1

ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ

ΤΟΜΕΑΣ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ

ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ 2014-2016

ΜΑΘΗΜΑ: ΕΙΔΙΚΑ ΘΕΜΑΤΑ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟΥ ΠΟΙΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

Η ΕΛΕΥΘΕΡΙΑ ΤΗΣ ΤΕΧΝΗΣ ΩΣ ΛΟΓΟΣ ΑΡΣΗΣ ΤΟΥ ΑΔΙΚΟΥ

ΙΩΑΝΝΑ Ι. ΣΤΕΝΤΟΥΜΗ

ΑΜ 796

ΑΘΗΝΑ, ΣΕΠΤΕΜΒΡΙΟΣ 2014

2

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ

Εισαγωγικές παρατηρήσεις - Λόγοι άρσης του αδίκου εν γένει..............................................4

Η συνταγματική πρόβλεψη της ελευθερίας της τέχνης...........................................................5

Α. Περιεχόμενο του δικαιώματος. Εισαγωγικές παρατηρήσεις...............................................6

Η έννοια της τέχνης..................................................................................................................6

Τι περιλαμβάνει........................................................................................................................8

α) Ελευθερία δημιουργίας και κυκλοφορίας έργων τέχνης.....................................................8

β) πρόσβαση του κοινού στα έργα τέχνης................................................................................8

Β. Οριοθέτηση – Περιορισμοί της ελευθερίας της τέχνης. α. Νομοθετικοί Περιορισμοί.......8

Ειδικότερα: τα άσεμνα αντικείμενα.......................................................................................11

β. Περιορισμοί για λόγους προστασίας της νεότητας............................................................15

γ. Περιορισμοί από έτερα συνταγματικά έννομα αγαθά. Εισαγωγικές παρατηρήσεις..........16

Ειδικότερες προσβολές συνταγματικών δικαιωμάτων: Θρησκευτική ελευθερία. Άρθρο 16

του Συντάγματος....................................................................................................................18

Προσβολές της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Άρθρα 2 παρ. 1 και 5 παρ. 2 του Συντάγματος.

Εισαγωγικές Παρατηρήσεις...................................................................................................20

Προσβολές της τιμής..............................................................................................................21

Γ. Περιεχόμενο και περιορισμοί της ελευθερίας της τέχνης, όπως έχουν διαμορφωθεί

νομολογιακά...........................................................................................................................24

α. Ελληνική έννομη τάξη.......................................................................................................24

αα. Το άσεμνο.........................................................................................................................24

Η έννοια του 'κοινού αισθήματος'..........................................................................................24

Η έννοια της 'αιδούς'..............................................................................................................29

αβ) Η θρησκευτική ελευθερία................................................................................................33

'Ο Τελευταίος Πειρασμός'......................................................................................................34

Η έκθεση 'Outlook'.................................................................................................................34

Τα σκίτσα του Haderer...........................................................................................................34

'Κώδικας ντα Βίντσι'..............................................................................................................35

αγ) Εγκλήματα κατά της τιμής...............................................................................................39

Το λεξικό του Μπαμπινιώτη..................................................................................................39

β. ΕΔΔΑ.................................................................................................................................41

3

Εισαγωγικές παρατηρήσεις....................................................................................................43

βα) Muller and others v. Switzerland, 1988...........................................................................44

Τα πραγματικά περιστατικά...................................................................................................45

Η κρίση του ΕΔΔΑ................................................................................................................45

ββ) Handyside v. United Kingdom, 1976..............................................................................47

Τα πραγματικά περιστατικά...................................................................................................47

Η κρίση του ΕΔΔΑ................................................................................................................47

βγ) Otto - Preminger – Institut v. Austria, 1994....................................................................49

Τα πραγματικά περιστατικά...................................................................................................49

Η κρίση του ΕΔΔΑ................................................................................................................50

βδ) Vereinigung Bildender Kunstler v. Austria, 2007............................................................51

Πραγματικά περιστατικά........................................................................................................52

Η κρίση του ΕΔΔΑ................................................................................................................53

Δ. Συμπεράσματα...................................................................................................................52

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ....................................................................................................................55

4

Η ΕΛΕΥΘΕΡΙΑ ΤΗΣ ΤΕΧΝΗΣ ΩΣ ΛΟΓΟΣ ΑΡΣΗΣ ΤΟΥ ΑΔΙΚΟΥ

Εισαγωγικές παρατηρήσεις - Λόγοι άρσης του αδίκου εν γένει.

Η ελευθερία της τέχνης, της καλλιτεχνικής έκφρασης και της έκφρασης γενικότερα,

συνιστά ιδιαιτέρως εριζόμενο ζήτημα, ιδίως στο βαθμό που στις σύγχρονες κοινωνίες η

τέχνη γενικώς αναπτύσσεται αλματωδώς, η πειραματική τέχνη ειδικότερα εξελίσσεται

συνεχώς, και τα ατομικά δικαιώματα βάλλονται πολλαπλώς (και) από την τέχνη. Στα

πλαίσια αυτά είναι ορθό να διερευνηθεί, ποία είναι τα όρια της τέχνης, εάν αυτά υπάρχουν,

τι προσβολές δύναται η τέχνη να προκαλέσει και σε ποια έννομα αγαθά, και κυρίως, ποια

είναι η σχέση της τέχνης με το ποινικό δίκαιο και το άδικο των ποινικά κολάσιμων

πράξεων.

Όπως μας είναι γνωστό, τελειωτικά άδικη είναι μία πράξη όταν αφενός πληροί την

ειδική υπόσταση ενός εγκλήματος, και αφετέρου δεν συντρέχει ως προς αυτήν κάποιος

λόγος άρσης του αδίκου. Οι λόγοι άρσης του αδίκου μπορεί να προέρχονται από

οποιοδήποτε κλάδο του δικαίου, εφόσον η έννομη τάξη είναι ενιαία και επομένως θα

ανέκυπτε σημαντική αξιολογική αντινομία, εάν η ίδια πράξη θεωρείται άδικη κατά το

ποινικό δίκαιο και σύννομη κατά το δημόσιο ή το αστικό δίκαιο1. Όπως επισημαίνει ο

Μυλωνόπουλος 2, η ενότητα της έννομης τάξης και το απεριόριστο των λόγων άρσης του

αδίκου, απορρέουν από το άρθρο 20 ΠΚ 3.

Κατά την έρευνα των λόγων άρσης του αδίκου, διερευνούμε στην πραγματικότητα

ερειδόμενοι στην 'αρχή του υπέρτερου συμφέροντος', καθώς από τη στάθμιση των εννόμων

αγαθών προκύπτει ποιο εξ αυτών είναι το υπέρτερο, το οποίο πρέπει να προστατευθεί.

Συμπερασματικά, η προσβολή του 'υποδεέστερου' εννόμου αγαθού είναι τουλάχιστον

κοινωνικά ανεκτή ή και αναγκαία 4. Οι λόγοι άρσης του αδίκου που απορρέουν από το

Σύνταγμα, όπως αυτοί του άρθρου 11 του Συντάγματος (δικαίωμα συνάθροισης), του

άρθρου 14 του Συντάγματος (ελευθερία του τύπου και της έκφρασης), του άρθρου 16 του

Συντάγματος (ελευθερία της τέχνης και της επιστήμης), του άρθρου 120 παρ. 4 του

Συντάγματος (δικαίωμα αντίστασης – ειδικός λόγος άρσης του αδίκου), συνιστούν μία

1 Χρ. Μυλωνόπουλος, Γενικό Μέρος Ποινικού Δικαίου, τόμος Ι, σελ. 383 επ.2 Χρ. Μυλωνόπουλος, ό.π. σελ. 536.3 Βάσει του οποίου, 'Εκτός από τις περιπτώσεις που αναφέρονται στον Ποινικό Κώδικα (άρθρα 21, 22, 25, 304 παρ. 4

και 5, 308 παρ. 2, 367, 371 παρ. 4), ο άδικος χαρακτήρας της πράξης αποκλείεται και όταν η πράξη αυτή αποτελεί ενάσκηση δικαιώματος ή εκπλήρωση καθήκοντος που επιβάλλεται από το νόμο'.

4 Χρ. Μυλωνόπουλος, ό.π. σελ. 407.

5

κατεξοχήν περίπτωση στάθμισης του υπέρτερου εννόμου αγαθού.

Ειδικά τα έργα τέχνης, είναι πιθανόν να πληρούν την ειδική υπόσταση πληθώρας

ποινικών διατάξεων και ποινικά κολάσιμων πράξεων, όπως η εξύβριση, η προσβολή

θρησκεύματος, η παραβίαση του νόμου περί ασέμνων, η προσβολή μνήμης νεκρού, η

πρόκληση σκανδάλου με άσεμνες πράξεις. Σε κάποιες από αυτές τις περιπτώσεις,

προβλέπεται ήδη από το νόμο ότι δεν στοιχειοθετείται άδικη πράξη 5, όπως ο Ν. 5060/1931

'Περί ασέμνων', όπου προβλέπεται ότι 'δεν θεωρούνται άσεμνα τα έργα τέχνης ή επιστήμης'.

Άλλωστε και νομολογιακά γίνεται δεκτό 6 ότι η τέχνη είναι στοιχείο που αποκλείει την

αντικειμενική υπόσταση στα άσεμνα. Σε κάποιες άλλες περιπτώσεις, όπως είναι η διάταξη

του άρθρου 367 ΠΚ (προστασία δικαιολογημένων συμφερόντων, εντός των οποίων

ερμηνευτικά δύναται να ενταχθεί και η ελευθερία της τέχνης), είναι δυνατόν να χωρεί άρση

του αδίκου. Στις υπόλοιπες περιπτώσεις, η άρση του αδίκου είναι δυνατή μέσω του

αυτοτελούς λόγου άρσης του αδίκου του άρθρου 16 του Συντάγματος 7. Επομένως - κατά

την κρατούσα γνώμη - αφού πρώτα κριθεί ότι πρόκειται για έργο τέχνης, στη συνέχεια

πρέπει να γίνει στάθμιση των συγκρουόμενων εννόμων αγαθών και να κριθεί ότι η

προστασία της ελευθερίας της τέχνης είναι προτιμότερη του περιορισμού αυτής υπέρ

κάποιου άλλου δικαιώματος.

Το τελευταίο ωστόσο δεν υποστηρίζεται χωρίς αντιρρήσεις. Όπως κατωτέρω θα

αναλυθεί διεξοδικά, υποστηρίζονται τρία τινά: είτε ότι η στάθμιση των συγκρουόμενων

αγαθών αφορά μόνο όσα εξ αυτών προστατεύονται συνταγματικά – άλλως η ελευθερία της

τέχνης υπερτερεί σε κάθε περίπτωση, είτε ότι για λόγους ενότητας της έννομης τάξης

αφορά και τα μη συνταγματικώς προστατευόμενα αγαθά και επομένως σε κάθε περίπτωση

σύγκρουσης θα ακολουθεί στάθμιση, είτε ότι επειδή η ελευθερία της τέχνης είναι

ανεπιφύλακτο συνταγματικό δικαίωμα, πρέπει να είναι απεριόριστο.

Η συνταγματική πρόβλεψη της ελευθερίας της τέχνης

Το άρθρο 16 του Συντάγματος, στην παράγραφο 1 αυτού, ορίζει ότι 'Η τέχνη και η

επιστήμη, η έρευνα και η διδασκαλία είναι ελεύθερες· η ανάπτυξη και η προαγωγή τους

αποτελεί υποχρέωση του Κράτους'. Καθιερώνει, με τη διατύπωση αυτή, ένα από τα λίγα

ανεπιφύλακτα συνταγματικά μας δικαιώματα.

5 Χρ. Μυλωνόπουλος, ό.π. σελ. 549 επ.6 ΑΠ 1289/1992, Υπεράσπιση, 1992, σελ. 1420 επ.7 Χρ. Μυλωνόπουλος, ό.π. σελ. 549 επ.

6

Α. Περιεχόμενο του δικαιώματος

Εισαγωγικές παρατηρήσεις

Είναι γεγονός ότι δεν μπορεί να δοθεί ένας ακριβής, συμπαγής ορισμός του τι είναι

τέχνη. Αρκετοί είναι οι πιθανοί - περιγραφικοί - ορισμοί, αδύνατο όμως είναι να οριστεί με

ακρίβεια και αυστηρότητα, ιδίως εφόσον πρόκειται για έννοια που σχετίζεται άμεσα με τις

κοινωνικές, πολιτισμικές, πολιτικές, ιδεολογικές αντιλήψεις που επικρατούν σε κάθε

δεδομένη χρονική περίοδο και σε δεδομένο τόπο.

Βέβαιο είναι ότι ως ανεπιφύλακτο δικαίωμα, αποκλείει στον κοινό νομοθέτη να

ορίσει τι είναι τέχνη, να προβεί δηλαδή στην εξειδίκευση της αόριστης νομικής έννοιας,

όπως και να την αξιολογήσει με οποιοδήποτε τρόπο. Κατά τον Σπυρόπουλο 8, 'εφόσον η

συνταγματική εγγύηση δεν συνοδεύεται από επιφύλαξη υπέρ του νόμου, ο κοινός

νομοθέτης δεν μπορεί να παρέμβει ρυθμιστικά και να προβεί σε εξειδίκευση αόριστης

νομικής έννοιας, διότι ο ορισμός είναι ταυτόχρονα και περιορισμός'. Ιδίως σε ένα

ανεπιφύλακτο δικαίωμα, ο ορισμός εκ μέρους του νομοθέτη θα σηματοδοτούσε τον

ανεπίτρεπτο περιορισμό του.

Η έννοια της τέχνης

Κατά το Γερμανικό Συνταγματικό Δικαστήριο, ένα έργο εν αμφιβολία πρέπει να

θεωρείται έργο τέχνης, εφαρμόζοντας και εδώ την αρχή 'in dubio pro reo' 9. Το Δικαστήριο,

αναφερόμενο στην τέχνη, περιγράφει μία 'ελεύθερη δημιουργική διαμόρφωση, η οποία

μεταφέρει στο κοινό βιώματα και εμπειρίες του καλλιτέχνη μέσω μιας συμβολικής γλώσσας'10.

Έχει υποστηριχθεί ότι η τέχνη συνιστά 'έκφραση που φαίνεται να περιλαμβάνει

πολλές ανθρώπινες δραστηριότητες' 11 γι' αυτό και ο ορισμός της είναι αδύνατος. Σε κάθε

περίπτωση, ορθώς γίνεται δεκτό ότι δεν εξαρτάται το τι είναι και τι δεν είναι τέχνη από τις

προσωπικές πεποιθήσεις και ευαισθησίες του κρίνοντος δικαστή, διότι αυτό θα απέκλειε

νέα, καινοτόμα ρεύματα και τεχνικές, ενώ θα προκαλούσε τεράστια ανασφάλεια δικαίου.

Στις ΗΠΑ γίνεται ευρύτερα δεκτό ότι 'οι δικαστές δεν είναι κριτικοί της τέχνης, δεν

προσποιούνται ότι είναι και δεν χρειάζεται να είναι για να αποφασίσουν μια υπόθεση που

αφορά έργο τέχνης, ενώ έχει υποστηριχθεί ότι οι δικαστές κινδυνεύουν να γελοιοποιηθούν

8 Σπ. Βλαχόπουλος, 'Η ελευθερία της τέχνης', 1999, Δικαιώματα του Ανθρώπου , σελ. 90 επ.9 Χρ. Μυλωνόπουλος, ό.π. σελ. 549.10 Δ. Κιούπης, 'Προσβολές της τιμής – Η ΕΞΥΒΡΙΣΗ', εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2009, σελ. 198 επ.11 Τσακυράκης, Θρησκεία κατά τέχνης, Αθήνα, 2005, σελ. 215.

7

όταν αποφαίνονται επί αισθητικών ζητημάτων' 12 13. Ο Τσακυράκης αναφέρεται14 στη

διαμόρφωση κριτηρίων αντικειμενικών και υποκειμενικών για το χαρακτηρισμό ενός έργου

ως έργου τέχνης: Με βάση το αντικειμενικό κριτήριο, τεκμαίρεται ότι είναι τέχνη, ένα έργο

του οποίου ο δημιουργός έχει μία καλλιτεχνική απασχόληση ή μία καλλιτεχνική

δραστηριότητα. Οτιδήποτε επομένως δημιουργεί ένας καλλιτέχνης, έχοντας τη βούληση να

δημιουργήσει ένα έργο τέχνης, αποτελεί έργο τέχνης - ανεξάρτητα αν αυτό διαφοροποιείται

από έργα που ο ίδιος είχε δημιουργήσει προηγουμένως ή αν αυτό διεγείρει περισσότερο τα

πάθη, σοκάρει ή φέρνει σε δύσκολη θέση το κοινό. Επειδή ωστόσο με το κριτήριο αυτό,

αποκλείονται αφενός καλλιτέχνες που δεν έχουν εμφανίσει έργα τους στο κοινό

προηγουμένως, αφετέρου πειραματικές σχολές δημιουργών και γενικότερα νέες μορφές

δημιουργίας, θα πρέπει ο δικαστής να καταφύγει στη γνώμη καλλιτεχνών ή κριτικών

τέχνης. Αν αυτοί, ως ειδικοί, υποστηρίξουν ότι πρόκειται για έργο τέχνης, τότε θα πρέπει

και ο δικαστής να καταλήξει ότι πρόκειται για έργο τέχνης 15.

O Δαγτόγλου 16 όμως, σε έναν ευρύτερο ορισμό ο οποίος τυγχάνει και ευρείας

αποδοχής, θεωρεί ότι τέχνη είναι 'κάθε δημιουργική έκφραση της ανθρώπινης φαντασίας'.

Διευκρινίζει ωστόσο ότι αυτή δεν περιορίζεται σε αναγνωρισμένες μορφές, αλλά

επεκτείνεται και σε καινοτόμες εξελίξεις της ανθρώπινης εφευρετικότητας, σε πειραματική

καλλιτεχνική δημιουργία, χωρίς αυθαίρετες διακρίσεις.

Κατά δε τον Ανδρουλάκη 17, 'η τέχνη σήμερα έχει ξεπεράσει τον στόχο του γνήσιου

καλλιτεχνικού ωραίου, στην καθαρότητα των αισθητικών γραμμών του 18...Πλάι στο ωραίο,

στο εύμορφο, έχουν ανοιχτά εισβάλει στο χώρο της τέχνης το άσκημο, το δύσμορφο, ή

12 Τσακυράκης, ό.π., σελ. 217.13 Στο ίδιο συμπέρασμα θα κατέληγε κανείς και από την απόφαση του Ορκωτού Δικαστηρίου του Σινσινάτι των ΗΠΑ,

τον Οκτώβριο του 1990. Μία έκθεση καλλιτεχνικής φωτογραφίας, η οποία περιείχε άνδρες σε σαδομαζοχιστικές στάσεις και παιδιά με εκτεθειμένα τα γεννητικά τους όργανα, οδήγησε στο εδώλιο του κατηγορουμένου τον διευθυντή του Κέντρου Σύγχρονης Τέχνης που την διοργάνωσε. Το ένα αξιοσημείωτο ήταν η μαρτυρία δεκάδων ειδικών σε θέματα τέχνης, που επιβεβαίωσαν την καλλιτεχνική αξία του έργου του καλλιτέχνη. Το άλλο, ήταν η ίδια η απόφαση, η οποία σεβάστηκε τη γνώμη των ειδικών - οι ένορκοι άλλωστε δεν είχαν γνώσεις για το θέμα και ούτε επισκέπτονταν μουσεία. Δήλωσαν όμως ότι 'οι φωτογραφίες ήταν βέβαια απαίσιες, τερατώδεις, αλλόκοτες και αηδιαστικές. Αλλά η Τέχνη δεν απεικονίζει πάντα το ωραίο (...) κατά την ανάληψη των καθηκόντων μας υποσχεθήκαμε να αφήσουμε στην άκρη τις ηθικές μας πεποιθήσεις και τα ηθικά μας πρότυπα' – Υπεράσπιση 1991, σελ. 148, με σχόλιο Ι. Μανωλεδάκη.

14 Τσακυράκης, ό.π., σελ. 217.15 Κατά τη διατύπωση του Τσακυράκη, 'αν κάποιος ειλικρινά βλέπει σε αυτές υψηλά νοήματα που άλλοι δε βλέπουν,

είναι τόσο σημαντική η αισθητική ικανοποίηση για κάθε άνθρωπο ώστε να μην υπάρχει κανένας λόγος για να τη στερηθεί'.

16 Π. Δαγτόγλου, 'Συνταγματικό Δίκαιο – Ατομικά δικαιώματα, Αθήνα 2005, σελ. 736 επ.17 Νικ. Ανδρουλάκης, 'Άσεμνο και ποινή σήμερα (Ταυτόχρονα μία συμβολή στο πρόβλημα της ποινικής κύρωσης

ηθικών επιταγών)', Ποινικά Χρονικά ΛΓ, σελ. 343.18 Εισηγητική Έκθεση του σχεδίου του Ιταλικού Ποινικού Κώδικα.

8

έστω το άμορφο, και διεκδικούν δικαιώματα πάνω στην καλλιτεχνική δημιουργία. Αυτό είχε

ως αποτέλεσμα της αραίωση και χαλάρωση των κριτηρίων της τελευταίας. Ενώ η

διατύπωση μιας οπωσδήποτε έγκυρης γνώμης πάνω στο τι είναι και τι δεν είναι τέχνη,

προϋποθέτει ενημέρωση και ειδίκευση που μόνο κατ' εξαίρεση μπορεί να διαθέτει ένας

δικαστής'.

Είναι λοιπόν εμφανής η δυσκολία να οριστεί με ακρίβεια και σαφήνεια τι συνιστά

έργο τέχνης. Ο δικαστής αναλαμβάνει το δύσκολο ρόλο του χαρακτηρισμού ενός έργου

τέχνης ως τέτοιο, συνεκτιμώντας το καλλιτεχνικό είδος στο οποίο εντάσσεται αυτό, την

αισθητική επικοινωνία, την δημιουργικότητα, την ανάγκη έκφρασης των καλλιτεχνικών

ανησυχιών.

Τι περιλαμβάνει 19

α) Ελευθερία δημιουργίας και κυκλοφορίας έργων τέχνης

Η ελευθερία της καλλιτεχνικής δημιουργίας συνεπάγεται ότι προληπτικά μέτρα όπως

η έκδοση άδειας δημιουργίας έργου τέχνης, η παρουσία διοικητικών οργάνων στις πρόβες,

η απαγόρευση παρουσίασης του έργου στο κοινό, απαγορεύονται. Μόνη εξαίρεση που

δύναται να αναγνωριστεί, συνιστά η προστασία έτερων συνταγματικώς προστατευόμενων

εννόμων αγαθών, όπως η νεότητα και η παιδική ηλικία που κατοχυρώνει το άρθρα 21, παρ.

1 και 3 του Συντάγματος. Η ειδική επιτροπή νεότητας του ν. 1597/86, όπως αυτή

προβλεπόταν στα άρθρα 2 και 36 αυτού, υπήρξε μία τέτοια περίπτωση20 21.

β) πρόσβαση του κοινού στα έργα τέχνης

Κάθε απαγόρευση παρουσιάσεως έργου τέχνης προσβάλλει και τα δικαιώματα του

19 Π. Δαγτόγλου, ό.π., σελ. 736 – 742.20 Ν. 1597/86, 'άρθρο 2, παρ. 1 Η κινηματογραφική τέχνη είναι ελεύθερη σύμφωνα με τους ορισμούς του Συντάγματος. Η λογοκρισία και κάθε άλλο προληπτικό μέτρο απαγορεύεται. 2. Συνιστάται επιτροπή νεότητας σύµφωνα µε όσα ορίζονται στις διατάξεις του άρθρου 36 του νόμου αυτού. Η σύσταση και η λειτουργία αυτής της επιτροπής σκοπεύει να συμβάλλει στην ανάπτυξη της προσωπικότητας των νέων ως ελεύθερων και υπεύθυνων πολιτών χωρίς να θίγεται η ελευθερία έκφρασης και διάδοσης των κινηματογραφικών έργων. 3. Η κατάσχεση κινηματογραφικών ταινιών μετά την προβολή τους επιτρέπεται μόνο στις περιπτώσεις και υπό τις προϋποθέσεις που ορίζονται στο Σύνταγμα για την κατάσχεση εφημερίδων και άλλων εντύπων.21 Άρθρο 36, παρ. 1. Κάθε ταινία υποβάλλεται από τον παραγωγό ή τον εισαγωγέα της στην επιτροπή νεότητας που προβλέπεται στο άρθρο 2. Η επιτροπή κατατάσσει την ταινία σε μια από τις ακόλουθες κατηγορίες: α) κατάλληλη για ανηλίκους β) Περιορισμένης καταλληλότητας γ) Ακατάλληλη για ανηλίκους δ) Αυστηρά ακατάλληλη για ανηλίκους. Απαγορεύεται η παρακολούθηση ακατάλληλων ταινιών σε νέους που δε συμπλήρωσαν το 17ο έτος. Σε νέους που συμπλήρωσαν το 13 έτος, επιτρέπεται η παρακολούθηση ταινιών που η επιτροπή νεότητας κατέταξε στην κατηγορία των ταινιών περιορισμένης καταλληλότητας. 2. Η επιτροπή νεότητας υπάγεται στην αρμοδιότητα του Υπουργείου Πολιτισμού και αποτελείται από έναν εκπρόσωπο του Υπουργείου ως πρόεδρο, έναν εκπρόσωπο της Γενικής Γραμματείας Νέας Γενιάς του Υπουργείου Πολιτισμού, δύο σκηνοθέτες, έναν κριτικό κινηματογράφου, έναν κοινωνιολόγο, έναν παιδοψυχολόγο και ανά ένα μέλος της ∆.Ο.Ε., της Ο.Λ.Μ.Ε., της Ε.Φ.Ε.Ε. και της Ανώτατης

9

κοινού, όχι μόνο του δημιουργού, καθώς φορέας του δικαιώματος είναι και τα πρόσωπα που

απολαμβάνουν, ή εμποδίζονται να απολαύσουν, ένα έργο τέχνης 22.

Β. Οριοθέτηση – Περιορισμοί της ελευθερίας της τέχνης.

α. Νομοθετικοί Περιορισμοί

Ένα ακόμη ζήτημα που εγείρει επιστημονικά ερωτήματα και οδηγεί συχνά σε

αντικρουόμενα συμπεράσματα, άρα και αποφάσεις, είναι το ζήτημα των περιορισμών της

ελευθερίας της τέχνης.

