigung neuen

Tatsachenvorbringens unter engen Voraussetzungen erhalten563. Neue Angriffs-

und Verteidigungsmittel seien nur zuzulassen, soweit dies durch besondere

Gründe gerechtfertigt sei. Solche Ausnahmegründe seien gegeben: 1. wenn

diese einen Gesichtspunkt beträfen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges

erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden sei; 2. wenn sie

infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht

worden seien; 3. wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden

seien, ohne daß dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruhe564.

Die Beschränkung des Prüfungsumfangs des Berufungsgericht sei hinnehmbar

im Hinblick auf die hauptsächlichen Fehlerquellen erstinstanzlicher

Entscheidungen: unrichtige rechtliche Beurteilung, Verfahrensverstoß, neue

Angriffs- und Verteidigungsmittel, unrichtige Beweiswürdigung, sofern die vom

562 BT-Drucks. 14/4722, S. 101; BT-Drucks. 14/3750, S. 72; Referentenentwurf, S.152 f. 563 Bericht 1999, S. 12 f. 564 BT-Drucks. 14/4722, S. 101 f; BT-Drucks. 14/3750, S. 72 f; Referentenentwurf, S. 154 f.

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Rechtsmittelführer als fehlerhaft angesehene Beweiswürdigung sich als

Rechtsfehler darstellt. In diesen Fällen sei die erstinstanzliche Entscheidung

auch nach der neuen Regelung anfechtbar. Zwar werde die erstinstanzliche

Entscheidung wegen unrichtiger Beweiswürdigung auf tatsächlichem Gebiet

nicht angefochten werden können, aber solche Fälle seien zahlenmäßig von

geringerer Bedeutung und keine Erkenntnisse lägen dafür vor, daß die

Ergebnisse einer Beweisaufnahme in zweiter Instanz zuverlässiger seien als die

Beweisergebnisse der Eingangsinstanz565.

c) Oberlandesgericht als einheitliches Berufungsgericht

Die Konzentration der Berufungen bei den Oberlandesgerichten sei auch eine

Maßnahme der klaren Funktionszuweiseung. Sie gewährleiste ein höheres Maß

an Rechtseinheitlichkeit und damit Rechtssicherheit für die Bürger. Sie eröffne

zudem die Chance, in Fragen grundsätzlicher Bedeutung eine höchstrichterliche

Rechtsprechung herbeizuführen und damit Rechtsfragen zu klären, die bislang

wegen der grundsätzlichen Unanfechtbarkeit landgerichtlicher Berufungsurteile

von höchstrichterlicher Entscheidung ausgenommen seien. Es harmonisiere

darüber hinaus den Instanzenzug in Zivilsachen mit demjenigen in

Familiensachen und trage zugleich zu einem höheren Maß an

Rechtsvereinheitlichung in der Berufungsrechtsprechung bei566.

d) Schnelle Erledigungsmöglichkeit substanzloser Berufung

Die Entwürfe wollten eine Möglichkeit schaffen, Berufungen ohne

Erfolgsaussicht und ohne grundsätzliche Bedeutung schnell und ohne unnötigen

Aufwand zu erledigen. Der Referentenentwurf wollte das Annahmeverfahren

565 Bericht 1999, S. 16; Referentenentwurf, S. 76. 566 BT-Drucks. 14/4722, S. 64 f; BT-Drucks. 14/3750, S. 41 f; Referentenentwurf, S. 79 f;

Däubler-Gmelin, ZRP 2000, S. 36.

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einführen, aber angesichts des heftigen Widerstands gaben die beiden späteren

Entwürfe das Annahmeverfahren auf und räumte dem Gericht die Möglichkeit

der Zurückweisung durch einstimmigen Beschluß ein. Aber die Einführung der

beiden Rechtsinstitute wurde mit demselben Bedürfnis begründet und sah

dieselben Voraussetzungen der Nichtannahme bzw. der Zurückweisung und die

Form des Beschlusses vor. Darum werden sie zusammen dargestellt.

Derzeit blieben über 50% aller Berufungen erfolglos. Und durch die funktionale

Umgestaltung der Berufungsinstanz zu einem Instrument der Fehlerkontrolle

und der Fehlerbeseitigung und durch die Beschränkung des zuzulassenden

neuen Vorbringens würden Fälle, in denen sich die Erfolgsaussichten schon

aufgrund der Berufungsbegründung, spätestens aber nach Vorliegen der

Berufungserwiderung und der Replik abschließend beurteilen ließen, zunehmen.

Die richterliche Arbeitskraft solle sich möglichst frühzeitig konzentrieren

können auf solche Verfahren, in denen in erster Instanz Fehler unterlaufen seien.

Dem Bedürfnis nach einer vereinfachten Erledigungsmöglichkeit solcher

substanzloser Berufungen werde durch die Einführung des Annahmeverfahrens

bzw. der Berufungszurückweisung im Beschlußwege Rechnung getragen.

Zugleich würden damit für in der ersten Instanz unterlegene Beklagte die

Anreize vermindert, durch Einlegung der Berufung Zeit zu gewinnen und die

Vollstreckung des titulierten Anspruchs hinauszuzögern.

Die Berufung werde nicht angenommen bzw. zurückgewiesen, wenn sie keine

Erfolgsaussicht oder grundsätzliche Bedeutung habe. Die Nichtannahme bzw.

Zurückweisung erfolge durch Beschluß ohne obligatorische mündliche

Verhandlung, aber den Parteien werde zuvor der Hinweis auf die beabsichtigte

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Erledigung durch Beschluß und Gelegenheit zur Äußerung gegeben. Die

Regelung führe also zu keiner Rechtsschutzverkürzung567.

3. Kritik

Die Reformentwürfe haben eine umfangreiche und heftige Diskussion ausgelöst.

In dieser Diskussion überwogen kritische Stimmen bei weitem und führten

einige Änderungen herbei. Aber das grundlegende Reformkonzept blieb vom

Referentenentwurf bis zum Regierungsentwurf unverändert, und die meisten

Regelungen der verschiedenen Entwürfe weisen lediglich unwesentliche

Unterschiede wie etwa eine neue Formulierung und eine Erweiterung der

Voraussetzungen auf. Aus diesem Grund werden die Meinungen ohne Bezug

auf den jeweiligen Entwurf, abgesehen von ein paar Ausnahmen, dargestellt.

