MODUS LEGIS #04the magazine of The European Law Students’ Association - ELSA Komotini

Διοικητικό συμβούλιο ELSA KomotiniΠρόεδρος: Αδαμαντία ΚαραμάνουΓενικός Γραμματέας: Γιώργος Ι. Κόσσυφας Ταμίας: Μαργιάννα ΣπυροπούλουΑντιπρόεδρος Μarketing: Δανάη Μαρία ΧατζηθωμάΑντιπρόεδρος Ακαδημαϊκών Δραστηριοτήτων: Νεφέλη ΜαράτουΑντιπρόεδρος Σεμιναρίων και Συνεδρίων: Παρέσα ΒασιλειάδουΑντιπρόεδρος Προγράμματος STEP:Κατερίνα ΣτραταριδάκηΕιδική Συνεργάτιδα Τεχνολογικης Υποστηριξης:Ελένη ΠολυμέρουΕιδική Συνεργάτιδα Σεμιναρίων και Συνεδρίων:Ευαγγελία ΠαππάΕιδικός Συνεργάτης Σεμιναρίων και Συνεδρίων:Φωτεινός Γαϊτανάκης

Αρχισυντάκτες:Ματθαίος Π. ΜήτσηςΓιώργος Ι. Κόσσυφας

Συντακτική ομάδα Modus Legis:Άννα ΚαρατζήΜαρία ΠάσχουΕλένη Παπαδοπούλου

Με την ευγενική χορηγία της:

ELSA Komotini 1

EDITORIALΗ ELSA Komotini με χαρά σας παρουσιάζει το τέταρτο κατά σειρά

τεύχος του νομικού της περιοδικού, Modus Legis. Με αυτό το τεύχος εγκαινιάζεται μία νέα εποχή για το Modus Legis καθώς είναι το πρώτο που εκδίδεται και σε έντυπη μορφή.

Στη δημιουργία αυτού του τεύχους συνέβαλαν με τα άρθρα τους προπτυχιακοί και μεταπτυχιακοί φοιτητές του Τμήματος Νομικής του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης, ασκούμενοι δικηγόροι και έγκριτοι νομικοί, τόσο μέλη της ELSA Komotini όσο και μη εγγεγραμμένοι στο σωματείο. Οι συντάκτες αξιοποιώντας τη δημιουργικότητα τους και την ερευνητική τους διάθεση, κατόρθωσαν να αποτυπώσουν επιστημονικά τεκμηριωμένες απόψεις επί ποικίλων νομικών ζητημάτων.

Στις σελίδες του ανά χείρας ο αναγνώστης –μυημένος ή μη στη νομική επιστήμη- έχει τη δυνατότητα να μελετήσει άρθρα που άπτονται της νομικής επικαιρότητας, τα κυριότερα σημεία από τα πρόσφατα σεμινάρια που διοργανώθηκαν, μετάφραση απόφασης του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης καθώς και μια ενδιαφέρουσα συνέντευξη για το θεσμό της Διαμεσολάβησης. Στη διαμόρφωση αυτού του αποτελέσματος αξιοσημείωτη ήταν η συμβολή των μελών της συντακτικής ομάδας, τα οποία με υπευθυνότητα, οξυδέρκεια και προθυμία επιμελήθηκαν το περιεχόμενο των άρθρων και συνετέλεσαν στη διαμόρφωση αυτού του αποτελέσματος.

Το Modus Legis αποτελεί ίσως την ανθεκτικότερη σε διάρκεια από τις δραστηριότητες της ELSA Komotini, οι οποίες μεταξύ άλλων περιλαμβάνουν τη διοργάνωση σεμιναρίων, συνεδρίων, εικονικών δικών, διαγωνισμών δοκιμίου, τη συμμετοχή σε θερινά σχολεία νομικής επιστήμης, επισκέψεις σε χώρους νομικού ενδιαφέροντος και πρόγραμμα πρακτικής άσκησης στο εξωτερικό. Απώτερος σκοπός του Modus Legis είναι να λειτουργήσει ως εφαλτήριο για την περαιτέρω εμβάθυνση νέων νομικών σε θέματα που άπτονται της δικαιϊκής σφαίρας.

Τέλος, θα θέλαμε να ευχαριστήσουμε την εταιρεία αξιοποίησης και διαχείρισης περιουσίας Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης που συμερίστηκε το όραμα μας για την έντυπη έκδοση του Modus Legis και συνέβαλε την υλοποίηση αυτού.Σας ευχόμαστε καλή ανάγνωση!

Ματθαίος Π. Μήτσης

Γιώργος Ι. Κόσσυφας

Αρχισυντάκτες Modus Legis

Modus Legis2

Περιεχόμενα Editorial

Περιεχόμενα

Διαμεσολάβηση εφ’ όλης της ύληςΣυνέντευξη του Δικηγόρου - Διαπιστευμένου

Διαμεσολαβητή – Διαπιστευμένου Εκπαιδευτή Διαμεσολαβητών Σπύρου Αντωνέλου

(www.antoneloslaw.gr / www.resolve.gr / www.akked.gr) στο Ματθαίο Π. Μήτση

Η επεκτατική εφαρμογή της αρχής της ισότητας: οριοθετώντας μεταξύ νομικού ακτιβισμού και ορθής απονομής της δικαιοσύνης

του Εμμανουήλ Μ. ΜπουγιακιώτηOFF SHORE ΕΤΑΙΡΕΙΕΣ:

Offshore εταιρείες: λειτουργία και θεσμικό πλαίσιοτης Βάλιας Ζωγράφου

Ετεροδικία Κρατών και Πολεμικές Αποζημιώσειςτου Γιώργου Ι. Κόσσυφα

Παιδική Πορνογραφία του Ματθαίου Π. Μήτση

Δημοκρατική Αρχή και σύνταγμα του Γεώργιου Αργυρόπουλου

Ενδοοικογενιακή Βία - Κακοποίηση των γυναικών εντός της οικογένειας της Ελένης Παπαδοπούλου

Η βία ως αντικείμενο πειραμάτων και οι νομικοί περιορισμοί της(Το Πείραμα του Μίλγκραμ)

της Άννας Καρατζή

Τα δικαιώματα Κατηγορουμένου της Ευγενίας Παλουμπή

Ο Υπερπληθυσμός στα ελληνικά σωφρονιστικά καταστήματα και οι αντίστοιχες κυρώσεις από το ΕΔΔΑ

της Κωνσταντίνας Γεωργιάδη

1

2

4

11

15

20

24

29

32

36

40

44

ELSA Komotini 3

Απόφαση του Δικαστηρίου της Ε.Ε. στην υπόθεση C-8/08της Βενετίας Μιτικάνη (μετάφραση από πρωτότυπο απόφασης)

Σεμινάριο: Δίκαιο πνευματικής και βιομηχανικής ιδιοκτησίαςτης Ελένης Παπαδοπούλου

Σεμινάριο: Ποινικό Δίκαιο και Κινηματογράφοςτης Ελένης Παπαδοπούλου

Σεμινάριο: Αεροπορικό Δίκαιο: Θέματα ευθύνης στις αερομεταφορές της Ελένης Παπαδοπούλου

49

52

57

61

Modus Legis4

Διαμεσολάβηση εφ’ όλης της ύληςΣυνέντευξη του Δικηγόρου - Διαπιστευμένου Διαμεσολαβητή – Διαπιστευμένου Εκπαιδευτή Διαμεσολαβητών Σπύρου Αντωνέλου (www.antoneloslaw.gr / www.resolve.gr / www.akked.gr) στο Ματθαίο Π. Μήτση

1)Τι είναι η Διαμεσολάβηση;

Η Διαμεσολάβηση είναι μια διαπραγμάτευση ανά-μεσα σε δύο ή περισσότερους εμπλεκόμενους σε μια διαφορά, στην οποία εκείνοι διαπραγματεύονται τη λύση της, με την παρουσία των δικηγόρων τους και με τη βοήθεια ενός τρίτου, του Διαμεσολαβητή. Ο Δι-αμεσολαβητής είναι ένας ειδικός επιστήμονας με διε-πιστημονική εκπαίδευση στον κλάδο του δικαίου, της ψυχολογίας και των διαπραγματεύσεων που μπορεί να διευκολύνει σημαντικά τη μεταξύ τους διαπραγ-μάτευση για να βρουν μια αμοιβαία αποδεκτή λύση. Πολύ σημαντικό είναι ότι στη Διαμεσολάβηση είναι υποχρεωτική η παράσταση δικηγόρων και επομένως τα δύο εμπλεκόμενα μέρη έρχονται στη διαδικασία υποχρεωτικά εκ του νόμου με το δικηγόρο τους.

2)Ποιό είναι το νομοθετικό πλαίσιο του θεσμού στην Ελλάδα και ποιός ορίζεται ως Διαμεσολαβη-τής με βάση την ελληνική νομοθεσία;

Ο νόμος που διέπει το καθεστώς της Διαμεσολάβη-σης είναι ο ν. 3898/2010, ο οποίος ουσιαστικά μετέ-φερε στην Ελλάδα την Κοινοτική Οδηγία 2008/52, που είναι το ευρωπαϊκό πλαίσιο του συγκεκριμένου θεσμού. Κατόπιν του ν. 3898/2010, ακολούθησε το Προεδρικό Διάταγμα 123/2011, το οποίο διέπει την εκπαίδευση στη Διαμεσολάβηση καθώς και μια σειρά Υπουργικών Αποφάσεων (Υ.Α), η πιο σημαντική εκ των οποίων είναι η Υ.Α 109088/2011 που αποτελεί τον Κώδικα Δεοντολογίας των διαπιστευμένων Διαμεσο-λαβητών στην Ελλάδα. Οι διαπιστευμένοι Διαμεσο-λαβητές περιλαμβάνονται σε δημόσιο Πίνακα του Υπουργείου Δικαιοσύνης, που ενημερώνεται διαρκώς και είναι εύκολα προσβάσιμος στην ιστοσελίδα του Υπουργείου Δικαιοσύνης (www.ministryofjustice.gr). Οι Διαμεσολαβητές επιλέγονται πάντα από όλα τα εμπλεκόμενα μέρη μιας διαφοράς και επομένως είναι άτομα κοινής αποδοχής. Εάν το ένα μέρος δεν εμπι-στεύεται το Διαμεσολαβητή που επέλεξε το άλλο, θα συνεχίσουν να αναζητούν μέχρι να βρουν τον κοινής αποδοχής τους Διαμεσολαβητή.

3)Ποιες διαφορές μπορούν να υπαχθούν στη Διαμε-σολάβηση και ποιες όχι;

Στο αρ. 2 του ν. 3898/2010 (Υπαγόμενες Διαφο-ρές) ορίζεται ότι η Διαμεσολάβηση πραγματοποιεί-ται στις υποθέσεις ιδιωτικού δικαίου, στις οποίες τα μέρη έχουν εξουσία διάθεσης του αντικειμένου της διαφοράς τους. Εφαρμόζεται δηλαδή στις υποθέσεις που βρίσκονται μόνο εντός του πεδίου της συμβα-τικής ελευθερίας, υπάγονται σε διατάξεις ιδιωτικού ενδοτικού δικαίου. Αναφερόμαστε σε όλα εκείνα τα αντικείμενα για τα οποία στο παρελθόν, πριν από τον προαναφερόμενο νόμο για τη Διαμεσολάβηση, είχαμε ήδη το δικαίωμα να συμβληθούμε και να δι-απραγματευτούμε το περιεχόμενο της σύμβασης μας με τον αντισυμβαλλόμενο μας. Γι’ αυτό άλλω-στε δεν είναι δυνατό να θεωρηθεί η Διαμεσολάβηση κάποια μορφή ιδιωτικοποίησης της δικαιοσύνης για-τί πρόκειται ξεκάθαρα για ένα θεσμό υποβοήθησης της διαπραγμάτευσης των μερών σε ένα πεδίο στο οποίο είχαν ήδη το δικαίωμα της διαπραγμάτευσης.