Υποστηρίζεται από την μάλλον κρατούσα γνώμη 23, ότι ο καλλιτέχνης δεν είναι

'legibus solutus', αλλά υπόκειται στο γενικώς ισχύον δίκαιο. Η κοινωνική συμβίωση απαιτεί

ρυθμιστικούς αυτής κανόνες - ο αρχιτέκτων δεν απαλλάσσεται από την υποχρέωση άδειας

δόμησης, ο ζωγράφος δεν ζωγραφίζει σε ξένους τοίχους, ο ηθοποιός δεν εκτελεί θεατρικά

σε κοινόχρηστους χώρους. Οι γενικοί περιορισμοί των νόμων ισχύουν και για τους

δημιουργούς έργων τέχνης. Ο Δαγτόγλου ειδικότερα επισημαίνει 24, ότι ο χαρακτήρας ενός

περιορισμού ως γενικού, εξαρτάται από το εάν η προστασία του εννόμου αγαθού στρέφεται ή

όχι κατά ορισμένου προσώπου, ή κατά ορισμένης τεχνοτροπίας, σχολής, καλλιτεχνικής

δημιουργίας, ή εάν καθιστά αδύνατη ή δυσχεραίνει δυσανάλογα την άσκηση της τέχνης.

Τονίζει άλλωστε, ότι ακριβώς για την αποτροπή της υπέρμετρης δέσμευσης του καλλιτέχνη,

προβλέπεται το δικαιολογημένο συμφέρον του άρθρου 367 ΠΚ, στο οποίο θεωρεί ότι

εντάσσεται και η τέχνη.

Έχουν υποστηριχθεί όμως και εδώ, αντίθετες απόψεις. Κατά τον Σπυρόπουλο 25, 'οι

γενικοί κοινωνικοί περιορισμοί και οι γενικοί κανόνες συμβιώσεως δεν μπορούν να

εφαρμοσθούν αφ' εαυτοί σε ένα ανεπιφύλακτο ατομικό δικαίωμα'. Επομένως, κατά την

άποψη αυτή, 'μόνο εφόσον το υπό περιορισμό ατομικό δικαίωμα τελεί υπό την επιφύλαξη

Συνομοσπονδίας Γονέων και Κηδεμόνων, που υποδεικνύεται από τις οργανώσεις αυτές. Τα μέλη της επιτροπής, καθώς και οι αναπληρωτές τους ορίζονται µε απόφαση του Υπουργού Πολιτισµού και η θητεία τους είναι ετήσια. Με την υπουργική απόφαση ρυθµίζεται η λειτουργία της επιτροπής, η αποζηµίωση των µελών της και κάθε σχετικό θέµα. Μέχρι την έκδοση της υπουργικής απόφασης εξακολουθεί η λειτουργία των υφιστάµενων επιτροπών του Υπουργείου Προεδρίας, το έργο των οποίων διέπεται από τις διατάξεις αυτού του νόµου. 3. Προκειµένου να εξασφαλισθεί η έγκαιρη κρίση των ταινιών, µε απόφαση του Υπουργού Πολιτισµού, µπορούν να συνιστώνται και άλλες επιτροπές νεότητας µε τη σύνθεση και το αντικείµενο που προβλέπεται στο νόµο αυτόν'. 22 Π. Δαγτόγλου, ό.π., σελ. 742 επ.23 Π. Δαγτόγλου, ό.π., σελ.743 επ., Ι. Μυλωνόπουλος, ό.π., σελ. 550. 24 Π. Δαγτόγλου, ό.π., σελ.743 επ.25 Φ. Σπυρόπουλος, 'ΤΟ ΣΥΣΤΗΜΑ ΤΩΝ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΩΝ ΤΩΝ ΑΤΟΜΙΚΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΣΤΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑ',

σε ΤΟΜΟΣ ΕΠΙΣΤΗΜΟΝΙΚΩΝ ΜΕΛΕΤΩΝ ΠΡΟΣ ΤΙΜΗΝ ΤΟΥ ΕΠΑΜΕΙΝΩΝΔΑ ΣΠΗΛΙΩΤΟΠΟΥΛΟΥ, σελ. 615 επ.

10

του νόμου, μπορούν οι κοινωνικοί περιορισμοί αυτού να εξειδικευθούν μέσω του νόμου'.

Εξελίσσοντας τη σκέψη αυτή, ο Τσακυράκης 26, ο οποίος γενικότερα τίθεται εμφατικά υπέρ

μιας 'προνομιακής' μεταχείρισης της τέχνης, θεωρεί ότι εφόσον αναφερόμαστε σε

ανεπιφύλακτο δικαίωμα, τότε η προστασία του πρέπει να είναι αυξημένη. Αυτό

συνεπάγεται ότι 'κανένας περιορισμός, καμία κύρωση ή νομική συνέπεια δεν μπορεί να

επιβληθεί σε έργο τέχνης επειδή θεωρείται άσεμνο, βλάσφημο ('προσβλητικό της θρησκείας')

ή ανατρεπτικό'. 'Νομικά', λέγει, 'η τέχνη δεν μπορεί να είναι άσεμνη, προσβλητική ή

ανατρεπτική'. Διακρίνει ωστόσο σε άμεσους και έμμεσους περιορισμούς του δικαιώματος,

διευκρινίζοντας ότι 'η απόλυτη κατοχύρωση μιας συγκεκριμένης ελευθερίας εξυπακούεται

ότι δεν περιλαμβάνει καταρχήν έμμεσους περιορισμούς, αλλά μόνον εκείνους που

αποσκοπούν άμεσα στον περιορισμό της. Η απαγόρευση να πετάς κάποιον από το

παράθυρο δεν θεσπίζεται για να περιορίζει οποιονδήποτε φωτογράφο, δεν έχει ως σκοπό

τον περιορισμό της τέχνης, αλλά την προστασία της ζωής (…). Προφανώς, αυτοί οι έμμεσοι

και συμπτωματικοί περιορισμοί δεν περιλαμβάνονται στην έννοια της ελευθερίας της τέχνης.'

Περαιτέρω υποστηρίζει, σε αντίθεση από απόψεις που ανωτέρω αναπτύχθηκαν, ότι αν κάθε

γενικός νόμος – που προφανώς προστατεύει και αυτός ένα έννομο αγαθό - αποτελεί θεμιτό

περιορισμό της τέχνης, τότε η καθιέρωση ως ανεπιφύλακτου του δικαιώματος του άρθρου

16, καθίσταται άνευ νοήματος. Διακρίνει επομένως τον έμμεσο περιορισμό της φθοράς

ξένης ιδιοκτησίας, που δεν στρέφεται κατά της τέχνης ειδικά και δεν έχει άμεση σχέση με

αυτήν (όπως απαγορεύεται το graffiti, αντίστοιχα απαγορεύεται η αναγραφή συνθημάτων ή

ο καθαρισμός τους εν αγνοία του ιδιοκτήτη), και τον άμεσο περιορισμό της απαγόρευσης

προσβολής της τιμής. Το στοιχείο της αμεσότητας του περιορισμού το εντοπίζει στην ύλη που

ρυθμίζει αυτός, και όχι στο σκοπό του. Στο βαθμό που ρυθμίζει λόγο, και επομένως αφορά

τον 'ειδικό τρόπο έκφρασης που συνιστά την καλλιτεχνική δημιουργία' αποτελεί άμεσο

περιορισμό, ανεξαρτήτως του σκοπού του, και επομένως απαγορεύεται, στρεφόμενος κατά

της ανεπιφύλακτης ελευθερίας της τέχνης.

Αντίστοιχα και ο Βλαχόπουλος 27, θεωρεί ότι πράξεις όπως η αυθαίρετη κατάληψη

ιδιωτικών χώρων και τα graffiti σε ξένους τοίχους, δεν προστατεύονται συνταγματικά, όχι

λόγω της υπεροχής της ιδιοκτησίας έναντι της τέχνης σε μια υποτιθέμενη ιεράρχηση μεταξύ

συνταγματικών αγαθών, αλλά επειδή πρόκειται για πράξεις οι οποίες δεν εμπίπτουν στο

26 Τσακυράκης, ό.π., σελ. 191 επ. 27 Σπ. Βλαχόπουλος, ό.π. σελ. 90.

11

προστατευτικό πεδίο του άρθρου 16 παρ. 1 του Συντάγματος. Ο ίδιος ωστόσο τίθεται υπέρ

κάποιων περιορισμών στην ελευθερία της τέχνης προς το σκοπό όμως προστασίας

συνταγματικά προστατευόμενων έννομων αγαθών, τα οποία πρέπει να εναρμονίζονται με την

ελευθερία της τέχνης.

Ειδικότερα: τα άσεμνα αντικείμενα

Τα άρθρα 29 παρ. Ι εδ. α΄ και 30 εδ. α΄ του Ν. 5060/1931 'περί Τύπου, προσβολών

της τιμής γενικώς και άλλων σχετικών διατάξεων', που διατηρήθηκαν σε ισχύ με το άρθρο

μόνο του Ν 2234/1994 «περί καταργήσεως των ειδικών ποινικών διατάξεων περί Τύπου»

ορίζουν αντιστοίχως, ότι «όστις προς τον σκοπόν εμπορίας ή διανομής ή δημοσίας

εκθέσεως παρασκευάζει, αποκτά, κατέχει, μεταφέρει, εισάγει εις το κράτος ή εξάγει ή καθ’

οιονδήποτε τρόπον τίθησιν εις κυκλοφορίαν έγγραφα, έντυπα, συγγράμματα, σχέδια,

εικόνες, ζωγραφιάς, εμβλήματα, φωτογραφίας, κινηματογραφικάς ταινίας ή άλλα

αντικείμενα άσεμνα, οιουδήποτε είδους, όστις μεταχειρίζεται οιονδήποτε μέσον

δημοσιότητος προς διευκόλυνσιν της κυκλοφορίας του ή του εμπορίου των αυτών ασέμνων

αντικειμένων, τιμωρείται διά φυλακίσεως, τουλάχιστον ενός μηνός και διά χρηματικής

ποινής τουλάχιστον 30.000 μεταλλικών δραχμών» και ότι «άσεμνα κατά τας περιπτώσεις

του προηγουμένου άρθρου θεωρούνται τα χειρόγραφα, έντυπα, εικόνες και λοιπά

αντικείμενα, οσάκις, συμφώνως προς το κοινό αίσθημα προσβάλλουσι την αιδώ». Στη

συνέχεια διευκρινίζεται ότι δεν καταλαμβάνονται από την έννοια του «ασέμνου» τα έργα

της τέχνης ή της επιστήμης, 'εκτός κι αν προσφέρονται προς πώληση, πωλούνται ή

παρέχονται ειδικά σε πρόσωπα ηλικίας κάτω των 18 ετών και για σκοπούς άλλους, εκτός

από τη σπουδή'. Ο Ν. 5060/1931, ακολούθησε τη Σύμβαση της Γενεύης του 1923 'για την

καταστολή της κυκλοφορίας και του εμπορίου των ασέμνων δημοσιευμάτων'.

Ο νόμος χρησιμοποιεί ως μεγέθη την 'αιδώ' και το 'δημόσιο αίσθημα'. Πρόκειται για

αόριστες νομικές, αξιολογικές έννοιες, μεταβαλλόμενες και εξαρτώμενες από τις εκάστοτε

κοινωνικές αντιλήψεις – ήτοι, για 'οριστέες έννοιες οι οποίες βρίσκονται με το άρθρο 30 του

Ν. 5060/1931 στο ορίζον' 28. Αυτό δεν μπορεί παρά να προκαλεί ασάφεια των νομικών

διατάξεων, ανασφάλεια δικαίου, μειωμένη δυνατότητα πρόβλεψης του ποινικού κανόνα,

αλλά και παραβίαση της αρχής 'καμία ποινή χωρίς νόμο'.

28 Ιππ. Μυλωνάς, 'Η υπόθεση Muller. ΜΙΑ ΑΠΟΨΗ ΤΟΥ ΕΔΔΑ ΓΙΑ ΤΑ ΑΣΕΜΝΑ. ΣΗΜΕΙΟ ΑΝΑΦΟΡΑΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ', Ποινικά Χρονικά ΜΑ, σελ. 772 επ.

12

Σταχυολογώντας την ελληνική επιστήμη για την κρίση περί 'άσεμνου' 29 30 μπορεί

κανείς να προβεί στις ακόλουθες παρατηρήσεις.

Κατά τον Μπουρόπουλο, το αποφασιστικό κριτήριο για την κατάφαση ή μη του

χαρακτήρα ενός έργου ως άσεμνου, είναι η αντίληψη του κοινού, δηλαδή του μέσου πολίτη 31. Συγκεκριμένα, καθιστώντας σαφές ότι υιοθετεί την αντικειμενική θεωρία, αναφέρει ότι

'το κριτήριον δια τον χαρακτηρισμόν εντύπου, εικόνος ή άλλου τινός αντικειμένου εκ των

αναφερόμενων εις το άρθρο 29 ν. 5060/1931 το δίδει η αντίληψις του κοινού και ουχί η

υποκειμενική τοιαύτη'. Ο Μπουρόπουλος προσπαθεί να περιορίσει την αντίληψη περί

ασέμνου, στην 'υγιή αντίληψη των υγιώς σκεπτόμενων πολιτών', του κοινού, ήτοι του

μέσου πολίτη, και όχι στην αντίληψη των σεμνότυφων ή των πολύ έντονα (υπεράγαν)

φιλελεύθερων. Ωστόσο ούτε αυτό το κριτήριο της αντικειμενικής θεωρίας μπορεί να

θεωρηθεί επαρκές, καθώς η αντίληψη του κοινού διαφοροποιείται ανάλογα το επάγγελμα,

τον τόπο, τον χρόνο, τη μόρφωση, την ηλικία, την τάξη και σειρά άλλων παραγόντων, με

αποτέλεσμα η αντίληψη του μέσου πολίτη να μην είναι σταθερή αλλά μεταβαλλόμενη.

Κατά δε τον Γαρδίκα, η αντίληψη περί ασέμνου κρίνεται 'από τον τόπο, το χρόνο και

το σκοπό της κυκλοφορίας του, καθώς και από την εν γένει φθοροποιό επίδρασή του σε

κάθε άνθρωπο και ιδιαίτερα στους νέους'. Οι σκέψεις αυτές, αποτελούν ψήγματα της

υποκειμενικής θεωρίας - όπως αναπτύχθηκε αυτή ιδίως στη Γερμανία - βάσει της οποίας το

έργο μπορεί να κριθεί ή όχι άσεμνο, ανάλογα με το 'σκοπό και την πρόθεση' του

δημιουργού, αυτό να προκαλέσει γενετήσια διέγερση, ή να υποκινήσει με οποιονδήποτε

τρόπο, σε μίμηση των πράξεων που αποτυπώνει.

Ο Βουγιούκας αντίθετα, ακολουθεί την μεικτή θεωρία, υποστηρίζοντας ότι κριτήριο

είναι η προσφορότητα του έργου να άγει σε γενετήσια απρέπεια. Κατά την άποψη αυτή, ο

χαρακτηρισμός ενός έργου ως άσεμνου, πρέπει να ιδωθεί σε συνάρτηση με το σύνολο των

περιστατικών που το συνοδεύουν, και όχι να κριθεί ως άσεμνο αποκλειστικά λόγω του ότι

αφορά τη γενετήσια σφαίρα και τη γενετήσια διέγερση.

Το άσεμνο για τον Ανδρουλάκη είναι 'όχι το μη σεμνό, αλλά το εκ διαμέτρου

αντίθετο της σεμνότητας, εκείνο που ενέχει μία ολοκληρωτική και προκλητική άρνησή της'.

29 Βασ. Αλεξανδρής , 'Κριτική Επισκόπηση της νομολογίας κατά θέματα', Υπεράσπιση 1997, σελ. 1345 επ.30 Παν. Καίσαρης, 'Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ ΑΣΕΜΝΟΥ ΚΑΤ' ΑΡΘΡΟΝ 29 Ν. 5060/131 'ΠΕΡΙ ΤΥΠΟΥ ΚΛΠ – ΔΙΑΦΩΝΙΑ

ΠΑΡ' ΗΜΙΝ ΚΑΙ ΕΙΣ ΤΗΝ ΑΛΛΟΔΑΠΗΝ - Η ΘΕΣΙΣ ΤΗΣ ΥΠ' ΑΡ. 141/1978 ΑΠΟΦΑΣΕΩΣ ΤΡΙΜ. ΠΛΗΜ/ΚΕΙΟΥ ΤΡΙΠΟΛΕΩΣ', Νομικό Βήμα, έτος 27ο, σελ. 452.

31 Νικ. Μπουρόπουλος, 'Ερμηνεία των περί τύπου νόμων', σελ. 35.

13

Ο Ανδρουλάκης32 υποστηρίζει περαιτέρω ότι αυτό που προστατεύεται με το Ν. 5060/1931,

είναι η αιδώς, 'η κατάσταση που έρχεται να διαταράξει η διέγερση του δυσάρεστου

συναισθήματος της ντροπής', η ψυχική ηρεμία από το οχληρό συναίσθημα της ντροπής που

προκαλεί η παραβίαση των κοινωνικών ορίων. Η αιδώς κατά τον Ανδρουλάκη είναι το

απώτερο όριο που θέτει ο νόμος, πέραν του οποίου πραγματώνεται η προσβολή της

σεμνότητας. Διευκρινίζει ωστόσο ότι δεν είναι αναγκαίο να έχουν ήδη σοκαριστεί,

προσβληθεί ή αισθανθούν αποστροφή, συγκεκριμένα πρόσωπα, καθώς το έγκλημα του

άρθρου 30 του Ν. 5060/1931 είναι έγκλημα αφηρημένης διακινδύνευσης.

Η όλη προβληματική περί ασέμνου και οι διάφορες ερμηνείες και εννοιολογικές

προσεγγίσεις του, θέτουν εξ αντικειμένου το ερώτημα, ποιο είναι το έννομο αγαθό.

Κατά τον Μανωλεδάκη, δεν πλήττεται με τα άσεμνα ένα υλικό έννομο αγαθό, το

οποίο είναι κατ' αυτόν αναγκαίο για την πρόκληση εγκλήματος, αλλά απλώς κάποια

αόριστη αξία της κρατούσας ιδεολογίας. Καθιστά δε σαφές 33, ότι σε μία πλουραλιστική

κοινωνία 'οι αντιλήψεις για το προκαλεί την αιδώ διαφέρουν από άτομο σε άτομο και

συνεπώς η οποιαδήποτε ρύθμιση περιορίζει, και μάλιστα με ποινική καταστολή, την

ελευθερία του ατόμου στον τομέα της έκφρασης ή της αισθητικής απόλαυσης, θα πρέπει να

ανταποκρίνεται στις ελάχιστες προδιαγραφές της ποινικής καταστολής. Και αυτές

αναφέρονται βέβαια στην προσβολή με την απαγορευμένη και τιμωρούμενη πράξη,

κάποιου υπαρκτού έννομου αγαθού και όχι στην επιθυμητή από την εκάστοτε κρατική

εξουσία καθιέρωση προτύπου σεμνότητας και σεμνής συμπεριφοράς'. Η αντίληψη αυτή

οδηγεί, ευνόητα, σε μία ευρεία αποποινικοποίηση των ασέμνων, καθώς δέχεται τη διάπραξη

εγκλήματος μόνο στην περίπτωση της νεότητας και της προσωπικής ελευθερίας – υπό την

έννοια του εξαναγκασμού ενός ενηλίκου να δει ένα αντικείμενο που τον κάνει, κατά την

δική του υποκειμενική αντίληψη, να ντρέπεται.

Ο Ανδρουλάκης δε, αποτυπώνοντας τολμηρές για την εποχή προσεγγίσεις (1983),

αναρωτήθηκε εάν πράγματι έχει νόημα στην εποχή μας η καταδίωξη των ασέμνων και

μάλιστα με το οπλοστάσιο του ποινικού δικαίου 34. Εάν δηλαδή, μπορεί να υποστηριχθεί -

όταν υπάρχει ένα οικείο αγοραστικό κοινό, επομένως υπάρχει ένα τμήμα του πληθυσμού

32 Νικ. Ανδρουλάκης, ό.π. σελ. 342 επ. 33 Ιωάννης Μανωλεδάκης, 'ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΙΔΕΟΛΟΓΙΑ. Κριτικές σκέψεις', εκδόσεις ΣΑΚΚΟΥΛΑ, ΑΘΗΝΑ

ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ, σελ. 31 επ. 34 Νικ. Ανδρουλάκης, ''Ασεμνο και ποινή σήμερα (Ταυτόχρονα μία συμβολή στο πρόβλημα της ποινικής κύρωσης

ηθικών επιταγών)', Ποινικά Χρονικά ΛΓ, σελ. 209 επ.

14

στο οποίο αρέσουν κάποια έντυπα ή έργα, τα οποία δεν αρέσουν ή και απωθούν κάποιους

άλλους - ότι είναι η διάδοση αυτών των εντύπων ή έργων, πραγματικά εγκληματική

συμπεριφορά. 'Και αν ακόμη', λέγει, 'είναι κοινωνικά αναγκαία η προστασία της ηθικής (...)

δεν συνάγεται γιατί η προστασία αυτή δεν μπορεί να επιτευχθεί παρά μόνο με το σκληρό

μέσο της ποινής και όχι με άλλα ηπιότερα (...)'35.

Πρέπει ωστόσο να γίνει δεκτό, ότι η αιδώς δεν προστατεύει γενικά και αφηρημένα

κάποια 'ηθική τάξη'. Η τιμώρηση προς ηθική βελτίωση του δράστη της άσεμνης

συμπεριφοράς, δεν μπορεί να έχει θέση σε ένα δικαιοκρατικό νομικό σύστημα. Συνιστά

εργαλειακή αντιμετώπιση του πολίτη, στον οποίο ασκείται ο κρατικός εξαναγκασμός

αποκλειστικά προς το σκοπό της ηθικής του διαμόρφωσης. Όπως εύστοχα αναφέρει ο

Ανδρουλάκης36, 'η αναγωγή σε έγκλημα μιας μορφής συμπεριφοράς για μόνο το λόγο ότι

είναι ηθικά επιλήψιμη, δεν είναι θεμιτή. Πάντα χρειάζεται κάτι που βρίσκεται πίσω από το

ηθικό πρόσταγμα και που η δική του προστασία είναι εκείνη που τελικά δικαιώνει την

ηθική επιτίμηση και μαζί της, την ποινική κύρωση'.

Όπως επισημαίνει ο Αλεξανδρής 37, το άσεμνο 'κι όταν ακόμη είναι πλήρες ποινικών

χαρακτηριστικών δεν είναι τίποτε άλλο παρά μια συμπεριφορά που καθ' υπόθεση προκαλεί

μία δυσάρεστη ψυχολογική κατάσταση, χωρίς να μπορεί να διακριβωθεί ποια είναι τα

θύματα αυτής της συμπεριφοράς (...) Η απόδοση του κοινού αισθήματος που εκφράζεται

δήθεν από την αντίληψη μιας κατηγορίας ανθρώπων είναι μια ανεπιβεβαίωτη ηθική διάσταση

και όχι ένα αυθεντικό γεγονός'. Δεδομένου δε ότι στην κρίση περί του κοινού αισθήματος,

προβαίνει ο δικαστής, ο οποίος έχει αποδειχθεί στην πράξη ιδιαίτερα φειδωλός στην

αναγνώριση νέων καλλιτεχνικών ρευμάτων, καθίσταται έτι δυσχερέστερη η διαπίστωση της

πραγματικής προσβολής της αιδούς του μέσου ανθρώπου. Άλλωστε, περαιτέρω επιφυλάξεις

στον ποινικό κολασμό του άσεμνου, συνιστούν και οι άτυπες ιεραρχήσεις των καλλιτεχνών

– ένα έργο τέχνης ενός καταξιωμένου καλλιτέχνη, θα αναγνωριστεί, και ο ίδιος θα αποφύγει

την τιμώρηση, ενώ ένας άγνωστος καλλιτέχνης, πιθανόν να υποστεί τη βάσανο του

δικαστηρίου και της ποινής, για ένα αντίστοιχα ή λιγότερα 'άσεμνο' έργο.

Τέλος, σημαντική για το ζήτημα της αιδούς ως όριο για την τέχνη, είναι η

παρατήρηση του Βλαχόπουλου 38, ότι η δημόσια αιδώς, τίθεται από τον συντακτικό

35 Νικ. Ανδρουλάκης, ό.π. σελ. 219.36 Νικ. Ανδρουλάκης, ό.π. σελ. 221.37 Βασ. Αλεξανδρής, ό.π., σελ. 1356.38 Σπ. Βλαχόπουλος, ό.π. σελ. 92.

15

νομοθέτη ως όριο στην ελευθερία του τύπου και μόνο (άρθρο 14 παρ. 3δ του Συντάγματος).

Επομένως, η αποδοχή της αιδούς ως όριο σε όλα τα ατομικά δικαιώματα, ιδίως δε ως όριο

των ανεπιφύλακτων δικαιωμάτων, όπως η τέχνη, γίνεται κατά παράβαση του βούλησης του

συντακτικού νομοθέτη. Για τον ίδιο, μία τέτοια θέση μπορεί να γίνει δεκτή, μόνο όταν

πρόκειται για την προστασία επίσης συνταγματικών εννόμων αγαθών, όπως η νεότητα.

β. Περιορισμοί για λόγους προστασίας της νεότητας

Η προστασία της νεότητας κατοχυρώνεται από μία συνταγματική διάταξη επίσης

ανεπιφύλακτη, και ως εκ τούτου, συνιστά περιορισμό που αποδέχονται ακόμη και οι πιο

ένθερμοι υποστηρικτές της ελευθερίας της τέχνης. Πρόκειται λοιπόν για ανεπιφύλακτο

συνταγματικό δικαίωμα, που προβλέπεται στο άρθρο 21 παρ. 1 και 3 του Συντάγματος39.

Η σύγκρουση της προστασίας της νεότητας αφενός και της ελευθερία της τέχνης

αφετέρου, ως σύγκρουση δύο συνταγματικών έννομων αγαθών και μάλιστα χωρίς

επιφύλαξη υπέρ του νόμου, έχει απασχολήσει σφόδρα τη θεωρία και τη νομολογία. Με την

υπ' αριθμόν 1210/1988 απόφαση του Αρείου Πάγου 40, κρίθηκε ότι είναι αιτιολογημένη η

καταδίκη για παράβαση του Ν. 5060/1931, στο βαθμό που εκτέθηκε σε δημόσιο χώρο όπου

συγκεντρώνονται καθημερινά νεαρά άτομα κάτω των 18 ετών, ζωγραφικός πίνακας που

απεικόνιζε την προσέγγιση μίας γυμνής γυναίκας και ενός γυμνού άντρα, και επομένως

'προσβάλλει κατά το κοινό αίσθημα την αιδώ των νεαρών ιδίως ατόμων κάτω των 18 ετών,

τα οποία συγκεντρώνονται στον παραπάνω υπαίθριο δημόσιο χώρο, προκαλώντας σε αυτά

διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας και τάση προς ενέργεια ασελγών πράξεων'.