1) Reformbedürfnisse

Einige Stimmen verneinten überhaupt die Notwendigkeit der Reform, weil sie

meinten, daß das geltende Zivilprozeßsystem gut funktioniere. Es gebe zwar

Defizite, teilweise dringend, aber sie könnten systemimmanent gelöst werden

und bedürften keiner großen Zivilprozeßreform568.

2) Zweckmäßigkeit der Reformmaßnahmen

567 BT-Drucks. 14/4722, S. 61 f, S. 64 und S. 96 f; BT-Drucks. 14/3750, S. 38, S. 41 und S.

68 f; Referentenentwurf, S. 70, S. 77 ff und S. 141 ff; Bericht 1999, S. 59 ff; Däubler-Gmelin, ZRP 2000, S. 37.

568 Goll, a.a.O., S. 4; Schellhammer, Kurt, Zivilprozessreform und Berufung, MDR 2001, S. 1141; Kramer, a.a.O., S. 122; Mertin, Herbert, Reform des Zivilprozesses, Recht und Politik 2000, S. 112 f, urteilte, was der gerichtlichen Praxis heute in Einzelfällen fehle, seien nicht neue, wesentlich strengere Prozeßregeln, sondern mehr Personalkapazitäten; Stürner, Rolf, Aktuelles Form – Eckpunkte einer Justizreform, NJW 2000, Beilage 25, S. 31 f, gab zwar eventuelle Reformbedürfnisse angesichts des gegenwärtigen ökonomischen und gesellschaftlichen Umbruchs zu, warnte aber vor einer überstürzten Reform. Beispielsweise zwinge die Europäisierung und Globalisierung wirtschaftlicher und

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Die Vorschläge der Entwürfe seien nicht geeignet, die angegebenen Reformziele

zu erreichen. Der Prozeß werde durch die Reform weder bürgernäher, noch

effizienter, noch transparenter569. Eine Entlastung für die zweite Instanz sei sehr

zweifelhaft und werde, wenn überhaupt, auf jeden Fall sehr begrenzt sein570.

3) Kritik an einzelnen Reformmaßnahmen

Die Reform im ganzen wurde als Beschränkung der derzeitigen Rechtsmittel

kritisiert, und es wurde auf das Fehlen echter Lösungsansätze zur Verstärkung

der ersten Instanz hingewiesen 571 . Die geplante personelle Verstärkung der

ersten Instanz, wenn sie überhaupt möglich wäre, beruhe auf einer Schwächung

der zweiten Instanz572.

a) Stärkung der materiellen Prozeßleitung des Gerichts

Die Reaktion auf diesen Vorschlag war sehr unterschiedlich, von

grundsätzlicher Unterstützung573 über Zweifel an der Wirkung und Forderung

nach noch weiterer Stärkung bis zur strikten Ablehnung.

Der Zweifel an der Wirkung hatte zweierlei Gründe und löste verschiedene

weitere Reaktionen aus. Erstens sei die empfohlene Neufassung des § 139

lediglich die Zusammenführung der schon vorhandenen Vorschriften §§ 139 I,

III, 273 I und 278 III und würde nichts am gegenwärtigen Problem ändern, daß

die Anwendung dieser Vorschriften häufig unterbleibe wegen fehlender

gesellschaftlicher Beziehungen auf Dauer zu Rechtsharmonisierungen auf einer internationalen Ebene. Aber es bestehe in Deutschland absolut kein justizieller Notstand.

569 Goll, a.a.O., S. 4; Münchbach/Lotz, a.a.O., S. 382; Musielak, Hans-Joachim, Reform des Zivilprozesses, NJW 2000, S. 2778; Schellhammer, a.a.O., S. 1144.

570 Mertin, a.a.O., S. 120. 571 Winte, a.a.O., S. 394; Goll, a.a.O., S. 6; Stilz, a.a.O., S. 197. 572 Stilz, a.a.O., S. 195. 573 Deutscher Richterbund, DRiZ 1999, S. 428; DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.16 ff.

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Sanktionen gegen Verstöße hiergegen 574 . Zweitens bedeute eine vermehrte

Anwendung des § 139 eine Mehrarbeit für das Gericht und würde, entgegen der

Auffassung der Entwürfe, zur Aufblähung des Prozeßstoffes führen und damit

den Entlastungsbestrebungen entgegenwirken575. Vom ersten Grund ging die

Forderung nach einer schärferen Fassung des 139 aus. Um den Zwang zu einer

umfassenden Terminvorbereitung zu erhöhen, solle man das Gericht an

Vorbereitungsfristen binden. Das Gericht müsse also verpflichtet werden, die

notwendigen Hinweise unter Beachtung bestimmter Fristen zu erteilen. Nur so

sei gewährleistet, daß die Parteien überhaupt noch rechtzeitig reagieren

könnten576. Der zweite Grund diente dem Zweifel am Entlastungseffekt der

ganzen Reform als Begründung577.

Unter den einzelnen Änderungen wurde über die neue Fassung des Abs. 2 und

das Dokumentieren der Hinweise gestritten. Es gehe zu weit, daß das Gericht

verpflichtet sein solle, die Partei auch auf alles hinzuweisen, was das Gericht

anders beurteile als eine Partei. Dem Verbot der Überraschungsentscheidung sei

Genüge getan, wenn der Partei die die Entscheidung tragenden rechtlichen

Gesichtspunkte als möglicherweise relevant bekannt gewesen seien und ihr

ebenso bekannt sei, wo das Gericht Tatsachenvortrag für unsubstantiiert oder für

beweislos halte578.

Über die Einführung der Pflicht, gerichtliche Hinweise aktenkundig zu machen,

waren die Meinungen geteilt. Ihre Befürworter meinten, es gelte sicherzustellen,

daß die Gericht von der materiellen Prozeßleitung tatsächlich Gebrauch machten.

Daß und mit welchem Inhalt der Hinweis gegeben worden sei, müsse beweisbar

574 Winte, a.a.O., S. 391. 575 DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.30; Winte, a.a.O., S. 391; Kramer, a.a.O., S. 122. 576 Winte, a.a.O., S. 392; DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.16 ff, schlug vor, die

gerichtlichen Hinweise seien rechtzeitig, mindestens eine Woche vor der mündlichen Verhandlung, zu erteilen.

577 DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.30. 578 DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.16 ff.