ELSA Komotini 5

4)Ποιές είναι οι ομοιότητες και οι διαφορές μεταξύ Διαμεσολάβησης και Διαιτησίας;

Το παράδειγμα του εξωτερικού δείχνει ότι το δικαστικό σύστημα απονομής της δικαιοσύνης, η Διαιτησία και η Διαμεσολάβηση αποτελούν όλα μαζί ένα ενιαίο πάζλ επίλυσης διαφορών και οι εμπλεκόμενοι σε μια διαφο-ρά επιλέγουν ποιος είναι ο καταλληλότερος για αυτή, κατά τη δική τους κρίση. Αναφορικά με τη συμπληρω-ματικότητα της Διαμεσολάβησης και της Διαιτησίας θα ήθελα να τονίσω ότι στο εξωτερικό είναι σύνηθες πλέον, όταν γεννάται μία διαφορά, να επιχειρείται πρώτα Διαμεσολάβηση, που συνήθως γίνεται μέσα σε μια μέρα και εάν αυτή αποτύχει, τα μέρη στη συνέχεια οδηγούνται στη Διαιτησία, η οποία συνήθως είναι μα-κροσκελέστερη διαδικασία και διαρκεί κάποιους μή-νες. Και οι δύο είναι εξωδικαστικοί μηχανισμοί επίλυ-σης διαφορών και οδηγούν σε δεσμευτική λύση.

Η βασική διαφορά μεταξύ των δύο είναι ότι η Δια-μεσολάβηση, ως μια υποβοηθούμενη διαπραγμάτευ-ση μεταξύ δύο ή περισσοτέρων εμπλεκομένων σε μια διαφορά, καταλήγει σε λύση της διαφοράς, η οποία είναι της επιλογής των μερών και αποτυπώνεται σε δική τους συμφωνία που υπό ορισμένες προϋποθέ-σεις του αρ. 9 του ν. 3898/2010 (Εκτελεστότητα των συμφωνιών που προκύπτουν από τη Διαμεσολάβηση) καθίσταται τίτλος εκτελεστός. Δεν εκδίδεται, δηλα-δή, απόφαση από κάποιο δικαιοδοτικό όργανο για τη διαφορά, το οποίο θα σχηματίσει δική του πεποίθη-ση για αυτή και θα καταλήξει εκείνο στο ποια είναι η λύση στο πρόβλημα των μερών. Αντίθετα, στη Δι-αιτησία, το διαιτητικό δικαστήριο είναι δικαιοδοτικό όργανο και αποφασίζει για τη διαφορά των μερών.

5)Ποιά είναι τα επιμέρους χαρακτηριστικά της Δια-μεσολάβησης που την καθιστούν προτιμότερη στον πελάτη από ένα δικαστικό αγώνα;

Θέλω να μην γεννηθούν εσφαλμένες εντυπώσεις και να είμαι κατηγορηματικός το σημείο αυτό: Το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα της πρό-σβασης των Ελλήνων πολιτών στη Δικαιοσύνη κα-τακτήθηκε με αγώνες. Πρέπει να προστατεύεται διαχρονικά και παραμένει καίρια σημαντικό στην εποχή μας, όπως ήταν σε κάθε ιστορική εποχή. Το γεγονός ότι εισάγονται στο δικαϊκό μας σύστημα εναλλακτικοί τρόποι επίλυσης διαφορών δε σημαί-νει ότι κάποιος μηχανισμός υποκαθιστά τα δικα-στήρια. Απλώς, συμπληρώνει τις υπαρκτές επιλογές που διαθέτει ο εμπλεκόμενος σε μια διαφορά, στις

οποίες περιλαμβάνεται η προσφυγή στα δικαστήρια.Η Διαμεσολάβηση, ως διαδικασία, παρουσιάζει ορι-σμένα σημαντικά προτερήματα που μπορούν να οδη-γήσουν τα μέρη κάποιων διαφορών να την προτιμή-σουν. Κατά πρώτον, στη Διαμεσολάβηση επικρατεί εχεμύθεια και απόρρητο της διαδικασίας. Αυτό επι-τρέπει σε δύο μέρη να βρουν μια λύση χωρίς η δια-φορά τους να λάβει έκταση και να δημοσιοποιηθεί. Κατά δεύτερον, αποκαθιστά τις ανθρώπινες σχέσεις ή συνεργασίες και συμβάλλει στη διατήρηση τους, κα-θώς γίνεται σε συνθήκες νομικού πολιτισμού, δηλαδή μέσα σε αίθουσες ειδικά διαμορφωμένες στις οποίες οι εμπλεκόμενοι αποφορτίζονται και συζητάνε μετα-ξύ τους. Το τρίτο όφελος της είναι η συντομία της. Εκτός από ορισμένες προπαρασκευαστικές ενέργειες, η Διαμεσολάβηση μετά την υπογραφή ενός συμφω-νητικού υπαγωγής πραγματοποιείται σε μια ημέρα. Τέλος, σημαντικό της προτέρημα είναι και όλα τα κί-νητρα που έχει δώσει ο νομοθέτης για να ενθαρρύνει τα μέρη και τους δικηγόρους, μη επιβαρύνοντας τη διαδικασία με επιπλέον έξοδα όπως έξοδα επίδοσης και δικαστικό ένσημο.

Στη Διαμεσολάβηση, τα μέρη επιβαρύνονται με την αμοιβή του Διαμεσολαβητή, την οποία καταβάλλουν από κοινού -συνήθως εξ ημισείας- και με την αμοιβή του δικηγόρου τους. Πριν ξεκινήσει η Διαμεσολάβηση γνωρίζουν ακριβώς τι κόστη αυτή ενέχει. Σημαντικό είναι να επισημανθεί ότι το μοναδικό επιπλέον έξοδο, για να καταστεί μία συμφωνία από Διαμεσολάβηση τίτλος εκτελεστός –και να έχει την ίδια δεσμευτική ισχύ με μία δικαστική απόφαση ή μια διαταγή πληρω-μής- είναι ένα παράβολο υπέρ Δημοσίου της τάξεως των 100 ευρώ, ανεξάρτητα από το ποσό της απαίτη-σης, το οποίο ή θα το επιμεριστούν μεταξύ τους ή θα το καταβάλλει εκείνος που επιθυμεί διακαώς τον εκτε-λεστό τίτλο. Άρα, μιλάμε για μια διαδικασία εχέμυθη, σύντομη, οικονομική που οδηγεί σε τίτλο εκτελεστό και διατηρεί τις ανθρώπινες σχέσεις, οι οποίες πλήτ-τονται βαθύτατα όταν κάποιος βρίσκεται στο δημόσιο ακροατήριο δικαστηρίου και είναι αναγκασμένος να λειτουργήσει σε μια λογική «μετωπικής σύγκρουσης», δηλαδή θέσης-αντίθεσης με την άλλη πλευρά και όχι σύνθεσης, όπως συμβαίνει στη Διαμεσολάβηση.

6)Ποια είναι τα οφέλη για το Διαμεσολαβητή και για τον παρίσταντα δικηγόρο;

Ο Διαμεσολαβητής αμοίβεται εξ ημισείας από τα μέρη με μια αμοιβή την οποία διαπραγματεύεται μαζί τους ελεύθερα και μπορεί να είναι είτε ωριαία αποζημίωση

Modus Legis6

επί του αριθμού των ωρών απασχόλησης του είτε κατ’ αποκοπίν, δηλαδή ως ένα συμφωνημένο ποσό που θα λάβει ανεξάρτητα από το χρόνο απασχόλησης του. Ως προς τον υπολογισμό της ωριαίας αποζημίωσης, που εφαρμόζεται στην περίπτωση που ο Διαμεσολα-βητής αμειφθεί με βάση τις ώρες απασχόλησης του, επισημαίνω ότι αυτή προβλέπεται στην Υπουργική Απόφαση 1460/2012. Εκεί αναφέρεται ενδεικτική ωριαία αποζημίωση του Διαμεσολαβητή 100 ευρώ.

Η αμοιβή του δικηγόρου είναι ελεύθερα διαπραγμα-τεύσιμη. Το γραμμάτιο προείσπραξης δικηγορικής αμοιβής που ορίστηκε για τη Διαμεσολάβηση με τον τελευταίο Κώδικα περί Δικηγόρων (στο Παράρτημα αυτού), είναι της τάξεως των 150 ευρώ. Πρόκειται βέβαια για ενδεικτική αμοιβή και ακόμη προτέρημα είναι ότι οι δικηγόροι – νομικοί παραστάτες, σε αντί-θεση με το Διαμεσολαβητή, μπορούν να διαπραγμα-τευτούν με τον πελάτη τους σε περίπτωση επιτυχίας της διαδικασίας και ένα bonus fee, δηλαδή και μια επιπλέον αμοιβή αναλογούσα σε ποσοστό επί του ποσού στο οποίο συμφώνησαν τα μέρη για την επίλυ-ση της διαφοράς τους. Ο Διαμεσολαβητής δε μπορεί συμφωνήσει κάτι ανάλογο γιατί δεν πρέπει να έχει προσωπικό όφελος από την αίσια έκβαση της διαδι-κασίας. Σύμφωνα με τη διεθνή πρακτική οι αμοιβές προκαταβάλλονται, κάτι το οποίο δεν γίνεται για να εξυπηρετήσει μια εισπρακτική λογική αλλά γιατί εξυ-πηρετεί την ίδια τη φύση της Διαμεσολάβησης. Με τον τρόπο αυτό, όταν τα μέρη προσέρχονται στη Δι-αμεσολάβηση, επικεντρώνονται αποκλειστικά στην επίλυση του προβλήματος τους, αλλιώς θα είχαν την προσοχή τους στραμμένη στις ώρες που περνάνε και στην επιπρόσθετη επιβάρυνση τους όσο αυτές περνά-νε. Ο Νομοθέτης με Υπουργική Απόφαση έχει ορίσει ότι, αν συμφωνηθεί αμοιβή του Διαμεσολαβητή βά-σει ωριαίας αποζημίωσης, η ανώτατη αμοιβή του θα είναι για είκοσι τέσσερις ώρες (αρ. 12 παρ. 1 του ν. 3898/2010 – Αμοιβές).

7)Ο χώρος της Διαμεσολάβησης ανοίγει νέους δρό-μους για τους νομικούς;

Στην Ελλάδα, με περίπου 500.000 εκκρεμείς υποθέ-σεις αλλά ταυτόχρονα με 55.000 δικηγόρους, υπάρχει υπερεπαρκής αριθμός δικηγόρων για να εφαρμόσουν μαζικά τη Διαμεσολάβηση και να συμβάλλουν στο να επιλυθεί ένας μεγάλος όγκος των εκρεμμών υποθέσε-ων. Αυτό προϋποθέτει πολλές από τις εκκρεμείς υπο-θέσεις να οδηγηθούν στη Διαμεσολάβηση από τους ίδιους τους δικηγόρους, ώστε να «κλείσουν» αυτές

γρήγορα, οι πελάτες τους να ικανοποιηθούν και εκεί-νοι να αμειφθούν χωρίς να περιμένουν μεγάλο χρονι-κό διάστημα, ως τη δικάσιμο των εν λόγω υποθέσεων. Επίσης πολλές διαφορές που, με τις νυν συνθήκες, δεν φθάνουν ποτέ στα γραφεία των δικηγόρων από επιθυμία των πελατών να αποφύγουν τη χρονική κα-θυστέρηση της δικαστικής οδού, θα ξαναρχίσουν να έρχονται γιατί οι δικηγόροι θα έχουν να προτείνουν στους πελάτες τους τη σύντομη οδό της Διαμεσολά-βησης. Γι αυτούς τους λόγους η Διαμεσολάβηση πα-ρέχει ένα καινούργιο πεδίο επαγγελματικής ενασχό-λησης και νέες δυνατότητες στους δικηγόρους.

Για τους διαπιστευμένους Διαμεσολαβητές είναι γε-γονός ότι αποτελεί ένα νέο αντικείμενο, το οποίο έρ-χεται να καλύψει μια μεγάλη κοινωνική ανάγκη και ανάγκη του δικαϊκού μας συστήματος. Ωστόσο, η Δι-αμεσολάβηση δεν είναι αντικείμενο επαγγελματικής αποκατάστασης αποκλειστικά των Διαμεσολαβητών αλλά και όλου του νομικού κόσμου, αφού καλείται μέσω της δικηγορίας να εμπλακεί σε αυτή και να συμ-μετάσχει υποχρεωτικά. Προσκαλώ τους δικηγόρους να την τολμήσουν καθώς έχει πολύ υψηλά ποσοστά επιτυχίας, στο εξωτερικό ανάλογα με τη χώρα ανα-φοράς τα ποσοστά επιτυχίας ξεκινάνε από το 68% και φτάνουν στο 80% των υποθέσεων. Και ενώ στις εν λόγω χώρες, στην αρχή, επικρατούσε ανησυχία στο δικηγορικό κόσμο για το εάν η εφαρμογή της Διαμε-σολάβησης σήμαινε απώλεια δικηγορικής ύλης, δεκα-ετίες μετά την έναρξη της εφαρμογής της, έχουν αντι-ληφθεί ότι απλά είναι μια καινούργια δυνατότητα για τους δικηγόρους και τους πελάτες συμπληρωματική προς τις ήδη υπάρχουσες.