Κατά τον Δαγτόγλου, η προστασία των ανηλίκων ως όριο της ελευθερίας της τέχνης,

αποτελεί 'νομοθετική εκτέλεση της συνταγματικής επιταγής του άρθρου 21 παρ. 1 και 3 του

Συντάγματος ' περί προστασίας της νεότητας και της παιδικής ηλικίας, εις βάρος της τέχνης.

Αλλά και ο Ανδρουλάκης θεωρεί ότι προστατευόμενο αγαθό των διατάξεων περί

ασέμνου, είναι η προστασία της 'ακαταστάλακτης ακόμη νεότητας' 41, η οποία είναι

αναγκαίο να εξελιχθεί ομαλά, όσον αφορά τα γενετήσια βιώματα 42.

39 Άρθρο 21 παρ. 1: 'Η οικογένεια, ως θεμέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Έθνους, καθώς και ο γάμος, η μητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν υπό την προστασία του Κράτους'... παρ. 3. 'Το Κράτος μεριμνά για την υγεία των πολιτών και παίρνει ειδικά μέτρα για την προστασία της νεότητας, του γήρατος, της αναπηρίας και για την περίθαλψη των απόρων'.40 ΑΠ 1210/1988, Ποινικά Χρονικά, σελ. 122 επ.41 Νικ. Ανδρουλάκης, ό.π. σελ. 341.42 Παρατηρεί ωστόσο, ότι 'ακόμη και η βλαπτική επίδραση των ασέμνων πάνω στους ανηλίκους, τουλάχιστον σε

βαθμό τέτοιο, που να δικαιολογεί την παρέμβαση του ποινικού νομοθέτη, δεν είναι απαλλαγμένη από κάθε

16

Σε νομοθετικό επίπεδο επιλύεται η εν λόγω σύγκρουση – όσον αφορά τα άσεμνα –

με το άρθρο 30 του Ν. 5060/1931, εδ. β 43. Άλλες νομοθετικές διατάξεις υπέρ της νεότητας,

όπως η διάταξη του άρθρου 3 παρ. 14 περ. α' του Ν. 2328/1995, του άρθρου 3 παρ. 3 δ' και

14 β' του ιδίου νόμου ('Νομικό καθεστώς της ιδιωτικής τηλεόρασης και της τοπικής

ραδιοφωνίας, ρύθμιση θεμάτων της ραδιοτηλεοπτικής αγοράς και άλλες διατάξεις'),

καταργήθηκαν ήδη από το 2000.

Η διάταξη του άρθρου 30 του Ν. 5060/1931, ακολουθώντας την αρχή της πρακτικής

εναρμόνισης, διατηρεί τη μέγιστη δυνατή εμβέλεια των δύο συγκρουόμενων αγαθών.

Αφενός διασφαλίζεται το δικαίωμα του καλλιτέχνη να διαδώσει το έργο του, αφετέρου

προστατεύεται η νεότητα, καθώς οι νέοι δεν έρχονται σε επαφή με το 'επικίνδυνο' έργο. Δεν

πρέπει ωστόσο να παραβλεφθεί η πιθανότητα χαρακτηρισμού έργων ως ακατάλληλων για

τους νέους, επειδή απλώς είναι πρωτοποριακά και καινοτόμα για την εποχή τους. Η

απόδοση μίας ιδιότητας, σε κάθε περίπτωση – εν προκειμένω του 'ακατάλληλου' – μπορεί

να περιορίσει αδικαιολόγητα το κοινό ενός έργου.

γ. Περιορισμοί από έτερα συνταγματικά έννομα αγαθά

Εισαγωγικές παρατηρήσεις

Υπάρχουν πολύ συχνά περιπτώσεις όπου ο εφαρμοστής του δικαίου οφείλει να

αποφανθεί για τις συγκρούσεις μεταξύ των συνταγματικών διατάξεων. Όταν για

παράδειγμα ένα έργο πληροί την αντικειμενική υπόσταση της δυσφήμισης (362 ΠΚ), ο

δικαστής πρέπει να αποφασίσει εάν υπερισχύει το άρθρο 16 ή τα άρθρα 2 παρ. 1 και 5 παρ.

1 του Συντάγματος. Η στάθμιση, ώστε να επιτευχθεί η εναρμόνιση των συνταγματικών

διατάξεων, δύναται να επιλύσει τη μεταξύ τους σύγκρουση. Δύναται όμως και να επιτείνει

την ανασφάλεια δικαίου και την νομοθετική ασάφεια – ιδίως εάν τα κριτήρια στάθμισης

διαμορφωθούν από τον εφαρμοστή του δικαίου με αυθαίρετο τρόπο.

Ο Σπυρόπουλος 44 υποστηρίζει ότι ο σεβασμός των δικαιωμάτων των άλλων,

αποτελεί πάντοτε έναν περιορισμό στα ατομικά δικαιώματα, ανεξαρτήτως εάν προβλέπεται

ρητά από το Σύνταγμα ή όχι. Κατ' αυτόν, η σύγκρουση των ατομικών δικαιωμάτων, δηλαδή

αμφιβολία, παρότι πιθανολογείται ισχυρότερα' (Νικ. Ανδρουλάκης, ό.π. σελ. 347).43 Δεν καταλαμβάνονται από την έννοια του «ασέμνου» τα έργα της τέχνης ή της επιστήμης, εκτός κι αν προσφέρονται προς πώληση, πωλούνται ή παρέχονται 'ειδικά σε πρόσωπα ηλικίας κάτω των 18 ετών και για σκοπούς άλλους, εκτός από τη σπουδή'.44 Φ. Σπυρόπουλος, ό.π., σελ. 615 επ.

17

η 'κατάσταση όπου η άσκηση του δικαιώματος του ενός έρχεται σε αντιπαράθεση με την

άσκηση του δικαιώματος του άλλου' είναι κλασσική περίπτωση αντινομίας δικαίου, η οποία

σε επίπεδο συνταγματικών κανόνων δεν μπορεί να επιλυθεί με τα συνήθη αξιώματα - του

ανώτερου τυπικού κύρους, της παλαιότητας και της ειδικότητας. Επισημαίνει λοιπόν ότι η

κρατούσα άποψη στην συνταγματική θεωρία, δέχεται ότι οι συγκρούσεις αυτές πρέπει να

επιλύονται με βάση την αρχή της πρακτικής αρμονίας, η οποία επιδιώκει την παράλληλη

άσκηση δύο ή περισσότερων δικαιωμάτων από διαφορετικούς φορείς και αποτρέπει

καταρχήν τον εξοβελισμό του δικαιώματος του ενός υπέρ του δικαιώματος του άλλου.

Επιτάσσει δηλαδή τον 'ανάλογο περιορισμό του κανονιστικού εύρους των εν αντινομία

τελουσών διατάξεων που κατοχυρώνουν ατομικά δικαιώματα, έτσι ώστε αυτά να

πραγματώνονται με τον καλύτερο δυνατό τρόπο' – όχι μεν πλήρως, αφού δεν είναι δυνατόν,

αλλά στη μεγαλύτερη δυνατή έκτασή τους. Βάσει λοιπόν της ερμηνευτικής αρχής της

πρακτικής αρμονίας, η περιοριστική ρήτρα του σεβασμού των δικαιωμάτων των άλλων,

επεκτείνεται σε όλα τα ατομικά δικαιώματα.

Σε κάθε περίπτωση, γίνεται δεκτό στη συνταγματική θεωρία και νομολογία45 ότι οι

συνταγματικές διατάξεις είναι καταρχήν ιεραρχικά ισοδύναμες. Η αξιακή αυτή παραδοχή,

αναγκαίως οδηγεί στο συμπέρασμα ότι τα συνταγματικά προστατευόμενα έννομα αγαθά,

οριοθετούνται με τέτοιο τρόπο ώστε να διατηρούν τη μέγιστη δυνατή κανονιστική τους

εμβέλεια, στα πλαίσια της ενότητας του Συντάγματος. Υιοθετείται δηλαδή, όπως και

ανωτέρω αναφέρθηκε, η αρχή της πρακτικής εναρμόνισης.

Δεν γίνονται ωστόσο τα ανωτέρω δεκτά χωρίς αντιρρήσεις. Κατά τον Τσακυράκη 46,

η ανάγκη προστασίας του οποιουδήποτε εννόμου αγαθού, δε μπορεί να υποστηρίξει με

κανένα τρόπο περιορισμούς στην ελευθερία της τέχνης. Αντίθετα, υποστηρίζει ότι η

προσβολή των συνταγματικών δικαιωμάτων των άλλων, αποτελεί το 'φυσιολογικό

εννοιολογικό όριο' κάθε συνταγματικού δικαιώματος. Προχωρώντας δε το συλλογισμό του,

υποστηρίζει ότι 'η απόλυτη προστασία της τέχνης δεν σημαίνει ότι αυτή δε μπορεί να

προκαλέσει, να αναστατώσει, να θίξει, να στεναχωρήσει όποιον έντονα αντιτίθεται στο

μήνυμά της. Σημαίνει μόνο ότι δεν υπάρχει κανένα δικαίωμα που να στηρίζει την απαλλαγή

κάποιου από την ενόχληση αυτή'47, τονίζει δε ότι η αγανάκτηση για το μήνυμα ενός έργου

45 ΣΤΕ 292/1984, ΤοΣ 1985, σελ. 211 επ.46 Στ. Τσακυράκης, ό.π. σελ. 200 επ.47 Μάλιστα υποστηρίζει (ό.π. σελ. 203) ότι ζήτημα τίθεται όχι στις 'οικεία βουλήσει προσβολές', όπου επιλέγει

κάποιος να εκτεθεί σε δυσάρεστο για αυτόν μήνυμα, αλλά στην 'γνήσια τυχαία και συχνά αναπόφευκτη' έκθεση σε

18

δεν μπορεί να οδηγεί στην λογοκρισία αυτού. Για το λόγο αυτό τίθεται ενάντια και στις

προειδοποιήσεις για το ενδεχόμενο προσβολής κάποιου δικαιώματος από το έργο τέχνης

(για παράδειγμα, με ειδική ένδειξη έξω από το χώρο όπου εκτίθεται αυτό), εφόσον αυτές το

χαρακτηρίζουν ως ενδεχόμενα προσβλητικό και δυσχεραίνουν με τον τρόπο αυτό την

διάδοσή του.

Ειδικότερες προσβολές συνταγματικών δικαιωμάτων:

Θρησκευτική ελευθερία. Άρθρο 13 του Συντάγματος 48

Περαιτέρω, όσον αφορά τη συνταγματική κατοχύρωση της θρησκευτικής ελευθερίας

και τη σύγκρουσή της με την τέχνη, η σχετική προβληματική έχει αναπτυχθεί ιδίως όσον

αφορά τα άρθρα 198 και 199 ΠΚ. Τα εν λόγω άρθρα, αποσκοπούν στο να αποτελέσουν την

νομοθετική ενσωμάτωση της συνταγματικής επιταγής – ο τίτλος του σχετικού (έβδομου)

κεφαλαίου του Ποινικού Κώδικα 'Επιβουλή της Θρησκευτικής Ειρήνης', αυτό φαίνεται να

υποδηλώνει. Η θρησκευτική ειρήνη ωστόσο, ως το έννομο αγαθό το οποίο πρέπει να

προστατευθεί, δεν έχει άμεση σχέση με την έλλειψη σεβασμού με τα θεία και την ύβρη του

Θεού. Η γραμματική διατύπωση του άρθρου, περισσότερο μοιάζει να ποινικοποιεί το

φρόνημα, τις αθεϊστικές πεποιθήσεις ή τις 'αλλόθρησκες' δηλώσεις ενός πολίτη, παρά να

προστατεύει την θρησκευτική ειρήνη.

Ούτε όμως μία ερμηνεία που κατατείνει στο ότι προστατεύεται το θρησκευτικό

συναίσθημα είναι ορθή, καθώς κανένα στοιχείο του γράμματος ή του σκοπού του νόμου δεν

υποδηλώνει κάτι τέτοιο. Η αοριστία άλλωστε της διάταξης όσον αφορά το προστατευόμενο

έννομο αγαθό, έχει ήδη επισημανθεί από μέρος της θεωρίας, τμήμα της οποίας –

επηρεασμένο από τον Μανωλεδάκη και την υπό αυτού διαμορφωμένη θεωρία περί υλικού

εννόμου αγαθού 49 - καταλήγει ότι εφόσον δεν υπάρχει υλικό αντικείμενο, δεν υπάρχει και

έννομο αγαθό για τα άρθρα 198 και 199 ΠΚ. Συγκεκριμένα, υποστηρίζεται ότι το

'θρησκευτικό συναίσθημα (...) και όλα τα συναφή συναισθήματα δεν μπορεί να θεωρηθούν

σε ένα σύστημα αντικειμενικού ποινικού δικαίου ως έννομα αγαθά. Και ο λόγος είναι ότι ο

ανεπιθύμητα μηνύματα, για να καταλήξει όμως, ότι η – υπαρκτή κατ' αυτόν - αντιστοιχία τέχνης και πολιτικού λόγου, οδηγεί αβίαστα στο συμπέρασμα ότι την ίδια ανοχή που δείχνει κανείς σε ένα πολιτικό μήνυμα με το οποίο διαφωνεί ή του είναι ακόμη και αφόρητο, την ίδια πρέπει να δείχνει και με ένα έργο που του προκαλεί τα ίδια συναισθήματα.

48 'Η ελευθερία της θρησκευτικής συνείδησης είναι απαραβίαστη. Η απόλαυση των ατομικών και πολιτικών δικαιωμάτων δεν εξαρτάται από τις θρησκευτικές πεποιθήσεις κανενός'.49 Ι. Μανωλεδάκης, 'Η διαλεκτική έννοια των εννόμων αγαθών', Θεσσαλονίκη, 1973.

19

όρος αυτός στερείται υλικού αντικειμενικού περιεχομένου 50, ενώ και ο Καλφέλης51

αναφέρει ότι 'το έγκλημα της κακόβουλης βλασφημίας, αποτελεί μάλλον ένα ψευτο-

έγκλημα χωρίς υλικό αντικείμενο, που ποινικοποιεί το φρόνημα'.

Ανεξαρτήτως ωστόσο της ύπαρξης ή μη υλικού αντικειμένου, είναι αναγκαίο να

γίνουν οι ακόλουθες παρατηρήσεις. Είναι γεγονός ότι τα συναισθήματα και οι πεποιθήσεις

ενός ανθρώπου είναι ιδιαιτέρως σημαντικά για αυτόν, όντας τμήμα της προσωπικότητάς

του. Η ποινικοποίηση όμως της εκδήλωσης αντίθετων συναισθημάτων και πεποιθήσεων,

δεν μπορεί να γίνεται αποδεκτή στα πλαίσια ενός κράτους δικαίου, το οποίο σέβεται την

ελευθερία της έκφρασης και δε της καλλιτεχνικής, καθώς και την αρχή της ισότητας. Το

κράτος δε μπορεί να προστατεύει, και μάλιστα με τη μορφή της ποινικής καταστολής - η

οποία ενέχει και ιδιαίτερη απαξία για τα μέλη της κοινωνίας, καθώς και έναν ιδιαίτερο

κρατικό καταναγκασμό – τις φιλοσοφικές και στοχαστικές αναζητήσεις του καθενός, όσο

σεβαστές και να είναι αυτές. Αυτό οδηγεί σε υπέρμετρη ποινικοποίηση κοινωνικών

συμπεριφορών, σε διεύρυνση του ποινικού σωφρονισμού και σε άνιση μεταχείριση, διότι

όσο σημαντική είναι για κάποιον η θρησκεία, εξίσου σημαντική για κάποιον άλλο μπορεί

να είναι η επιστήμη, η πολιτική ή ο αθλητισμός – και καθημερινά αποδεικνύεται ότι η

κοινωνία διχάζεται στη βάση των ανωτέρω πεποιθήσεων. Η αποδοχή λοιπόν της αντίληψης

ότι το κράτος οφείλει να ποινικοποιεί την προσβολή των θρησκευτικών πεποιθήσεων,

επιβάλλει, για λόγους ισότητας, την αποδοχή ότι το κράτος οφείλει επίσης να προβεί στην

ποινικοποίηση κάθε εκδήλωσης που προσβάλλει τις προσωπικές πεποιθήσεις των πολιτών.

Όπως όμως εμφαίνει και ο Τσακυράκης 52, 'με δεδομένη την απεριόριστη ποικιλία των ιδεών

και των συναισθημάτων που έχουν τα άτομα σε μια κοινωνία, ο μόνος νοητός κανόνας που

θα μπορούσε να προστατεύει τα συναισθήματα και τις πεποιθήσεις όλων από οποιαδήποτε

προσβολή, θα ήταν εκείνος που θα επέβαλε σε όλους άκρα του τάφου σιωπή'.

Προσβολές της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Άρθρα 2 παρ. 1 53 και 5 παρ. 2 54 του Συντάγματος.

50 Λ. Μαργαρίτης. 'Παρατηρήσεις', Αρμενόπουλος, 1979, σελ. 319 επ.51 Γρ. Καλφέλης, 'Μεταβολή κατηγορίας από κακόβουλη βλασφημία σε εξύβριση', Αρμενόπουλος, 1987, σελ. 811 επ.52 Στ. Τσακυράκης, ό.π. σελ. 78.

53 'Ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας'.

54 'Όλοι όσοι βρίσκονται στην Ελληνική Επικράτεια απολαμβάνουν την απόλυτη προστασία της ζωής, της τιμής και της ελευθερίας τους, χωρίς διάκριση εθνικότητας, φυλής, γλώσσας και θρησκευτικών ή πολιτικών πεποιθήσεων...'

20

Εισαγωγικές Παρατηρήσεις

Ο Βλαχόπουλος 55 υποστηρίζει την συγκρότηση συγκεκριμένων κριτηρίων για την

επίτευξη της 'πρακτικής εναρμόνισης' 56 μεταξύ των εκάστοτε αντικρουόμενων εννόμων

αγαθών. Στη βάση αυτή, η ένταση της προσβολής ενός έννομου αγαθού, είναι ένας πρώτος

ενδείκτης για το έννομο αγαθό το οποίο θα πρέπει να περιοριστεί. Όσο εντονότερα η

καλλιτεχνική δημιουργία προσβάλλει την ανθρώπινη αξιοπρέπεια, τόσο πιθανότερο είναι η

στάθμιση των αγαθών να οδηγήσει στον περιορισμό της τέχνης. Επιπλέον, όσο πιο σοβαρή

είναι η παραβίαση της προστασίας της προσωπικότητας, όσο πιο μεγάλος ο αριθμός των

αποδεκτών του έργου και όσο πιο ευρύ και καθημερινό το μέσο διάδοσης αυτού, τόσο πιο

πιθανό είναι να περιστέλλεται η ελευθερία της τέχνης. Αντίστοιχα, όσο πιο έντονοι είναι οι

περιορισμοί στην ελευθερία της τέχνης, όσο πιο πολύ περιστέλλεται αυτή, όσο υπάρχει ο

κίνδυνος να παραβιασθεί ο πυρήνας της, τόσο πιθανότερο είναι η στάθμιση να οδηγήσει

υπέρ αυτής και όχι υπέρ της προστασίας της προσωπικότητας.

Περαιτέρω, κατά τον Βλαχόπουλο57, είναι αυτονόητο ότι το άρθρο 2 παρ. 1 του

Συντάγματος58 αποτελεί όριο της ελευθερίας της τέχνης, δεν εντάσσει ωστόσο στην έννοια

της ανθρώπινης αξιοπρέπειας κάθε καταδικαστέα κοινωνικά συμπεριφορά (όπως ο

βασανισμός ζώου), αλλά μόνο τον πυρήνα της ανθρώπινης προσωπικότητας (όπως ο

βασανισμός ανθρώπου). Έχει ωστόσο υποστηριχθεί59, ότι η ανθρώπινη αξιοπρέπεια

περικλείει στο εννοιολογικό της περιεχόμενο, όχι μόνο τις βάναυσες πράξεις που στρέφονται

κατά ανθρώπων, αλλά και τις βάναυσες πράξεις που τελούνται από ανθρώπους. Με βάση

αυτήν την προσέγγιση, ο βασανισμός ζώων προσβάλλει την ανθρώπινη αξιοπρέπεια και

επομένως συνιστά όριο και περιορισμό της ελευθερίας της τέχνης.

Προσβολές της τιμής

Μία από τις συνήθεις μορφές σύγκρουσης του ανεπιφύλακτου δικαιώματος της

ελευθερίας της τέχνης με τα άρθρα 2 παρ. 1 και 5 παρ. 2 Συντάγματος, είναι η εξύβριση

μέσω έργου τέχνης, είτε αυτό συνίσταται σε εικαστικό δημιούργημα, είτε σε δημιούργημα

55 Σπ. Βλαχόπουλος, ό.π. σελ. 106.56 Όπως αυτή αναπτύχθηκε ανωτέρω, σελ. 11.57 Σπ. Βλαχόπουλος, ό.π. σελ. 93.58 Άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος 'Ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας'.59 Ιδίως από Γερμανούς θεωρητικούς.

21

του λόγου (θεατρικό έργο, μυθιστόρημα).

Εφόσον η τέχνη 'δανείζεται' στοιχεία από την πραγματική ζωή, συχνά παρατηρείται

το φαινόμενο της προσβολής της τιμής συγκεκριμένων προσώπων μέσω μίας καλλιτεχνικής

δημιουργίας. Αυτό μπορεί να συμβεί με δύο τρόπους 60 – αφενός με την ευθεία αναφορά

στο συγκεκριμένο υπαρκτό πρόσωπο, αφετέρου με έμμεσες αναφορές, όταν η αφορμή για

τη δημιουργία ενός έργου, είναι μεν ένα συγκεκριμένο πρόσωπο, το έργο όμως διαπλέκεται

με πολλά στοιχεία της φαντασίας, ώστε να μην συνδέεται άμεσα το έργο με το πρόσωπο

αλλά μόνο υπό το πρίσμα της φαντασίας του καλλιτέχνη.

Ας διευκρινιστεί αρχικώς, ότι η εξύβριση που τελείται στα πλαίσια ενός

καλλιτεχνικού έργου, πληροί σε κάθε περίπτωση την ειδική υπόσταση του άρθρου 361 ΠΚ.

Η εξύβριση δεν παύει να είναι εξύβριση επειδή λαμβάνει χώρα στα πλαίσια ενός

καλλιτεχνικού έργου. Ωστόσο το θύμα θα πρέπει να ανεχθεί – τουλάχιστον μέχρι ενός

σημείου - την προσβολή της τιμής του, λόγω της ελευθερίας της τέχνης, η οποία

προστατεύεται συνταγματικά. Δεδομένου του ότι και η τιμή προστατεύεται συνταγματικά, η

περίπτωση αυτής της σύγκρουσης έγκειται στις περιπτώσεις της αναζήτησης της 'πρακτικής

εναρμόνισης' των συνταγματικών διατάξεων.

Εφόσον ωστόσο η παράνομη συμπεριφορά της εξύβρισης παραμένει άδικη, η

ελευθερία της τέχνης και της καλλιτεχνικής δημιουργίας, η οποία συγκρούεται με το

δικαίωμα στην τιμή, θέτει το ζήτημα της άρσης του αδίκου 61 της εξύβρισης. Ο λόγος αυτός

θα μπορούσε είτε να αντληθεί απευθείας από το άρθρο 16 του Συντάγματος 62, είτε να

στηριχθεί στην παρ. 1γ (δικαιολογημένο ενδιαφέρον 63) του άρθρου 367 ΠΚ, είτε στην παρ.

1δ (ανάλογες περιπτώσεις) του άρθρου 367 ΠΚ. Υποστηρίζεται, ότι η ένταξη της

ελευθερίας της τέχνης στην τελευταία περίπτωση είναι ορθότερη, λόγω των ποιοτικών της

διαφοροποιήσεων από άλλες μορφές συμπεριφοράς, καθώς συνιστά καλλιτεχνική

δραστηριότητα που εξωτερικεύεται και αξιολογείται βάσει αισθητικών κριτηρίων 64.

60 Δ. Κιούπης, ό.π. σελ. 199 επ.61 Δημ. Κιούπης, ό.π., σελ. 199 επ.62 Σε αυτό το σημείο, έχει ενδιαφέρον να θυμηθούμε την ανωτέρω αναλυθείσα άποψη του Τσακυράκη, σύμφωνα με τον οποίο, 'κανένας περιορισμός, καμία κύρωση ή νομική συνέπεια δεν μπορεί να επιβληθεί σε έργο τέχνης επειδή θεωρείται άσεμνο, βλάσφημο ('προσβλητικό της θρησκείας') ή ανατρεπτικό. 'Νομικά, η τέχνη δεν μπορεί να είναι άσεμνη, προσβλητική ή ανατρεπτική'.63 Είτε υπό τη μορφή της προστασίας του δικαιώματος του άρθρου 16 του Συντάγματος, είτε υπό τη μορφή του

ενδιαφέροντος που ο καθένας έχει για την καλλιτεχνική δημιουργία. Την άποψη αυτή εκφράζει και ο Χρ. Μυλωνόπουλος, στο Γενικό Μέρος του Ποινικού Δικαίου, Τόμος Ι, σελ. 549 επ. Ίδια άποψη εκφράζεται και στην εισαγγελική διάταξη του Εισαγγελέως Ροδόπης ΕΓ1-06/40/24-07-2006, ΤοΣ, 3/2006, σελ. 967.

64 Δημ. Κιούπης, ό.π., σελ. 201 επ.

22

Σε κάθε περίπτωση, ανεξαρτήτως της δογματικής ένταξης της ελευθερίας της τέχνης

ως λόγου άρσης του αδίκου, ερώτημα παραμένει η εναρμόνιση της σύγκρουσης των δύο

υπό εξέταση συνταγματικών εννόμων αγαθών – τουλάχιστον για αυτούς τους εκπροσώπους

της νομικής επιστήμης που δέχονται ότι η ελευθερία της τέχνης έχει όρια και περιορισμούς.

Η αναζήτηση του πραγματικού σκοπού του καλλιτέχνη, της σημασίας της συγκεκριμένης

έκφρασης που χρησιμοποίησε, της διάδρασης με το κοινό του - το οποίο έχει πιθανόν

ιδιαίτερα χαρακτηριστικά, τα μέσα της συγκεκριμένης κατηγορίας καλλιτεχνικών

δημιουργημάτων 65 δεν είναι ζητήματα που δεν αφορούν τον εφαρμοστή του δικαίου.