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und über jeden Zweifel erhaben sein. Erhebliche Hinweise erfolgten in der

Praxis ohnehin meist schriftlich zur Terminvorbereitung579. Die Gegenmeinung

lautete, es sei unangemessen und eine wenig praktikable Bürokratisierung580.

Aus theoretischer Sicht wurde den Entwürfen vorgehalten, die notwendige

Kooperation könnte besser auf der Basis geteilter Verantwortung funktionieren,

weniger auf der Grundlage allgegenwärtiger richterlicher Fürsorge. Die deutsche

Prozeßordnung sei bisher um ihrer ausgeglichenen Position des Gerichts und der

Parteien willen vielfach gerühmt worden und solle diese Ausgewogenheit nicht

verlieren581.

b) Erweiterung der Vorlagepflicht

Über diesen Vorschlag waren die Meinungen ebenfalls geteilt.

Die Begründung der Ablehnung der verstärkten Vorlagepflicht war, zum einen,

daß die freie Beweiswürdigung nach § 286 schon eine hinreichende

Sanktionsmöglichkeit für die unterlassene Mitwirkung einer Partei bei der

Sachaufklärung darstelle und keine Bedürfnis nach einer Änderung bestehe582,

zum anderen wurde die geplante Regelung als ein Schritt zur Abschaffung des

zivilprozessualen Beibringungsgrundsatzes zugunsten eines

Amtsermittlungsgrundsatzes kritisiert583. Die Vorlegungspflicht für Dritte wurde

als ein massiver Eingriff in das Grundrecht auf informationelle

Selbstbestimmung angesehen584.

Von der Gegenseite wurde die Änderung als eine längst überfällige Annäherung

an den europäischen und internationalen Standard angesehen, die eigentlich

579 DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.18; Gottwald, 63. DJT, S. P 29 f. 580 Kramer, a.a.O., S. 122; Stürner, a.a.O., S. 33. 581 Stürner, a.a.O., S. 33. 582 Deutscher Richterbund, DRiZ 1999, S. 428. 583 DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.19. 584 DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.19; Deutscher Richterbund, DRiZ 1999, S. 428.

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kaum Streit auslösen sollte. Sie gehe aber nicht weit genug, weil die Entwürfe

die Eigenverantwortung der Parteien und damit die prozessuale

Aufklärungspflicht der Parteien zumindest in gleicher Weise wie die materielle

Prozeßleitung des Gerichts hervorheben sollten. Die Vorlagepflicht der

Entwürfe sei mit der richterlichen Prozeßleitung vermengt. Diese Ansprüche

sollten schon mit Klageerhebung und vor einer gerichtlichen Anordnung

zwischen den Parteien entstehen585.

c) Erweiterung des Zugangs zur Berufungsinstanz

Die Absenkung der Berufungssumme wurde überwiegend abgelehnt 586 . Der

Vereinheitlichung mit § 495 a sei zwar zuzustimmen, aber die Herabsetzung

solle unterbleiben, damit die begrenzten Mittel der staatlichen

Rechtsschutzgewährung nicht für Bagatellfälle verbraucht würden 587 . Im

Berufungsverfahren über einen Gegenstandswert von 1201 DM stünden Kosten

und Nutzen für die Parteien im Mißverhältnis, und die Inanspruchnahme

richterlicher Arbeitskraft im Gegenwert mehrerer tausend D-Mark belaste

letztlich den Steurzahler 588 . Das Argument, daß die Absenkung der

Berufungssumme auch den Sachen mit niedriger Streitsumme der Unbemittelten

die Möglichkeit der Berufung gewähre und damit ein sozialer Schritt für den

„Kleinen Mann“ sei, sei nicht haltbar, denn die geplante Neuregelung werde ihm

585 Gottwald, 63. DJT, S. P 30; Stürner, a.a.O., S. 33. 586 Besonders im Zusammenhang mit der Einführung der Zulassungsberufung mit geringer

Beschwer sei die Herabsetzung der Berufungssumme nicht nötig. Siehe Kramer, a.a.O., S. 122, DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.36. Vereinzelt gab es zustimmende Stimmen. Hahnzog, Klaus, Mitteilung über das DAV-Forum „Justizreform - Zivilprozess“, NJW 2000, S. 794, begrüßte es, weil dies auch den sozial Schwachen den Zugang zur Rechtsmittelinstanz eröffne; Winte, a.a.O., S. 389, meinte zwar, die Senkung der Berufungssumme scheine nicht folgerichtig, da andere Reformkonzepte auf die Entlastung der Gericht hinausliefen, aber nichts spreche dagegen.

587 Deutscher Richterbund, DRiZ 1999, S. 427. 588 Busse, Felix, Referat, in: Verhandlungen des 63. DJT, München 2000, S. P 38 f.

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nur bei seinem Unterliegen nützen. Wenn er in der ersten Instanz gewonnen

habe, könne ihm künftig sein Sieg wieder abgenommen werden589.

Die Einführung einer Zulassungsberufung mit Beschwer unter der

Berufungssumme hat diverse Reaktionen ausgelöst. Die Gegner beriefen sich

auf eine erhebliche Mehrbelastung 590 und meinten, daß die gegenwärtige

Beschränkung der Rechtsmittel im Bagatellbereich im Interesse der

Leistungsfähigkeit des Gesamtsystems hingenommen werden solle 591 . Die

Befürworter begründeten ihre Zustimmung damit, daß die positiven Erfahrungen

mit der Divergenzberufung im Mietrecht auf alle amtsgerichtlichen Verfahren

ausgedehnt werden sollten592. Allerdings wurde die ursprüngliche Regelung des

Referentenentwurfs, daß über die Zulassung erst auf einen nach dem Urteil zu

stellenden Antrag in einem gesonderten Zulassungsverfahren entschieden

werden solle, abgelehnt593, und dies hat zu einer der wenigen Änderungen in den

späteren Entwürfen geführt. Die Änderung, daß die Zulassung im Urteil von

Amts wegen zu erteilen sei, wurde begrüßt594.

d) Umgestaltung der Berufungsinstanz in eine Kontrollinstanz

Die Umgestaltung der Berufungsinstanz war ein heftig kritisierter Punkt des

Reformkonzepts. Die zustimmenden Stimmen teilten das

589 Busse, NJW 2000, S. 786; Büttner, Hermann, DAV-Forum, NJW 2000, S. 794. 590 Steindorfner, DAV-Forum, NJW 2000, S. 794. 591 Mertin, a.a.O., S. 118. 592 Busse, 63. DJT, S. P 39; Deutscher Richterbund, DRiZ 1999, S. 427; Kramer, a.a.O., S.