8)Προκύπτουν οφέλη για τη δικαιοσύνη;

Μέσω της Διαμεσολάβησης μπορεί να επιτευχθεί η αποσυμφόρηση των πινακίων των Δικαστηρίων από ένα μεγάλο αριθμό διαφορών δια της επίλυσης τους στη Διαμεσολάβηση από τους ίδιους τους εμπλεκό-μενους με τη νομική υποστήριξη των δικηγόρων τους και του Διαμεσολαβητή. Επομένως στα δικαστήρια θα οδηγούνται το σύντομο μέλλον οι υποθέσεις που πραγματικά θα πρέπει να πηγαίνουν εκεί και αυτά δεν θα είναι ένας μονόδρομος αλλά μια ακόμα οδός επί-λυσης διαφορών. Κατ’ επέκταση, θα δημιουργηθούν πιο ανθρώπινες συνθήκες εκπλήρωσης των καθηκό-ντων των υπερφορτωμένων από υποθέσεις δικαστών, οι οποίοι κάνουν έναν αγώνα να επιλύσουν τις τόσες πολλές εκκρεμείς υποθέσεις και αυτό πρέπει να τους αναγνωριστεί. Τέλος, η μικρότερη χρονικά απασχό-

ELSA Komotini 7

ληση των Δικαστηρίων σημαίνει και μικρότερη επέν-δυση ανθρώπινων και υλικών πόρων για το Κράτος σε χαλεπούς καιρούς, που πράγματι έχει ανάγκη να εξορθολογήσει τη διαχείριση των πόρων που διαθέτει.

9)Πότε και με ποιον τρόπο μπορεί μια διαφορά να υπαχθεί στη Διαμεσολάβηση και πως ξεκινάει η δι-αδικασία;

Σύμφωνα με τον Ελληνικό νόμο, η υπαγωγή μίας δι-αφοράς σε Διαμεσολάβηση γίνεται εκούσια από τα μέρη και μάλιστα εγγράφως, με συμφωνητικό υπαγω-γής που εκείνα συνάπτουν. Για το λόγο αυτό, η πρό-βλεψη ρήτρας Διαμεσολάβησης σε μια σύμβαση δεν είναι δεσμευτική, σε αντίθεση με τη δεσμευτικότητα παραδείγματος χάριν μίας συμβατικής ρήτρας διαιτη-σίας. Προβλέπεται πάντως και η δυνατότητα για το νομοθέτη να ορίσει ότι ορισμένου είδους διαφορές θα πηγαίνουν υποχρεωτικά στη Διαμεσολάβηση. Η πρό-βλεψη αυτή δεν έχει προς το παρόν τύχει εφαρμογής.

Ποια είναι λοιπόν η χρησιμότητα για να μπαίνουν ρήτρες διαμεσολάβησης στις συμβάσεις; Η ηθική δέ-σμευση που αυτή γεννά για τα μέρη. Η εμπειρία άλ-λων χωρών όπου η ανωτέρω ρήτρα δεν είναι δεσμευ-τική, έχει αποδείξει ότι στην τεράστια πλειοψηφία των περιπτώσεων όπου τα μέρη βάζουν ρήτρα Διαμε-σολάβησης στις συμβάσεις τους, την τηρούν και προ-βαίνουν, όταν υπάρξει διαφορά από αυτές, σε υπαγω-γή τους σε Διαμεσολάβηση παρότι δεν υποχρεούνται σε αυτό. Και τούτο διότι το αντιμετωπίζουν σαν ένα ηθικό καθήκον, σαν ένα κομμάτι της μεταξύ τους συμφωνίας που πρέπει να τηρήσουν, γιατί το επέλε-ξαν. Επίσης με την ένταξη μιας τέτοιας ρήτρας σε ένα συμφωνητικό δίνεται η δυνατότητα στους δικηγό-ρους των μερών να τα εξοικειώσουν με την ιδέα της Διαμεσολάβησης πριν καν υπάρξουν διενέξεις. Με το συμφωνητικό υπαγωγής στη Διαμεσολάβηση τα μέρη προσδιορίζουν το Διαμεσολαβητή τους, το αντικεί-μενο της διαφοράς τους, την ημερομηνία της Δια-μεσολάβησης, τους πληρεξούσιους δικηγόρους και στην περίπτωση που είναι εταιρίες, ποια νομιμοποι-ούμενα πρόσωπα θα τις εκπροσωπήσουν συμμετέχο-ντας στη Διαμεσολάβηση. Στη συνέχεια, οι δικηγόροι που έχουν αναλάβει να παρίστανται στη διαδικασία υποβάλλουν σημειώματα στο Διαμεσολαβητή για να πληροφορηθεί τις απόψεις των πελατών του και τα εκκρεμή ζητήματα. Δεν πρόκειται για δικόγραφα και δεν είναι ανάγκη να περιλαμβάνουν την πλήρη επιχειρηματολογία των μερών αλλά για συνοπτικά, ενημερωτικά σημειώματα δεδομένου ότι η Διαμε-

σολάβηση δεν είναι μια διαδικασία επ’ ακροατηρίου αλλά μια διαδικασία διαπραγμάτευσης και ο Διαμε-σολαβητής δεν είναι δικαστής για να πρέπει να σχη-ματίσει δικανική πεποίθηση και να κρίνει. Ως βοηθός της διαπραγμάτευσης, εκείνος είναι κρίσιμο και αρκεί να γνωρίζει τα εκκρεμή ζητήματα, τα διακυβεύματα.

10)Ποια είναι τα επιμέρους στάδια κατά τη διεξα-γωγή της Διαμεσολάβησης;

Την ημέρα της Διαμεσολάβησης η διαδικασία ξεκι-νάει με ένα καλωσόρισμα και την υποδοχή των με-ρών και των δικηγόρων τους από το Διαμεσολαβη-τή στο χώρο της Διαμεσολάβησης. Αυτός συνήθως αποτελείται από τρεις διαφορετικές αίθουσες: μια μεγαλύτερη που γίνονται οι κοινές συναντήσεις του Διαμεσολαβητή με τα εμπλεκόμενα μέρη και τους δι-κηγόρους τους και άλλες δύο όπου μεταγενέστερα ο Διαμεσολαβητής θα συναντηθεί κατ’ ιδίαν με το κάθε μέρος και το δικηγόρο του υπό καθεστώς απορρήτου.

Μετά από το καλωσόρισμα στο χώρο, λαμβάνει χώρα μια εναρκτήρια συνάντηση του Διαμεσολαβητή και των μερών με τους δικηγόρους τους, ενώπιος ενωπίω, γύρω από ένα τραπέζι, στο οποίο είθισται ο Διαμε-σολαβητής να κάθεται τη μέση. Κατόπιν, ο Διαμεσο-λαβητής υπενθυμίζει ότι έχει συναφθεί συμφωνητικό υπαγωγής και τις αρχές της Διαμεσολάβησης, που είναι η εκούσια προσφυγή και παραμονή στη διαδι-κασία, ο απόρρητος της χαρακτήρας και το γεγονός ότι στο στάδιο των κατ’ ιδίαν συναντήσεων δε μετα-φέρονται προτάσεις και αντιπροτάσεις της μιας πλευ-ράς προς την άλλη, παρά μόνο μέσω του Διαμεσολα-βητή και κατόπιν συναίνεσης της εν λόγω πλευράς. Το περιεχόμενο της διαπραγμάτευσης, ακόμα και αν αποτύχει η εν λόγω διαδικασία, δε μπορεί να χρησι-μοποιηθεί μεταγενέστερα σε ένα δικαστήριο (αρ. 10 του ν. 3898/2010). Έπειτα, εξηγεί στα μέρη πως λει-τουργεί το μοντέλο των κατ’ ιδίαν συναντήσεων και φροντίζει να τα καθησυχάσει ότι όλες τις ανθρώπινες ανάγκες όπως καφές, μεσημεριανό διάλειμμα για φα-γητό και δυνατότητα επικοινωνίας με το γραφείο, την εταιρία ή τους συνεργάτες τους, έχουν προβλεφθεί. Σκοπός είναι τα μέρη να νιώθουν ασφαλή και συγκε-ντρωμένα στην επίλυση της διαφοράς τους. Επίσης έχουν ελεγχθεί τα προσκομισθέντα νομιμοποιητικά έγγραφα, ούτως ώστε να είναι βέβαιο, όταν τα εμπλε-κόμενα μέρη είναι εταιρίες, ότι εκείνοι που προσήλ-θαν στη διαδικασία έχουν εξουσία δέσμευσης αυτών.

Στα πλαίσια της πρώτης κοινής συνάντησης, ο Δια-μεσολαβητής προσκαλεί τα μέρη να συστηθούν και να

Modus Legis8

δώσουν συνοπτικά τις απόψεις τους για την υπόθεση αποφεύγοντας διακοπές και εμπρηστικές επισημάν-σεις, οι οποίες θα δυναμίτιζαν τη διαδικασία. Βέβαια, πολύ συχνά τα μέρη επειδή είναι η πρώτη φορά που συναντιούνται μετά από μεγάλο διάστημα φόρτισης, διαφωνίας και διένεξης, καταπατούν αυτόν τον κανό-να και διακόπτουν ή προκαλούν το ένα το άλλο για να δείξουν το θυμό τους, κάτι το οποίο σε ένα βαθ-μό είναι υγιές, γιατί αν δεν υπάρξει αποφόρτιση των έντονων συναισθημάτων, δε μπορεί να ακολουθήσει ψύχραιμη και αντικειμενική σκέψη και επικέντρωση των μερών στην εξεύρεση λύσης. Όμως ο Διαμεσολα-βητής βρίσκεται διαρκώς σε εγρήγορση ούτως ώστε να υπάρξει διάλογος, να μην προσβληθούν τα μέρη και αποχωρήσουν, να υπάρξει ισοτιμία, να ακουστούν όλοι και γενικότερα παρεμβαίνει συγκρατώντας τη διαδικασία σε ένα παραγωγικό πλαίσιο, κάτι που επι-τυγχάνεται μέσω της διεπιστημονικής εκπαίδευσης που έχει αποκτήσει. Γι αυτό άλλωστε κρίνεται απα-ραίτητο να μην έχει μόνο νομικές γνώσεις αλλά και στον τομέα της ψυχολογίας και της διαπραγμάτευσης και να τις εξασκεί διαρκώς.

Στη συνέχεια, ο Διαμεσολαβητής προσκαλεί τα μέρη να περάσουν σε κατ’ ιδίαν συναντήσεις σε χω-ριστές αίθουσες, όπου εκεί τα ενθαρρύνει να του μι-λήσουν ανοικτά, εξετάζει μαζί τους τις ανάγκες τους, τα αποφορτίζει, τα ενθαρρύνει να σκεφτούν παρα-γωγικά και -σταδιακά- να προβούν σε προτάσεις και αντιπροτάσεις, τις οποίες μεταφέρει από τη μία αίθουσα της κατ’ ιδίαν συνάντησης με το ένα μέρος στην άλλη με το άλλο εφόσον έχει λάβει σχετική συ-ναίνεση. Βοηθάει επίσης τα μέρη να αντιληφθούν ποιες είναι οι επιλογές τους, τι επιθυμούν να πετύ-χουν μέσω αυτής της διαδικασίας, τι είναι διατεθει-μένοι να διαπραγματευθούν και ποιες είναι οι εναλ-λακτικές οδοί που διαθέτουν. Στο στάδιο αυτό ειδικά η συμβουλή του δικηγόρου - νομικού παραστάτη εί-ναι καίρια γιατί είναι ο άνθρωπος εμπιστοσύνης τους αναφορικά με τις νομικές διαδικασίες και βρίσκεται εκεί για να τον καθοδηγήσει στη διαπραγμάτευση δί-νοντας ορθές συμβουλές.

Σταδιακά κατά τη διάρκεια της ημέρας, ο Διαμεσολα-βητής μπορεί να κρίνει ότι θα πραγματοποιηθούν και άλλες κοινές συναντήσεις για να διαπιστώσουν τα μέρη ορισμένα σημεία συμφωνίας και αυτό να τα εν-θαρρύνει να προοδεύσουν και στα υπόλοιπα σημεία στα οποία παραμένει η διαφωνία. Άλλες φορές είναι σημαντικό να έρθουν τα μέρη ξανά σε κοινή συνάντη-ση για να αντιληφθούν ορισμένες σκέψεις που έχουν το ένα για το άλλο, τις οποίες μπορεί να μην τους είχε

δοθεί ποτέ πριν η ευκαιρία να τις πούνε απευθείας και τώρα θα ενθαρρυνθούν να το πράξουν υπό το καθε-στώς του απορρήτου καθώς και με τη συμβολή του Διαμεσολαβητή.