Αντίθετα, ιδίως σε μορφές τέχνης, όπως η σάτιρα, που χρησιμοποιεί υπερβολές του λόγου

και ιδιαίτερους τρόπους έκφρασης, ο σκοπός του καλλιτέχνη και ο λόγος που

χρησιμοποίησε αυτά τα μέσα που χρησιμοποίησε, ερευνώνται από το δικαστήριο. Σε κάθε

περίπτωση, η βαριά προσβολή της τιμής ενός ανθρώπου, δύναται να εμπίπτει στο άρθρο

367 παρ. 2β ΠΚ 66 και να περιορίζει την ελευθερία της τέχνης υπέρ της βαναύσως θιγείσας

ανθρώπινης αξιοπρέπειας 67. Η σχετική έρευνα ωστόσο εκ μέρους του δικαστηρίου πρέπει

να είναι ιδιαιτέρως προσεκτική, διότι η τέχνη δεν ακολουθεί τη λογική της

πραγματικότητας - πολλές φορές ο καλλιτέχνης εκφράζεται με έναν εντονότερο τρόπο στα

έργα του, διότι αυτός ο τρόπος εξωτερικεύει πληρέστερα τη φαντασία του και τη

δημιουργικότητά του. Ο σκοπός επομένως εξύβρισης, ο οποίος αποτελεί το ακραίο όριο της

ελευθερίας της τέχνης, πέραν του οποίου η στάθμιση των αγαθών κατατείνει υπέρ της

τιμής, πρέπει να προκύπτει με σαφήνεια και πέραν πάσης αμφιβολίας.

Ένα περαιτέρω ζήτημα το οποίο έχει ανακύψει σε σχέση με την προσβολή της τιμής

από ένα έργο τέχνης, είναι η δυνατότητα εξατομίκευσης του θύματος του εγκλήματος κατά

της τιμής, όταν αυτή αποτυπώνεται σε ένα έργο, το οποίο χωρίς να απευθύνεται ευθέως σε

ένα υπαρκτό πρόσωπο, παραπέμπει σε αυτό μέσω των λογοτεχνικών αναφορών του. Το

ερώτημα δηλαδή που τίθεται, είναι εάν 'αντανακλάται η πραγματικότητα στο μυθιστόρημα,

είναι ο Α το είδωλο του Α' 68. Χαρακτηριστικό παράδειγμα από τη νομολογία, είναι η

υπόθεση 'ESRA' 69. Τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης έχουν ως εξής: ο συγγραφέας

Biller Maxim, συνέγραψε το 2003 ένα βιβλίο, το οποίο εκδόθηκε στη Γερμανία. Οι

65 'Οι καλλιτεχνικές αξιώσεις', κατά τον Δ. Κιούπη (ό.π. σελ. 202).66 '... από της περιστάσεις υπό τις οποίες τελέστηκε η πράξη, προκύπτει σκοπός εξύβρισης'.67 Τέτοια ήταν η περίπτωση που αναφέρει ο Δ. Κιούπης (ό.π. σελ. 204), 'Καρικατούρες του Στράους', όπου Γερμανός

πολιτικός εμφανιζόταν ως γουρούνι που είχε ερωτικές περιπτύξεις με άλλο γουρούνι - δικαστικό.68 Δ. Κιούπης, ό.π. σελ. 206 επ.69 Δ. Κιούπης, ό.π. σελ. 207 επ.

23

κεντρικές ηρωίδες του βιβλίου, είχαν ιδιαίτερες ομοιότητες με την ηθοποιό πρώην

σύντροφο του συγγραφέα και τη μητέρα της. Τα δε περιστατικά που αναφέρονταν σε αυτό,

σχετίζονταν με ιδιαίτερα προσωπικά δεδομένα των δύο γυναικών. Συγκεκριμένα,

αφορούσαν τη σεξουαλική ζωή ενός συγγραφέα και μίας ηθοποιού, τη σχέση της ηθοποιού

με την άρρωστη κόρη της και ένα μικρότερο τέκνο που απέκτησε - ενώ ήθελε αρχικά να

διακόψει την κύηση, καθώς και στοιχεία για το χαρακτήρα της μητέρας της και της ίδιας. Η

αφήγηση γίνεται σε πρώτο πρόσωπο ενώ οι λεπτομέρειες των κεντρικών λογοτεχνικών

προσώπων ταυτίζονται με τα υπαρκτά πρόσωπα. Οι δύο γυναίκες προσέφυγαν στη

δικαιοσύνη για την μη κυκλοφορία του βιβλίου, πέτυχαν αρχικά προσωρινή και στη

συνέχεια οριστική απαγόρευση της κυκλοφορίας του, καθώς και αποζημίωση λόγω ηθικής

βλάβης της κόρης, ύψους 50.000 ευρώ, για την προσβολή της προσωπικότητάς της. Η

απόφαση περί αποζημίωσης επικυρώθηκε και από το γερμανικό ακυρωτικό δικαστήριο.

Είναι γεγονός ότι η τέχνη παράγεται μέσα από τη ζωή και την καθημερινότητα. Στο

βαθμό που συμβαίνει αυτό, είναι ευνόητο ότι πολύ συχνά ένα υπαρκτό, ιστορικό πρόσωπο

θα αποτελεί πηγή έμπνευσης για ένα λογοτεχνικό πρόσωπο ή και για το σύνολο του έργου.

Όσο ακριβέστερα και λεπτομερέστερα το λογοτεχνικό πρόσωπο απεικονίζει το πραγματικό,

τόσο πιο πιθανόν είναι να υπάρξει η προσβολή της τιμής. Μόνο με την προσεκτική

σύγκριση και αξιολόγηση αυτής της απεικόνισης της ζωής στην τέχνη, και με τη χρήση

ενδεικτών - όπως ονόματα, ηλικίες, διευθύνσεις, ιδιότητες, επαγγέλματα, σχέσεις - είναι

δυνατόν να εκτιμηθεί η δυνατότητα προσβολής της τιμής. Κατά τον Κιούπη 70 '....εύλογο

είναι να δεχθούμε ότι η δυνατότητα προσβολής της τιμής των άλλων συναρτάται με

ουσιαστικά κριτήρια αξιολόγησης της συγγένειας (μέχρι ταύτισης) χαρακτήρων και υπαρκτών

προσώπων σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση και δεν μπορεί να αποκλείεται από την ύπαρξη

μιας απλής δήλωσης του συγγραφέα ότι το έργο είναι προϊόν φαντασίας και δεν έχει αξιώσεις

απόδοσης πραγματικών περιστατικών'. Ευστόχως δε παρατηρεί 71, ότι 'δεν αρκεί η

αναγνώριση ενός υπαρκτού προσώπου πίσω από τη μορφή του μυθιστορηματικού

χαρακτήρα και η παραδοχή ότι ο χαρακτήρας παρουσιάζεται με κάποια αρνητικά -

προσβλητικά στοιχεία προσωπικότητας, αλλά θα πρέπει επιπρόσθετα αυτά τα αρνητικά

χαρακτηριστικά να παρουσιάζονται ως αποδίδοντα την πραγματικότητα.'

70 Δ. Κιούπης, ό.π. σελ. 209 επ.71 Δ. Κιούπης, ό.π. σελ. 211 επ.

24

Έχει ωστόσο υποστηριχθεί και η άποψη72, ότι η προσβολή της τιμής είναι εφικτή,

μόνο αν δεχθούμε ότι ο σκοπός του δημιουργού ήταν ακριβώς αυτός, ήτοι να προσβάλει

την τιμή. Απαιτείται δηλαδή, σύμφωνα με την θέση αυτή, να υπάρχει ένας ιδιαίτερος

σκοπός προσβολής, ο οποίος υπερβαίνει τη βούληση και το σκοπό της καλλιτεχνικής

δημιουργίας.

Συμπερασματικά, όλοι οι περιορισμοί που στρέφονται ευθέως κατά της τέχνης, είναι

άμεσοι περιορισμοί και καταρχήν απαγορεύονται 73. Αν ωστόσο, μέσα από μια διαδικασία

στάθμισης αντικρουόμενων δικαιωμάτων, κρίνει ο εφαρμοστής του δικαίου ότι υπερτερεί

κάποιο άλλο από το ατομικά δικαιώματα, διότι στην ουσία η τέχνη επιδιώκεται να

χρησιμοποιηθεί 'σε άλλη αλληλουχία' 74 και να παραβιάσει ατομικά δικαιώματα, τότε ο

περιορισμός μπορεί να είναι θεμιτός.

Γ. Περιεχόμενο και περιορισμοί της ελευθερίας της τέχνης, όπως έχουν διαμορφωθεί

νομολογιακά.

α. Ελληνική έννομη τάξη

αα. Το άσεμνο:

Η οριοθέτηση του ασέμνου, ως αξιολογική και ως εκ τούτου επισφαλής έννοια, έγινε

με έναν αποσπασματικό τρόπο από την ελληνική νομολογία. Στις περισσότερες αποφάσεις

των δικαστηρίων μας, ήταν εμφανής η επιρροή των προσωπικών αντιλήψεων και απόψεων

του δικάσαντος δικαστή σε σχέση με το τι είναι και τι δεν είναι τέχνη, τι προσβάλλει και τι

δεν προσβάλλει την αιδώ και το κοινό αίσθημα. Αυτό είναι βέβαια ένα ευνόητο αποτέλεσμα

της αοριστίας της διάταξης, καθώς και οι ίδιες οι έννοιες της αιδούς και του κοινού

αισθήματος, είναι αόριστες και χρήζουν ορισμού και διασαφήνισης.

Η έννοια του 'κοινού αισθήματος'

Ως 'κοινό αίσθημα' έχει κριθεί το εκφραζόμενο από ολόκληρη κατηγορία ανθρώπων -

η πλειοψηφία των αποφάσεων υιοθετεί την αντικειμενική εκδοχή, ήτοι την προσβολή της

αιδούς 'ολόκληρης κατηγορίας προσώπων' 75. Συγκεκριμένα, η υπ' αριθμόν 219/1975

72 Η μειοψηφία του Γερμανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου υιοθέτησε την ανωτέρω θέση (Δ. Κιούπης, στο ίδιο). 73 Χρ. Μυλωνόπουλος, ό.π. σελ. 550.74 Χρ. Μυλωνόπουλος, ό.π. σελ. 550.75 Ιππ. Μυλωνάς, ό.π. σελ. 772.

25

απόφαση του Αρείου Πάγου 76, έκρινε ότι 'ως άσεμνον ορίζεται το έντυπον, οσάκις δι' αυτού

προσβάλλεται εμφανώς η δημοσία αιδώς, κατά το κοινό αίσθημα, ήτοι ουχί η αιδώς

ορισμένου προσώπου ή η κακώς εννοούμενη σεμνοτυφία ορισμένων ανθρώπων, αλλά η

αιδώς ολοκλήρου κατηγορίας προσώπων, ως προδήλως γίνεται και δι' εντύπου εις ο

εκτίθενται και αναγράφονται περιστατικά και σκηναί αισχραί, οίαι είναι αι αναγόμεναι εις

εκπλήρωσιν της γενετησίου ορμής ή άλλων ηδονιστικών παρά φύσιν κατωτέρων απολαύσεων,

κατά τρόπον δε ικανόν να διεγείρει την νοσηράν φαντασίαν, ως και τα κατώτερα ένστικτα και

ορέξεις των αναγνωστών και αν ωθήσει προς την ακολασίαν.' Σε άλλο δε σημείο της

απόφασης, σε μια προσπάθεια ορισμού της 'αιδούς', αναφέρεται ότι '...διεγειρόμενων δια

των αισχρών τούτων τρόπων, εν όψει και των χρησιμοποιούμενων λέξεων, αίτινες

προκαλούσιν εντροπήν και της περιεργείας, της φαντασίας και του αισθησιασμού και

εξωθουμένου ούτω εις την ακολασίαν των νεαρών ατόμων, ιδία μαθητών και μαθητριών μη

συμπληρωσάντων το 17ον έτος της ηλικίας των, εξ ου και προσβάλλεται καταφανώς κατά το

κοινόν αίσθημα η δημοσία αιδώς, ως εκ της προκαλουμένης εις μεγάλην κατηγορίαν

προσώπων αποστροφής προς το αισχρόν και το προκαλούν εντροπήν'. Ίδια ακριβώς κριτήρια

για το άσεμνο, υιοθετεί και η υπ' αριθμόν 1216/1987 απόφαση του Αρείου Πάγου 77 – η

οποία αναίρεσε αθωωτική απόφαση λόγω εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής του

άρθρου 29 παρ. 1 του ν. 5060/1931 – η οποία περαιτέρω αναφέρεται στο χαρακτήρα του

εγκλήματος ως αφηρημένης διακινδύνευσης, λόγω του οποίου 'η κατά το κοινό αίσθημα

προβολή της δημόσιας αιδούς, όταν συντρέχει ο όρος της άσεμνης κινηματογραφικής ταινίας

με προβολή αυτής σε κινηματογράφο, υφίσταται και όταν γίνεται γνωστό στο προσερχόμενο

για την παρακολούθηση της προβολής της, ότι πρόκειται για προβολή άσεμνης ταινίας'.

Χαρακτηριστική ωστόσο για την προβληματική που ανωτέρω εκτέθηκε, σχετικά με

την παρείσφρηση των προσωπικών αντιλήψεων του εφαρμοστή του δικαίου, είναι το υπ'

αριθμόν 1096/1980 βούλευμα του Αρείου Πάγου 78, σύμφωνα με το οποίο 'άσεμνον είναι το

έντυπον, οσάκις δι' αυτού προσβάλλεται εμφανώς η δημοσία αιδώς, κατά το κοινό αίσθημα,

ήτοι όταν προσβάλλεται, ουχί η αιδώς ορισμένου προσώπου ή η κακώς εννοούμενη

σεμνοτυφία ορισμένων ανθρώπων, αλλά η αιδώς ολοκλήρου κατηγορίας προσώπων, ως

76 ΑΠ 219/1975, Ποινικά Χρονικά ΚΕ, σελ. 578.77 ΑΠ 1216/1987, Ποινικά Χρονικά ΛΗ, σελ. 40. Στην απόφαση αναφέρεται '... είναι άσεμνα, όταν με αυτά

προσβάλλεται κατά το κοινόν αίσθημα η δημόσια αιδώς, ήτοι όταν προσβάλλεται όχι η αιδώς ορισμένου προσώπου ή η κατά στενήν αντίληψη σεμνοτυφία ορισμένων ανθρώπων, αλλά η αιδώς ολόκληρης κατηγορίας προσώπων ...'

78 ΑΠ 1096/1980, Ποινικά Χρονικά ΛΑ, σελ. 198.

26

προδήλως συμβαίνει, όταν εις το έντυπον εκτίθενται και αναγράφονται χυδαία περιστατικά

και σκηναί αισχραί, οίαι είναι αι αναγόμεναι εις χυδαίαν εκπλήρωσιν της γενετησίου ορμής ή

άλλων ηδονιστικών παρά φύσιν απολαύσεων, κατά τρόπον δε ικανόν να διεγείρει την

νοσηράν φαντασίαν των αναγνωστών, ως αναγνωστών, ως και τα κατώτερα ένστικτα αυτών

και να ωθήσει τούτους προς την ακολασίαν'. Είναι εμφανής από την ανωτέρω παραβολή, η

αοριστία και η υποκειμενικότητα εννοιών όπως 'νοσηρή φαντασία', 'ακολασία', 'κατώτερα

ένστικτα'. Τέτοιες αξιολογικές έννοιες, αντί να διασαφηνίσουν το νόμο, επιτείνουν την

ασάφεια των νομικών διατάξεων και επομένως την ανασφάλεια δικαίου.

Το 'κοινό αίσθημα' άλλωστε, δεν ορίζεται μόνο ως ανωτέρω εκτίθεται. Με άλλες

αποφάσεις του Αρείου Πάγου, έχει οριστεί ως 'το κοινωνικό σύνολο σε ορισμένο τόπο και

χρόνο'. Ενδεικτική είναι η σχετική υπ' αριθμόν 668/1973 απόφασή του 79, στην οποία

αναφέρεται ότι 'άσεμνον δημοσίευμα...τυγχάνει εκείνο, το οποίον συμφώνως προς το κοινόν

αίσθημα προσβάλλει καταφανώς την αιδώ, ως τοιαύτης νοούμενης της αιδούς του

κοινωνικού συνόλου εν ορισμένω τόπω και χρόνω και ουχί της αιδούς ορισμένου ανθρώπου

ή των υποκειμενικών επιδιώξεων του συγγραφέως'. Με την ίδια απόφαση, στη συνέχεια

κρίθηκε ότι 'δεν είναι έργον τέχνης, διότι ούτε αισθητικήν τινά συγκίνησιν ή απόλαυσιν

προκαλεί, ούτε αφυπνίζει συναισθήματα πλούσια και λεπτά και δεν αποβλέπει εις την

ηθικοποίησιν του ανθρώπου'. Η πολλάκις καταδεικνυόμενη στην παρούσα

υποκειμενικότητα του δικάσαντος, με τη χρήση φράσεων όπως 'πλούσια και λεπτά

συναισθήματα' είναι και στο σημείο αυτό εμφανής, ενώ δε μπορεί παρά να προβληματίζει η

αναφορά περί 'ηθικοποίησης' του ανθρώπου. Η εργαλειακή αντιμετώπιση των κοινωνών, ως

μεγέθη που χρήζουν 'ηθικής διαμόρφωσης' βάσει ενός 'ηθικού κώδικα' που

αποκρυσταλλώνει το κοινωνικό σύνολο – προφανώς η πλειοψηφία του ή, ακόμη χειρότερα,

η ισχυρότερη μερίδα αυτού – και εφαρμόζει ο δικαστής, είναι ιδιαίτερα επικίνδυνη για το

σύνολο των ελευθεριών και όχι μόνο της τέχνης.

Περαιτέρω, το κοινό αίσθημα έχει ταυτιστεί με το αίσθημα του 'μέσου κοινωνικού

ανθρώπου' 80. Στην υπ' αριθμόν 1019/1986 απόφαση του Αρείου Πάγου, κρίθηκε ότι '...

είναι άσεμνα και προσβάλλουν καταφανώς και βαναύσως το αίσθημα της αιδούς του μέσου

κοινωνικού ανθρώπου και ασκούν πράγματι φθοροποιό επίδραση ... είναι άσεμνο, με την

έννοιαν ότι από αυτό προκαλείται η διερέθιση των γενετησίων πόθων και η διέγερση της

79 ΑΠ 668/1973, Ποινικά Χρονικά ΚΓ, σελ. 720.80 ΑΠ 1019/1986, Ποινικά Χρονικά ΛΣΤ, σελ. 912.

27

νοσηρής φαντασίας των αναγνωστών και ιδία των νεαρών απ' αυτούς, σχετικά προς τη

χυδαία εκπλήρωση της γενετήσιας ορμής και παρά φύση απολαύσεις'. Η έννοια αυτή του

μέσου ανθρώπου, που παραπέμπει στον 'μέσο, συνετό και χρηστό άνθρωπο',

χρησιμοποιείται συχνά, και καλώς, στα πλαίσια του Αστικού Δικαίου. Στα πλαίσια του

Ποινικού Δικαίου όμως, και ιδίως στα πλαίσια συνταγματικά κατοχυρωμένων δικαιωμάτων

όπως η ελευθερία της τέχνης, η οποία προστατεύεται ακριβώς για να μπορεί να 'ανθίσει' και

να εξελιχθεί απεριόριστα, χωρίς να λαμβάνει υπόψη τις συνήθεις και καθιερωμένες

κοινωνικές νόρμες (του μέσου κοινωνικού ανθρώπου), η χρήση μεγεθών όπως ο μέσος

κοινωνικός άνθρωπος και τα δικά του όρια ηθικής και αισθητικής, οδηγούν σε απαράδεκτο

περιορισμό της καλλιτεχνικής δημιουργίας και άνευ ορίου διεύρυνση της ποινικοποίησης.

Ιδιαιτέρως σημαντικό για τις έννοιες που εξετάζουμε, είναι και το βούλευμα

1828/1984 του Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης 81. Η ιδιαιτερότητά του, συνίσταται στο

ότι, προσπαθώντας να αιτιολογήσει την ποινικοποίηση ακόμη και προβολών 'ειδικών

κινηματογράφων', οδηγείται σε μία παντελώς ανελεύθερη αντίληψη για την έννοια του

ασέμνου, καταστρατηγώντας καταρχήν το άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος. Το εν λόγω

βούλευμα, αξιολογώντας ποινικά την προβολή 'ειδικών' ταινιών σε υπαίθριο

κινηματογράφο αυτοκινήτων, κρίνει ότι η δημόσια αιδώς 'διαφέρει από τόπο σε τόπο και

από περιοχή σε περιοχή και προσδιορίζεται ανάλογα προς τα κρατούντα ήθη, σύμφωνα με

το κοινό αίσθημα, δηλαδή το αίσθημα του μέσου συνετού ανθρώπου'. Σε σχέση με το 'μέσο

συνετό άνθρωπο', που ρητά αναφέρεται, έχει αναπτυχθεί ανωτέρω ο σχετικός

προβληματισμός. Το βούλευμα όμως, συνεχίζοντας, κρίνει ότι 'Δεν μπορούμε να πούμε ότι η

αιδώς, σαν πτυχή της προσωπικής ελευθερίας του ανθρώπου, δεν ενδιαφέρει την Πολιτεία,

αφού η Πολιτεία σαφώς ενδιαφέρεται για την αγωγή, την ηθική εξέλιξη και την ανάπτυξη της

συνειδήσεως των Ελλήνων. Τέλος, η θέληση κάποιου να δει μια άσεμνη ταινία (να ενταχθεί

τουτέστιν στο 'ειδικό κοινό') δεν είναι δεδομένη και ελεγχόμενη απ' τον ίδιο σε βαθμό

απόλυτο, η προβολή δε σε δημόσιο χώρο μιας τέτοιας ταινίας αποτελεί πρόκληση στην πιθανή

ασθενή θέληση του μέσου ανθρώπου και αφορμή να γίνει, σε λίγο, και αυτός 'ειδικός'. Τόσο

όμως την πρόκληση, όσο και την αφορμή αυτή έχει υποχρέωση η Πολιτεία να την αποτρέψει,

στα πλαίσια του επιτρεπόμενου συνταγματικά κρατικού παρεμβατισμού, λαμβάνοντας τα

κατάλληλα μέτρα για την προστασία και προαγωγή κάθε ευγενικού αισθήματος των πολιτών

81 Πλημμ/κείο Θεσ/κης 1828/1984, Νομικό Βήμα 1985, τεύχος 33, σελ. 519, με αντίθετη εισαγγελική πρόταση και σχόλιο Χριστόφορου Αργυρόπουλου.

28

της, που έχει σχέση με τη γενετήσια σχέση και την εν γένει ερωτική ζωή του προσώπου, αφού

ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν πρωταρχική υποχρέωση της,

σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος'.

Η αντίθετη εισαγγελική πρόταση, ωστόσο ορίζοντας την αιδώ ως 'σεμνότητα,

εντροπαλότητα, συστολή προς ότι σχετίζεται με τις γενετήσιες εκδηλώσεις που προσδιορίζεται με

βάση το μέσο αίσθημα του λαού, της κρατούσας κοινωνικής αντίληψης και του γενικότερου

πνεύματος της εποχής' κατέληγε ότι δεν υπήρξε προσβολή της αιδούς, καθώς 'πρόκειται για

πρόσωπα τα οποία πηγαίνουν ειδικά να ίδουν προβαλλόμενη μία τέτοια κινηματογραφική ταινία με

σκηνές αισχρές (πορνό) και γνωρίζουν από πριν ότι πρόκειται για ταινία πορνό και την επιλέγουν

ειδικά προς τέρψη αυτών, όπως τούτο συμβαίνει με την προβολή τέτοιων ταινιών στους υπαίθριους,

σε ικανή απόσταση από την πόλη, κινηματογράφους αυτοκινήτων... Εν πάσει περιπτώσει, με το

γενικότερο πνεύμα της εποχής μας, τη σημερινή δηλαδή αντίληψη περί ικανοποιήσεως των παντοίων

προτιμήσεων και διαφόρων τάσεων των ανθρώπων, θα πρέπει να δεχθούμε ότι και οι

κινηματογραφικές ταινίες με αισχρές σκηνές (πορνό) είναι ένα είδος θεάματος για ορισμένο, ευτυχώς

μικρό, κύκλο ατόμων'.

Η επικίνδυνη για την αξία του ανθρώπου αντίληψη ότι το κράτος οφείλει να ελέγχει τι θα

παρακολουθεί, τι θα ακούει και τι θα διαβάζει ένας ενήλικος, παραβιάζει την από το Σύνταγμα

κατοχυρωμένη προσωπική ελευθερία, ως 'δυνατότητα αυτοκαθορισμού και αυτοδιάθεσης' 82. Η

ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας δεν συμβαδίζει με τον ορισμό από το κράτος κριτηρίων

για την 'προστασία και προαγωγή κάθε ευγενικού αισθήματος', καθώς η αίσθηση του ποιο

συναίσθημα είναι ευγενές και ποιο όχι, και αντίστοιχα ποια πράξη είναι άσεμνη και ποια

όχι, είναι ζήτημα ιδιαίτερα προσωπικό. Αν και η εισαγγελική πρόταση δεν προχώρησε μέχρι

του σημείου της ευρύτερης αξιολόγησης της ποινικής αντιμετώπισης 'ηθικών' ζητημάτων,

εισέφερε μία ενδιάμεση λύση. Ήτοι, αποδέχθηκε - 'ενδίδοντας' κατά κάποιο τρόπο στον

πειρασμό της ηθικής αξιολόγησης και απαξιολόγησης ανθρώπων - την έννοια του 'μέσου

υγιώς σκεπτόμενου ανθρώπου', ο οποίος δεν είναι αυτός που θα παρακολουθούσε τέτοιες

'άσεμνες' ταινίες, προτείνοντας ωστόσο την απαλλαγή από τον ποινικό κολασμό του

'ειδικού κοινού' που προσέρχεται - μακριά από την κοινωνία - σε απομακρυσμένα μέρη, για

να παρακολουθήσει την ταινία της επιλογής του.

Η έννοια της 'αιδούς'

Ποικιλομορφία παρατηρείται στη νομολογία μας και όσον αφορά την έννοια της

82 Νομικό Βήμα 1985, τεύχος 33, σελ. 521, σχόλιο Χριστόφορου Αργυρόπουλου.