123, meinte aber, das Berufungsgericht solle nicht an die Zulassung gebunden sein. Stürner, a.a.O., S. 35, stimmte der Einführung der Zulassungsberufung grundsätzlich bei, aber meinte, die Zulassung durch die untere Instanz habe allerdings in Europa wenig Parallelen. Stürner gab zu bedenken, ob die Prüfung durch die vereinheitlichende Revisionsinstanz in Fällen grundsätzlicher Bedeutung nicht ausreichend wäre.

593 DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.36; Kramer, a.a.O., S. 123. 594 Musielak, a.a.O., S. 2776; Busse, a.a.O., S. P 39.

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Rechtsmittelverständnis der Entwürfe und machten sich die Begründung der

Entwürfe zu eigen595.

Eine zurückhaltende Meinung bezeichnete das Reformziel, den

Aufgabenbereich der Berufungsinstanz einerseits auf Fehlerkontrolle und

Korrektur der erstinstanzlichen Entscheidung zu beschränken, sie andererseits

aber als zweite Tatsacheninstanz in Fällen zulässigen neuen Prozeßstoffes oder

in Fällen von Verfahrensmängeln der ersten Instanz beizubehalten, als eine

schwierige Gratwanderung596.

Die Ablehnungsgründe waren vielfältig. Zunächst wurde das „Prinzip einer

stimmigen Funktionsdifferenzierung für die einzelnen Instanzen“ angegriffen.

Damit werde der Grund erst erfunden, auf den man sich dann stützen wolle. Das

behauptete Prinzip gebe es nicht 597 . Ein Gerichtsaufbau mit zwei

Tatsacheninstanzen sei vom theoretischen Ansatz her ebenso stimmig wie die

vorgeschlagene Lösung. Den praktischen Vorzug verdiene, was sich am besten

bewähre598. Zweitens sei die Annahme falsch, daß die Parteien aussichtslose

Rechtsmittel zum Zweck des Zeitgewinns einlegten oder viele Parteien die erste

Instanz lediglich als Durchgangsstation betrachteten. „Justizkredit“ dürfte für

denjenigen, der ihn wirklich in Anspruch nehmen wolle, eine außerordentlich

teure Sache werden. Daher würde die Berufungsquote durch die Reform nicht

sinken599. Drittens sei die Behauptung eines „deutlich überhöhten“ personellen

Einsatzes in der Berufungsinstanz grundlos. Die Verhältnisse beim

Familiengericht und beim Strafgericht könnten kein Vorbild für die

Zivilgerichtsbarkeit sein. Welche Anzahl Berufungsrichter erforderlich sei,

595 Gottwald, 63. DJT, S. P 27; Kramer, a.a.O., S. 124; Deutscher Richterbund, DRiZ 1999, S.

426. 596 Hahne, a.a.O., S. 358. 597 Busse, a.a.O., S. P 36. 598 DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.33. 599 Debusmann, Gero, Referat, in: Verhandlungen des 63. DJT, München 2000, S. P 48;

DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.11 und S. 31.

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ergebe sich logischerweise aus der Anzahl der eingelegten Berufungen600. Wenn

der Zivilprozeß funktioniere, dann sei die Personaldichte in der

Berufungsinstanz ein integraler Bestandteil dieser Qualitätsgarantie601. Viertens

sei das derzeitige System vom Einsatz her nicht unökonomisch. Der Großteil der

Zivilprozesse der ersten Instanz werde derzeit in einem Rechtszug erledigt.

Stärke man die erste Instanz generell, werde in einer hohen Zahl von

unproblematischen Fällen zusätzliche und damit überflüssige Richterkraft

eingesetzt. Die wenigen durch die Berufungsreform eingesparten Richter

könnten diesen erstinstanzlichen Mehraufwand nicht bewältigen. Das derzeitige

Rechtsmittelsystem führe insofern zu einem ökonomischen Einsatz der

Rechtsprechungsressourcen, als es auf eine gröbere Prüfung aller Prozesse durch

die höher belastete erste Instanz nur bei denjenigen Verfahren eine tendenziell

sorgfältigere Prüfung durch die zweite Instanz folgen lasse, bei denen jedenfalls

eine Partei dies wünsche 602 . Fünftens sei es eine ungerechtfertigte

Überbewertung der Bedeutung der Rechtsfragen gegenüber der Bedeutung der

Tatsachenfragen, wenn die erstinstanzliche Entscheidung in der

Berufungsinstanz nur auf Rechtsfehler hin überprüft werden könne. Im

Zivilprozeß stehe der Parteienstreit um das tatsächliche Geschehen in stärkerem

Maße im Vordergrund als etwa im Verwaltungsverfahren. Entsprechendes

Gewicht komme der zutreffenden richterlichen Tatsachenfeststellung zu. Das

erste Rechtsmittel, die Berufung, solle so gefaßt sein, daß es der Feststellung des

richtigen Sachverhalts bestmöglich dienen könne603. Sechstens werde durch die

600 DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.13 f. 601 Debusmann, a.a.O., S. P 49. 602 Bischof, a.a.O., S. 354; Goll, a.a.O., S. 4; Mertin, a.a.O., S. 118; DAV, AnwBl 2000,

Sonderheft 5 S.32; Schon Leipold, Rechtsmittel, S. 292, war derselben Meinung. 603 Münchbach, Werner/Lotz, Michael, Justizreform – Reform oder gut verkaufter Abbau des

Rechtsmittelsystems? ZRP 1999, S. 375; DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.33; Debusmann, a.a.O., S. P 48; Mertin, a.a.O., S. 114.

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Beschränkung des Prüfungsumfangs in der Berufungsinstanz die Akzeptanz der

Entscheidung sinken604.