Η διαδικασία αυτή ολοκληρώνεται με μια επίτευξη συμφωνίας επίλυσης, η οποία εντάσσεται στο πρα-κτικό επιτυχίας που υπογράφεται από τα μέρη, τους δικηγόρους και το Διαμεσολαβητή και στη συνέχεια είναι δυνατόν να προσκομιστεί στο Πρωτοδικείο για να καταστεί τίτλος εκτελεστός.

11)Ποια είναι η εκτελεστότητα της έγγραφης συμ-φωνίας επίλυσης της διαφοράς που υπογράφουν τα μέρη;

Η συμφωνία επίλυσης της διαφοράς εντάσσεται στο πρακτικό επιτυχούς επίλυσης της διαφοράς και μαζί με το συμφωνητικό υπαγωγής υποβάλλεται στη γραμματεία του Μονομελούς Πρωτοδικείου του τό-που τέλεσης της Διαμεσολάβησης και με απλή πρά-ξη κατάθεσης το πρακτικό αυτό καθίσταται τίτλος εκτελεστός. Οι τυπικές προϋποθέσεις που πρέπει να πληροί απαριθμούνται στο αρ. 9 του ν.3898/2010 και δεν είναι πολύπλοκες. Επιπλέον, το περιεχόμενο του πρακτικού οφείλει να παρουσιάζει τα στοιχεία εκείνα που σύμφωνα με το αρ. 904 παρ. 2 εδ. γ’ του ΚΠολΔ πρέπει να πληροί κάθε εκτελεστός τίτλος. Μια αξι-οσημείωτη ιδιαιτερότητα της διαδικασίας είναι ότι το πρακτικό καθίσταται τίτλος εκτελεστός χωρίς να μεσολαβήσει κάποια διαδικασία θεώρησης από δικα-στή, που σημαίνει ότι δεν υπάρχει καμία χρονική κα-θυστέρηση και δεν καταβάλλεται τέλος απογράφου στο στάδιο αυτό, που θα επιβάρυνε περαιτέρω οικο-νομικά τη διαδικασία. Με αυτή τη διάταξη τολμώ να πω ότι η Διαμεσολάβηση κατέστη η «βασιλική οδός» για την απόκτηση τίτλου εκτελεστού στην Ελλάδα.

12)Πώς μπορεί να γίνει κάποιος Διαμεσολαβητής στην Ελλάδα;

Από το αρ. 4 παρ. 3 του ν. 3898/2010 (Ορισμοί) σε συνδυασμό με το αρ. 6 του Π.Δ 123/2011 (Υποψήφιοι Διαμεσολαβητές), ως έχει σήμερα, μετά την πρόσφα-τη ψήφιση του γνωστού σε όλους λεγόμενου «πολυ-νομοσχεδίου» (ν. 4254/2014) προκύπτει ότι ο Διαμε-σολαβητής είναι απόφοιτος Ανώτατου Εκπαιδευτικού Ιδρύματος (Α.Ε.Ι), ο οποίος καλείται ολοκληρώσει επιτυχώς ειδική εκπαίδευση στους φορείς του αρ. 5 του ν. 3898/2010, δηλαδή σε ειδικούς εκπαιδευτικούς φορείς που συνίστανται υπό μορφή αστικής μη κερ-

ELSA Komotini 9

δοσκοπικής εταιρίας από τους κατά τόπους Δικηγο-ρικούς Συλλόγους και τα Επιμελητήρια και κατόπιν να επιτύχει στις εξετάσεις διαπίστευσης που διενεργεί Επιτροπή του Υπουργείου Δικαιοσύνης.

Αναφορικά με την εκπαίδευση στο Προεδρικό Διά-ταγμα 123/2011, στο Παράρτημα του, προβλέπεται ότι οι Διαμεσολαβητές πρέπει να εκπαιδευτούν σε ενότητες του δικαίου, ψυχολογίας και διαπραγματεύ-σεων, επί συνολικά σαράντα ώρες και στη συνέχεια να εξεταστούν για να αποδείξουν ότι τις έκαναν κτή-μα τους. Είναι ένα απαιτητικό πρόγραμμα, όχι μόνο ως προς τις γνώσεις που προσδίδονται αλλά και ως προς την αντίληψη του καινούργιου ρόλου που πρέ-πει να έχει ο Διαμεσολαβητής. Ένας δικηγόρος παρα-δείγματος χάριν όταν δικηγορεί δεν εκπληρώνει τα ίδια καθήκοντα και τον ίδιο ρόλο με αυτά που ανα-λαμβάνει όταν διαμεσολαβεί ως Διαμεσολαβητής: ο Διαμεσολαβητής πρέπει να μάθει να μην παίρνει θέση στη διαφορά εκείνων που υποβοηθά. Καλείται πραγ-ματικά να αποκτήσει ένα νέο, παράλληλο τρόπο σκέ-ψης προς αυτόν που έχει, ένα «δεύτερο εγκέφαλο» θα έλεγα για να το καταστήσω κατανοητό, ο οποίος συνυπάρχει με τον υφιστάμενο, λειτουργεί όμως πολύ διαφορετικά, με σκοπό τη διευκόλυνση της εξεύρε-σης λύσεων και το μη σχηματισμό προσωπικών από-ψεων για τη διαφορά, γιατί κάτι τέτοιο δεν θα του επέτρεπε να διευκολύνει αποτελεσματικά τα μέρη να καταλήξουν τη δική τους λύση. Η μετάδοση αυτή της νέας αντίληψης είναι μια πρόκληση τόσο για τον εκ-παιδευτικό φορέα όσο και για τον εκπαιδευόμενο.

Όλοι οι υφιστάμενοι εκπαιδευτικοί φορείς έχουν αδει-οδοτηθείαπό το Υπουργείο Δικαιοσύνης πληρώντας αυστηρές προϋποθέσεις υλικοτεχνικής υποδομής, διευθυντικού και εκπαιδευτικού προσωπικού, περιε-χομένου και ποιότητας προγράμματος εκπαίδευσης και περιλαμβάνονται στην ενιαία σχετική λίστα που υπάρχει στην ιστοσελίδα του Υπουργείου Δικαιοσύ-νης. Αυτή τη στιγμή εξ όσων γνωρίζω τέτοιοι εκπαι-δευτικοί φορείς, υπάρχουν στη Θεσσαλονίκη, στη Λάρισα, στον Πειραιά και στην Αθήνα το «Αθηναϊκό Κέντρο Κατάρτισης και Εκπαίδευσης Διαμεσολαβη-τών Προμηθέας» (ΑΚΕΔ Προμηθέας), του οποίου τυγχάνω και εκπαιδευτής. Το νομικό καθεστώς των αστικών μη κερδοσκοπικών εταιριών σημαίνει ότι όλα τους τα έσοδα τροφοδοτούν το εκπαιδευτικό τους έργο και την προβολή της Διαμεσολάβησης.

13)Σε τι επίπεδο βρίσκεται η Διαμεσολάβηση στην Ελλάδα σε σχέση με το εξωτερικό;

Στην Ελλάδα ο θεσμός εξελίχθηκε σε σχετικά σύ-ντομο διάστημα καθώς είμαστε μια χώρα δεκτική σε διεθνείς εξελίξεις. Είναι χαρακτηριστικό ότι τέσσερα χρόνια μετά τη ψήφιση του νόμου για τη Διαμεσο-λάβηση είναι στη θέση τους όλα τα «κομμάτια του πάζλ», όλες δηλαδή οι προϋποθέσεις για να γίνει μια Διαμεσολαβήση στην Ελλάδα με τις προβλεπόμενες από το ν.3898/2010 νομικές επιπτώσεις. Αυτό είναι μι-κρό διάστημα εάν αναλογιστεί κανείς ότι στη Μεγά-λη Βρετανία ή στις Ηνωμένες Πολιτείες της Αμερικής (Η.Π.Α) για να οδηγηθεί ένας τέτοιος θεσμός στην ενηλικίωση του πέρασαν δεκαετίες. Σε αυτό βοήθη-σε το γεγονός της συμμετοχής μας στην Ευρωπαϊκή Ένωση (Ε.Ε) και ότι πρόκειται για έναν πανευρωπαϊ-κό θεσμό, ο οποίος αναπτύσσεται παράλληλα με την Ελλάδα και στις υπόλοιπες Ευρωπαϊκές χώρες.

Η Διαμεσολάβηση στην Ελλάδα ακολουθεί όλα τα δι-εθνή σύγχρονα πρότυπα. Στις Η.Π.Α, όπως και στην Ελλάδα, η εκπαίδευση είναι εβδομαδιαία και διαρκεί σαράντα ώρες σε συνθήκες περίπου εφάμιλλες. Μά-λιστα στις Η.Π.Α δεν υπάρχει διαπίστευση των Δια-μεσολαβητών ενώ στην Ελλάδα αυτή έχει προβλεφθεί κατά το Ευρωπαϊκό μοντέλο και πραγματοποιούνται εξετάσεις διαπίστευσης, γεγονός που σημαίνει ότι ο κάθε Διαμεσολαβητής, για να διαπιστευτεί, ελέγχε-ται αυστηρά για να διαπιστωθεί εάν έχει γίνει κτή-μα του η καινούργια γνώση που έχει αποκτήσει. Αυτό αποδεικνύει ότι ως Έλληνες, όχι μόνο είμαστε ανοικτοί στις διεθνείς εξελίξεις αλλάεφαρμόζου-με και κάποια πρότυπα υπό την αυστηρή τους μορ-φή, που επιτρέπουν την εγγύηση της ποιότητας και τη μελλοντική αποτελεσματικότητα του θεσμού.

14)Θα προτρέπατε τους φοιτητές νομικής να ασχο-ληθούν με το θεσμό;

Δεν προτρέπω έτσι απλά οποιοδήποτε συνάδελφο, φοιτητή Νομικής ή Δικηγόρο, να γίνει Διαμεσολα-βητής πριν αντιληφθεί ότι αυτό είναι μια υποκειμενι-κή και αυστηρά προσωπική επιλογή. Αντιθέτως τον προτρέπω να μάθει τι είναι Διαμεσολάβηση, να εξοι-κειωθεί με αυτή και μετά να αποφασίσει μόνος του εάν είναι κάτι που μπορεί να τον εμπνεύσει και εάν μπορεί, σαν άνθρωπος, σαν προσωπικότητα, να απο-δεχθεί και να υπηρετήσει το ρόλο και το λειτούργημα του Διαμεσολαβητή. Ένας άνθρωπος που, λόγω προ-σωπικότητας, προτιμά στις διαφορές να παίρνει θέση και να υποστηρίζει κάποια συγκεκριμένη άποψη, ται-ριάζει καλύτερα στο ρόλο του Δικηγόρου - νομικού παραστάτη στη Διαμεσολάβηση παρά στο ρόλο του

Modus Legis10

ουδέτερου διευκολυντή διαπραγμάτευσης. Η Διαμε-σολάβηση είναι ένα καινούργιο εργαλείο που ο νο-μοθέτης –εθνικός και κοινοτικός- ήρθε να προσθέσει στην εργαλειοθήκη των νομικών και δη των Δικηγό-ρων και τους ενθαρρύνω να το αξιοποιήσουν γιατί με αυτό τον τρόπο θα εμπλουτίσουν τη δικηγορία τους και θα τους δοθούν νέες εναλλακτικές για την ικανο-ποίηση των πελατών τους. Εμείς οι Διαμεσολαβητές, είμαστε, στο στόχο αυτό, σύμμαχοι και αρωγοί τους και βρισκόμαστε στη διάθεση τους για να εφαρμό-σουμε τη Διαμεσολάβηση μαζί, προς όφελος όλων των συμμετεχόντων σε αυτή.