29

αιδούς. Στην εισαγγελική πρόταση της υπ' αριθμόν 379/1954 απόφασης του Αρείου Πάγου 83, ως αιδώς περιγράφεται 'το περί ηθικής συναίσθημα', ενώ διευκρινίζει αυτή, ότι 'η

υποκειμενική αντίληψις, ήτις πολλάκις εμφανίζεται ως προοδευμένη και καλλιτεχνική, αλλ'

ήτις κείται εκτός των παραδόσεων και της ηθικής της ελληνικής κοινωνίας, δεν αποτελεί

κριτήριον του ασέμνου. Ως μέτρον χρησιμεύει η μέση κοινωνική αιδώς...'. Στην υπ' αριθμόν

1178/1972 απόφαση του Αρείου Πάγου 84, ως αιδώς ορίζεται 'το αίσθημα αποστροφής προς

το αισχρόν και προς το προκαλούν εντροπήν, ως τοιούτου θεωρουμένου του αισθήματος ουχί

ενός προσώπου, ενδεχομένως υπεράγαν σεμνοτύφου ή λίαν ελευθεριάζοντος, αλλά του εν

δεδομένω χρόνω και τόπω κοινωνικού συνόλου. Και είναι μεν αληθές, ότι είναι λίαν

δυσχερής αν μη αδύνατος, η διακρίβωσις των περί αιδούς αντιλήψεων του κοινωνικού

συνόλου λόγω της προς χαρακτηρισμόν ταύτης χρησιμοποιήσεως διαφόρων πάρα πολλών

ανθρώπων κριτηρίων, δι'ο δέον ως βάσεις να ληφθή η κρίσις του μέσης πνευματικής και

ηθικής στάθμης ανθρώπου, ούτινος η αιδώς προσβάλλεται καταφανώς'. Η εν λόγω απόφαση,

απηχώντας έτι περαιτέρω το ανελεύθερο και βαθιά εχθρικό σε νέες ιδέες κλίμα της εποχής,

κρίνει ότι τέχνη είναι η 'ανθρώπινη δημιουργία, η εκφράζουσα το έργον του καλού, η δι' ης

δηλονότι προκαλείται εις τον θεατήν, ακροατήν ή αναγνώστην το συναίσθημα του καλού, ήτοι

της ευαρεστήσεως ή δυσαρεστήσεως, των προερχόμενων εκ της θεωρήσεως καλαισθητικών

συνθέτων μορφών. Ούτω η τέχνη εξ αυτής της αποστολής και της ουσίας της δέον να

εκφράζει το καλόν και να πραγματοποιεί τούτο. Έργον τέχνης δεν δύναται να υπάρξει αν δεν

πληροί τον όρο της πραγματώσεως του ιδεώδους του καλού (...) Επιδίωξις και προσφορά της

τέχνης είναι ο καθαρμός εν τη εννοία του πλουτισμού και του εξαγνισμού, της επιτάσεως και

της ανατάσεως της συγκινησιακής ζωής του ανθρώπου, του τε δημιουργού και του δέκτου (...)

Και δεν είναι έργα τέχνης τ' ανωτέρω, διότι ούτε αισθητικήν τινά συγκίνησιν ή απόλαυσιν

προκαλούν, ούτε αφυπνίζουν συναισθήματα πλούσια και λεπτά, πολλώ δε μάλλον, δεν δύναται

να λεχθεί ότι αποβλέπουν εις την ηθικοποίησιν του ανθρώπου, αλλ' ου εις κάθαρσιν άγουν

εξαγνίζοντα δι' αυτής πάθος τι'. Αλλά και η υπ' αριθμόν 404/1972 απόφαση του Αρείου

Πάγου, αναφέρει ότι 'δημοσία αιδώς' συνιστά 'το κοινωνικό αίσθημα της επιφυλακτικότητας,

το αναφερόμενον εις ότι σχετίζεται προς τας εκδηλώσεις της γενετησίου ορμής' 85. Στη

συνέχεια, το βούλευμα υπ' αριθμόν 12654/1978 του Πλημμελειοδικείου Αθηνών 86, ορίζει

83 ΑΠ 379/1954, Ποινικά Χρονικά Ε, σελ. 74 επ. 84 ΑΠ 1178/1972, Ποινικά Χρονικά ΚΒ, σελ. 796 επ.85 ΑΠ 404/1972, Ποινικά Χρονικά ΚΒ, σελ. 597.86 Βούλευμα Πλημμ. Αθηνών 12654/1978, Ποινικά Χρονικά ΚΗ, σελ. 639.

30

την αιδώ ως 'το αίσθημα του ηθικού φόβου ενώπιον παντός αισχρού, η άλλως καλουμένη

εντροπή και η συνυπάρχουσα αίσθησις αξιοπρεπούς αντιδράσεως κατά του ενώπιον τινός

λέγοντος, πράττοντος ή δεικνύοντος τα αισχρά ή άσεμνα προς τον σκοπόν εκδηλώσεως της

προσωπικής αντιθέσεως προς αυτά, ήτοι της υπάρξεως τιμής παρά τω προσβαλλομένω', και

την ηθική ως 'το δέον να πράττεται συμφώνως προς τας κοινάς πεποιθήσεις'. Η αιδώς

επιπλέον αναφέρεται ως 'δημοσία αιδώς' στην υπ' αριθμόν 8098/1979 απόφαση του

Εφετείου Αθηνών 87, όπου διευκρινίζεται ότι νοείται 'όχι η αιδώς ορισμένων ανθρώπων,

οίτινες εκφράζουν πνευματικόν κλίμα ξένον προς το αντικείμενον του βιβλίου ή η κακώς

εννοούμενη σεμνοτυφία, αλλ' η αιδώς ολοκλήρου κατηγορίας ανθρώπων εκφραζούσης τας

αντιλήψεις, ου μόνο του μέσου εν γένει μορφωμένου κοινωνικού ανθρώπου, ως

διεμορφώθησαν εκ της εξελίξεως της ελληνικής κοινωνίας, αλλά και του έχοντος

καλλιτεχνικά και επιστημονικά ενδιαφέροντα (…)'.

Στην τελευταία αυτή απόφαση, είναι αξιοσημείωτο ότι υπάρχει ένα υποκειμενικό

κριτήριο, το οποίο δεν υπήρχε στις προηγούμενες αποφάσεις. Αναφέρεται δηλαδή ότι οι

'υποκειμενικές επιδιώξεις του συγγραφέα και η σκοπιμότητα του βιβλίου', δεν είναι δυνατόν

να αγνοηθούν από το δικαστήριο. Επομένως, κρίνοντας αυτό ότι ο σκοπός του συγγραφέα

δεν ήταν η 'διερέθιση των γενετησίων πόθων' και δια αυτής, της κερδοσκοπίας, οδηγήθηκε

σε αθωωτική κρίση 88.

Αξιοσημείωτη είναι επίσης η υπ' αριθμόν 141/1978 απόφαση του Τριμελούς

Πλημμελειοδικείου Τριπόλεως 89 η οποία οδήγησε σε αθώωση των κατηγορουμένων,

δεχόμενη συγγνωστή νομική πλάνη. Συγκεκριμένα δέχθηκε ότι 'δεν απεδείχθη ότι αι

περιεχόμεναι εικόνες και φωτογραφίαι εις τα εν τω κατηγορητηρίω αναφερόμενα έντυπα

τυγχάνουν, υπό τας κρατούσας σημερινάς συνθήκας, άσεμνοι, τουτέστιν ότι προσβάλλουν και

δη καταφανώς την δημοσίαν αιδώ, λαμβανομένης υπ' όψιν της εις πλείστα κυκλοφορούντα

έντυπα (εφημερίδες, περιοδικά) συνήθους εμφανίσεως τοιούτων εικόνων, ενώ ως προς τινάς

φωτογραφίας εκ αυτών, καν εισέτι ήθελον, αυστηρώς κρινόμεναι, χαρακτηρισθεί ως

εμπίπτουσαι εις τη σφαίρα του ασέμνου, δεν δύναται ν' αποδοθεί η τέλεσης της εν τω

κατηγορητηρίω πράξεως εις τους κατηγορουμένους, εκ των οποίων, οι μεν δύο πρώτοι

87 ΕΦ ΑΘ 8098/1979, Ποινικά Χρονικά ΚΘ, σελ. 901.88 Η υιοθέτηση της μεικτής θεωρίας διαφαίνεται και στην εισαγγελική πρόταση της υπ' αριθμόν 511/1970 απόφασης

του Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης (Ποινικά Χρονικά Κ, σελ. 389 επ.), όπου αναφέρει για την αιδώ ότι 'προσδιορίζεται αφενός μεν αντικειμενικώς ήτοι βάσει του 'κοινού αισθήματος', αφετέρου δε υποκειμενικώς, βάσει των υποκειμενικών επιδιώξεων του δράστου.

89 Τριμ. Πλημμ.Τριπ. 141/1978, Νομικό Βήμα 27, σελ. 452 επ., με παρατηρήσεις Παν. Καίσαρη.

31

τυγχάνουν πράκτορες εν Τριπόλει εφημερίδων και περιοδικών, οι δε λοιποί περιπτεροιούχοι

εν Τριπόλει, αφού ούτοι, έχοντες υπ' όψιν την κυκλοφορίαν των εν λόγω εντύπων

προηγουμένως εις την πρωτεύουσαν και αλλαχού, επιδίδονται εις την διάθεσιν τούτων,

τελούντες εν αγνοία του περιεχομένου των και εν πεποιθήσει ότι ενεργούν νομίμως... '. Κατά

τον Π. Καίσαρη 90 το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Τριπόλεως, δέχθηκε συγγνωστή νομική

πλάνη λόγω μίας σειράς περιστατικών, εντός των οποίων εντάσσει την 'αδυναμία επιλογής

κριτηρίων ως προς την έννοιαν του ασέμνου εν όψει των ανωτέρω διαφωνιών, τόσον

μεταξύ των επιστημόνων, όσον και μεταξύ του κοινού'.

Πρωτοποριακή ωστόσο - και όχι μόνο για την εποχή της - μπορεί να χαρακτηριστεί η

υπ' αριθμόν 3654/1986 αθωωτική απόφαση του Πλημμελειοδικείου Λάρισας 91, η οποία

έκρινε ότι 'για να κατασκευασθούν τα επίμαχα έργα χρειάστηκαν και τεχνική και έμπνευση

και οπωσδήποτε εκφράζουν έναν ανθρώπινο προβληματισμό... η όλη σύνθεσή του (ερωτική

προσέγγιση άντρα και γυναίκας ...) πρόδηλα μαρτυρεί την ύπαρξη κάποιου νοήματος, πέρα

πάντως από την ερωτική συνεύρεση καθεαυτήν, κείμενου ... δεν μπορεί να γίνεται λόγος για

δυνατότητα πρόκλησης αισθήματος αποστροφής ή αηδίας στη μεγάλη πλειοψηφία'. Τα

ανωτέρω κριτήρια (τεχνική, έμπνευση, ανθρώπινος προβληματισμός, έλλειψη πρόκλησης

αισθήματος αποστροφής ή αηδίας στη μεγάλη πλειοψηφία), είναι, κατά τον Ι. Γιαννίδη 92

'μάλλον ασφαλέστερα και σε κάθε περίπτωση λιγότερο ηθικά και ιδεολογικά φορτισμένα'.

Επιπλέον, η απόφαση – αναιρεθείσα στη συνέχεια – αναγνωρίζει την ιδιότητα του έργου

τέχνης και σε έργα τα οποία δεν ανήκουν στην πολιτιστική δημιουργία της ανθρωπότητας,

ούτε συμβάλλουν στην προώθηση της ανθρώπινης γνώσης. Περαιτέρω και όλως εξαιρετικά,

το υπ' αριθμόν 2755/1997 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών 93, έκρινε

ότι 'οι φωτογραφίες, παρότι θίγουν τη σεμνοτυφία ορισμένου ανθρώπου, όντως τολμηρές και

ακαλαίσθητες, δεν θίγουν το κοινό αίσθημα της αιδούς μίας ολόκληρης κατηγορίας

ανθρώπων, με την έννοια που απαιτεί η διάταξη του ν. 5060/1931.' Η ιδιαιτερότητα του

βουλεύματος συνίσταται στο ότι δεν οδηγεί σε απαλλαγή μέσω της ευκολότερης οδού της

συγγνωστής νομικής πλάνης ή της μη πλήρωσης της υποκειμενικής υπόστασης, αλλά ότι,

διερευνώντας προσεκτικά τις περιστάσεις, έκρινε ότι δεν πληρούται η αντικειμενική

υπόσταση του αδικήματος.

90 Π. Καίσαρης, ό.π. σελ. 45491 Πλημμ. Λαρ. 3654/1986, Ποινικά Χρονικά ΛΣΤ, σελ. 950 επ. ,με αντίθετη εισαγγελική πρόταση.92 Ι. Γιαννίδης, παρατηρήσεις στην Πλημμ. Λαρ. 3654/1986, Ποινικά Χρονικά ΛΣΤ, σελ. 951.93 Βασ. Αλεξανδρής, ό.π., σελ. 1353.

32

Συμπερασματικά, οι ανωτέρω έννοιες και η ερμηνεία τους από τη νομολογία,

καθιστούν σαφές ότι το υποκειμενικό στοιχείο, ήτοι οι προσωπικές αντιλήψεις του

εφαρμοστή του δικαίου, αποτυπώνονται δυστυχώς με σαφήνεια στην κρίση του

Δικαστηρίου. Οι συχνά επαναλαμβανόμενες φράσεις περί γενετήσιας ορμής, ακολασίας,

αισχρών σκηνών, κατωτέρων ενστίκτων, παραπέμπουν στις περί ηθικής αντιλήψεις του

δικαστή, οι οποίες αποτελούν το 'μέτρο' για την ποινική αντιμετώπιση του κατηγορούμενου.

Μία φωτεινή εξαίρεση στον ανωτέρω κανόνα της ηθικοπλασίας και ηθικολογίας εκ μέρους

του δικάσαντος δικαστηρίου, αποτελεί η υπ' αριθμόν 2435/1978 απόφαση του

Πλημμελειοδικείου Αθηνών 94, όπου αναφέρεται ότι 'η προσβολή της αιδούς είναι εν γεγονός

ευρύτερον του απλού σεξουαλικού ή αισθησιακού ερεθισμού ... η ολότης δεν είναι δυνατόν να

έχει ενιαίαν ηθικήν αντίληψιν'.

Όπως παρατηρεί και ο Ιππ. Μυλωνάς 95 'οι πιο πολλές αποφάσεις, παρακάμπτοντας

το ζήτημα του ορισμού, αναφέρουν μόνο τι προσβάλλει την - αγνώστου περιεχομένου –

αιδώ: Με έναν έντονα φορτισμένο λόγο, θεωρείται ότι προσβάλλουν την αιδώ περιστατικά

και σκηνές αισχρές, όπως αυτές που ανάγονται στην εκπλήρωση της γενετήσιας ορμής κατά

τρόπο ικανό να διεγείρει τη νοσηρή φαντασία, ως και τα κατώτερα ένστικτα και ορέξεις των

θεατών και να τους ωθήσει προς την ακολασία'.

Εν κατακλείδι, σημαντική είναι η πρόσφατη υπ' αριθμόν 10/2011 απόφαση του

Αρείου Πάγου 96, η οποία αναφέρει ότι οι διατάξεις των άρθρων 29 και 30 του Ν.

5060/1931, προστατεύουν τη 'δημόσια ηθική', αποσκοπώντας κατ’ αρχήν 'στην προστασία

του γενικού συμφέροντος του κοινωνικού συνόλου και όχι του καθενός ατόμου, στο οποίο

βεβαίως αντανακλούν εμμέσως οι συνέπειες της παραβάσεως των προστατευτικών της

αιδούς του ατόμου αυτού διατάξεων'.

Περαιτέρω, η απόφαση, κάνοντας χρήση εννοιών που έχουν παγίως χρησιμοποιηθεί

στη νομολογία, αναφέρει, ότι για το υπαλλακτικώς μεικτό έγκλημα των διατάξεων των

άρθρων 29 και 30 του Ν 5060/1931, τιμωρείται 'όποιος, εκτός των λοιπών περιπτώσεων,

που μπορούν να εναλλαχθούν, προς το σκοπό εμπορίας ή δημόσιας έκθεσης μεταχειρίζεται

οποιοδήποτε μέσο δημοσιότητας προς διευκόλυνση της κυκλοφορίας ή του εμπορίου των

παραπάνω ασέμνων αντικειμένων, δηλαδή των αντικειμένων που κατά το κοινό αίσθημα της

94 Πλημμ. Αθ. 2435/1978, Ποινικά Χρονικά ΚΗ, σελ. 828 επ. 95 Ιππ. Μυλωνάς, ό.π. σελ. 773.96 ΑΠ 10/2011 (η γνωστή υπόθεση 'Ζαχόπουλου').

33

μεγάλης πλειοψηφίας των πολιτών, προσβάλλει τη δημόσια αιδώ, με την έννοια του

δυσάρεστου συναισθήματος και της αποστροφής που προκαλούν τέτοια αντικείμενα, όπως

είναι και η διά των εφημερίδων, με οποιαδήποτε μορφή, δημοσία έκθεση και περιγραφή

γενετησίων αποκαλύψεων και κατά φύση και παρά φύση ερωτικών πράξεων προς ερωτική

διερέθιση, χωρίς να είναι αναγκαίο να προσβληθεί η αιδώς ενός ή περισσοτέρων προσώπων

καθορισμένων ή όχι, αφού πρόκειται για έγκλημα αφηρημένης διακινδυνεύσεως και αρκεί ότι

η εκάστοτε παράσταση και περιγραφή που αποτελεί το άσεμνο αντικείμενο μπορεί να

προκαλέσει ντροπή σε απροσδιόριστο αριθμό προσώπων, έτσι ώστε ο καθένας να ντρέπεται

τον άλλο και όλοι μαζί να θέλουν να απαλλαγούν από αυτό. Η έννοια του ασέμνου είναι

νομική και για τον προσδιορισμό της νοείται ως αιδώς η σεμνότητα ή συστολή του ατόμου

προς ό,τι ανάγεται στη σφαίρα της γενετήσιας ζωής, σύμφωνα με το 'μέσο λαϊκό αίσθημα'.

Παρατηρούμε επομένως τη χρήση εννοιών που επί δεκαετίες χρησιμοποιεί η νομολογία μας

– σεμνότητα, συστολή, δημόσια αιδώς, κοινό αίσθημα – παράλληλα με μία προσπάθεια

εξειδίκευσης των κριτηρίων, όπως αυτή αποτυπώνεται στην αναφορά στο 'μέσο λαϊκό

αίσθημα'. Η αναφορά αυτή ωστόσο, δεν είναι αρκετή για να προσπελάσει τα νομικά

ζητήματα που θέτει ο ποινικός κολασμός επί ηθικών επιταγών, βάσει αορίστων εννοιών και

επικλήσεων στο συναίσθημα του μέσου ανθρώπου – ακόμη και του λαϊκού.

αβ) Η θρησκευτική ελευθερία:

Η θρησκευτική ελευθερία διαπλάστηκε νομολογιακά ως ο σοβαρότερος λόγος για

τον περιορισμό, συχνά δυσανόλογο, της ελευθερίας της τέχνης. Η ελληνική νομολογία,

χρησιμοποιώντας έννοιες και μεγέθη φορτισμένα θρησκευτικά, κοινωνικά και ιδεολογικά,

δυστυχώς σε ελάχιστες περιπτώσεις αξιολόγησε ορθώς τα αντικρουόμενα συμφέροντα και

καθόρισε τα όρια των δύο δικαιωμάτων, μακριά από τις προτροπές της Εκκλησίας και των

πλέον φανατισμένων εκ των πιστών της. Κατωτέρω αναφέρονται ενδεικτικά, κάποιες από

τις πιο 'πολύκροτες' υποθέσεις σε σχέση με την θρησκεία και την τέχνη.

'Ο Τελευταίος Πειρασμός'

Ήταν το 1988 που προβλήθηκε στις κινηματογραφικές αίθουσες η ταινία του Μάρτιν

Σκορσέζε 'Ο τελευταίος Πειρασμός'. Το σενάριο της ταινίας είχε βασισθεί στο ομότιτλο

34

βιβλίο του Ν. Καζαντζάκη, το οποίο κόστισε στον συγγραφέα την ένταξη του βιβλίου του

στον κατάλογο με τα απαγορευμένα βιβλία του Βατικανού και προκάλεσε ευρύτατες

αντιδράσεις στους θρησκευτικούς και συντηρητικούς κύκλους της εποχής (του 1954). Σα να

μην είχε αλλάξει τίποτα, 35 χρόνια μετά, οι ίδιοι θρησκευτικοί κύκλοι εξεγείρονται, και με

προεξάρχοντες θεολόγους και θρησκευτικά σωματεία, κατατέθηκε αίτηση ασφαλιστικών

μέτρων για την απαγόρευση της κυκλοφορίας και προβολής του κινηματογραφικού έργου

και της κατάσχεσής του 97. Οι ισχυρισμοί των αιτούντων επικεντρώθηκαν στη δημόσια και

κακόβουλη καθύβριση της Εκκλησίας, στην προσβολή του θρησκευτικού συναισθήματος

και της πίστης τους ως τμήμα της προσωπικότητάς τους, στην παραβίαση των χρηστών

ηθών, του Συντάγματος και της δημοσίας αιδούς κατά το κοινό αίσθημα. Τέλος,

αναφέρθηκαν στην πρόκληση έντονων διαμαρτυριών και διαδηλώσεων, οι οποίες

απειλούσαν την τάξη και την ασφάλεια των πολιτών.

Η απόφαση πιθανολόγησε ότι η ταινία δεν ήταν άσεμνη, και δεν απασχολήθηκε

περαιτέρω με την προσβολή της αιδούς. Επικεντρώθηκε ωστόσο, στην προσβολή του

δικαιώματος της προσωπικότητας των αιτούντων, 'έκφανση του οποίου αποτελεί το

θρησκευτικό τους συναίσθημα που προσβάλλεται'. Σε αυτό το σημείο, σημαντικό είναι να

διευκρινιστεί ότι η ελευθερία της τέχνης και το άρθρο 16 του Συντάγματος δεν

αναφέρθηκαν πουθενά, σε αντίθεση με τα άρθρα 2, 5, 13, 14, 15, 106 παρ. 2 του

Συντάγματος, καθώς και πληθώρας διατάξεων του Αστικού και Ποινικού Κώδικα 98. Ενώ

λοιπόν στην πραγματικότητα ετίθετο θέμα καλλιτεχνικής δημιουργίας και των περιορισμών

αυτής, το δικάσαν δικαστήριο δεν εξέτασε καθόλου το περιεχόμενο της ελευθερίας της

τέχνης, ώστε να διερευνήσει στην συνέχεια τα όρια αυτής. Η απόφαση κατέληξε ότι 'ο

Ιησούς Χριστός (...) στο έργο χλευάζεται, γελοιοποιείται και διακωμωδείται δημοσίως, αφού

ο κινηματογράφος είναι τόπος προσιτός στο κοινό, με σκοπό την εκδήλωση περιφρόνησης,

΄οπότε και κακόβουλα βλασφημείται' 99 και ότι 'κίνητρο του δημιουργού υπήρξε η

καλλιτεχνική δημιουργία, που προστατεύεται συνταγματικά, όχι όμως πέρα από το όριο

προσβολής άλλου εννόμου αγαθού' 100. Έτι περαιτέρω, με την εν λόγω απόφαση κρίθηκε ότι

97 Μον. Πρωτ. Αθ. 17115/1988, Ελληνική Δικαιοσύνη 30, 1989, σελ. 1375 επ. 98 Στ. Τσακυράκης, ό.π. σελ. 24 επ. 99 Βεβαίως πώς προκύπτει και έστω πιθανολογείται ο 'σκοπός της εκδήλωσης περιφρόνησης', και ακόμη περισσότερο,

πώς κάποιος ήρθε τελικά σε επαφή με την ταινία, όταν οι περισσότεροι δεν επικαλέστηκαν ότι την είδαν και τινί τρόπο την είδαν, και υπέστησαν προσβολή, είναι άλλο ένα ερώτημα που αβίαστα προκαλεί η εν λόγω απόφαση.

100 Όπως εύστοχα παρατηρεί ο Τσακυράκης (ό.π. σελ. 25), 'η μοναδική αναφορά στη συνταγματική διάταξη της ελευθερίας της τέχνης, γίνεται για να υπογραμμισθεί ο περιορισμός της, ο οποίος, αντί να αποτελεί το ζητούμενο, αντιθέτως εκλαμβάνεται ως δεδομένος'.

35

'δεν υπάρχει προστατεύσιμο δικαίωμα της καθής, που θα μπορούσε να τεθεί ως αντιμέτωπο

του προσβαλλόμενου δικαιώματος της προσωπικότητας των αιτούντων'! Οι προσωπικές

αντιλήψεις του δικαστή, όπως αυτές αποτυπώνονται με ενάργεια στην απόφαση,

καταδεικνύονται και από το εξής απόσπασμα της απόφασης: '... η θρησκεία είναι καθαρά

ατομική υπόθεση, όλως εσωτερική σχέση της ψυχής προς το Θεό, περί της οποίας το κράτος

μπορεί να αδιαφορήσει, αλλά αποτελεί τη βάση του κράτους, παράγοντα πνευματικού

πολιτισμού ....', όπως και από τις αναφορές στην ίδια απόφαση, στο 'πολιτιστικό ιδεώδες του

οποίου φέρει τη σφραγίδα η έννομη τάξη και επί του ιδεώδους τούτου θεμελιουμένου πίνακος

αξιών'. Μία τέτοια ερμηνεία του Συντάγματος, ανάλογα με τα πολιτιστικά ιδεώδη που ο

εκάστοτε εφαρμοστής του δικαίου θεωρεί ότι ενδύεται η έννομη τάξη, ανάλογα με τον

πίνακα αξιών που ο ίδιος θεωρεί ότι ενστερνίζεται η έννομη τάξη, είναι προφανώς

αυθαίρετη. Κατά τον Τσακυράκη 101 'O συγκεκριμένος επέλεξε ως βάση του κράτους τη

θρησκεία, άλλος με την ίδια ευκολία και αυθαιρεσία θα μπορούσε να προβάλει το γενικό

συμφέρον, τη δημόσια ασφάλεια, τα χρηστά ήθη ή άλλες αξίες'. Ακόμη περισσότερο, η

επιμονή ότι το θρησκευτικό συναίσθημα – το οποίο κατά την απόφαση εμμέσως

προστατεύεται από τα άρθρα 198-200 ΠΚ - και η από αυτό απορρέουσα πίστη, αποτελούν

έκφανση της προσωπικότητας που πρέπει να προστατεύεται από κάθε προσβολή, είναι ο πιο

σίγουρος τρόπος για να αποστραγγιστεί η ελευθερία της τέχνης από κάθε ουσιώδες

περιεχόμενο.