Die Beschränkung des Prüfungsumfangs auf gerügte Verfahrensfehler fand

jedoch eine positivere Aufnahme605, und der vorgesehene Umfang zulässigen

neuen Vorbringens ebenfalls 606 . Die Regelung sei sinnvoll, denn

erfahrungsgemäß sei es meist problematisch, ob eine zur Zurückweisung

berechtigende Verzögerung gegeben sei607. Die Verantwortung der Parteien für

den Tatsachenvortrag rechne zu den anerkannten Grundsätzen des

Zivilprozeßrechts. Dazu komme noch die ausgebaute materielle Prozeßleitung

des Richters der ersten Instanz. Dann sei die vorgeschlagene Regelung nur

folgerichtig 608 . Dagegen wurde kritisiert, die erlaubten Gruppen neuen

Vorbringens ließen wesentliche Lücken. Wenn eine Entscheidung auf einem

nachweisbar falschen Sachverständigengutachten beruhe, könne sie nicht

angefochten werden, weil die Beweiswürdigung selbst nicht fehlerhaft gewesen

sei609. Außerdem werde durch die Beschränkung zulässigen Vorbringens in der

zweiten Instanz die erste Instanz aufwendiger, aufgeblähter und langsamer610.

Dieser Meinung wurde entgegengehalten, die Aufblähung des Prozeßstoffes in

der ersten Instanz sei nicht zu befürchten. Tatsachen- und Beweismaterial seien

nicht frei erfunden und daher könne das Vorbringen nicht willkürlich

ausgedehnt werden. Und die Parteien seien in ihrem Sachvortrag schon bisher

604 Musielak, a.a.O., S. 2775; DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.33 sprach von der

abnehmenden Akzeptanz der Justiz. 605 Deutscher Richterbund, DRiZ 1999, S. 426; DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.34. 606 Deutscher Richterbund, a.a.O., nannte den Vorschlag zur Zulassung neuen Vorbringens

einen vernünftigen Kompromiß zwischen der bloßen Entscheidungskontrolle und einer vollständigen zweiten Tatsacheninstanz.

607 Münchbach/Lotz, a.a.O., S. 376 f; Bischof, a.a.O., S. 355. 608 Goebel, Joachim, Rechtsmittelreform in Zivilsachen und Rechtspolitik: Theoretische

Anfragen in praktischer Absicht, ZZP 113, S. 70 f. 609 Winte, a.a.O., S. 389. 610 Goll, a.a.O., S. 5; Mertin, a.a.O., S. 119.

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nicht zurückhaltend gewesen. Außerdem mache § 138 I den Parteien zur Pflicht,

den Sachverhalt vollständig vorzutragen611.

Letztlich wurde eingewandt, von der Umgestaltung sei kaum Entlastung zu

erwarten. Ein Beweistermin finde schon heute nur in 10-15% der

Berufungsverfahren statt 612 . Angesichts der weitreichenden richterlichen

Hinweispflicht blieben nur neue Tatsachen ausgeschlossen, die in erster Instanz

nicht einmal ansatzweise vorgetragen worden seien, obwohl ihre Bedeutung voll

erkennbar gewesen sei. Solche Fälle seien selten613. Und voraussichtlich werde

in vielen Fällen versucht, Rechtsfehler der Beweiswürdigung aufzuzeigen, und

darüber gestritten, ob neues Vorbringen zulässig sei. Die damit verbundene

Klärung würde mindestens genauso viel Zeit binden wie die dadurch vielleicht

ersparte Beweisaufnahme614. Und die Präklusion von weiterem Vortrag werde

regelmäßig mit der Frage des Anwaltsregresses einhergehen615.

e) Einheitliches Berufungsgericht

Der Vorschlag wurde überwiegend abgelehnt, obwohl es einige zustimmende

Stimmen gab616. Dies sei genau das Gegenteil des Reformziels Bürgernähe. Die

vermeintlich größere Transparenz des geplanten Instanzenzuges sei wertlos, da

sie dem Bürger keine wirklichen Vorteile bringe. Der normale Bürger sei in der

Berufungsinstanz ohnehin auf Rechtsanwälte angewiesen. Das mit der Reform

verfolgte Ziel, daß auch kleineren Sachen wegen Grundsatzbedeutung der Weg

zum BGH eröffnet werde, könnte auch dadurch erreicht werden, daß man gegen

611 Rimmelspacher, ZRP 1999, S. 179; Kramer, a.a.O., S. 124. 612 Busse, NJW 2000, S. 786; Stilz, a.a.O., S: 193 f; DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.14

und S. 29. 613 Stürner, a.a.O., S. 35; DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.29 f. 614 DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.30; Winte, a.a.O., S. 388; Münchbach/Lotz, a.a.O., S.

376; Mertin, a.a.O., S. 115; Musielak, a.a.O., S. 2774; Schellhammer, a.a.O., S. 1144. 615 Winte, a.a.O., S. 388. 616 Deutscher Richterbund, DRiZ 1999, S. 426; Kramer, a.a.O., S. 123.

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Berufungsurteile des Landgerichts die Grundsatz- oder Divergenzrevision

gewähre 617 . Die Reform treibe Gleichmacherei mit den Gerichten in

Verwaltungs-, Arbeits- oder Sozialgerichtssachen. Die hohe Zahl der Eingänge

in Zivilsachen stehe der Gleichstellung aber eindeutig entgegen618. Die Reform

würde die Rechtspflege verschlechtern, da die Oberlandesgericht eine niedrigere

Erledigungsquote619 und regelmäßig eine erheblich längere Verfahrensdauer der

Berufungsverfahren aufwiesen als die Berufungskammern der Landgerichte620.

Die Oberlandesgerichte seien nicht in der Lage, die dann auf sie zukommende

Arbeit zu erledigen. Weder ein sachgemäß praktiziertes Nichtannahmeverfahren

bzw. eine Zurückweisung durch einstimmigen Beschluß noch Beschränkungen

der berufungsgerichtlichen Tatsachenfeststellung könnten den Arbeitsanfall auf

eine Größe reduzieren, die von den Oberlandesgerichten bewältigt werden

könne621.

f) Schnelle Erledigung substanzloser Berufung

Das im Referentenentwurf vorgesehene Annahmeverfahren erfuhr weitgehend

negative Kritik622. Ein Annahmeverfahren bringe keine Entlastung, wenn sich

der komplette Senat vorab im Rahmen des Annahmeverfahrens mit der Sache

beschäftigen und über die Annahme beschließen müsse, und zwar nach

617 Münchbach/Lotz, a.a.O., S. 378; DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.10 und S. 37; Busse,

63. DJT, S. P 43 f. 618 Bischof, a.a.O., S. 354. 619 Busse, NJW 2000, S. 786. 620 Winte, a.a.O., S. 393. 621 Musielak, a.a.O., S. 2778; Busse, 63. DJT, S. P 43 f. 622 Positive Stimmen waren Deutscher Richterbund, DRiZ 1999, S. 428; Goebel, a.a.O., S. 76,

meinte, eine Annahmeberufung entspreche der Ausgestaltung des Berufungsrechtsmittels als Kontrollinstanz. Kleinknecht, DAV-Forum, NJW 2000, S. 794, sprach sich grundsätzlich für das Annahmeverfahren aus, erklärte aber das Annahmekriterium der hinreichenden Erfolgsaussicht für ungeeignet. Die Ablehnung dürfe nur erfolgen, wenn die Berufung offensichtlich unbegründet sei. Aber es ist unklar, ob diese Stimmen (außer Goebel) das Annahmeverfahren befürworteten oder überhaupt eine Möglichkeit der schnellen Erledigung der offensichtlich unbegründeten Berufung.