ELSA Komotini 11

Η επεκτατική εφαρμογή της αρχής της ισότητας: οριοθετώντας μεταξύ νομικού ακτιβισμού και ορθής απονομής της δικαιοσύνης

του Εμμανουήλ Μ. Μπουγιακιώτη

Η αρχή της ισότητας συνιστά μια εκ των θεμελι-ωδών και σπουδαιότερων αρχών του Συντάγματος. Τούτο δε καταφάσκεται μετά βεβαιότητος, λαμβά-νοντας υπ’ όψιν ότι η αρχή αυτή διέπει την έννομη τάξη εν γένει, είναι δε αρρήκτως συνδεδεμένη με τη δημοκρατία1. Ο αόριστος και αξιολογικός χαρακτή-ρας της αρχής2, ως κατοχυρούται στο αρ. 4 παρ. 1 Σ δημιουργεί πλείστα και μείζονα προβλήματα στη νο-μολογιακή εφαρμογή αυτής, ενώ η αναγκαιότητα της ορθής ερμηνείας κι εφαρμογής της, επιτείνεται από την ως άνω εκτεθείσα σπουδαιότητα της. Μια εκ των τοιουτοτρόπως ανακυπτουσών προβληματικών, εν-δεχομένως δε η δυσχερέστερη αυτών είναι η επεκτα-τική εφαρμογή της αρχής της ισότητας.

Προτού υπεισέλθουμε στον πυρήνα της επί του παρόντος άρθρου εξεταζομένης προβληματικής, εί-ναι αναγκαίο να προβούμε σε ορισμένες επισημάν-σεις. Κατ’ αρχάς, κρατεί πλέον απολύτως τόσο στη νομολογία όσο και στην θεωρία3, η κατά τη γνώμημας ορθή άποψη, ότι η ισότητα δεν προστατεύεται μονάχα ενώπιον αλλά και δια του νόμου. Το νόημα της άποψης αυτής, ως πυκνούται στην περίφημη αυτή ρήση, είναι ότι ο πολίτης προστατεύεται όχι μονάχα ενώπιον της ήδη καταρτισθείσης νομοθεσίας, ήτοι κατά την εφαρμογή αυτής, αλλά και κατά την ίδια την άσκηση της νομοθετικής αξίας. Άλλως διατυπω

____________1 βλ. Π. Δ. Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, σελ. 8182 βλ. χαρακτηριστικά Θ. Αντωνίου, Η ισότητα εντός και δια του νόμου, σελ. 32 « Στο σημείο όμως αυτό θα πρέπει να διευκρινι-σθεί ότι η όμοια μεταχείριση προσώπων της αυτής κατηγορίας καταφάσκεται μόνο ως προς ορισμένες απόψεις της συγκρίσε-ως που προηγείται. Το πεδίον αναπτύξεως της ισότητας είναι το κατ’ εξοχήν πεδίον ισχύος του νόμου της σχετικότητας, εφ’ όσον υπό τα αυτά δεδομένα, αλλά υπό διάφορη οπτική γωνία η ίδια νομοθετική ρύθμιση, που κρίθηκε ως ίση μπορεί να χαρακτη-ρισθεί τώρα άνιση. Τούτο αποτελεί ακόμη μια διαπίστωση για την ιδιαιτερότητα και μοναδικότητα της αρχής της ισότητας, η οποία σε μια πρώτη εξέταση δεν φαίνεται να περιέχει ούτε κά-ποιο πυρήνα αμετάβλητο και ανεξάρτητο από διαφόρους ενδο-γενείς ή εξωγενείς παράγοντες.»

μένως, η ισότητα δεσμεύει το νόμο εν τω γενάσθαι. Τούτο δε συνεπάγεται ότι ο νομοθέτης υποχρεούται να συμμορφούται με την αρχή της ισότητας, ως επι-βάλλουσας την ίση μεταχείριση, ουσιωδώς ομοίων περιπτώσεων, ει δε μη ότι η δικαστική εξουσία υπο-χρεούται να κρίνει τους κατά παράβαση αυτής θε-σπισθέντες νόμους, αντισυνταγματικούς και να μην εφαρμόσει αυτούς κατ’ αρ. 87 παρ. 2, αρ. 93 παρ. 4 Σ.

Παράλληλα είναι απολύτως κρίσιμο να γίνουν ορι-σμένες παρατηρήσεις, αναφορικά με τον ρόλο των δικαστηρίων και τη νομική φύση του ελέγχου που ασκούν περί της συνταγματικότητας των νόμων. Πρώτα απ’ όλα η νομολογία δεν παράγει δίκαιο, δε συνιστά δηλαδή πηγή του δικαίου4. Η δράση της προ-ϋποθέτει την ύπαρξη δικαίου, το οποίο εφαρμόζει. Η δε υπ’ αυτής τελούμενη ερμηνεία δεν διαπλάθει το δίκαιο αλλά σκοπεί στην ανεύρεση του πραγματικού του νοήματος, αξιοποιώντας τα μεθοδολογικά εργα-λεία της νομικής επιστήμης. Τούτο δε επιρρούται εκ του φαινομένου της μεταβολής των νομολογιακών θέσεων, το οποίο δεν συνιστά ασφαλώς μεταβολή της νομοθεσίας αλλά μεταβολής της προσέγγισης ως προς το περιεχόμενο αυτής. Αντίθετες απόψεις5 εί-ναι δογματικά αθεμελίωτες και συνιστούν ξένο σώμα προς την ημεδαπή έννομη τάξη.

_____________3 βλ. Κ. Χρυσόγονου, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, σελ. 120, Π.Δ. Δαγτόγλου, σελ. 820, Α. Μανιτάκη, Η συνταγματική αρχή της ισότητας και η έννοια του γενικού συμφέροντος, ΤοΣ 1978, σελ. 439-440, Θ. Αντωνίου, σελ. 56 και τις εκεί παραπο-μπές καθώς και Α. Μάνεση, Συνταγματική Θεωρία και Πράξη, σελ. 317 επ. Για τη νομολογία βλ. ΑΠ 31/1936 και ΣτΕ 2175/1947 κι έκτοτε σταθερή νομολογία δεχόμενη την δέσμευση του νο-μοθέτη.4 βλ. Π.Δ. Δαγτόγλου, Γενικό Διοκητικό Δίκαιο, σελ, 108 επ. και την εκεί βιβλιογραφία5 βλ. Π.Ε. Πουλής, Εισαγωγή στο Δημόσιο Δίκαιο και τους Θε-σμούς, σελ. 119

Modus Legis12

Τα ανώτερα αναλυθέντα, ισχύουν κατά μείζονα λόγο για τον υπό των δικαστηρίων τελούμενο έλεγ-χο συνταγματικότητας, ο οποίος συνήθως έχει κα-τασταλτικό χαρακτήρα6. Η επενέργεια του ελέγχου τοιούτου έναντι του δικαίου είναι αρνητική και ουχί θετική. Ως έννομη συνέπεια δηλαδή της κρίσης μιας διατάξεως από δικαιοδοτικό όργανο ως αντισυνταγ-ματικής, επέρχεται το ανεφάρμοστο αυτής. Επί του, ως εκ τούτου, δημιουργούμενου κενού όμως ο δικα-στής δεν μπορεί να θεσπίσει άλλη νομοθεσία για να το καλύψει, παρά μονάχα να εφαρμόσει αναλογικά άλλη διάταξη τηρουμένων των σχετικών μεθοδολο-γικών προϋποθέσεων. Ως θετική δε ενέργεια, ήτοι ως δικαιοπαραγωγός θα πρέπει να να εκληφθεί και η διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής ορισμένης δια-τάξεως, είτε ratione personae είτε ratione materiae κατ’ εφαρμογή ελέγχου συνταγματικότητας και ιδί-ως όταν διαπιστώνεται αντισυνταγματική παράλει-ψη του νομοθέτη. Για παράδειγμα αν δεχθούμε ότι η διάταξη του αρ. 51 παρ. 4, θεσπίζει υποχρέωση του κοινού νομοθέτη για την έκδοση εκτελεστικού του Συντάγματος νόμου, προβλέποντος τη διαδικασία για την άσκηση του δικαιώματος ψήφου από εκλο-γείς στην αλλοδαπή, ο δικαστής δεν θα μπορούσε να διευρύνει το ratione personae νόμου που θα προ-έβλεπε τη διαδικασία για την άσκηση του δικαιώμα-τος των εις την ημεδαπή εκλογέων, για να συμπε-ριλάβει και τους εις την αλλοδαπή ευρισκόμενους, ακόμη κι αν οι διατάξεις ήταν τοιούτες που θα επαρ-κούσε η ενέργεια αυτή, διότι ούτως θα υπεισέρχε-το ο δικαστής στην άσκηση νομοθετικής εξουσίας, κατά παράβαση του αρ. 26 Σ.

Περαιτέρω είναι κρίσιμο να παρατηρηθεί ότι κατά τον έλεγχο συνταγματικότητας ο δικαστής δεν πρέπει να λαμβάνει υπ’ όψιν ουδένα αξιακό ή άλλο στοιχείο, στερούμενο κανονιστικού ερείσματος και μάλιστα όταν τούτο συμβαίνει, θα πρέπει να λαμβάνεται υπ’ όψιν μονάχα στο βαθμό που εκτείνεται το κανονιστικό του αντίκρυσμα (λ.χ. διακρίσεις επιβαλλόμενες από το Σύνταγμα). Ιδιαίτερα στον έλεγχο συνταγματικότη-τας, επί τη βάσει της συμφωνίας με την αρχή της ισότη-τας ο δικαστής δεν πρέπει να σκοπεί στη συμμόρφωσημε κάποιο ηθικοδικαιικό αίσθημα δικαιοσύνης ή το λεγόμενο «πνεύμα» του νόμου, έννοια αδόκιμη και μάλλον μεταφυσική, αλλά θα πρέπει να προκύπτει υπέρβαση των εκ του Συντάγματος καταλοιπόμενων

_____________6 Κ. Μαυριά, Συνταγματικό Δίκαιο, σελ. 184 επ.

_____________7 βλ. και Α. Μάνεση, σελ. 3228 βλ. την εξαιρετική ανάλυση του Π.Δ. Δαγτόγλου, Ατομικά Δι-καιώματα, σελ. 821επ.9 βλ. Θ. Αντωνίου, σελ. 206

στο νομοθέτη ορίων για την εξειδίκευση της ισότη-τας (έλεγχος ορίων)7.

Η επεκτατική εφαρμογή της αρχής της ισότητας εκκινεί από την αποδοχή του ότι η αρχή της ισότη-τας μπορεί να παραβιαστεί δια παραλείψεως. Η ορθή αυτή -κατά την άποψη μας- θέση της νομολογίας, κα-τακρίθηκε από την θεωρία με βάση τη σκέψη ότι η ισότητα προφανώς αφορά τον υπάρχοντα νόμο κι όχι αυτόν που δεν έχε θεσπισθεί ακόμα. Ωστόσο αυτή η άποψη έχει πειστικά αντικρουσθεί από την κρατούσα άποψη8, η οποία υποστηρίζει ότι τέτοια παραβίαση μπορεί να προκύψει με την παράλειψη του νομοθέ-τη να υπαγάγει στις ίδιες ρυθμίσεις, ουσιωδώς όμοιες περιπτώσεις. Η δε αντισυνταγματικότητα του νόμου εντοπίζεται όχι στη μη θεσπισθείσα διάταξη, αλλά ακριβώς στην θεσπισθείσα και αυθαιρέτως περιορι-σμένη, άρα άνιση διάταξη.

Δεχόμενης λοιπόν της δυνατότητας δια παραλείψε-ως παραβίασης της αρχής της ισότητας, ερωτάται αν θα πρέπει σε περίπτωση που προβλέπονται ευνοϊκές ρυθμίσεις για ορισμένο ratione personae ή materiae να μείνει απλώς ανεφάρμοστη η διάταξη ή να επε-κταθεί το πεδίο εφαρμογής για να συμπεριλάβει τους παρανόμως εξαιρούμενους. Και περαιτέρω τίθεται το ζήτημα εάν με μια τέτοια διεύρυνση του πεδίου εφαρ-μογής υπερβαίνει η νομοθετική εξουσία τα καθήκο-ντα της εισερχόμενη σε άσκηση αρμοδιότητας της νομοθετικής εξουσίας. Η θέση μας όπως προκύπτει από τα ανωτέρω εκτεθέντα και από τα ακολούθως εκτεθεισόμενα είναι ότι μια τέτοια νομολογιακή πρα-κτική δεν είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα και άρα δεν είναι επιτρεπτή.

Η επεκτατική εφαρμογή της ισότητας έχει υποστη-ριχθεί στην θεωρία9, inter alia, με βάση το σκεπτικό ότι εάν το δικαστήριο περιοριστεί στην κήρυξη της ευμενούς ρυθμίσεως ως μη εφαρμοστέας, ως αντίθε-της με το αρ. 4 παρ. 1, τότε ο αιτούμενος δικαστική προστασία δεν θα αποκομίσει κάποιο όφελος, ενώ παράλληλα ο εκ της επίμαχης διατάξεως ωφελούμε-νος θα ζημιωθεί. Επιπροσθέτως, έχει τεθεί το ζήτημα της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του προς ον η παροχή και της απαγορευμένης αναδρομικής κατάρ-γησης της.