Τα δικαστήριά μας ωστόσο, αντιμετώπισαν πολλάκις και το θέμα των ποινικών

κυρώσεων σε δημιουργούς και καλλιτέχνες. Η ποινική δίωξη για καθύβριση θρησκεύματος

(άρθρο 199 102 ΠΚ), ασκήθηκε στις περιπτώσεις της έκθεσης Outlook103 και των κόμικς του

Haderer 104.

Η έκθεση 'Outlook'

Η εικαστική έκθεση Outlook διοργανώθηκε το 2003, στα πλαίσια της Πολιτιστικής

Ολυμπιάδας. Η έκθεση αυτή περιελάμβανε πίνακες σύγχρονης ζωγραφικής, μέσα στους

οποίους ήταν το έργο 'Asperges me' του Βέλγου δημιουργού Thierry de Cordier. Στο έργο

101 Στ. Τσακυράκης, ό.π. σελ. 3.102 'όποιος δημόσια και κακόβουλα καθυβρίζει με οποιοδήποτε τρόπο την Ανατολική Ορθόδοξη Εκκλησία του

Χριστού ή άλλη θρησκεία ανεκτή στην Ελλάδα, τιμωρείται με φυλάκιση μεχρι δύο ετών'. 103 Χρ. Μυλωνόπουλος, ό.π. σελ. 548.104 Στ. Τσακυράκης, ό.π. σελ. 63.

36

εμφανιζόταν από τη μία πλευρά του πίνακα ο Χριστός στο σταυρό, και από την άλλη

πλευρά του πίνακα, ένα γεννητικό όργανο. Ο πίνακας για άλλη μία φορά ξεσήκωσε θύελλα

αντιδράσεων, με αποτέλεσμα αφενός να αφαιρεθεί από την έκθεση 105, αφετέρου να

ασκηθεί ποινική δίωξη από τον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών στον επιμελητή της έκθεσης

για καθύβριση θρησκεύματος και παράβαση του νόμου περί ασέμνων. Το κλητήριο

θέσπισμα, κατά απαράδεκτο τρόπο, χαρακτηρίζει και μάλιστα μετά βεβαιότητας, το εν

λόγω έργο τέχνης ως 'ζωγραφιά (...) που σύμφωνα με το κοινό αίσθημα προσβάλλει την αιδώ

καίτοι δήθεν έργο τέχνης, καθ' ότι δεν ανήκε στην πολιτιστική δημιουργία της ανθρωπότητας

και δεν συμβάλλει στην προώθηση της ανθρώπινης γνώσης και ευπρέπειας με το περιεχόμενό

του (...) ζωγραφικό πίνακα άσεμνο και κατάπτυστο (...) δημιουργία διεστραμμένης

καλλιτεχνικής διανόησης που προσβάλλει σαφώς την ανθρώπινη αιδώ (...) μόνο έργο τέχνης

δε δύναται να χαρακτηριστεί (...) εξεδήλωσε ευθέως κακή βούληση περιφρονήσεως και

χλευασμού προς πάσαν χριστιανική θρησκεία και σοβαρότητα και αξιοπρέπεια (...)' 106. Είναι

προφανής, όχι μόνο η παραβίαση του τεκμηρίου αθωότητας, αλλά κυρίως η παραπομπή

αποκλειστικά με βάση τα προσωπικά πιστεύω του συγκεκριμένου κρατικού λειτουργού,

επομένως και η επικίνδυνη οδός στην οποία το άρθρο 199 ΠΚ μπορεί να οδηγήσει την

τέχνη και την δημιουργία εν γένει. Ευτυχώς, ο επιμελητής της έκθεσης τελικά αθωώθηκε.

Τα σκίτσα του Haderer

Το 2003 κυκλοφόρησε στην Ελλάδα 'Η ζωή του Ιησού', ένα βιβλίο με κόμικς, του

Αυστριακού δημιουργού Haderer. Το βιβλίο κατασχέθηκε 107, ενώ κατά του εκδότη, του

συγγραφέα και βιβλιοπωλών, ασκήθηκε ποινική δίωξη για παράβαση του άρθρου 199 ΠΚ,

η οποία οδήγησε στην καταδίκη του συγγραφέα σε πρώτο βαθμό 108 και στην αθώωσή του

σε δεύτερο 109. Η εφετειακή απόφαση υιοθέτησε το κριτήριο που είχε διαμορφώσει ο Άρειος

Πάγος ήδη από το 1984 110, βάσει του οποίου συντρέχει η κακοβουλία όταν 'ο δράστης με

105 Ας σημειωθεί ότι ο Συνήγορος του Πολίτη, θεώρησε προβληματική την αποκαθήλωση του πίνακα (Τσακυράκης, ό.π. σελ. 64 επ.) και έκρινε ότι η μετακίνηση του πίνακα σε ειδική αίθουσα θα οδηγούσε στην εναρμόνιση των δύο δικαιωμάτων. Παράλληλα τόνισε ότι η πρόσβαση του κοινού στα έργα τέχνης, είναι πτυχή του συνταγματικά προστατευόμενου δικαιώματος, και δεν μπορεί να αποκλεισθεί λόγω αντίθεσης ή διαφωνίας ορισμένων με το περιεχόμενό τους.

106 Στ. Τσακυράκης, ό.π. σελ. 67 επ.107 Μάλιστα η κατάσχεση επικυρώθηκε από τα Συμβούλια Πλημμελειοδικών και Εφετών (υπ' αριθμούς 882/2003 και

1176/2003 αντίστοιχα – αδημοσίευτα, ορ. Στ. Τσακυράκη σελ. 69).108 Τριμ. Πλημ. Αθ. 3371/2005 – αδημοσίευτη, ορ. Στ. Τσακυράκη σελ. 72.109 Εφ. Αθ. 4532/2005 – αδημοσίευτη, ορ. Στ. Τσακυράκη σελ. 73.110 ΑΠ 1869/ 1984, Ποινικά Χρονικά ΛΕ, σελ. 574.

37

την καθυβριστική ενέργειά του σκοπεί απευθείας στην καθύβριση της θρησκείας και με την

καθύβρισή της επιζητεί την ικανοποίησή του'. Στη συνέχεια, δεχόμενη ότι 'το περιεχόμενο

(...) είναι χιουμοριστικό (...) λόγω του χιουμοριστικού του χαρακτήρα δεν μπορεί να

αποτελέσει περιφρονητική και υβριστική εκδήλωση (...) ο κατηγορούμενος δεν

αποσκοπούσε ευθέως στην καθύβριση (...) ούτε επιζητούσε με αυτήν την ικανοποίησή του',

έκρινε ότι δεν συνέτρεχε το στοιχείο της κακοβουλίας στο πρόσωπο του συγγραφέα και

επομένως τον αθώωσε 111.

'Κώδικας ντα Βίντσι'

Ιδιαιτέρως ενδιαφέρουσα για το θέμα που εξετάζουμε, είναι η υπ' αριθμόν ΕΓ1-

06/40/24-07-2006 διάταξη του Εισαγγελέως Πλημμελειοδικών Ροδόπης 112. Στις

19/05/2006, κατατέθηκε αναφορά για καθύβριση θρησκεύματος από την κινηματογραφική

ταινία 'Κώδικας ντα Βίντσι', με αίτημα την απόσυρσή της από τις κινηματογραφικές

αίθουσες. Η εισαγγελική διάταξη, υιοθετώντας έναν ευρύτατο ορισμό της τέχνης, δέχεται

ότι 'έργο τέχνης πρέπει να θεωρηθεί οτιδήποτε δημιουργεί με πρόθεση να είναι τέτοιο, όποιος

είτε ασκεί κάποιο καλλιτεχνικό επάγγελμα, είτε είναι γνωστό ότι έχει κάποια καλλιτεχνική

δραστηριότητα, ανεξαρτήτως αν ξενίζει, προκαλεί ή σοκάρει. Είναι αλήθεια ότι το κριτήριο

φαίνεται επισφαλές, αλλά είναι το πιο ασφαλές για την ελευθερία της τέχνης απ' όσα έχουμε

υπόψη και πάντως πολύ καλύτερο από την προσωπική μας κρίση (...) αρκεί ότι την

καλλιτεχνική αξία του έργου την υποστηρίζει έστω και μικρή μειοψηφία'.

Περαιτέρω η εισαγγελική διάταξη, ερμηνεύοντας το άρθρο 199 ΠΚ, καταλήγει ότι το

έννομο αγαθό που αυτό προστατεύει - όπως προκύπτει και από την αιτιολογική έκθεση του

σχεδίου του ΠΚ 1929 και 1933 113 - είναι η θρησκευτική ειρήνη, ως ειδικότερη μορφή της

κοινής ειρήνης, ενώ αναφέρει ότι 'η παραδοχή ότι έννομο αγαθό είναι επίσης το θρησκευτικό

συναίσθημα των πολιτών, είναι προβληματική, αφενός επειδή το θρησκευτικό συναίσθημα

συνιστά υποκειμενικό μέγεθος της εσωτερικής εμπειρίας και όχι αγαθό του εξωτερικού

111 Σχετικό είναι και το υπ' αριθμόν 2058/1993 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης, Αρμενόπουλος 1995, σελ. 209 επ., που αφορούσε τη μήνυση κατά ιδιοκτήτη κινηματογραφικής αίθουσας για την προβολή σε αυτήν της ταινίας 'Ο Ιησούς του Μόντρεαλ'.

112 Το Σύνταγμα, 3/2006, σελ. 967 επ.113 'δια του άρθρου τούτου... πρόκειται να τιμωρηθεί πράξις... διαταράττουσα την κοινωνικήν ειρήνην δια του

χλευασμού και της περιυβρίσεως αλλοτρίων πεποιθήσεων .... είναι δε τοσούτων ισχυρά τα πάθη τα οποία δια τοιούτων περιυβρίσεων προκαλούνται, ώστε μέγιστον έχει η Πολιτεία συμφέρον εις άρσιν της τοιαύτης αιτίας σοβαρών αδικημάτων δια της απαγορεύσεως των πράξεων εκείνων, αίτινες κατά κοινήν... πείρα, εισίν επιτήδειαι εις διέγερσιν παθών και διαιρέσεων κοινωνικών' – ορ. 'Ελληνικός ΠΚ', Εκδόσεις ΖΑΧΑΡΟΠΟΥΛΟΥ, 1950, σελ. 202.

38

κοινωνικού χώρου, ευρισκόμενο όπως κάθε συναίσθημα εκτός εμβέλειας του δικαιικού

δεοντολογικού συστήματος, αφετέρου δε επειδή τα περί τονώσεως και κραταιώσεώς του από

την πολιτεία, δυσχερώς συμβιβάζονται τώρα (έπειτα από πάροδο 3/4 ενός αιώνα) με την

έννοια της θρησκευτικής ελευθερίας κατά το άρθρο 13 του Συντάγματος, το οποίο την

καθιερώνει ως ατομικό δικαίωμα που θεμελιώνει αξίωση έναντι της κρατικής εξουσίας να

μην επεμβαίνει, παρεμποδίζοντας ή επιβάλλοντας, είτε τη διαμόρφωση είτε την εκδήλωση

σχετικών με τη θρησκεία θετικών ή αρνητικών πεποιθήσεων'.

Συνεχίζοντας, η διάταξη αναφέρει ότι 'θεωρούμε πως είναι γνωστό ότι η τέχνη δεν

μπορεί και δεν πρέπει εξ ορισμού να αξιολογείται με παράμετρο την αλήθεια, ούτε μπορεί να

υποκαταστήσει την Ιστορία, και όταν το δοκιμάζει, καθίσταται αμέσως ύποπτη και δεν γίνεται

άνευ ετέρου πιστευτή. Η γνωστή 'ποιητική – λογοτεχνική άδεια' αποτελεί τον θώρακα του

καλλιτέχνη, με τον οποίο άτυπα η ανθρωπότητα από τις αρχές της ιστορικής της διαδρομής

φρόντισε να τον εξοπλίσει, ώστε να πραγματεύεται ελεύθερα ιστορικά γεγονότα και πρόσωπα'.

Η διάταξη, ήδη πρωτοποριακή μέχρι το σημείο αυτό, εν τέλει απορρίπτει την αίτηση

περί απαγόρευσης προβολής της ταινίας στην σχετική περιφέρεια, με το εξής σκεπτικό, το

οποίο σαφώς λαμβάνει υπόψη και τη συναφή νομολογία του ΕΔΔΑ για το ζήτημα

(παράγραφος ΣΤ' της διάταξης): 'Θεωρούμε ότι η ολοκληρωτική απαγόρευση του δημοσίου

αντιθρησκευτικού λόγου μπορεί να γίνει κατ' εξαίρεση αποδεκτή, όταν ο τρόπος του ομιλητή

είναι τόσο βάναυσα περιφρονητικός, προκλητικός ή εξυβριστικός, ώστε να συνεπάγεται την

άρνηση της θρησκευτικής ελευθερίας των άλλων, οπότε και χάνει το δικαίωμα στην ανοχή

από μια δημοκρατική, πλουραλιστική κοινωνία με ανοιχτό πνεύμα, που δικαιούται τότε και

είναι αναγκαίο να αμυνθεί έτσι με έσχατο και δραστικότερο μέσο που διαθέτει, αφού κάθε

ηπιότερο είναι απρόσφορο (...) τότε τα αρμόδια κρατικά όργανα μπορούν να λάβουν νόμιμα

μέτρα, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, προτιμώμενων των αποτελεσματικών

ηπιότερων από τα επαχθέστερα (...) Το πιθανότερο είναι ότι πράγματι η εκφορά δοξασιών

περί στενής οικογένειας του Ιησού, έστω και ως διακηρυγμένη μυθοπλασία, προκαλεί αλγεινή

εντύπωση στους πιστούς χριστιανούς, πλην όμως εκτός του ότι η άνω δοξασία αποτελεί στενό

περιεχόμενο μίας ευρύτερης καλλιτεχνικής δημιουργίας (...) είναι σαφές ότι ουδείς πιστός

κινδύνευε να εκτεθεί χωρίς να το επιθυμεί, στην όποια προσβολή. Βέβαια, αντιλαμβανόμαστε

ότι οι πραγματικά αγνοί πιστοί υποφέρουν και με την ιδέα ότι άλλοι, έστω και ενήλικες,

εκτίθενται οικειοθελώς σε βλάσφημες δοξασίες, πλην όμως επ΄ αυτού ο νομοθέτης ήταν και

39

παραμένει σταθερά σιωπηρός'.

Οι ανωτέρω παρατηρήσεις και διαπιστώσεις της εισαγγελικής διάταξης, είναι

πολύτιμες και επιστημονικά αναγκαίες, στο βαθμό που κινούνται προς την - ορθή -

κατεύθυνση της διερεύνησης, πέραν των θρησκευτικών, φιλοσοφικών και ιδεολογικών

στεγανοποιήσεων του εκάστοτε μελετητή και εφαρμοστή του δικαίου, των ορίων της τέχνης

και του συσχετισμού τους με τη θρησκεία και τις τυχόν 'προσβολές' της.

Στην ίδια κατεύθυνση κινήθηκε και η υπ' αριθμόν 24070/2006 απόφαση του

Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης (διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων) 114. Οι

αιτούντες κατέθεσαν αίτηση ασφαλιστικών μέτρων με περιεχόμενο και αίτημα αντίστοιχο

του περιεχομένου και του αιτήματος της περίπτωσης του 'Τελευταίου Πειρασμού'. Ήτοι,

απαγόρευση της διάθεσης και προβολής της κινηματογραφικής ταινίας 'Κώδικας ντα Βίντσι'

και κατάσχεσης των αντιγράφων του έργου, για λόγους προσβολής της προσωπικότητάς

τους, των χρηστών ηθών, του θρησκευτικού συναισθήματος, παραβίαση του Συντάγματος,

καθώς και διαμαρτυρίες πολιτών.

Η απόφαση καταρχήν δέχεται ότι οι περιορισμοί της ελευθερίας της τέχνης από τους

γενικούς νόμους, συνεπάγεται ότι οι νόμοι αυτοί 'προστατεύουν ένα έννομο αγαθό, χωρίς να

στρέφονται ούτε κατά ορισμένου προσώπου, ούτε κατά ορισμένης καλλιτεχνικής δημιουργίας

ή τεχνοτροπίας, ούτε να καθιστούν αδύνατη ή να δυσχεραίνουν δυσανάλογα την άσκηση της

τέχνης, της οποίας η ανάπτυξη και προαγωγή αποτελεί κατά το Σύνταγμα υποχρέωση του

κράτους'. Στη συνέχεια προβαίνει στην αυτονόητη διαπίστωση ότι 'ένα έργο φαντασίας και

όχι ιστορικό, στο οποίο υπάρχουν αναφορές στις διάφορες θεωρίες που έχουν αναπτυχθεί

εδώ και πολλά χρόνια... δεν είναι ικανό να κλονίσει τη θρησκευτική πίστη στο μέσο συνετό

ενήλικα άνθρωπο, αλλά ούτε και να ανατρέψει τα δεδομένα αυτής της πίστης '. Η

σημαντικότερη ωστόσο διαπίστωση, είναι ότι 'η προστασία της ελεύθερης καλλιτεχνικής και

πνευματικής δημιουργίας που προστατεύεται από το άρθρο 16 παρ. 1 του Συντάγματος ,

επειδή αποσκοπεί στη διαφύλαξη υψίστων κοινωνικών αγαθών, καλύπτει (νομιμοποιεί) και

προσβολές του δικαιώματος της προσωπικότητας, που τυχόν ενυπάρχουν στην άσκησή της,

γιατί η προσωπικότητα και αν θίγεται, εφόσον δεν προσβάλλεται η αξία του ανθρώπου, έχει

υποδεέστερη σημασία σε σχέση με το αγαθό της άνω ελευθερίας'. Περαιτέρω, η εν λόγω

απόφαση διευκρινίζει ότι συνταγματικά προστατευόμενο δικαίωμα, το οποίο συγκρούεται

114 Μον Πρωτ Θεσ/κης 24070/2006, Το Σύνταγμα, 3/2006, σελ. 979 επ.

40

αναγκαστικά με το δικαίωμα της προσωπικότητας που προσβάλλεται, συνιστά και το

δικαίωμα πρόσβασης στο έργο τέχνης (το δικαίωμα παρακολούθησης της ταινίας), καθώς

και ότι 'κανείς δε μπορεί, επικαλούμενος το δικαίωμα της προσωπικότητάς του, να επιβάλλει

στους άλλους τι θα πρέπει να δουν, τι να διαβάσουν και τι να ακούσουν, καθώς και να

παρεμποδίζουν, όσο ευγενή και ανιδιοτελή και να είναι τα κίνητρά τους, την ελεύθερη

κυκλοφορία των οποίων δημιουργημάτων του πνεύματος, καλών ή κακών. Το Δικαστήριο

απορρίπτει την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, μην παραλείποντας την μνεία του γεγονότος

ότι η μόνη χώρα που η προβολή της ταινίας εμποδίστηκε, ήταν το Πακιστάν με σχετική

απόφασή του της 03/06/3006 115.

Η απόφαση αυτή είναι ιδιαιτέρως σημαντική, στο βαθμό που αφενός επιβεβαιώνει τη

στροφή της νομολογίας μετά την υπ' αριθμόν 5208/2000 απόφαση του Μονομελούς

Πρωτοδικείου Αθηνών (υπόθεση Ανδρουλάκη) 116 και αφετέρου σηματοδοτεί την εφαρμογή

της σε κινηματογραφική ταινία, είναι δε αξιοσημείωτο ότι από το 1988 μέχρι το 2006 δεν

είχε υπάρξει κινηματογραφικό έργο, η απαγόρευση του οποίου να απασχολήσει τα ελληνικά

δικαστήρια 117.

Οι νομολογιακές εξελίξεις σε σχέση με τους περιορισμούς της ελευθερίας της

τέχνης, δεν είναι βέβαια δυνατόν να αποσυνδέονται από τις κοινωνικές και ιδεολογικές

εξελίξεις. Στα πλαίσια αυτά, η άσκηση ποινικής δίωξης για κακόβουλη βλασφημία στους

συντελεστές της παράστασης 'Corpus Christi' στο θέατρο Χυτήριο, εν έτει 2013, δε μπορεί

παρά να θεωρηθεί οπισθοδρόμηση (και) του νομικού μας πολιτισμού 118.

αγ) Εγκλήματα κατά της τιμής:

Το λεξικό του Μπαμπινιώτη

115 Ελ. Τροβά, παρατηρήσεις στην Μον Πρωτ Θεσ/κης 24070/2006, Το Σύνταγμα, 3/2006, σελ. 983 επ.116 Μον. Πρωτ. Αθ. 5208/2000, Το Σύνταγμα 3/2000, σελ. 572 επ. 117 Ελ. Τροβά, ό.π. σελ. 989.118 Είναι δε χαρακτηριστικό του σκοταδισμού που δύναται να επικρατήσει σε σχέση με την υπεράσπιση της θρησκείας

και με το ποινικό οπλοστάσιο, ότι '(...) το φθινόπωρο του 2012, όταν η Χρυσή Αυγή, πρωτοστάτησε, μαζί με εκκλησιαστικούς και παραεκκλησιαστικούς κύκλους, στη διαμαρτυρία και τα βίαια επεισόδια έξω από το Θέατρο Χυτήριο, με αφορμή το θεατρικό έργο του Τέρενς ΜακΝάλι (Terence McNally), Corpus Christi, το οποίο κατηγορήθηκε ως βλάσφημο. Τελικά, το ανέβασμά του ματαιώθηκε, λόγω συνεχών επεισοδίων, αλλά και των απειλών εναντίον των συντελεστών της παράστασης. Κατά τη διάρκεια των παραστάσεων, ο μητροπολίτης Πειραιώς Σεραφείμ, μαζί με τέσσερις βουλευτές της Χρυσής Αυγής, κατέθεσε στο Αστυνομικό Τμήμα Ομονοίας, μήνυση εναντίον του θεατρικού έργου. Η Χρυσή Αυγή στην ιστοσελίδα της προέβαλε το γεγονός, τονίζοντας τη στήριξή της στον μητροπολίτη. Ο ίδιος ο μητροπολίτης, σε συνέντευξή του, είπε ότι τη μήνυση την υπέβαλε προσωπικά και ότι οι βουλευτές της Χρυσής Αυγής το πληροφορήθηκαν και ήρθαν για συμπαράσταση. Και κατέληγε λέγοντας ότι φασίστες είναι όσοι εχθρεύονται κινήσεις που στοχεύουν στην εφαρμογή των νόμων του κράτους (και τέτοια κίνηση ήταν η απαγόρευση ενός έργου βλάσφημου), άρα προφανώς όχι τα μέλη της Χρυσής Αυγής' – απόσπασμα από το βιβλίο - αποτέλεσμα έρευνας διεπιστημονικής ομάδας - 'Το βαθύ κράτος στη σημερινή Ελλάδα και η Ακροδεξιά. Αστυνομία, Δικαιοσύνη, Στρατός, Εκκλησία', Χριστόπουλος Δημήτρης, εκδόσεις Νήσος, 2014.

41

Σημαντικός σταθμός για τις νομολογιακές εκτιμήσεις σε σχέση με την εναρμόνιση

των δύο υπό εξέταση αντικρουόμενων αγαθών, ήτοι της ελευθερίας της τέχνης και του

δικαιώματος της προσωπικότητας, συνιστά η υπ' αριθμόν 13/1999 απόφαση της Ολομελείας

του Αρείου Πάγου 119.

To 1998 κυκλοφόρησε το λεξικό του Μπαμπινιώτη, όπου στο λήμμα 'Βούλγαρος',

υπήρχε η ερμηνεία '(καταχρ. - υβριστ.) ο οπαδός ή παίκτης ομάδας της Θεσσαλονίκης (κυρ.

του Π.Α.Ο.Κ.)'. Κατά της ερμηνείας αυτής κατατέθησαν ασφαλιστικά μέτρα ενώπιον του

Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, το οποίο εξέδωσε την υπ' αριθμόν 18134/1998

απόφασή του 120, με την οποία διέτασσε την απάλειψη του όρου από κάθε αντίτυπο του

λεξικού. Λόγω των έντονων αντιδράσεων που προκάλεσε η εν λόγω απόφαση, ο

εισαγγελέας του Αρείου Πάγου άσκησε αναίρεση υπέρ του νόμου, μετά την οποία εκδόθηκε

η υπ' αριθμόν 13/1999 απόφαση της Ολομελείας του Ακυρωτικού μας.

Η απόφαση αυτή ορίζει, αναφερόμενη στα άρθρα 14 και 16 του Συντάγματος, ότι 'Η

προστασία των ως άνω ελευθεριών, επειδή αποσκοπεί στη διαφύλαξη ύψιστων κοινωνικών

αγαθών, καλύπτει (νομιμοποιεί) και προσβολές του δικαιώματος της προσωπικότητας που

τυχόν ενυπάρχουν στην ενάσκησή τους, οι οποίες έτσι, εφόσον δεν προσβάλλεται η αξία του

ανθρώπου, δεν είναι παράνομες διότι η προσωπικότητα, και αν θίγεται, έχει στη

συγκεκριμένη περίπτωση υποδεέστερη σημασία σε σχέση με το αγαθό των ως άνω

ελευθεριών'.

Περαιτέρω, κατά την άποψη της μειοψηφίας, η απόφαση έπρεπε να αναιρεθεί λόγω

ελλείψεως νόμιμης βάσεως (559 αριθμ. 19 ΚΠολΔ), καθώς 'σε περίπτωση συγκρούσεως των

συνταγματικώς προστατευόμενων έννομων αγαθών της ελευθερίας εκφράσεως των

στοχασμών (άρθρο 14 παρ. 1 Συντ.) και της ελευθερίας της επιστήμης και της τέχνης (άρθρο

16 παρ. 1 Συντ.) με το επίσης συνταγματικώς προστατευόμενο έννομο αγαθό της

προσωπικότητας (άρθρο. 5 παρ. 1-2 Συντ.), έκφανση της οποίας αποτελεί η τιμή και υπόληψη

κάθε προσώπου, εφόσον η εναρμόνισή τους είναι ανέφικτη, πρέπει να σταθμίζεται η αξία της

επιδιωκόμενης με την πρώτη ελευθερία πληροφορήσεως του κοινού και της μέσω αυτής

διακινδυνεύσεως του έννομου αγαθού της προσωπικότητας (...) Οσάκις δε το αγαθό της

προσωπικότητας έλθει σε σύγκρουση με την ελευθερία εκφράσεως των στοχασμών και την

ελευθερία της επιστήμης και της τέχνης, επιβάλλεται η στάθμιση του αγαθού αυτού με το

119 Ολ ΑΠ 13/1999, ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου – www.areiospagos.gr120 Μον Πρωτ Θεσ/κης 18134/1998, Ισοκράτης - Ιστοσελίδα Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών.