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Anhörung der Gegenseite. Der Entlastungseffekt durch Nichtannahme

aussichtsloser Fälle dürfte mehr als aufgefangen werden durch die Mehrarbeit in

der Vielzahl der übrigen Fälle, in denen sich das Berufungsgericht nicht nur im

eigentlichen Berufungsverfahren, sondern zusätzlich im vorgeschalteten

Annahmeverfahren mit der Sache beschäftigen müsse623. Die Parteien könnten

nicht sicher beurteilen, ob eine Berufung angenommen werden würde624. Das

diene letztlich der Steuerung der Arbeitsbelastung des Berufungsgerichts, oder

werde wenigstens dieser Verdacht stets bestehen625. Dieses englische Modell

könne für deutsche Verhältnisse nicht ohne weiteres Vorbildfunktion

beanspruchen626.

Die Einführung der Zurückweisung durch einstimmigen Beschluß wurde zwar

anstelle des Annahmeverfahrens befürwortet 627 , aber die Gegner äußerten

Zweifel. Die Entlastung wäre zahlenmäßig gering. Offensichtlich aussichtslose

Rechtsmittel seien selten. Erspart werde zwar der Zeitaufwand einer mündlichen

Verhandlung, diese nehme allerdings in eindeutigen Fällen nur wenig Zeit in

Anspruch. Dann sei eine Entscheidung nach Anhörung der Parteien in der

mündlichen Verhandlung wesentlich einfacher und schneller als das im Entwurf

vorgesehenen Verfahren628. Die Akzeptanz durch den Unterlegenen sei nach der

mündlichen Verhandlung höher. Daß der unterlegenen Partei die Möglichkeit

einzuräumen sei, schriftlich zu der beabsichtigten Zurückweisung ihrer

Berufung Stellung zu nehmen, dürfte nicht als ausreichender Ersatz für eine

mündliche Verhandlung angesehen werden. Wenn durch einstimmige

623 Winte, a.a.O., S. 390; Busse, NJW 2000, S. 786; Hahne, a.a.O., S. 358; Kramer, a.a.O., S.

124. 624 Goll, a.a.O., S. 5. 625 Busse NJW 2000, S. 785; DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.41 f. 626 Stürner, a.a.O., S. 35. 627 Hahne, a.a.O., S. 358 und Kramer, a.a.O., S. 124 empfahlen statt des Annahmeverfahrens

die einstimmige Beschlußverwerfung. 628 Busse, 63. DJT, S. P 40 f.

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Zurückweisung der Berufung an Effizienz gewonnen werde, gehe dies auf

Kosten der Akzeptanz durch den Bürger629.

4. Endgültige Gesetzesfassung

§139 (3) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu

erteilen und aktenkundig zu machen.

§ 522 (3) 3. Die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der

Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung im

angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung

gebieten.

§ 529 (1) 1. Die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten

Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der

Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen

Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;

GVG § 119 (3) Durch Landesgesetz kann bestimmt werden, daß die

Oberlandesgerichte über Absatz 1 hinaus für alle Berufungen und

Beschwerden gegen amtsgerichtliche Entscheidungen zuständig sind. Das

Nähere regelt das Landesrecht; es kann von der Befugnis nach Satz 1 in

beschränktem Umfang Gebrauch machen, insbesondere die Bestimmung

auf die Entscheidungen einzelner Amtsgerichte oder bestimmter Sachen

beschränken.

Der Regierungsentwurf wurde mit wenigen Änderungen zum Gesetz und trat am

1. 1. 2002 in Kraft. § 139 Abs. 3 wurde hinzugefügt, daß die gerichtlichen

Hinweise so bald wie möglich zu erteilen seien. Die neuen Fassungen der §§

522 Abs. 3 Nr. 3 und 529 Abs. 1 Nr. 1 mildern die Voraussetzung der Befreiung

629 Musielak, a.a.O., S. 2775 f.

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von der Bindung an den von der ersten Instanz festgestellten Sachverhalt von

ernstlichem Zweifel auf bloßen Zweifel ab. Die einzige wesentliche Änderung

betrifft § 119 Abs. 3 GVG. Die Einführung des einheitlichen Berufungsgerichts

durch Bundesrecht wurde aufgegeben und dem Ermessen der Länder

überlassen630.

IV. Bewertung des Zivilprozeßreformgesetzes

Das Zivilprozeßreformgesetz ist das erste Änderungsgesetz zur ZPO, das die

Reform des Rechtsmittels der zweiten Instanz als ein zentrales Anliegen zum

Ziel hatte631. Alle vorhergegangenen Änderungen für das Verfahren der zweiten

Instanz teilten das Reformkonzept mit den Änderungen des Verfahrens der

ersten Instanz. Das Zivilprozeßreformgesetz dagegen entwickelte

Reformvorschläge eigens für die zweite Instanz.

Wenn man bedenkt, daß alle bisherigen gesetzgeberischen Versuche, ein

anderes Rechtsmittel als die volle Berufung in die ZPO einzuführen, scheiterten

und die früheren dahingehenden Reformvorschläge ohne weitverbreitete

Unterstützung blieben, ist die Verabschiedung dieses Gesetzes gleichfalls ein

Novum.

Eine Gleichstellung der neuen Berufung mit den Entwürfen I und II zur CPO

und dem Entwurf 1931 erscheint nicht zutreffend, denn die Entwürfe I und II

wollten die zweite Instanz in eine Rechtsinstanz verwandeln und der Entwurf

1931 sympathisierte zwar mit der beschränkten Berufung, doch entschied er sich

für die Beibehaltung der vollen Berufung mit einer verstärkten Präklusion.