Δεν βρίσκουμε όμως αυτή την επιχειρηματολογία πειστική. Κατ’ αρχάς, ο αιτούμενος δικαστική προ-στασία δεν έχει αξίωση για ικανοποίηση του δικαι-

ELSA Komotini 13

_____________10 βλ. Κ. Χρυσόγονου, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, σελ. 126, Α. Μάνεση, Συνταγματική Θεωρία και Πράξη, σελ. 329

_____________11 βλ. Δαγτόγλου, σελ. 82312 βλ. Α. Μάνεση, σελ. 330επ., Κ. Χρυσόγονο, σελ. 126 επ. Θ. Αντωνίου, σελ. 207επ.13βλ. αναλυτικά Α. Μάνεση, σελ. 332επ.

ώματος του, κατά τον ευνοϊκότερο δι’ αυτόν τρόπο, καίτοι τούτος τυγχάνει παράνομος. Το Σύνταγμα χορηγεί στον πολίτη το δικαίωμα να μεταχειρίζεται ως ίσος και όταν το δικαίωμα αυτό παραβιάζεται ο πολίτης αιτείται προ του δικαστηρίου την άρση της άνισης μεταχείρισης. Δεν συνιστά όμως περιεχό-μενο του δικαιώματος η άρση της ανισότητας κατά τρόπο εξισωτικό για τον θιγόμενο, ώστε να περιέλ-θει στο ευμενέστερο status, τούτο δε ουκ είναι απο-δεκτό κατά μείζονα λόγο, δεδομένου ότι δεν μπορεί να γίνει παρά μόνο κατά παράβαση του αρ. 26 Σ και δη καθ’ υπέρβαση των αρμοδιοτήτων της δικαστικής εξουσίας. Πειστικό δεν είναι ούτε το επιχείρημα περί δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και απαγορευμένης αναδρομής. Το φαινόμενο της ex post διαπίστωσης της αντισυνταγματικότητας ή εν πάσει περιπτώσει αντίθεση στο νόμο μιας παροχής, κάθε άλλο παρά καινοφανές είναι. Το αν μια παροχή θα διατηρη-θεί ή δεν θ’ αρθεί αναδρομικά θα κριθεί in concreto με βάση την αρχή της δικαιολογημένης εμπιστο-σύνης. Ακόμη όμως και σ’ αυτή την περίπτωση, η αντισυνταγματικότητα της διατάξεως δεν αίρεται.

Αντιθέτως, είναι εύλογος ο προβληματισμός που τί-θεται σε σχέση με το δικαστικώς ελέγξιμο των παρα-βιάσεων της αρχής της ισότητας. Είναι συνηθισμένο ο νομοθέτης να θεσπίζει μια εξαιρετική νομοθετική δι-άταξη υπέρ συγκεκριμένων προσώπων, η οποία τους αντιμετωπίζει ευμενέστερα από άλλη ομάδα προσώ-πων, που συνιστούν ωστόσο όμοιες περιπτώσεις, οδη-γώντας τοιουτοτρόπως στη δυσμενή μεταχείριση των τελευταίων. Τοιούτως εχόντων των πραγμάτων, ανα-κύπτει το ζήτημα του δικαστικού ανελέγκτου της άνι-σης αυτής νομοθετικής ρυθμίσεως. Κι αυτό συμβαίνει διότι οι μεν εκ της επίμαχης διατάξεως ωφελούμενοι, δεν έχουν συμφέρον για να την προσβάλλουν δικα-στικώς, οι δε δυσμενώς μεταχειριζόμενοι, δύσκολα θα θεμελιώσουν έννομο συμφέρον, το οποίο θα είναι άμε-σο, συγκεκριμένο κι ενεστώς, δεδομένου ότι ακόμη κι αν η εν λόγω διάταξη κριθεί αντισυνταγματική, οι ίδιοι δεν θ’ αποκομίσουν κανένα ώφελος10. Ωστόσο, καίτοι δυσάρεστη αυτή η πραγματικότης, ο δικαστής δεν μπορεί να διαμορφώνει τον τρόπο με βάση τον οποίο ασκεί τον έλεγχο συνταγματικότητας, κατά τέ-τοιο τρόπο ώστε να πληρούνται οι προϋποθέσεις του πραγματικού, διότι κάτι τέτοιο συνιστά σχήμα πρωθύ-στερο και είναι μεθοδολογικά εσφαλμένο.

Κατά τη γνώμη μας, σημείο εκκίνησης της συλλο-γιστικής για την επίλυση του ομολογουμένως δυ-σχερούς αυτού ζητήματος, θα πρέπει να είναι η δογ-ματικώς ορθή άποψη11 ότι ο δικαστής δεν μπορεί ν’ αλλοιώσει το πεδίο εφαρμογής των νόμων. Τούτο δε θεμελιώνεται κατά την άποψη μας στο αρ. 26 Σ, όχι όμως και στη γενική αρχή ότι η ισότητα δεν εφαρμό-ζεται επί της παρανομίας, ζήτημα στο οποίο θα επα-νέλθουμε. Προς επίρρωση δε της επιχειρηματολογίας αυτής, αναφέρεται ορθά ότι ο δικαστής δεν μπορεί να επιβάλει φόρους ή ν’ απαλλάσσει από φορολογικές επιβαρύνσεις ή να επιβάλει τέτοιες ή να επιβάλει άμε-σες επιβαρύνσεις στον προϋπολογισμό του κράτους, εν όψει των ρητών απαγορεύσεων του αρ. 78 παρ. 1 και 4 και του αρ. 80 παρ. 1.

Έχοντας αυτή τη σκέψη ως βάση είναι χρήσιμο να προβούμε σε διάκριση αναφορικά με την σχέση γενι-κού και ειδικού ανάμεσα στην ευμενή και τη δυσμε-νή διάταξη12. Συγκεκριμένα εάν υπάρχει ένα γενικό ευμενέστερο status από το οποίο εξαιρεί μια ομάδα περιπτώσεων μια ειδική δυσμενής διάταξη, τότε η δι-άταξη αυτή θα παραμείνει ανεφάρμοστη από το δι-καστήριο ως αντισυνταγματική. Εν συνεχεία, οι υπα-γόμενες στη μη εφαρμοστέα διάταξη περιπτώσεις, θα υπαχθούν είτε σε άλλο γενικότερο ή προγενέστερο και ειδικό κανόνα δικαίου που είναι σύμφωνος με την αρχή της ισότητας είτε θα γίνει αναλογική εφαρμογή ετέρου κανόνα δικαίου13.

Αντίθετα, εάν υπάρχει μια εξαιρετική ευμενής δι-άταξη και καταστεί εφικτό ν’ αχθεί σε κάποιο δικα-στήριο, ξεπερνώντας τον «σκόπελο» του δικαστικώς ανέλεγκτου η διάταξη αυτή θα παραμείνει ανεφάρμο-στη και οι ευμενώς μεταχειριζόμενες περιπτώσεις θα υπαχθούν στο γενικότερο δυσμένες status, ελλείψει ορισμένου ειδικότερου κανόνα που να συνάδει με την αρχή της ισότητας και να μπορεί να συμπεριλάβει στο ρυθμιστικό του πεδίο τις εν λόγω περιπτώσεις.

Η κατ’ αυτό τον τρόπο εφαρμογή του ελέγχου συ-νταγματικότητας ευθυγραμμίζεται με την ανώτερη βασική δογματική παραδοχή και αποφεύγει την πα-ραβίαση της αρχή της διάκρισης των εξουσιών και την υπέρβαση της δικαιοδοτικής εξουσίας. Ο δικα-στής σε καμία εκ των δύο περιπτώσεων δε παράγει δίκαιο, απλώς ανευρίσκει τούτο κάνοντας χρήση των παραδεδεγμένων μεθόδων της νομικής επιστήμης.

Modus Legis14

Συμπληρωματικά, είναι αξιοσημείωτα δύο επιχειρή-ματα που προβάλλονται στη θεωρία το ένα υπέρ και το άλλο κατά της επεκτατικής εφαρμογής. Κατ’ αρ-χάς, ένα αρκετά διαδεδομένο14 επιχείρημα στη θεωρία είναι ότι δεν χωρεί εφαρμογή της αρχής της ισότητας στην παρανομία. Το επιχείρημα αυτό δεν μας βρίσκει σύμφωνους. Είναι πράγματι καθολική η αποδοχή της θέσης αυτής, η οποία εφαρμόζεται συχνότατα από τη νομολογία και συνιστά γενική αρχή στο δημόσιο δίκαιο. Όμως, παρά τη φαινομενική εφαρμοσιμό-τητα της και στην προκείμενη περίπτωση, αυτή δεν είναι ορθή. Οι υποστηρίζουσες την εφαρμογή αυτής απόψεις παραγνωρίζουν ότι η ratio της εν λόγω αρ-χής είναι η αποφυγή της διαιώνισης της παρανομίας, υπό την επίκληση της αρχής της ισότητας. Άλλωστε τούτο προκύπτει και με βάση την συστημική- τελεο-λογική ερμηνεία: το να δεχθούμε ότι η έννομη τάξη αποδέχεται την διατήρηση μιας παράνομης κατάστα-σης -ήτοι μη ανεκτής εξ αυτής- με βάση την αρχή της ισότητας θα οδηγούσε ad absurdum. Ωστόσο ακρι-βώς αυτές οι ορθές εν αρχή παρατηρήσεις είναι που καθιστούν αδόκιμη την επίκληση της εν λόγω αρχής στην προκείμενη περίπτωση.

Η επεκτατική εφαρμογή της ισότητας δεν διαιω-νίζει την παρανομία αλλά την θεραπεύει. Πράγματι αν πραγματοποιηθεί αυτή από τα δικαστήριο κι άρα υπαχθούν όλες οι ουσιωδώς όμοιες περιπτώσεις στο ευμενέστερο status, παύει να υπάρχει άνιση μεταχεί-ριση κι άρα αντίθεση στο Σύνταγμα. Παρατηρούμε δηλαδή ότι εκλείπει η ratio της εν λόγω αρχής. Έτι περαιτέρω, η μη επεκτατική εφαρμογή της αρχής της ισότητας κατατείνει στην διατήρηση μιας παράνο-μης κατάστασης, η οποία δεν μπορεί να είναι επιθυ-μητή από την έννομη τάξη• τούτο οδηγεί επίσης ad absurdum. Το ότι η έννομη τάξη θέτει περιορισμούς στην άρση της παράνομης αυτής κατάσταση είναι δια-κριτό ζήτημα. Πάντως με βάση την αρχή αυτή δεν κω-λύεται η επεκτατική εφαρμογή. Ένα άλλο άξιο μνείας επιχείρημα είναι ότι με την επεκτατική εφαρμογή της αρχής της ισότητας ο δικαστής θέτει το νομοθέτη προ των ευθυνών του, καθότι πλέον επαφίεται σ’ αυτόν, εάν κρίνει ότι οι επιπλέον προκύψασες επιβαρύνσεις του προϋπολογισμού συνιστούν υπερβολικό βάρος, να καταργήσει την παροχή εν όλω. Η αντίληψη αυτή

όμως περί του ρόλου του δικαστή δεν είναι σωστή. Ο ρόλος του δικαστή δεν είναι να λειτουργεί ως «κηδε-μών» του νομοθέτη. Ο δικαστής οφείλει να δρα εντός των ex lege καθοριζομένων πλαισίων και να εφαρμό-ζει αυτόν. Η δυνατότητα του νομοθέτη ν’ αναστρέψει την αντίθετη στη βούληση του δημιουργηθείσα κατά-σταση δεν αίρει την υποχρέωση του δικαστή να συμ-μορφούται με το νόμο και να ασκεί την δικαιοδοτική του εξουσία σύμφωνα με αυτόν.

_____________14 βλ. Π.Δ. Δαγτόγλου, σελ. 823, Κ. Χρυσόγονο, σελ. 127

ELSA Komotini 15

Off shore εταιρείες: λειτουργία και θεσμικό πλαίσιο

της Βάλιας Ζωγράφου

Οι off shore εταιρείες έκαναν την εμφάνιση τους στην ιστορία κατά τη διάρκεια του α’ Παγκόσμιου Πολέμου ως βρετανική επινόηση με στόχο τη διατή-ρηση της οικονομικής εξουσίας εν καιρώ επαύξησης φόρων για την κάλυψη των δαπανών του πολέμου. Η φορολογική επιβάρυνση όμως ουδέποτε σταμάτη-σε να αποτελεί τροχοπέδη για την κερδοφορία των οικονομικών μονάδων και στον αντίποδα αυτής χρη-σιμοποιήθηκαν μικρές κατά το πλείστον χώρες για τη σώρευση και αποθήκευση κεφαλαίων ως φορολογικά καταφύγια1 .