42

εύλογο δικαίωμα του κοινού για πληροφόρηση μέσω των δύο άλλων ελευθεριών, αρκεί να

μην πλήττεται ο πυρήνας του δικαιώματος της προσωπικότητας, δηλαδή η αξία του

ανθρώπου'.

Η απόφαση αυτή, όπως και οι παρατηρήσεις της μειοψηφίας, θέτουν το πλαίσιο

εντός του οποίου θα όφειλαν να κινούνται τα ελληνικά δικαστήρια, κατά την ερμηνεία των

εξεταζόμενων συνταγματικών δικαιωμάτων και της μεταξύ τους σύγκρουσης. Πράγματι, η

τέχνη συνιστά 'ύψιστο κοινωνικό αγαθό', η διαφύλαξη του οποίου – διαχρονικά – δύναται

να 'συγχωρεί' και προσβολές του δικαιώματος της προσωπικότητας. Η στάθμιση των δύο

αγαθών θα δείξει ποιο από τα δύο θα υπερκεράσει το άλλο, με ακραίο πάντα όριο της

ελευθερίας της τέχνης, την αξία του ανθρώπου.

Ας σημειωθεί ότι η νομολογία μας παγίως δέχεται, όσον αφορά ζητήματα

προσβολών της τιμής, ότι το άρθρο 367 ΠΚ παρ. 1 δεν εφαρμόζεται, όταν 'δεν ήταν

πραγματικά αναγκαίος ο τρόπος εκδήλωσης της εξυβριστικής συμπεριφοράς για να

αποδοθεί το περιεχόμενο της σκέψης του δράστη'. Η υπ' αριθμόν 146/2001 απόφαση του

Αρείου Πάγου 121 αναφέρει συγκεκριμένα ότι '(...) κατά μεν τη διάταξη του άρ. 367 παρ. 1γ΄

του ΠΚ, δεν αποτελούν άδικη πράξη οι εκδηλώσεις που γίνονται από δικαιολογημένο

ενδιαφέρον ή για διαφύλαξη (προστασία) δικαιώματος, κατά δε την παρ. 2 του ίδιου άρθρου,

η προηγούμενη διάταξη δεν εφαρμόζεται όταν από τον τρόπο της εκδήλωσης ή από τις

περιστάσεις υπό τις οποίες τελέστηκε η πράξη προκύπτει σκοπός εξύβρισης. Από τις

προαναφερόμενες διατάξεις συνάγεται ότι αίρεται ο άδικος χαρακτήρας της εξύβρισης αν οι

σχετικές εκδηλώσεις έγιναν για τη διαφύλαξη δικαιώματος του δράστη ή από άλλο

δικαιολογημένο ενδιαφέρον και δεν προκύπτει σκοπός που να κατευθύνεται ειδικά στην

προσβολή της τιμής άλλου και ο οποίος υπάρχει όταν ο τρόπος αυτός δεν ήταν πραγματικά

αναγκαίος για να αποδοθεί όπως έπρεπε αντικειμενικά το περιεχόμενο της σκέψης του

δράστη, για την προστασία του δικαιολογημένου ενδιαφέροντός του και που, ενώ το γνώριζε,

τον χρησιμοποίησε για να προσβάλει την τιμή του άλλου' 122 .

Ο διαχωρισμός ωστόσο περιεχομένου και μορφής σε ζητήματα τέχνης είναι συχνά

ανεδαφικός, ενώ και το ΕΔΔΑ 123 τονίζει την προστασία του μέσου και του τρόπου

121 ΑΠ 146/2001, Ποινικά Χρονικά 2001, σελ. 900. 122 Αντίστοιχα και η ΑΠ 1783/2003, Ποινικά Χρονικά 2004, σελ. 646 επ.123 ορ. κατωτέρω σελ. 38 για τα όρια της προστασίας του άρθρου 10 της ΕΣΔΑ.

43

διάδοσης των ιδεών ή πληροφοριών.

β. ΕΔΔΑ.

Εισαγωγικές παρατηρήσεις

Η Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου, στο άρθρο 10 αυτής, υπό

τον τίτλο 'Ελευθερία της έκφρασης', ορίζει ότι '1. Παν πρόσωπον έχει δικαίωμα εις την

ελευθερίαν εκφράσεως. Το δικαίωμα τούτο περιλαμβάνει την ελευθερίαν γνώμης ως και την

ελευθερίαν λήψεως ή μεταδόσεως πληροφοριών ή ιδεών, άνευ επεμβάσεως δημοσίων

αρχών και ασχέτως συνόρων. Το παρόν άρθρον δεν κωλύει τα Κράτη από του να

υποβάλωσι τας επιχειρήσεις ραδιοφωνίας κινηματογράφου ή τηλεοράσεως εις κανονισμούς

εκδόσεως αδειών λειτουργίας. 2. Η άσκησις των ελευθεριών τούτων, συνεπαγομένων

καθήκοντα και ευθύνας δύναται να υπαχθή εις ωρισμένας διατυπώσεις, όρους,

περιορισμούς ή κυρώσεις, προβλεπομένους υπό του νόμου και αποτελούντας αναγκαία

μέτρα εν δημοκρατική κοινωνία δια την εθνικήν ασφάλειαν, την εδαφικήν ακεραιότητα ή

την δημοσίαν ασφάλειαν την προάσπισιν της τάξεως και πρόληψιν του εγκλήματος, την

προστασίαν της υγείας ή της ηθικής, την προστασίαν της υπολήψεως ή των δικαιωμάτων

των τρίτων, την παρεμπόδισιν της κοινολογήσεως εμπιστευτικών πληροφοριών ή την

διασφάλισιν του κύρους και αμεροληψίας της δικαστικής εξουσίας'.

Το ΕΔΔΑ, έχοντας πλούσια νομολογία για το άρθρο 10 της ΕΣΔΑ, αναδεικνύει τη

σημασία της ελευθερίας της έκφρασης για κάθε δημοκρατικό πολίτευμα, εμφαίνοντας

σταθερά στις αποφάσεις του ότι 'η εμπέδωση των αρχών του πλουραλισμού και της

ανεκτικότητας αποτελεί κατά το Δικαστήριο απαραίτητη προϋπόθεση για την προστασία

της δημοκρατίας, και μάλιστα ανεξαρτήτως εάν οι απόψεις που διαδίδονται, τυγχάνουν

αποδοχής από τις αρχές, την πλειοψηφία ή την κοινή γνώμη' 124. Επιπλέον διευκρινίζει, στην

De Haes and Gijsels 125 κατά Βελγίου, ότι το άρθρο 10 δεν αφορά μόνο την προστασίας της

ουσίας των ιδεών και αντιλήψεων που εκφράζονται, αλλά επίσης και τον τρόπο έκφρασης

με τον οποίο αυτές διαδίδονται 126.

124 Λ. Α. Σισιλιάνος, 'Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, Ερμηνεία κατ' άρθρο, 2013, σελ. 395 – 396. 125 Η παρ. 48 της απόφασης De Haes and Gijsels v. Belgium, 1997, αναφέρει 'Although Mr De Haes and Mr Gijsels’

comments were without doubt severely critical, they nevertheless appear proportionate to the stir and indignation caused by the matters alleged in their articles. As to the journalists’ polemical and even aggressive tone, which the Court should not be taken to approve, it must be remembered that Article 10 (art. 10) protects not only the substance of the ideas and information expressed but also the form in which they are conveyed'.

126 Αντίστοιχη είναι η διατύπωση και στην παρ. 43 της απόφασης Alinak v. Turkey, 2005, όπου το ΕΔΔΑ υπενθυμίζει 'As to the tone of the book in the present case, it must be remembered that Article 10 protects not only the substance

44

Ειδικότερα δε για την τέχνη, το Δικαστήριο ήδη με την απόφαση Muller κ.ά. κατά

Ελβετίας 127, αναγνωρίζει ότι οι προσφεύγοντες έκαναν χρήση του δικαιώματός τους στην

ελευθερία της έκφρασης με την ειδικότερη μορφή της καλλιτεχνικής έκφρασης 128. Το

ΕΔΔΑ έκρινε ότι πράγματι στο άρθρο 10 της Σύμβασης δεν αναφέρεται ειδικά η

καλλιτεχνική έκφραση ως ειδικότερη έκφανση που καλύπτεται από αυτό, ωστόσο αφενός το

άρθρο 10 εν γένει δεν διακρίνει μεταξύ των διαφόρων μορφών έκφρασης, και αφετέρου

είναι σαφές και αναγνωρισμένο από όλα τα μέρη ότι το άρθρο 10 προστατεύει την

ελευθερία της καλλιτεχνικής έκφρασης, ως μέσο διάδοσης ιδεών και αντιλήψεων. Άλλωστε,

το άρθρο 19 παρ. 2 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα,

περιλαμβάνει ειδικώς στην ελευθερία έκφρασης, πληροφορίες και ιδέες με τη μορφή

τέχνης129.

Επαναλαμβάνοντας τα ανωτέρω στην απόφαση Alinak κατά Τουρκίας 130, το ΕΔΔΑ

υπενθυμίζει ότι το άρθρο 10 περιλαμβάνει την ελευθερία της καλλιτεχνικής έκφρασης, η

οποία συμβάλλει στην δημόσια ανταλλαγή πολιτιστικών, πολιτικών και κοινωνικών

αντιλήψεων και ιδεών, η οποία είναι βασική για μία δημοκρατική κοινωνία.

βα ) Muller and others v. Switzerland, 1988

Η περίπτωση Muller είναι ξεχωριστή, διότι, ακολουθώντας την απόφαση Handyside 131, έθεσε ενώπιον του Δικαστηρίου, σειρά ζητημάτων σε σχέση με την αξία της τέχνης, την

ελευθερία της έκφρασης, τους θεμιτούς και μη περιορισμούς της καλλιτεχνικής έκφρασης,

of the ideas and information expressed, but also the form in which they are conveyed'.127 Muller and others v. Switzerland, 1988.128 Ιππ. Μυλωνάς, ό.π. σελ.776.129 Παρ. 27 της απόφασης Muller and others v. Switzerland: 'Admittedly, Article 10 (art. 10) does not specify that

freedom of artistic expression, in issue here, comes within its ambit; but neither, on the other hand, does it distinguish between the various forms of expression. As those appearing before the Court all acknowledged, it includes freedom of artistic expression - notably within freedom to receive and impart information and ideas - which affords the opportunity to take part in the public exchange of cultural, political and social information and ideas of all kinds. Confirmation, if any were needed, that this interpretation is correct, is provided by the second sentence of paragraph 1 of Article 10 (art. 10-1), which refers to "broadcasting, television or cinema enterprises", media whose activities extend to the field of art. Confirmation that the concept of freedom of expression is such as to include artistic expression is also to be found in Article 19 § 2 of the International Covenant on Civil and Political Rights, which specifically includes within the right of freedom of expression information and ideas "in the form of art".

130 Παρ. 42 της απόφασης Alinak v. Turkey: 'In that connection, the Court observes that Article 10 includes freedom of artistic expression – notably within freedom to receive and impart information and ideas – which affords the opportunity to take part in the public exchange of cultural, political and social information and ideas of all kinds . Those who create, perform, distribute or exhibit works of art contribute to the exchange of ideas and opinions which is essential for a democratic society. Hence there is an obligation on the State not to encroach unduly on the author's freedom of expression'.

131 Handyside v. Un. Kingdom, 1976 – ορ. κατωτέρω.

45

καθώς και την έννοια της ηθικής και του άσεμνου, ιδίως σε διακρατικό επίπεδο.

To ΕΔΔΑ επεξεργάστηκε την έννοια των ηθών, καθώς η προστασία τους συνιστά

νόμιμο περιορισμό της ελευθερίας της έκφρασης, βάσει του άρθρου 10 παρ. 2 της

Σύμβασης. Κατά τον Σισιλιάνο 132, 'η υπαγωγή μιας συγκεκριμένης κατάστασης στην

περίπτωση αυτή (του άρθρου 10 παρ. 2 και ειδικότερα της ηθικής) θέτει με τον πιο

αμφιλεγόμενο τρόπο το ζήτημα του περιθωρίου εκτίμησης των κρατών, καθώς για τη

στάθμιση μεταξύ της προστασίας των ηθών και της ελευθερίας της έκφρασης του ατόμου,

είναι απαραίτητη η αναγνώριση, η διευκρίνιση και η οριοθέτηση των ηθών που τίθενται

υπό την προστασία των αρχών (...)'. Η παρατήρησή του, ότι λόγω της έλλειψης μίας κοινής

ευρωπαϊκής αντίληψης για την έννοια των ηθών, έχει υποχρεωθεί το ΕΔΔΑ σε μία

'αυτοσυγκράτηση', είναι κατά βάση εύστοχη, καθώς πράγματι το Δικαστήριο τονίζει στις

αποφάσεις του αφενός ότι η ηθική διαφοροποιείται ανάλογα με τις συνθήκες, τον τόπο και

το χρόνο, και αφετέρου ότι εξ αυτού του λόγου, τα συμβαλλόμενα κράτη είναι ικανότερα να

ορίσουν τα ήθη και να χαράξουν τους περιορισμούς τους.

Τα πραγματικά περιστατικά

Ο Muller, Ελβετός καλλιτέχνης, ζωγράφισε, κατά τη διάρκεια ενός αφιερώματος στη

σύγχρονη τέχνη, τρεις πίνακες με ιδιαίτερα προκλητικό περιεχόμενο 133. Οι πίνακες ήταν

προσιτοί σε όλους χωρίς εισιτήριο, ενώ κατάλογοι με φωτογραφίες του έργου μοιράστηκαν

παντού. Την ημέρα των εγκαινίων οι πίνακες κατασχέθηκαν, ενώ ο ίδιος ο καλλιτέχνης και

οι διοργανωτές της έκθεσης, καταδικάστηκαν σε πρόστιμο για δημόσια έκθεση ασέμνων

και αισχρών έργων. Οι πίνακες θεωρήθηκαν 'ηθικά βάναυσα σκανδαλιστικοί για την

πλειοψηφία του πληθυσμού' από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, κρίση που επικυρώθηκε από

το δευτεροβάθμιο δικαστήριο και από το Ακυρωτικό 134.

Ο Muller προσέφυγε στο Δικαστήριο, επικαλούμενος το άρθρο 10 της Σύμβασης.

Ισχυρίστηκε ότι η διάταξη περί ασέμνου ήταν ασαφής, και ότι περαιτέρω, η ελευθερία της

καλλιτεχνικής έκφρασης έχει θεμελιώδη σημασία για την τέχνη.

Η κρίση του ΕΔΔΑ

Το Δικαστήριο έκρινε ότι αόριστες αξιολογικές έννοιες δύνανται να εξειδικεύονται

132 Λ. Α. Σισιλιάνος, ό.π. σελ. 422.133 Κτηνοβασίες, σοδομία, πεοθηλασμός κλπ.134 Ας σημειωθεί ότι το ΕΔΔΑ αναφέρεται στη νομολογία των ελβετικών δικαστηρίων σε σχέση με το άρθρο 204 του

ελβετικού ΠΚ (για τον ποινικό κολασμό των ασέμνων), βάσει της οποίας, άσεμνο είναι ένα αντικείμενο, όταν τραυματίζει με βάναυσο τρόπο τη σεξουαλική ευπρέπεια και όταν ως συνέπεια επιφέρει σεξουαλική διέγερση, αηδία ή απωθητικά αισθήματα σε έναν άνθρωπο με φυσιολογικές αντιδράσεις.

46

νομολογιακά, καθώς 'σε τομείς όπου η κατάσταση αλλάζει ανάλογα με τις κυρίαρχες

κοινωνικές αντιλήψεις, είναι αδύνατη η επίτευξη της απόλυτης ακρίβειας στη διατύπωση

των νόμων' 135. Κατά την κρίση του Δικαστηρίου, υπάρχουν πολυάριθμες όμοιες αποφάσεις

του Ακυρωτικού σχετικά με την έννοια του ασέμνου, οι οποίες είναι προσιτές μέσω της

δημοσίευσής τους, και εξειδικεύουν αρκετά τις νομοθετικές διατάξεις για το άσεμνο.

Περαιτέρω, εξειδικεύοντας την έννοια του 'αναγκαίου' που προβλέπει η παρ. 2 του

άρθρου 10, αναφέρει ότι αυτό ερμηνεύεται ως 'έντονη κοινωνική ανάγκη, στην εκτίμηση

της οποίας τα κράτη μέλη έχουν ένα συγκεκριμένο εκτιμητικό περιθώριο' 136. Εν τέλει, αφού

υπενθυμίσει ότι η ελευθερία της έκφρασης είναι 'από τους ακρογωνιαίους λίθους μιας

δημοκρατικής κοινωνίας, ουσιώδης προϋπόθεση για την πρόοδό της και την πληρότητα του

ατόμου, και καλύπτει και τις ιδέες που σοκάρουν, προκαλούν ή ενοχλούν , καταλήγει ότι δεν

υπήρξε παραβίαση του άρθρου 10 της ΕΣΔΑ, καθώς το άρθρο 204 ΕλβΠΚ, αποσκοπούσε

στην προστασία της ηθικής και δεν μπορεί να ειπωθεί ότι - στο βαθμό μάλιστα που οι

πίνακες ήταν προσιτοί σε όλους, ανεξαρτήτως ηλικίας - δεν υπήρχε μία 'γνήσια κοινωνική

ανάγκη' στην οποία ανταποκρινόταν η καταδίκη137. Αναγνωρίζει ωστόσο, ότι 'δεν είναι

δυνατόν να βρεθεί σήμερα μία ενιαία ευρωπαϊκή αντίληψη της ηθικής στη νομική και

κοινωνική τάξη των συμβαλλόμενων κρατών, καθώς οι αντιλήψεις σχετικά με τις ηθικές

απαιτήσεις διαφέρουν χρονικά και τοπικά, προπάντων στην εποχή μας, η οποία

χαρακτηρίζεται από μια βαθιά αλλαγή των αντιλήψεων σε αυτό το ζήτημα'.

Συμπερασματικά, το ΕΔΔΑ, αν και περιέγραψε με τον πιο έντονο τρόπο την αξία της

τέχνης και της καλλιτεχνικής έκφρασης, απέφυγε να ορίσει ή έστω να περιγράψει, αόριστες

έννοιες όπως το άσεμνο, καθώς και να διερευνήσει την αναγκαιότητα ή μη της ποινικής

τιμώρησης ηθικών επιταγών και της επιβολής με τον τρόπο αυτό, ηθικών προτύπων. Ας

σημειωθεί ότι στην απόφαση υπήρξε και ενδιαφέρουσα μειοψηφούσα άποψη, βάση της

οποίας έχει ήδη αναδυθεί στις σύγχρονες κοινωνίες το ερώτημα του εάν πράγματι υπάρχει η

135 Η παρ. 29 της απόφασης, ορίζει: 'The Court has, however, already emphasised the impossibility of attaining absolute precision in the framing of laws, particularly in fields in which the situation changes according to the prevailing views of society. The need to avoid excessive rigidity and to keep pace with changing circumstances means that many laws are inevitably couched in terms which, to a greater or lesser extent, are vague. Criminal-law provisions on obscenity fall within this category. In the present instance, it is also relevant to note that there were a number of consistent decisions by the Federal Court on the "publication" of "obscene" items (...) These decisions, which were accessible because they had been published and which were followed by the lower courts, supplemented the letter of Article 204 § 1 of the Criminal Code'.

136 Η παρ. 32 της απόφασης αναφέρει: 'The Court has consistently held that in Article 10 § 2 (art. 10-2) the adjective "necessary" implies the existence of a "pressing social need" (...) The Contracting States have a certain margin of appreciation in assessing whether such a need exists (...)

137 Παρ. 35-37 της απόφασης.

47

ανάγκη τιμώρησης 'τέτοιου είδους εκφράσεων καλλιτεχνικής δημιουργικότητας', ενώ

ταυτόχρονα τονίζει ότι στο πεδίο των ιδεών, οι αξίες είναι σχετικές.

ββ ) Handyside v. United Kingdom, 1976

Τα πραγματικά περιστατικά

Ο Richard Handyside, ένας εκδότης στο Λονδίνο, εξέδωσε το 'Κόκκινο βιβλιαράκι

για χρήση των μαθητών' το 1971, με το σκοπό να το κυκλοφορήσει στην Αγγλία την

01/04/1971. Το εν λόγω βιβλίο κυκλοφορούσε ήδη από το 1969 σε διάφορες ευρωπαϊκές

χώρες. Το βιβλίο, η κυκλοφορία του οποίου είχε διαφημιστεί πολλαπλώς, περιείχε κεφάλαια

για την εκπαίδευση, τους μαθητές και τη σεξουαλικότητα. Στα πλαίσια του τελευταίου

αυτού κεφαλαίου, περιέχονταν παράγραφοι για την ομοφυλοφιλία, την έκτρωση, τον

αυνανισμό, τον οργασμό, τις σεξουαλικές σχέσεις, τα 'ζητήματα σεξ' κ.ά. 138.

Στη συνέχεια, και κατ' εφαρμογή του αγγλικού δικαίου και των εκεί διατάξεων περί

ασέμνων 139, μία ημέρα προτού κυκλοφορήσουν τα αντίγραφα του βιβλίου, ο εισαγγελέας

έδωσε εντολή για κατάσχεση αυτών ως ασέμνων. Επιπλέον, εις βάρος του εκδότη

επιβλήθηκε πρόστιμο για παραβίαση του νόμου περί ασέμνων, ενώ διατάχθηκε η δήμευση

και καταστροφή των κατασχεθέντων βιβλίων. Οι ποινές αυτές επικυρώθηκαν από το

δευτεροβάθμιο δικαστήριο και ο Handyside προσέφυγε στο ΕΔΔΑ, επικαλούμενος

παραβίαση – μεταξύ άλλων - του άρθρου 10 της Σύμβασης.

Η κρίση του ΕΔΔΑ

Το Δικαστήριο δέχθηκε ότι επεμβάσεις εκ μέρους δημοσίων οργάνων, όπως η

κατάσχεση, δήμευση και καταστροφή βιβλίων, παραβιάζουν το άρθρο 10, εφόσον δεν

καλύπτονται από την παράγραφο 2 αυτού, βάσει της οποίας περιορισμοί στο δικαίωμα της

παραγράφου 1, είναι επιτρεπτοί, εφόσον προβλέπονται από το νόμο και είναι αναγκαίοι σε

μία δημοκρατική κοινωνία για την προστασία της ηθικής.

Εδώ λοιπόν το ΕΔΔΑ, έθεσε τα θεμέλια των επόμενων αποφάσεών του και

επεξεργάστηκε τις έννοιες και τα κριτήρια της 'αναγκαιότητας των μέτρων' σε μία

δημοκρατική κοινωνία και του 'εκτιμητικού περιθωρίου' των κρατών. Το ΕΔΔΑ έκρινε ότι η

138 Ευαγγ. Κρουσταλάκη, 'Η ΥΠΟΘΕΣΙ HANDYSIDE – Η ελευθερία της εκφράσεως, η προστασία της ιδιοκτησίας και οι άσεμνες δημοσιεύσεις', Ποινικά Χρονικά ΚΗ, σελ. 368 επ.

139 Σύμφωνα με το σχετικό νόμο, άσεμνο είναι ένα αντικείμενο, 'εάν το αποτέλεσμά του είναι τέτοιας φύσης, όταν εκτιμηθεί στο σύνολό του, ώστε να διαστρέφει και να διαφθείρει τα πρόσωπα, τα οποία τυχόν διαβάσουν, δουν ή ακούσουν το περιεχόμενό του' – Ε. Κρουσταλάκης, ό.π. σελ. 370.

48

παράγραφος 2 του άρθρου 10 αφήνει στα συμβαλλόμενα κράτη ένα περιθώριο εκτίμησης

των μέτρων που θα λάβουν για την προστασία της ηθικής 140. Το περιθώριο αυτό, το έχει και

ο εθνικός νομοθέτης και ο εθνικός δικαστής, ενώ το ΕΔΔΑ μπορεί απλώς να κρίνει εάν τα

μέτρα που τελικά ελήφθησαν, τηρούσαν την αρχή της αναγκαιότητας 141. Σε κάθε

περίπτωση δέχθηκε, όπως στερεότυπα δέχεται σε όλες τις αποφάσεις του έκτοτε -

ανεξαρτήτως του εάν καταλήγει στην κατάφαση της παραβίασης του άρθρου 10 ή όχι - ότι

'η ελευθερία της έκφρασης αποτελεί ένα από τα απαραίτητα θεμέλια μιας δημοκρατικής

κοινωνίας, έναν από τους πρωταρχικούς όρους της προόδου της και της ευδοκίμησης του

καθενός, και καλύπτει όχι μόνο τις πληροφορίες και τις ιδέες που γίνονται δεκτές με εύνοια η

θεωρούνται αβλαβείς ή αδιάφορες, αλλά επίσης και εκείνες που προσβάλλουν, δυσαρεστούν ή

ανησυχούν το κράτος ή μια μερίδα του λαού'.

Κατέληξε ωστόσο, μετά από διερεύνηση των ειδικότερων συνθηκών, και ιδίως του

γεγονότος ότι το βιβλιαράκι απευθυνόταν σε ανηλίκους 142 - οι οποίοι θα μπορούσαν να

ερμηνεύσουν τμήματα του βιβλίου ως ενθάρρυνση για πρώιμα και επιβλαβή πειράματα –

ότι τα μέτρα που έλαβε το εθνικό κράτος ήταν αναγκαία για την προστασία της ηθικής και

επομένως καμία παραβίαση δεν υπήρξε. Αν και η απόφαση αυτή, δεν προσπάθησε να ορίσει

ή να οριοθετήσει το άσεμνο, όπως δεν προσπάθησαν ούτε οι μεταγενέστερες αυτής, είναι

γεγονός ότι η προστασία της παιδικής ηλικίας και της νεότητας, είναι ένας παράγοντας που

– ορθώς - διερευνήθηκε ενδελεχώς από την εν λόγω απόφαση.