630 Bis jetzt wurde das einheitliche Berufungsgericht in keinem Bundesland realisiert. 631 Wenn man nicht nur Änderungsgesetze, sondern auch die CPO berücksichtigt, ist es das

zweite mal, daß die Debatte um das Rechtsmittel der zweiten Instanz einen Hauptpunkt der Gesetzgebungsdiskussion bildete.

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Die Neuartigkeit der Berufung nach dem Reformgesetz liegt in der im

Vordergrund stehenden Prüfung auf Rechtsfehler hin. Dadurch gewinnt die neue

Berufung den Charakter eines Rechtsmittels zur Kontrolle des Verfahrens und

der Entscheidung der ersten Instanz. Das erinnert an die österreichische

Berufung, jedoch weist die deutsche Neuregelung einige Unterschiede zu der

letzteren auf. Die neue deutsche Berufung läßt ohne Verschulden der Parteien in

der ersten Instanz nicht geltend gemachtes Vorbringen zu, während die

österreichische ZPO solches Vorbringen dem Wiederaufnahmsverfahren zuweist.

Andererseits ist das Berufungsgericht nach dem neuen deutschen Gesetz

grundsätzlich an die in der ersten Instanz fehlerfrei getroffene

Tatsachenfeststellung gebunden und kann nur auf Grund von Zweifeln an deren

Richtigkeit oder Vollständigkeit eine neue Feststellung treffen. Das

österreichische Berufungsgericht ist dagegen nicht in derartiger Weise gebunden.

Aber wenn die Äußerung, daß das Berufungsgericht bereits unter der deutschen

vollen Berufung die Überprüfung des Sachverhalts nur aufgrund von

Rechtsfehlern oder Zweifeln am Ergebnis der erstinstanzlichen

Beweiswürdigung durchgeführt habe und die Wiederholung der

Beweisaufnahme nicht die Regel bildete632, für die österreichische Berufung

ebenfalls zutrifft, dürfte der Unterschied zur österreichischen Berufung in Praxis

nicht sehr groß ausfallen.

Diese beiden Punkte sind beim Vergleich der neuen Berufung mit der bisherigen

deutschen Berufung ebenfalls von Belang. Durch die Zulassung von in der

ersten Instanz ohne Verschulden der Parteien nicht geltend gemachtem

Vorbringen weicht die neue Berufung von ihrem erklärten Charakter als

Kontrollrechtsmittel ab und nähert sich der alten Berufung. Die grundsätzliche

Bindung des Berufungsgerichts an die in der ersten Instanz fehlerfrei getroffene

632 Goll, a.a.O., S. 5; DAV, AnwBl 2000, Sonderheft 5 S.14.

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Tatsachenfeststellung wurde neu eingeführt, nach der soeben erwähnten

Äußerung wird aber wenig praktische Wirkung haben, denn das

Berufungsgericht überprüfte die Tatsachenfeststellung durch die erste Instanz

auch früher unter der vollen Berufung nicht ohne Anlaß zum Zweifel. Demnach

ist fragwürdig, ob die neue Berufung mit der Möglichkeit der erneuten

Tatsachenfeststellung im Zweifelsfall und der Zulassung gewissen neuen

Vorbringens große praktische Unterschiede zur Berufung nach dem alten Recht

aufweisen wird. Das Novenrecht der Parteien ist allerdings begrenzter als früher.

Der neue § 531 Abs. 2 Nr. 3 sieht als Voraussetzung der Zulassung neuen

Vorbringens nur das Fehlen der Nachlässigkeit der Partei vor. Verschuldetes,

aber die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögerndes neues Vorbringen wird

nicht mehr zugelassen, und die Unterscheidung zwischen § 528 Abs. 1 und Abs.

2 a.F. fällt weg. Damit wurde die Tendenz der Beschränkung des Novenrechts

der früheren Novellen fortgesetzt, und, da die Präklusion für die erste Instanz

durch das Reformgesetz nicht verschärft wurde, wurde die strengere Gestaltung

der Präklusion in der zweiten Instanz seit der Novelle 1933 – wenn man

ungeachtet des Wandels des Charakters der Berufung an der Bezeichnung

‚Präklusion in der zweiten Instanz‘ festhält – beibehalten.

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Schlußbemerkung

Wenn man nun den Wandel des Prozeßstoffs der zweiten Instanz in der

Gesetzgebungsgeschichte seit 1877 betrachtet, lassen sich einige augenfällige

Tendenzen feststellen. Erstens wurde die Geltung des Grundsatzes der Einheit

der mündlichen Verhandlung immer mehr begrenzt. Dies erfolgte auf zwei

Weisen. Die verschärften Präklusionsvorschriften für die erste Instanz wirkten

auch für die zweite Instanz, und speziell für die zweite Instanz wurde das

Novenrecht mehr und mehr eingeschränkt. Zweitens gewannen die materielle

Prozeßleitung durch das Gericht und die Terminvorbereitung immer größere

Bedeutung. Die Verschärfung der Präklusion ist ein den Umfang des

Prozeßstoffs beschränkender Faktor, während die Erweiterung der materiellen

Prozeßleitung und die Verbesserung der Terminvorbereitung u.a. den Zweck

haben, der Präklusion und damit der Beschränkung des Umfangs des

Prozeßstoffs vorzubeugen. Also darf nicht ohne weiteres von einer Tendenz der

Beschränkung des Umfangs des Prozeßstoffs die Rede sein. Vielmehr handelt es

sich um die Bemühung, den Prozeßstoff rechtzeitig und vollständig zu sammeln,

mit der möglichen Beschränkung des Umfangs des Prozeßstoffs als Druckmittel

gegen die Parteien. Innerhalb dieser Bemühung ist die Tendenz der Verlagerung

der Betonung von Sanktion auf Vorbeugung festzustellen. Übrigens ist dieses

Konzept nicht erst als Reaktion auf die Schwächen der CPO entstanden. Die

CPO sah schon die Terminvorbereitung durch vorbereitende Schriftsätze, die

Aufklärungspflicht des Gerichts sowie die Präklusion verspäteten Vorbringens

vor, wenn auch fast ohne praktische Wirksamkeit. Dieses Konzept wurde durch

ausführliche Regelungen sozusagen immer mehr konkretisiert. Drittens ist die

Beschränkung der Handlungsfreiheit der Parteien zu beobachten. Die

Begrenzung der Geltung der Einheit der mündlichen Verhandlung bedeutet, vom

Standpunkt der Parteien aus gesehen, eine Beschränkung der Freiheit, den

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Zeitpunkt des Vortrags der Tatsachen und Beweismittel zu bestimmen. Die

Verstärkung der materiellen Prozeßleitung durch das Gericht und die

Verbesserung der Terminvorbereitung beeinflussen die Prozeßführung der

Parteien und bedeuten somit ebenfalls eine Beschränkung der Handlungsfreiheit

der Parteien. Viertens wurde dem Gericht die Vorgehensweise im Prozeß immer

mehr durch das Gesetz vorgeschrieben, wie es an der Verstärkung der

Aufklärungspflicht und den Vorschriften der Terminvorbereitung sowie der

Einengung des Ermessensspielraums des Gerichts bei der Präklusion

festzustellen ist.