Τα τελευταία είκοσι χρόνια η αστάθεια των χρη-ματοοικονομικών αγορών, η παγκοσμιοποίηση του εμπορίου, τα αυστηρά φορολογικά πλαίσια των χωρών και ο υπερεθνικός έλεγχος των επιχειρημα-τικών κινήσεων αναδύουν μια συνεχώς αυξανόμενη ανάγκη για προστασία της ιδιοκτησίας μέσω της προσφιλούς αξιοποίησης των εξωχώριων εταιρειών. Ως «εξωχώρια» ή «υπεράκτια» εταιρεία (ή άλλως με τον πλέον συνήθη όρο «offshore») νοείται, κατά ρητή διατύπωση του Νόμου, η εταιρία εκείνη που έχει την έδρα της σε αλλοδαπή χώρα και με βάση τη νομοθεσία της οποίας δραστηριοποιείται αποκλει-στικά σε άλλες χώρες και απολαμβάνει ιδιαίτερα ευνοϊκής φορολογικής μεταχείρισης (ν. 3091/2002 και ΠΟΛ.1041/5.3.20032 ). Ιστορικά, ο Α.Ν. 89/1967 «περί εγκαταστάσεως εν Ελλάδι αλλοδαπών εμπο-ροβιομηχανικών εταιριών» αποτέλεσε το πρώτο βήμα ρύθμισης των παραπάνω εταιρειών ενώ εν συ-νεχεία οι νόμοι 378/68, 27/75 και 814/78, παρείχαν ειδικά οφέλη (όπως απαλλαγές φόρου και εισαγω-γικού δασμού) για τις εξωχώριες εταιρείες με τόπο ίδρυσης την Ελλάδα.

Είναι κοινή η παραδοχή της αδήριτης αναγκαιότη-τας της ιδιαίτερης αντιμετώπισης και μελέτης των εν λόγω εταιρειών κυρίως λόγω του ρόλου τους στην παγκόσμιο οικονομικό σύστημα καθώς εκτιμάται ότι 21-31 τρισεκατομμύρια δολλάρια έχουν επενδυθεί σε «κρυφές» δικαιοδοσίες μέσω περισσοτέρων από ογδόντα offshore3. Πιο συγκεκριμένα, η «συνταγή της επιτυχίας» της κυριαρχίας των offshore εταιρειών στην παγκόσμια αγορά συνίσταται στο συγκερασμό των φορολογικών απαλλαγών, της παράκαμψης δυ-σμενών ανά περίπτωση νομικών διατάξεων και της ανωνυμίας που προσφέρουν.

Σε μια απόπειρα εμβάθυνσης αυτών των πολύ-πλευρων χαρακτηριστικών, κατ’ αρχάς ως προς το φορολογικό μέρος, οι υπεράκτιες εταιρείες, εξαιτί-ας του ιδιαίτερου νομικού καθεστώτος που τις δι-έπει, δρουν σύμφωνα με τη διαδεδομένη έννοια της φοροαποφυγής. Ειδικότερα, καταργούν απο-λύτως την έννοια του «πόθεν έσχες» της του αρ. 17 περ. Γ, ν. 2238/1994 καθώς η περιουσία τους αποδεσμεύεται από τεκμήρια σχετιζόμενα με την απόκτηση και τη διατήρησή τους4. Επιπρόσθετα μειώνεται σημαντικά ή τις περισσότερες φορές εξα-λείφεται οποιαδήποτε οικονομική υποχρέωση προς το κράτος αφορούσα τη μεταβίβαση και την από-κτηση πραγμάτων ή ομάδας πραγμάτων ήτοι ο φό-ρος κληρονομιάς, μεταβίβασης γονικής παροχής5.

Όσον αφορά στο νομικό κομμάτι του θέματος, η λειτουργία των περί ου ο λόγος εταιρειών κινεί-ται περισσότερο ανάμεσα σε νομικά πλαίσια παρά σύμφωνα με αυτά. Αξιοσημείωτο είναι εδώ το ανε-φάρμοστο ορισμένων διατάξεων του αστικού δι-καίου θέτοντας στο «απυρόβλητο» την περιουσία

_____________1 Η λίστα των κρατών-φορολογικών παραδείσων και τα κριτή-ρια βάσει των οποίων λογίζονται ως τέτοια κοινοποιήθηκε με το DAFFE/CFA/FHP (2000)/REV1/CONF έγγραφο του ΟΟΣΑ (Οργανισμός για την Οικονομική Συνεργασία και Ανάπτυξη) βάσει στοιχείων συλλεχθέντων από την FATF (Financial Action Task Force). Περισσότερα: http://www.fatf-gafi.org/topics/high-riskandnon-cooperativejurisdictions/documents/fatf-public-statement-oct-2013.html

_____________2 Σε συνδυασμό με άρθρο 31 Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος, άρθρ5 παρ7 Ν. 3091/20023 http://www.taxjustice.net/cms/front_content.php?idcat=148##4 Άρθρο «Εξωχώριες εταιρείες και νομιμοποίηση εσόδων από παρά-νομες ενέργειες» της δικηγόρου Χαράς Ζέρβα ΠοινΔικ 10/2001 http://www.kanell.gr/static/app/articles/2001_10_poinikidikaiosyni.pdf5 Ιωάννης Φωτόπουλος, Υπεράκτιες Εταιρείες, Ιούλιος 2001

Modus Legis16

των εταιρειών6. Ειδικότερα δε, γίνεται δεκτό, ότι η εν λόγω περιουσία εκφεύγει των διεκδικήσεων σε περιπτώσεις διαζυγίου ή διατροφής αλλά και κλη-ρονομιάς που προσβάλλει τη νόμιμη μοίρα καθώς δεν προσμετρείται στη «φανερή», υπολογίσιμη περι-ουσία του οφειλέτη/κληρονομούμενου. Σημαντική επίσης είναι η παράκαμψη διατάξεων αναγκαστικής εκτέλεσης όπου η περιουσία του καθ ου η εκτέλεση δεν υπόκειται σε δέσμευση με αποτέλεσμα την αδυ-ναμία ικανοποίησης των δανειστών7. Η παράκαμψη ακόμη της εργατικής και ασφαλιστικής νομοθεσίας με την εκμηδένιση της υποχρέωσης των εργοδοτών καταβολής εισφορών κοινωνικής ασφάλισης ή και επιδομάτων μαρτυρά ότι και οι διατάξεις άλλων δι-καίων δεν χαίρουν διαφορετικής αντιμετώπισης8.

Ο τρίτος πυλώνας της δημοτικότητας των υπε-

ράκτιων εταιρειών ανάγεται αδιαμφισβήτητα στην απαγκίστρωση της ταυτότητας του πραγματικού κυρίου από την ίδια την εταιρεία. Ακριβολογώ-ντας, η ανωνυμία των συναλλαγών ως πολυπόθητο πλεονέκτημα με τη μορφή του λεγόμενου νομικού μορφώματος «τραπεζικού απορρήτου» χρονολογεί-ται από τα τέλη του Μεσαίωνα και επιβάλλει στις τράπεζες να μην αποκαλύπτουν σε τρίτους στοιχεία των πελατών τους, των οποίων έχουν λάβει γνώση στο πλαίσιο και εξ αφορμής των συναλλαγών τους9. Εν εξελίξει αυτού, υιοθετώντας τις αρχές του ελβε-τικού απορρήτου που εφαρμόστηκε επισήμως από το 1934, τέθηκαν τα θεμέλια για τη λειτουργία των offshore εταιρειών. Πιο συγκεκριμένα, κατ’ απαίτη-ση εχεμύθειας και εμπιστοσύνης, οι offshore εταιρεί-ες λειτουργούν συνήθως υπό την εξουσία ενός διο-

_____________6 Π. Δουβή, o.π., σελ 151-417 «κέντρα Offshore εταιρειών»7 Στη διεθνή βιβλιογραφία η πρακτική ίδρυσης μια εταιρεί-ας offshore με στόχο τη μείωση του κινδύνου του οφειλέτη να στραφούν κατά αυτού οι δανειστές του αναφέρεται ως «υπερά-κτια εμπιστοσύνη προστασίας προτερημάτων»8 Στην Ελλάδα συναντάται μάλιστα η δραστηριοποίηση επιχει-ρήσεων με αντικείμενο την ενοικίαση προσωπικού. Οι εν λόγω ημεδαπές εταιρείες «δανείζουν» το ανθρώπινο δυναμικό τους σε εξωχώριες εταιρείες αναλαμβάνοντας παράλληλα οι ίδιες την καταβολή των ασφαλιστικών του εισφορών στο δημόσιο.

_____________9 Άρθρο «το τραπεζικό απόρρητο» του δικηγόρου Στέφα-νου Ιωαν. Ηλιού http://archive.avgi.gr/ArticleActionshow.action?articleID=723002

ELSA Komotini 17

ρισμένου διαχειριστή, ο οποίος δρα στο όνομα του ιδίου αλλά για λογαριασμό των πραγματικών κυρι-ών, χωρίς οι τελευταίοι να εμπλέκονται ονομαστικά οπουδήποτε10.

Προεξάρχουσα η ανωνυμία των ιδιοκτητών, προστατεύεται και από τη φύση των μετοχών των εταιριών καθότι τις περισσότερες φορές είναι ανώνυμες (πχ Λιβερία, Μπελίζ κλπ) εκδιδόμενες στον κομιστή και μεταβιβάζονται όπως όλα τα κινητά πράγματα, με απλή παράδοση της νομής, χωρίς περαιτέρω διατυπώσεις. Μάλιστα, ακό-μη και όταν η νομοθεσία της χώρας προέλευσης προβλέπει υποχρεωτικά ονομαστικές μετοχές, όπως συμβαίνει στην Κύπρο και στη Μάλτα, ο διορισμός εμφαινόμενων μετοχών καταπιστευ-ματοδόχων εξασφαλίζει τα προσωπικά δεδομένα των ιδιοκτητών11. Άξια επίσης προσοχής αποτελεί η πρακτική αποφυγής των εταιριών διενέργειας πράξεων που δυνητικά στο μέλλον θα επιφέρουν ζημία στην εταιρεία με την οποία συναλλάσσονται για την απόκτηση περιουσιακών στοιχείων. Έτσι οι συναλλασσόμενοι με την εταιρεία σπανίως απο-βλέπουν στο πρόσωπο του ιδιοκτήτη ή στα πάγια στοιχεία της εταιρείας ως μέσο πίστης ή αναγκα-στικής εκτέλεσης.12

Ασφαλώς οι κινητήριοι μοχλοί που ωθούν άτομα και νομικά πρόσωπα στους κόλπους των υπερπό-ντιων εταιρειών δεν εξαντλούνται στα παραπάνω κύρια χαρακτηριστικά. Ιδιαίτερη σημασία δίνεται επιπλέον στη σύσταση της εταιρείας, ήτοι στην τα-χύτητα αυτής, με χαμηλό κόστος και απλοποιημένη μορφή. Στην πράξη η σύσταση μιας τέτοιας εταιρεί-ας μπορεί να γίνει εν ρίπει οφθαλμού δηλαδή μέχρι και εντός 48ώρου, όπως συμβαίνει επί παραδείγματι στην Μπελίζ13. Το μετοχικό κεφάλαιο είναι συνήθως μη καταβλητέο κατά την ίδρυση της εταιρείας, δεν

χρειάζεται να ανταποκρίνεται στο ύψος των κερδών, των επενδύσεων ή των περιουσιακών στοιχείων της εταιρείας, σε πολλές δε νομοθεσίες επιτρέπεται η καταβολή του και σε είδος14. Ακόμη η ίδρυση δεν εξαρτάται από την ύπαρξη ελάχιστου αριθμού μετό-χων καθώς ένα μόνο φυσικό πρόσωπο είναι αρκετό για αυτήν15. Ως εκ τούτου, η offshore εταιρεία απο-τελεί ακρογωνιαίο λίθο του διεθνούς και ευρωπαϊ-κού πεδίου συναλλαγών λόγω της ευελιξίας και των ρυθμών της.