βγ ) Otto - Preminger – Institut v. Austria , 1994

Το ΕΔΔΑ όμως απασχόλησε η ελευθερία της τέχνης και σε σχέση με την

θρησκευτική ελευθερία. Με την απόφαση Otto – Preminger – Institut 143, αποφάνθηκε για

ζητήματα προσβολών του θρησκευτικού συναισθήματος, σε μία προσπάθεια οριοθέτησης

140 Σύμφωνα με την παρ. 48 της απόφασης 'These observations apply, notably, to Article 10 para. 2 (art. 10-2). In particular, it is not possible to find in the domestic law of the various Contracting States a uniform European conception of morals. The view taken by their respective laws of the requirements of morals varies from time to time and from place to place, especially in our era which is characterised by a rapid and far-reaching evolution of opinions on the subject. By reason of their direct and continuous contact with the vital forces of their countries, State authorities are in principle in a better position than the international judge to give an opinion on the exact content of these requirements as well as on the "necessity" of a "restriction" or "penalty" intended to meet them'.

141 Σύμφωνα με την παρ. 49 της απόφασης 'Nevertheless, Article 10 para. 2 (art. 10-2) does not give the Contracting States an unlimited power of appreciation. The Court (...) is empowered to give the final ruling on whether a 'restriction' or 'penalty' is reconcilable with freedom of expression as protected by Article 10.'

142 Παρ. 52 της απόφασης.

143 Otto – Preminger – Institut v. Austria, 1994.

49

εκ νέου της ελευθερίας της τέχνης.

Τα πραγματικά περιστατικά

Το 1985, η αυστριακή εταιρία Otto – Preminger – Institut, αποφάσισε να προβάλει

την ταινία 'Ερωτική Σύνοδος' του σκηνοθέτη Schroeter Werner. H ταινία είχε ως αφετηρία

το ομότιτλο έργο του Oscar Panizza, ο οποίος το είχε γράψει στα τέλη του προηγούμενου

αιώνα, είχε κατηγορηθεί ως βλάσφημος και είχε φυλακισθεί το 1895, καταδικασμένος λόγω

αυτού από το δικαστήριο του Μονάχου, ενώ και η παράσταση του έργου του είχε

απαγορευθεί. Η εκτύπωση και αναπαραγωγή του έργου συνεχίστηκε κανονικά στα

υπόλοιπα κράτη. Στην ταινία, η οποία κινηματογραφήθηκε το 1985, υπήρχε αφιέρωμα στη

δίκη του Panizza, και ταυτόχρονα παρουσίαζε τη θεατρική παράσταση του έργου

κινηματογραφημένη 144. Το έργο, το οποίο παρουσίαζε 'τον Θεό ως αδύναμο γέρο, το

Χριστό ως μαμόθρεφτο χαμηλών διανοητικών ικανοτήτων και την Παρθένο Μαρία ως

χωρίς αρχές εκδικητική γυναίκα' 145, είχε πέντε βραδυνές προβολές, και μόνο μία

απογευματινή, ενώ ρητά απαγορευόταν η είσοδος σε ανηλίκους κάτω των 17 ετών. Να

σημειωθεί, ότι το Ινστιτούτο είχε ενημερώσει τον τύπο για το περιεχόμενο της ταινίας, ενώ

ανέφερε συγκεκριμένα ότι στόχευε τις 'απλοϊκές απεικονίσεις και τους παραλογισμούς' της

χριστιανικής πίστης, και ότι μελετά τις συσχετίσεις μεταξύ 'θρησκευτικών πεποιθήσεων και

παγκόσμιων μηχανισμών καταπίεσης'.

Κατά του διευθυντή του Ινστιτούτου ασκήθηκε ποινική δίωξη, ενώ η ταινία

κατασχέθηκε για προσβολή της θρησκείας. Η κατάσχεση και η επακολουθήσασα δήμευση

του έργου επικυρώθηκαν από τα αυστριακά δικαστήρια. Στη συνέχεια το Ινστιτούτο

προσέφυγε στο ΕΔΔΑ, παραπονούμενο για παραβίαση του άρθρου 10. Τα βασικά σημεία

της προσφυγής, ήταν ότι το έργο σατίριζε αντικείμενα θρησκευτικής λατρείας και επομένως

δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστούσε περιφρόνηση για τη θρησκεία, ότι όσοι

επικαλούνται προσβολή και αγανάκτηση προσήλθαν οικειοθελώς στην προβολή της

ταινίας, και ότι σε κάθε περίπτωση, η ελευθερία της τέχνης έχει τέτοια σημασία, που αυτοί

οι περιορισμοί να μην είναι συμβατοί με αυτήν.

Η κρίση του ΕΔΔΑ

Η Επιτροπή έκρινε ότι πράγματι υπήρξε παραβίαση της ελευθερίας της έκφρασης

144 Στ. Τσακυράκης, ό.π., σελ. 88 επ.145 Οι οποίοι μάλιστα για να τιμωρήσουν τους ανθρώπους που είναι ανήθικοι, προσφεύγουν στο Διάβολο για να τους

δώσει ιδέες τιμωρίας. Αυτός κάνει μία κόρη με τη Σαλώμη για να διαδώσει τη σύφιλη μεταξύ των ανθρώπων, και τη στέλνει πρώτα σε εκκλησίες και μοναστήρια και μετά στους ανθρώπους'. - παρ. 20-22 της απόφασης.

50

από την κατάσχεση και τη δήμευση της ταινίας. Το ΕΔΔΑ ωστόσο, δεν κατέληξε στα ίδια

συμπεράσματα. Καταρχάς, θεώρησε ότι και μόνο η διαφήμιση της ταινίας ήταν αρκετά

μαζική ώστε να έχει γνωστοποιηθεί στο κοινό το περιεχόμενό της, και επομένως αυτό της

έδωσε αρκετά 'δημόσιο' χαρακτήρα ώστε να μπορεί να θεωρηθεί προσβλητικό ακόμη και το

ότι επρόκειτο να προβληθεί 146.

Περαιτέρω, το ΕΔΔΑ έκρινε και σε αυτήν την περίπτωση, ότι - όπως ακριβώς και

στα ζητήματα ηθικής – δεν είναι δυνατόν να βρεθεί μία ενιαία ευρωπαϊκή αντίληψη για τη

σημασία της θρησκείας στην κοινωνία και επομένως, το τι είναι ανεκτό, τι όχι και μέχρι

ποίου σημείου, όταν αφορά αντίστοιχες προσβολές, είναι ζήτημα εκτίμησης των εθνικών

αρχών 147. Συνεκτιμώντας τα τεράστια ποσοστά καθολικών στο Τιρόλο, όπου θα γινόταν η

προβολή του έργου, το ΕΔΔΑ κατέληξε ότι οι εθνικές αρχές – οι οποίες κυρίως μπορούν να

κρίνουν τις δεδομένες συνθήκες σε ένα δεδομένο τόπο και χρόνο - δεν είχαν ξεπεράσει το

όριο εκτίμησης τους, στην προσπάθειά τους να διατηρήσουν την θρησκευτική ειρήνη και να

προστατέψουν το θρησκευτικό συναίσθημα των πιστών τους 148.

Περαιτέρω, το ΕΔΔΑ αναφέρεται σε 'επιθέσεις στα θρησκευτικά τους πιστεύω, με

έναν αδικαιολόγητο και προσβλητικό τρόπο'. Ωστόσο, το ότι κάποιος μπορεί να νιώσει ότι

γίνεται δέκτης επίθεσης στα θρησκευτικά του πιστεύω, επειδή σε μία αίθουσα πειραματικής

τέχνης, κάποιοι συμπολίτες του επιλέγουν να δουν μία σατιρική ταινία, το περιεχόμενο της

οποίας γνώριζαν και στην οποία απαγορευόταν ρητά η είσοδος σε ανηλίκους, συνιστά

μάλλον υπερβολική διεύρυνση της προστασίας του θρησκευτικού συναισθήματος – η οποία

εν προκειμένω στρέφεται δυσανάλογα κατά της τέχνης. Γι' αυτό άλλωστε η απόφαση είχε

και μειοψηφούσα άποψη 149, η οποία, εμφαίνοντας στα προληπτικά μέτρα που είχε λάβει το

146 Παρ. 54 της απόφασης.147 Παρ. 50 της απόφασης: 'As in the case of "morals" it is not possible to discern throughout Europe a uniform

conception of the significance of religion in society (...); even within a single country such conceptions may vary. For that reason it is not possible to arrive at a comprehensive definition of what constitutes a permissible interference with the exercise of the right to freedom of expression where such expression is directed against the religious feelings of others. A certain margin of appreciation is therefore to be left to the national authorities in assessing the existence and extent of the necessity of such interference'.

148 Παρ. 56 της απόφασης: '(...) The Court cannot disregard the fact that the Roman Catholic religion is the religion of the overwhelming majority of Tyroleans. In seizing the film, the Austrian authorities acted to ensure religious peace in that region and to prevent that some people should feel the object of attacks on their religious beliefs in an unwarranted and offensive manner. It is in the first place for the national authorities, who are better placed than the international judge, to assess the need for such a measure in the light of the situation obtaining locally at a given time (...)'.

149 Παρ. 11 της μειοψηφίας (δικαστές PALM, PEKKANEN, MAKARCZYK) : ''We do not deny that the showing of the film might have offended the religious feelings of certain segments of the population in Tyrol. However, taking into account the measures actually taken by the applicant association in order to protect those who might be offended and the protection offered by Austrian legislation to those under seventeen years of age, we are, on balance, of the opinion that the seizure and forfeiture of the film in question were not proportionate to the legitimate

51

Ινστιτούτο, καθώς και τον πειραματικό χαρακτήρα των ταινιών του, θεώρησε δυσανάλογη

την αντιμετώπιση των αρχών και την 'προληπτική καταστολή' 150 της ελευθερίας της

έκφρασης.

Έτι περαιτέρω, με την ανωτέρω αναφερόμενη απόφαση, De Haes and Gijsels κατά

Βελγίου, το ΕΔΔΑ αποφαίνεται υπέρ της προστασίας με το άρθρο 10 της ΕΣΔΑ, όχι μόνο

του περιεχομένου αλλά και της μορφής και του μέσου διάδοσης της εκπεφρασμένης ιδέας ή

πληροφορίας. Ορθώς, διότι ο τρόπος και η μορφή έκφρασης, είναι αδύνατο να

τροποποιηθούν, χωρίς να τροποποιηθεί ταυτόχρονα και το περιεχόμενο, ιδίως σε

πειραματικές μορφές τέχνης και σε σατιρικά έργα. Επομένως, η κρίση περί προσβολής με

έναν 'αδικαιολόγητο και προσβλητικό τρόπο' των θρησκευτικών πεποιθήσεων των πιστών,

ο οποίος προφανώς σχετίζεται με τη μορφή που χρησιμοποίησε για να υλοποιήσει την ιδέα

του ο καλλιτέχνης, περιορίζει τον τρόπο έκφρασης και επομένως αποτελεί 'περιορισμό στην

εμβέλεια του μηνύματος' 151.

Σε κάθε περίπτωση, ορθό είναι να λεχθεί ότι 'η ανοχή των αντίθετων μηνυμάτων

σημαίνει αποδοχή της ελευθερίας διακίνησής τους και τίποτε άλλο. Αποτελεί διαστροφή της

έννοιας της ανοχής να θεωρήσει κανείς ότι αυτή περιλαμβάνει την υποχρέωση του ομιλούντος

να σέβεται τις αντίθετες απόψεις, πολύ περισσότερο δε να αυτολογοκρίνεται με το πρόσχημα

ότι αυτό απαιτεί κάποιο πνεύμα ανοχής' 152.

βδ ) Vereinigung Bildender Kunstler v. Austria, 2007

Η πρόσφατη νομολογία του ΕΔΔΑ, σταθμίζει την ελευθερία της τέχνης με την φήμη

τρίτων προσώπων 153. Το ΕΔΔΑ στην απόφαση Vereinigung Bildender Kunstler,

επεξεργάστηκε την αναλογικότητα των μέτρων που επέλεξαν οι εθνικές αρχές σε

περιπτώσεις σατιρικών έργων και πολιτικών προσώπων και κατέληξε ότι υπήρξε παραβίαση

της καλλιτεχνικής έκφρασης.

Πραγματικά περιστατικά

Η Vereinigung Bildender Kunstler ήταν μία ένωση καλλιτεχνών στη Βιέννη, η οποία

διαχειριζόταν μία γκαλερί αποκλειστικά μοντέρνας τέχνης, και είχε ως κύριο σκοπό την

aim pursued'. 150 Λ. Α. Σισιλιάνος, ό. π. σελ. 408.151 Στ. Τσακυράκης, ό.π. σελ. 95. Όπως παρατηρεί στο ίδιο, 'ο πλούτος μίας γλώσσας είναι διαθέσιμος στον καθένα

για να επιλέγει τις εκφράσεις που καθιστούν το μήνυμά του ισχυρό, όχι για τον υποχρεώνει να το αφυδατώνει'.152 Στ. Τσακυράκης, ό.π. σελ. 94.153 Λ. Α. Σισιλιάνος, ό.π. σελ. 408.

52

ανάδειξη των καλλιτεχνικών εξελίξεων στην τέχνη στην Αυστρία και διεθνώς και την

προώθηση ιδίως της πειραματικής τέχνης.

Στα πλαίσια αυτά, παρουσίασε ένα έργο τέχνης, το οποίο ήταν στην πραγματικότητα

κολάζ από φωτογραφίες διαφόρων γνωστών προσωπικοτήτων. Οι φωτογραφίες απεικόνιζαν

τα πρόσωπά τους μόνο, τα οποία ήταν κολλημένα πάνω σε σώματα αγνώστων, σε

σεξουαλικές στάσεις. Ένα από τα πρόσωπα που απεικονίζονταν, ο οποίος ήταν γνωστός

πολιτικός, επικαλέστηκε την προσβολή του προσώπου και του πολιτικού του έργου και

πέτυχε την απαγόρευση της έκθεσης του έργου, καθώς και την επιδίκαση σε αυτόν

αποζημίωσης από τα αυστριακά δικαστήρια. Η γκαλερί κατέφυγε στο ΕΔΔΑ για παραβίαση

του άρθρου 10.

Η κρίση του ΕΔΔΑ

Το Δικαστήριο συνεκτίμησε ότι το πρόσωπο που προσέφυγε κατά του κολάζ, ήταν

δημόσιο πρόσωπο, το οποίο όφειλε λόγω της ιδιότητάς του αυτής, να επιδείξει μεγαλύτερη

ανοχή, καθώς σκοπός του έργου δεν ήταν η κριτική στην προσωπική του ζωή αλλά στην

ενασχόλησή του με τα κοινά, ως δημόσιο πρόσωπο 154. Περαιτέρω, αξιολόγησε ότι το έργο

περιελάμβανε στο σύνολό του, 33 πρόσωπα – κάποια πολύ περισσότερο γνωστά από τον

ίδιο, για να καταλήξει ότι 155 τα μέτρα που έλαβε το αυστριακό κράτος, ιδίως η απαγόρευση

του κολάζ χωρίς χρονικό ή τοπικό περιορισμό, ήταν δυσανάλογα και επομένως μη

αναγκαία, στα πλαίσια μίας δημοκρατικής κοινωνίας.

Δ. Συμπεράσματα.

Το ζήτημα της ελευθερίας της τέχνης και των ορίων της, πέραν των οποίων ο

καλλιτέχνης πρέπει να έχει ποινικές κυρώσεις, έχει πράγματι πολλές δυνατές προσεγγίσεις.

Σκοπός της προβληματικής που αναπτύχθηκε ανωτέρω, υπήρξε η ανάδειξη των

αντιφάσεων, νομοθετικών και νομολογιακών, σε σχέση με ζητήματα που επηρεάζουν με

έναν απτό και άμεσο τρόπο τις αντιλήψεις, τα πιστεύω και τις εσωτερικές αναζητήσεις του

154 Παρ. 34 της απόφασης: 'In the present case, the Court considers that the painting could hardly be understood to address details of Mr Meischberger's private life, but rather related to Mr Meischberger's public standing as a politician from the FPÖ. The Court notes that in this capacity Mr Meischberger has to display a wider tolerance in respect of criticism (...)'.

155 Παρ. 38 της απόφασης: 'In sum, having balanced Mr Meischberger's personal interests and taking account of the artistic and satirical nature of his portrayal, as well as the impact of the measure at issue on the applicant association, the Court finds that the Austrian courts' injunction was disproportionate to the aim it pursued and therefore not necessary in a democratic society within the meaning of Article 10 § 2 of the Convention'.

53

καθενός – ή ακόμα και μόνο τις αισθητικές του ευαισθησίες.

Αυτό που χρειάζεται να επισημανθεί, είναι ότι το ποινικό δίκαιο είναι εξαιρετικό

δίκαιο. Η επέμβασή του αναμένεται και επιβάλλεται σε ιδιαιτέρως οριακές καταστάσεις

παραβίασης και προσβολής εννόμων αγαθών. Συνιστά μία τέτοια οριακή κατάσταση

παραβίασης εννόμων αγαθών, η προσβολή των καθιερωμένων ηθικών προτύπων; Ήτοι,

είναι δικαιοπολιτικά ορθή η ποινική προστασία ηθικών κανόνων και επιταγών; Κατά τον

Αλεξανδρή, ο οποίος θεωρεί αντισυνταγματική τη διάταξη περί ασέμνων, 'μία

πιθανολόγηση ηθικολογικού περιεχομένου δε δύναται να αποτελεί ασφαλή προϋπόθεση για

την ποινική αξιολόγηση μιας συμπεριφοράς'. Και αυτό είναι το ορθότερο. Οι ηθικολογικές

κρίσεις, ακόμη και να ήταν στέρεες και αδιασάλευτες - που δεν είναι – δεν είναι αρκετές για

να οδηγήσουν στην χρησιμοποίηση του οπλοστασίου του ποινικού δικαίου. Εν τέλει, οι

διοικητικές κυρώσεις θα μπορούσαν να αποτελέσουν μία οδό επίλυσης των συγκρούσεων

μεταξύ της ελευθερίας της τέχνης και άλλων συνταγματικών αγαθών. Σε καμία περίπτωση

όμως δεν θα πρέπει να ασκείται η κρατική ποινική καταστολή. Μοναδική εξαίρεση φυσικά

συνιστά η προστασία της νεότητας και της παιδικής ηλικίας, καθώς οι ανήλικοι, ακόμη και

οι έφηβοι, όντας ακόμη σε ευαίσθητες ηλικιακές φάσεις, μπορεί πράγματι να

τραυματιστούν ή να σοκαριστούν από θεάματα που θα μπορούσαν να χαρακτηριστούν

ακραία. Αντίστοιχα, εάν κάποιος παρά τη θέλησή του είναι υποχρεωμένος να βλέπει ένα

θέαμα που κατά την αντίληψή του τον προσβάλλει, τότε θα πρέπει να μπορεί να

προστατεύεται. Σε οποιαδήποτε όμως περίπτωση ενηλίκων που επιθυμούν να

παρακολουθήσουν, να θαυμάσουν, να απολαύσουν ένα οποιοδήποτε άσεμνο αντικείμενο, η

τυχόν απαγόρευση αυτού και η επιβολή ποινής, λόγω της προσβολής της αιδούς, συνιστά

κατά το Μανωλεδάκη 156 'ολοκληρωτική παρέμβαση της εξουσίας στο πεδίο της ελεύθερης

έκφρασης των πολιτών και συνεπώς δεν επιτρέπεται σε μία φιλελεύθερη πολιτεία'.

Όσον δε αφορά τις προσβολές κατά της τιμής, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι μόνο όταν

προκύπτει ότι ο καλλιτέχνης ήθελε κυρίως να προβεί στην προσβολή του εννόμου αγαθού

της τιμής, ήτοι επιδίωκε κυρίως να προσβάλλει, να εξυβρίσει τον παθόντα, και

δευτερευόντως να δημιουργήσει το έργο του, θα περιορίζεται η ελευθερία της τέχνης και θα

χωρεί η εφαρμογή του ποινικού νόμου. Διότι η έκφραση δεν μπορεί να 'αποχωριστεί' από το

περιεχόμενο, επομένως δεν είναι συμβατή με την ελευθερία της τέχνης η απαίτηση από τον

156 Ιωάννης Μανωλεδάκης, ό.π. σελ. 33.

54

καλλιτέχνη είτε να εκφράζεται με συγκεκριμένο τρόπο, είτε να παραλείπει ή να αποφεύγει

τρόπους έκφρασης.

Όπως άλλωστε υποστηρίζει ο Τσακυράκης, 'υπό μία ευρεία έννοια, η

προσωπικότητα ενός ατόμου περιλαμβάνει το σύνολο των ιδεών, των συναισθημάτων και

των χαρακτηριστικών που συνθέτουν την ιδιαιτερότητά του. Το ζήτημα είναι αν κάθε

προσβολή των ιδεών ή των συναισθημάτων του συνιστά και προσβολή της προσωπικότητάς

του (...) Ένας γενικός κανόνας ο οποίος θα αξίωνε την προστασία της προσωπικότητας του

ατόμου από κάθε φερόμενη προσβολή των ιδεών ή των συναισθημάτων του, ιδιαίτερα όταν

αυτή δεν είναι άμεση και εξατομικευμένη, αλλά προκύπτει από την έκθεση αντίθετων ιδεών

ή συναισθημάτων, θα οδηγούσε σε αδιέξοδο'.

Τέλος, η ελευθερία της τέχνης πρέπει να είναι αδιαπραγμάτευτη και όταν η

'σύγκρουση' αφορά ζητήματα που άπτονται της θρησκείας. Από το κράτος έχει κανείς την

αξίωση 157 να μην περιορίζει την ελευθερία του να εκφράζει την ιδέα του, την πίστη και τις

πεποιθήσεις του, δεν έχει όμως – και δεν δικαιούται να έχει - την απαίτηση να υποχρεώνει

τους άλλους να μην χλευάζουν. Η ελευθερία της σκέψης και του λόγου όχι μόνο δε

συνεπάγεται την παρέμβαση του κράτους υπέρ των απόψεών του, αλλά αντιθέτως, πρώτα

και κύρια, την αποκλείει. Σε αντίθετη περίπτωση, αν δηλαδή το κράτος αναλάβει

'εργολαβικά' να υποστηρίζει τις απόψεις ή την πίστη κάποιων, είτε αφορούν την πλειοψηφία

είτε τη μειοψηφία, θέτοντας περιορισμούς στις αντίθετες απόψεις των άλλων, τότε

προφανώς καταργεί κάθε έννοια της ελευθερίας του λόγου και της έκφρασης. Οι δε

αλαλαγμοί φανατικών πιστών, χριστιανών ή μουσουλμάνων, των οποίων η πίστη θίγεται

από το χλευασμό, την αμφισβήτηση, την κριτική, είναι αυτοί ακριβώς που προσβάλλουν

συνταγματικά έννομα αγαθά και που αποσυνθέτουν την κοινωνική ειρήνη και σύμπνοια.

157 Στ. Τσακυράκης, ό.π. σελ. 92.

55

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ- ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ

- Χρ. Μυλωνόπουλος, Γενικό Μέρος Ποινικού Δικαίου, τόμος Ι

- Σπ. Βλαχόπουλος, 'Η ελευθερία της τέχνης', 1999, Δικαιώματα του Ανθρώπου

- Δ. Κιούπης, 'Προσβολές της τιμής – Η ΕΞΥΒΡΙΣΗ', εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2009

- Τσακυράκης, Θρησκεία κατά τέχνης, Αθήνα, 2005

- Π. Δαγτόγλου, 'Συνταγματικό Δίκαιο – Ατομικά δικαιώματα, Αθήνα 2005

- Υπεράσπιση 1991, σελ. 148, με σχόλιο Ι. Μανωλεδάκη

- Νικ. Ανδρουλάκης, 'Άσεμνο και ποινή σήμερα, Ποινικά Χρονικά ΛΓ

- Φ. Σπυρόπουλος, 'ΤΟ ΣΥΣΤΗΜΑ ΤΩΝ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΩΝ ΤΩΝ ΑΤΟΜΙΚΩN ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΣΤΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑ', σε ΤΟΜΟΣ ΕΠΙΣΤΗΜΟΝΙΚΩΝ ΜΕΛΕΤΩΝ ΠΡΟΣ ΤΙΜΗΝ ΤΟΥ ΕΠΑΜΕΙΝΩΝΔΑ ΣΠΗΛΙΩΤΟΠΟΥΛΟΥ,

- Ιππ. Μυλωνάς, 'Η υπόθεση Muller. ΜΙΑ ΑΠΟΨΗ ΤΟΥ ΕΔΔΑ ΓΙΑ ΤΑ ΑΣΕΜΝΑ. ΣΗΜΕΙΟ ΑΝΑΦΟΡΑΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ', Ποινικά Χρονικά ΜΑ

- Βασ. Αλεξανδρής, 'Κριτική Επισκόπηση της νομολογίας κατά θέματα', Υπεράσπιση 1997

- Παν. Καίσαρης, 'Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ ΑΣΕΜΝΟΥ ΚΑΤ' ΑΡΘΡΟΝ 29 Ν. 5060/131 'ΠΕΡΙ ΤΥΠΟΥ ΚΛΠ – ΔΙΑΦΩΝΙΑ ΠΑΡ' ΗΜΙΝ ΚΑΙ ΕΙΣ ΤΗΝ ΑΛΛΟΔΑΠΗΝ - Η ΘΕΣΙΣ ΤΗΣ ΥΠ' ΑΡ. 141/1978 ΑΠΟΦΑΣΕΩΣ ΤΡΙΜ. ΠΛΗΜ/ΚΕΙΟΥ ΤΡΙΠΟΛΕΩΣ', Νομικό Βήμα, έτος 27ο,

- Νικ. Μπουρόπουλος, 'Ερμηνεία των περί τύπου νόμων'

- Ιωάννης Μανωλεδάκης, 'ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΙΔΕΟΛΟΓΙΑ. Κριτικές σκέψεις', εκδόσεις ΣΑΚΚΟΥΛΑ, ΑΘΗΝΑ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ

- Ι. Μανωλεδάκης, 'Η διαλεκτική έννοια των εννόμων αγαθών', Θεσσαλονίκη, 1973

- Λ. Μαργαρίτης. 'Παρατηρήσεις', Αρμενόπουλος, 1979

- Γρ. Καλφέλης, 'Μεταβολή κατηγορίας από κακόβουλη βλασφημία σε εξύβριση', Αρμενόπουλος, 1987

- Λ. Α. Σισιλιάνος, 'Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, Ερμηνεία κατ' άρθρο, 2013

Ευαγγ. Κρουσταλάκη, 'Η ΥΠΟΘΕΣΙ HANDYSIDE – Η ελευθερία της εκφράσεως, η προστασία της ιδιοκτησίας και οι άσεμνες δημοσιεύσεις', Ποινικά Χρονικά ΚΗ