Trotz dieses Wandels ist eins unverändert geblieben, nämlich das Festhalten an

der Berufung als einer zweiten Tatsacheninstanz mit Novenrecht. Obwohl es

den Vorschlägen für die zweite Instanz seit der Diskussion vor der CPO an

Vielfalt nicht mangelte, hielt die Mehrheit der deutschen Juristen stets

grundsätzlich an der Berufung mit Novenrecht fest und ließ bei jeder neuen

Reform nur zögernd einen weiteren Schritt zur Beschränkung des Novenrechts

zu. Diese Haltung läßt sich an den Änderungen der Vorschriften während des

Gesetzgebungsverfahrens erkennen. Die Vorschriften, die das Novenrecht

tangieren, erfuhren alle mehr oder weniger große Änderungen. Die revisio in

jure der Entwürfe 1871 und 1872 und der Versuch des Entwurfs zur Novelle

1924, das Novenrecht im Vergleich zur CPO drastisch zu beschränken, wurden

zugunsten der vollen Berufung aufgegeben. Die jeweils drei Entwürfe, die der

Vereinfachungsnovelle und dem Zivilprozeßreformgesetz vorhergingen, zeigen

stufenweise Milderungen der Präklusion bzw. der Bindung des

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Berufungsgerichts an die Tatsachenfeststellung durch das Gericht erster Instanz,

und die endgültigen Gesetzesfassungen wurden noch milder633.

Die Argumente, die zur Begründung oder Bekämpfung von Reformvorschlägen

vorgebracht wurden, haben sich im Laufe der Zeit verändert. Die

Verfahrensgrundsätze, die während des Gesetzgebungsverfahrens der CPO

wichtige Argumente in der Diskussion um das Rechtsmittel der zweiten Instanz

waren, traten später kaum noch als Begründung in Erscheinung. Nur die

Einführung der Eventualmaxime wurde später noch vereinzelt empfohlen, aber

dabei ging es um den Prozeßgrundsatz an sich, nicht um die Begründung eines

Rechtsinstituts durch die Grundsätze. Dies mag zwei Gründe haben: daß die

Prozeßgrundsätze der CPO nachher – abgesehen von der Eventualmaxime –

nicht mehr angezweifelt wurden und daß die Prozeßgrundsätze nicht mehr so

übertrieben hoch eingeschätzt wurden und nicht mehr versucht wurde, aus ihnen

einzelne Rechtsinstitute herzuleiten. Der Charakter des Rechtsmittels der

zweiten Instanz spielte nach dem Inkrafttreten der CPO lange keine Rolle mehr,

gewann aber seit den 70er Jahren wieder Bedeutung. Schließlich wurde die

Umgestaltung der zweiten Instanz in eine Kontrollinstanz beim

Zivilprozeßreformgesetz 2001 ein Hauptanliegen. Aber es ging in der

Diskussion mehr um die tatsächliche Gestaltung der Berufung, d.h. um

zulässiges neues Vorbringen und die Möglichkeit der erneuten

Tatsachenfeststellung, als um den Charakter des Rechtsmittels. Daran ist

ebenfalls zu beobachten, daß der theoretischen Einordnung eines Rechtsmittels

unter die Begriffe Kontrollrechtsmittel oder Fortsetzung des erstinstanzlichen

633 Allerdings läßt sich solche Änderung während des Gesetzgebungsverfahrens bezüglich

der Novelle 1933 nicht behaupten. Aber die Erklärung der Begründung des Entwurfs 1931, trotz der grundsätzlichen Sympathie die beschränkte Berufung zugunsten der vollen Berufung aufzugeben, dürfte für die Novelle 1933 gelten, da die Novelle die Vorwegnahme einiger Maßnahmen des Entwurfs 1931 war.

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Verfahrens nicht mehr so große Bedeutung beigemessen wird wie vor 100

Jahren und daß die Gestaltung eines Rechtsmittels an die praktischen

Bedürfnisse angepaßt wird. Dagegen kommen Gründe, die im Kapitel 1 ‚Wert

der wiederholten Prüfung‘, ‚Befähigung des Richters‘, ‚Korrekturmöglichkeit

der Parteifehler in der zweiten Instanz‘, ‚Bedürfnis der Nachprüfung der

Tatfrage‘, ‚Ansehen der Justiz‘, ‚finanzieller Grund‘ betitelt wurden, noch in der

heutigen Diskussion vor. Dies beruht bei meisten Gründen wohl darauf, daß die

Meinungen über sie genauso wie vor 100 Jahren geteilt sind und wahrscheinlich

immer so sein werden, und beim finanziellen Grund darauf, daß die Forderung

nach einer Minderung des individuellen sowie des staatlichen Prozeßaufwands

stets besteht. In der heutigen Diskussion spielt die Erwägung die Hauptrolle, ob

einer Reform die bestehenden Probleme wie zu lange Dauer der Prozesse oder

Überlastung der Gerichte zu lösen und die gesetzten Ziele wie effizienten

Rechtsschutz und Entlastung der Gerichte zu erreichen vermag634.

634 Aber es wäre falsch anzunehmen, daß solche Gedanken dem Gesetzgeber der CPO fremd

gewesen wären. Wie schon im Kapitel 1. V. erwähnt, betrachtete der Gesetzgeber der CPO die Prozeßgrundsätze als Mittel zur Vereinfachung und Beschleunigung. Also gilt das Argument auch für die CPO, aber für die Gestaltung einzelner Prozeßeinrichtungen hatten die Prozeßgrundsätze den Maßstab abgegeben.

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