PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA ARGENTINA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA ARGENTINA

Santa María de los Buenos Aires

Facultad de Derecho

Derecho Público I-Doctorado 2011

Luis María Bandieri

PODER CONSTITUYENTE

¿Quién puede hacer –y deshacer- una constitución?

Concepto moderno

Secularización


POTESTAS CONSTITUENS

Pertenecía a Dios, Supremo Legislador

Constitución = πολιτεία - civitas

Covenant = pacto, alianza


PODER CONSTITUYENTE

“El poder constituyente lo puede todo (…) puesto que no se encuentra sometido a una constitución previa”

Sieyès (1746-1836)


PODER CONSTITUYENTE (cont.)

“La Nación, que ejerce así el más grande e importante de sus poderes, debe hallarse, en el ejercicio de esa función, libre de toda atadura y de toda forma, que no sea la que quiera adoptar”

Sieyès


PODER CONSTITUYENTE (CONT.)

a) Originario, fundador

b) Extraordinario y temporal

c) Supremo, ilimitado, incondicionado

d) Popular


“CONCEPTO LÍMITE”

Un factum fuera del derecho

Pertenece al ámbito de la política pura

Flanco débil del constitucionalismo


CORRESPONDENCIAS TEOLÓGICAS

Opera como un legislador omnipotente

Principio y causa de sí mismo

Viene de la nada y crea un ente, la constitución

Böckenförde


PODER CONSTITUYENTE LATENTE

Si bien el poder constituyente desaparece una vez cumplido su cometido extraordinario –instaurar una constitución- permanece en un estado de latencia. Al lado y por encima de la constitución, subsiste la decisión que la estableció.

Las generaciones pasadas no pueden gobernar a las actuales (Jefferson, Paine, Condorcet)


PODER CONSTITUYENTE-Su Naturaleza

El acto constituyente es una decisión de conjunto sobre el modo y forma de de organizar una unidad política.

La unidad política es preexistente y se constituye en una particular forma de existencia por la voluntad política expresada por el poder constituyente

Schmitt


PODER CONSTITUYENTE-Su Naturaleza (cont.)

• Supone una distinción entre “constitución” (decisión) y ley constitucional (constitución en sentido positivo).

• Supone un sujeto capaz de obrar, un titular del poder constituyente que toma la decisión

Schmitt


DOS ORIENTACIONES DEL PODER CONSTITUYENTE

Camino norteamericano y camino francés

El culto del pueblo predestinado (“We the people…”)

El culto de la Nación sacralizada (“una e indivisible”)


DOS ORIENTACIONES DEL PODER CONSTITUYENTE (cont.)

• Camino norteamericano resalta el punto de llegada: la constitución escrita que consagra el fruto de las deliberaciones constituyentes

• Camino francés acentúa el punto de partida: la presencia constante de un poder situado por encima de la constitución que puede, en todo momento, transformarla


DOS ORIENTACIONES DEL PODER CONSTITUYENTE(CONT.)

En el caso norteamericano, surgieron nuevos Estados, antiguas colonias, unidos en federación. La formación de una unidad política nueva y el darse una constitución fueron actos prácticamente simultáneos.

En el caso francés, no surgió un nuevo Estado –ya existía- pero se transformó radicalmente el modo y y forma de su organización, y la fuente de legitimación



(CONT.)

Caso hispanoamericano: a partir de una única nacionalidad, expresada en unidades políticas virreinales, se fueron diseñando nuevas nacionalidades, sin que ese proceso pudiera efectuarse más o menos simultáneamente con la institucionalización de los nuevos Estados.

Inestabilidad política. “Eficacia simbólica” constitucional



(CONT.)

La tradición norteamericana funda la concepción normativa de la constitución. La tradición francesa da lugar a una tradición revolucionaria (poder constituyente).

La tradición norteamericana: una sola república. La tradición francesa: cinco repúblicas.


DOS ORIENTACIONES DEL PODER CONSTITUYENTE (CONT)

La tradición norteamericana justifica el poder contramayoritario de los jueces. La tradición francesa subordina la función de juzgar a la aplicación de la ley

La concepción francesa ha terminado por asimilarse a la norteamericana


PODER CONSTITUYENTE (enfoque sociológico)

No hace una constitución quien quiere sino quien puede

En el “poder” constituyente se expresan las fuerzas sociales más vigorosas, que no necesariamente responden a los intereses de la mayoría, aunque manifiesten expresar al “pueblo”



Sujeto titular del poder constituyente es toda potestas política que esté en condiciones, en una situación concreta y casi siempre excepcional, de establecer, garantizar o abrogar la constitución de una unidad política



La potestas, si no quiere ser sólo imposición del más fuerte, debe plantearse la búsqueda legitimidad.

Debe recurrir a la “soberanía del pueblo”


PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

Es el poder de reforma o revisión de la constitución, realizado de conformidad con ésta.

Poder derivado o delegado por la constitución

No altera la decisión fundante originaria


PODER CONSTITUYENTE DERIVADO (cont.)

CN art. 30 y art. 75, inc. 22 “in fine”

Incluye la reforma “total” de la ley constitucional, porque se realiza conforme la decisión fundante del orden vigente (secundum legem)


INTERVENCIÓN DEL PUEBLO

• Referéndum preconstituyente, convención constituyente, ratificación referendaria

• Convención constituyente, ratificación referendaria (o de estados federados)

• Convención constituyente• Referéndum sobre carta constitucional propuesta• Asamblea constituyente revisora que asume el

poder constituyente originario


Momentos Constitucionales Originarios

. Fundación de Estados:

• Estado de Israel (1948) – ANP (2002 Ley Básica)• 1989-1991:• República Checa/República Eslovaca 1993• Repúblicas Bálticas (Letonia, Estonia, Lituania) 1991• Repúblicas Caucásicas (Georgia, Armenia, Azerbaijan)• Ucrania, Bielorrusia, Moldavia 1993• Antigua Yugoslavia (Eslovenia, Croacia, Bosnia-

Herzegovina, Serbia, Macedonia, Montenegro, Kosovo)


Invasiones y Ocupaciones Extranjeras

Japón –Constitución de 1946, bajo presión y monitoreo de las fuerzas de ocupación

Irak –2004, proyecto redactado por Consejo Interino de Gobierno, designado por el ocupante. En 2005, sometido a referéndum, aprobado en las regiones chiíta y curda y rechazado en las regiones sunnitas

Kosovo –2008 -protectorado de la OTAN


Revoluciones y Golpes de Estado

• 1956 –Se deroga por “proclama” la reforma constitucional de 1949 y se convoca a una convención constituyente refomadora, con exclusiones electorales, que sanciona el art. 14 bis y se extingue por falta de quórum.

• 1966 -”Estatuto de la Revolución Argentina” colocado por sobre la Constitución

• 1972 -”Reforma” limitada a la parte orgánica (antecedentes de la reforma de 1994)


Revoluciones y Golpes de Estado (CONT.)

1976 –”Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional”

(Brasil) 1967 –Constitución “otorgada” por Humberto Castelo Branco

(Chile) 1980- Constitución “otorgada” por Augusto Pinochet, aprobada por referéndum



(Perú) 1992 – Alberto Fujimori disuelve el Congreso y suspende el poder judicial. Convoca a un “Congreso Constituyente Democrático”, que sancionó la constitución de 1993, ratificada por referéndum. En el 2000, bajo la presidencia de Alejandro Toledo, proyecto de reforma tomando en cuenta la constitución de 1979.



Art. 36 CNLa constitución mantiene su imperio aún bajo actos de fuerza.• Nulidad insanable de los actos de facto.• Inhabilitación perpetua y sanción del art. 29 CN para los

intervinientes en el acto usurpatorio y quienes como funcionarios colaboren.

• Derecho de resistencia a la opresión • Extiende la protección al patrimonio del Estado: “cláusula

ética”


Asambleas Revisoras Declaradas Soberanas

Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela, convocada para reformar la constitución de 1961, se declaró “poder constituyente originario” y sancionó una nueva constitución, ratificada luego por referéndum popular


Asambleas Revisoras Declaradas Soberanas (CONT.)

• En agosto de 2007, proyecto de reforma de 33 de los 350 arts. bolivarianos (reelección indefinida)

• Aprobada por la Asamblea (sin representación opositora)

• Referéndum popular negativo • Pedido de nulificación ante la sala constitucional

del Tribunal Supremo


“Convenciones” de Expertos

• “Convención sobre el Futuro de Europa” 2002• Cometido: “investigar procedimientos sobre

reformas políticas”• Produjo un proyecto de “constitución” (800 ps.)• Rechazada en Francia, Holanda y Dinamarca• “Tratado Modificativo” (Lisboa, 2007)


Reforma de 1994

• “Acuerdo de Olivos” (1993) “Núcleo de Coincidencias Básicas”

• Ley 24.309 “nulidad absoluta” de toda modificación fuera del corsé legal

• CSJN “Romero Feris”• Ley 24.430 texto oficial, agrega el final del art. 77,

el “artículo olvidado”


El “Caso Fayt”

• En 1994 se estableció en el art. 99, inc. 4º CN que a los 75 años los jueces requieren un nuevo acuerdo del Senado para seguir en funciones.

• Entrada en vigor a los 5 años de la sanción• 1999: la CSJN declara nulo el art. 99 inc. 4º CN

porque la ley 24.309 no autorizó a reformar la garantía de estabilidad (art. 110 CN)


Límites al Poder Constituyente

Explícitos

Límites constitucionales:

Implícitos

Límites extraconstitucionales


Derecho Público I-Doctorado 2011

Luis María BandieriDoctor en Ciencias Jurídicas

Profesor Titular con Dedicación [email protected]

mailto:[email protected]




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