Η ευελιξία των εν λόγω εταιρειών όμως δεν ανα-λώνεται στα εκ της φύσεώς τους χαρακτηριστικά τους αλλά επεκτείνεται και στο εύρος των δραστη-ριοτήτων τους. Ειδικότερα δε, κάποιες απ τις συνη-θέστερες χρήσεις τους αποτελούν η αγορά ακινήτων (οικοπέδων, διαμερισμάτων, κτιρίων κλπ), η κατοχή αντικειμένων αξίας (θαλαμηγών, πολύτιμων λίθων κλπ), η αγορά μετοχών, η χρηματοδότηση άλλων εταιρειών, η συμμετοχή σε άλλες εταιρείες (holding), το άνοιγμα τραπεζικών λογαριασμών σε συνάλλαγ-μα και πραγματοποίηση συναφών επενδύσεων, κα-θώς επίσης και σύσταση ναυτιλιακών εταιρειών και εταιρειών παροχής υπηρεσιών και κατοχής πνευμα-τικών δικαιωμάτων16.

Όπως προκύπτει από τα αναφερόμενα, τα εξό-φθαλμα ευεργετήματα μέσω της «παραπλάνησης» των κυβερνητικών νόμων κάθε άλλο παρά θα μπο-ρούσαν να μείνουν ασχολίαστα. Παγκοσμίως και μόνο το άκουσμα των offshore προκαλεί παρα-λήρημα κατακρίσεων και διαμαρτυριών ταυτίζο-ντας τον όρο με αυτόν της διαφθοράς. Έχει γίνει συνήθεια η λανθάνουσα έννοια του εγκλήματος που υποθάλπει θεωρητικά κάθε υπεράκτια εται-ρεία, μια νεφέλη που εκκινά με τη νομιμοποίηση παράνομων εσόδων17 και επεκτείνεται σε κλοπές, απάτες, εμπόριο λευκής σαρκός, ναρκωτικά και

_____________10http://www.offshore-fox.com/offshore-corporations/offshore_corporations_0102.html 11 Βλ. επίσης Π. Τσιρίδη, Ο Νέος Νόμος για το Ξέπλυμα Χρήμα-τος (Ν. 3691/2008 με τον οποίο ενσωματώθηκε στην ελληνική νομοθεσία η 3η Κοινοτική Οδηγία 2005/60/ΕΚ) Νομική Βιβλιο-θήκη σελ. 144-174 όπου αναλύεται η νομική ευθύνη δικηγόρων και συμβολαιογράφων όταν ως συναλλασσόμενα πρόσωπα12 http://www.ethemis.gr/wp-content/uploads/2008/05/etairies.pdf13 http://www.financial-counseling-services.gr/etairies/Offshore.htm

_____________14 http://www.offshoregreece.eu/gr/faqs.html15 Χαρακτηριστικό παράδειγμα η σύσταση μιας τέτοιας εται-ρείας στις Σεϋχέλλες http://www.seychelles.gr/nomoioffshore.htm ή στα Ηνωμένα Εμιράτα http://www.societe-dubai.com/votre-societe-offshore-aux-emirats/caracteristiques-juridiques-fiscales-et-comptables/289-informations-generales.html16 http://www.offshoregreece.eu/el/faqs/10-9-how-is-an-offshore-company-used-.html17 Γίνεται λόγος για τη μέθοδο «δούρειος ίππος και «αριστοτε-χνικά φιλοτεχνουμένου προσωπείου» του βρώμικου χρήματος

Modus Legis18

τρομοκρατία18. Τα σύνορα της φοροαποαποφυγής εύκολα συγχέονται και χάνονται μέσα σε αυτά της φοροδιαφυγής και φυσικά η διαμάχη μεταξύ νομι-μοφάνειας και νομιμότητας πάντα κλίνει αντίθετα της πλευράς αυτών των εταιρειών19.

Ωστόσο, την ίδια στιγμή, χιλιάδες περιπτώσεις κρατών που δεν βρίσκονται στη λίστα με τα κράτη που χαρακτηρίζονται ως φορολογικοί παράδεισοι ενεργούν βάσει των γνωρισμάτων για τα οποία κατη-γορούνται οι offshore. Λόγου χάρη η Ελβετία και το απόρθητο σύστημά της συνεχίζει να καλύπτεται άνευ αντιρρήσεων περί των απορρήτων πληροφοριών που συλλέγει από πέπλο νομιμότητας, ενώ η μεγαλύτερη απόκρυψη των πηγών των κεφαλαίων γίνεται στο Μανχάταν20 όπου δεν υφίσταται κανένας μηχανισμός ανταλλαγής πληροφοριών για τα κεφάλαια που επεν-δύονται στις ΗΠΑ21. Μάλιστα διεθνείς οργανισμοί και ιδρύματα όπως το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο (ΔΝΤ, International Monetary Fund-IMF), της Παγκόσμιας Τράπεζας (World Bank) και ο Οργανισμός Οικονομι-κής Συνεργασίας και Ανάπτυξης (ΟΟΣΑ), που έχουν ως καταστατικό σκοπό τη χρηματική διαφάνεια, λει-τουργούν ιδιαίτερα ελαστικά ως προς το παγκοσμίου φήμης κέντρο χρήματος “Wall Street & Co”.22 Το ίδιο παρατηρείται και στον ελλαδικό χώρο όπου κάθε υπε-ράκτια εταιρία έχει ικανότητα εισόδου στο Χρηματι-στήριο Αξιών της Αθήνα χωρίς την υποχρέωση έκδο-σης ΑΦΜ και το στοιχειώδη έλεγχο της πηγής των επενδυμένων χρημάτων με τους αντίστοιχους χρημα-τοπιστωτικούς οργανισμούς να παραβλέπουν συστη-

ματικά τη υποχρέωση αναφοράς των υπόπτων συ-ναλλαγών (άρθρ. παρ.10 Ν2331/1995). Στην ερώτηση «που βρίσκονται τα χρήματα» οι υπεράκτιες εταιρεί-ες συχνά λειτουργούν ως αποδιοπομπαίοι τράγοι23.

Οι offshore εταιρείες έχουν λοιπόν ήδη γνωρίσει την καχυποψία και τον αρνητισμό τον επιστημονι-κού κόσμου. Σχοινοβατώντας ανάμεσα στην ανάγκη για ελεύθερο εμπόριο και στην ανάγκη καταπολέμη-σης της υπόθαλψης εγκληματικών πράξεων πρέπει να βρεθεί μια χρυσή τομή. Ο διεθνής φορολογικός ανταγωνισμός, πάντα μέσα στα όρια των αρχών του ελεύθερου και αθέμιτου ανταγωνισμού, δεν είναι δυ-νατόν να θυσιάζεται στο βωμό των εθνικών νομοθε-τικών περιορισμών. Και ούτε φυσικά είναι δυνατόν να αποκλείεται το δικαίωμα του ατόμου να επιλέγει το πλέον ευνοϊκό για αυτόν φορολογικό σύστημα, κα-θώς ένας τέτοιος αποκλεισμός θα συνεπάγονταν την παραβίαση του δικαιώματος της ελεύθερης ανάπτυξη της προσωπικότητας24. Επιβάλλεται επομένως μια δι-ορατική θέαση των εν λόγω εταιρειών, απαλλαγμένη από στερεότυπα και παραφιλολογίες, και πάντα υπό το πρίσμα του θεμελιώδους δικαιώματος της προσω-πικής ελευθερίας.

_____________18 «Το ξέπλυµα του «μαύρου» χρήματος (προερχόμενο από μί-ζες, φακελάκια, εκβιασμούς, εµπορία ναρκωτικών, πορνεία και άλλες παράνοµες πράξεις), η χειραγώγηση των μετοχών, η στρέ-βλωση της ελληνικής αγοράς µε τις «τριγωνικές συναλλαγές» και τις υπερτιμολογήσεις υλικών… είναι τα πιο σημαντικά «ση-μάδια» της χρήσης των offshore στην Ελλάδα» γράφει ο Σωτή-ρης Γιαννάτος στο περιοδικό gk magazine19 «Το καθεστώς των offshore εταιρειών δεν είναι τίποτα άλλο από µια επινόηση για την αποφυγή καταβολής των φόρων ή της µείωσής τους. Είναι µια απροκάλυπτη συνταγή για το πώς να... φοροαποφεύγετε.» υποστηρίζει o γεν. γραμματέας του Ινστι-τούτου Οικονομικών και Φορολογικών Μελετών ∆αµιανός Φ. Ευστρατιάδης20 “It does not surprise anyone when I tell them that the most important tax haven in the world is an island. They are surprised, however, when I tell them that the name of the island is Manhattan.” Δηλώνει σαρκαστικά ο κορυφαίος αναλυτής Marshall Langer21 http://taxjustice.blogspot.gr/2009/03/our-friend-persaud-again-is-reuters.html22 James S. Henry, “the price of offshore revisited” 2012

_____________23“To deliver ourselves from the hold of offshore capitalism, the practices of tax evasion and avoidance, the dreadful risks to economies from the vagaries of offshore finance and shadow banking, it is not a case of simply “outlawing” or “banning” offshore finance centres and tax havens, as if these places could conveniently vanish into thin air at the click of national governments’ fingers.” εξηγεί ο William Brittain-Catlin στο περι-οδικό the Guardian αναλύοντας το ρόλο των κυβερνήσεων24« η αξίωση για χωρίς περιορισμούς πρόσβαση σε όλες τις οικονομικές πληροφορίες που αφορούν τον φορολογούμε-νο διεθνώς, καταλήγει να είναι απολυταρχική. Και ειδικώς καταλήγει να είναι αντίθετη προς την προσωπική ελευθε-ρία, την οποία προστατεύει και εγγυάται το Σύνταγμα, και η οποία δεν νοείται βεβαίως ως ελευθερία υπό επίβλεψη» τονί-ζει ο Φ. Χριστοδούλου, εμπορικολόγος http://www.syneemp.gr/?pgtp=1&aid=1235640800#_ftnref16

ELSA Komotini 19

Ετεροδικία Κρατών και Πολεμικές ΑποζημιώσειςΣυνοπτική Καταγραφή του δικαστικού αγώνα των Διστομιτών κατά της

Γερμανίας

του Γιώργου Ι. Κόσσυφα

Εισαγωγή

Το ζήτημα της απαίτησης των αποζημιώσεων για τις θηριωδίες του ναζιστικού καθεστώτος και των στρατευμάτων κατοχής τού στην ελληνική επικρά-τεια κατά τον Β’ Παγκόσμιο Πόλεμο έχει λάβει τα τελευταία χρόνια μεγάλες διαστάσεις. Οι περισσό-τεροι πολιτικοί φορείς και τα δημόσια πρόσωπα της χώρας που αναφέρεται στις εν λόγω αποζημιώσεις, διατυπώνουν με απόλυτη σιγουριά το δεδομένο της καταβολής αυτών, ως κάτι το αυτονόητο. Δεν είναι σπάνιο το φαινόμενο, η απαίτηση των φερόμενων ως οφειλών του Γερμανικού Κράτους προς πολίτες της Ελληνικής Δημοκρατίας λαμβάνει τον χαρακτή-ρα του εθνικού καθήκοντος, όταν αυτή εκφράζεται από τα χείλη πολιτικών προσωπικοτήτων. Το ζήτημα των πολεμικών αποζημιώσεων από τον Β’ Παγκόσμιο Πόλεμο, με πρωτοστατούσα περίπτωση αυτή συγ-γενών και απογόνων των πεσόντων Διστομιτών, οι οποίοι διεκδικούν αποζημίωση λόγω ψυχικής οδύνης για την σφαγή εξακοσίων και πλέον Ελλήνων αμά-χων (ως αντίποινα για τις απώλειες του γερμανικού στρατού κατοχής κατά την μάχη του Στείριου) σύμ-φωνα με στοιχεία του Διεθνή Ερυθρού Σταυρού, στις 10/06/1944, είναι ένα αμιγώς νομικό ζήτημα. Το γιατί και εάν η ελληνική πλευρά έχει δικαίωμα απαίτησης, μπορεί να γίνει κατανοητό μόνο μέσα από ανάλυση νομικών όρων -του διεθνούς εθίμου, υπερεθνικών, πολυμερών συμβάσεων και της δικονομίας. Μια τέ-τοια ανάλυση, με άξονα τα γεγονότα σε χρονολογική σειρά, θα επιχειρηθεί με το παρόν.

Στη συνέχεια του ανά χείρας, θα επιχειρηθεί να κα-ταστεί σαφές αρχικά, αν η Γερμανία παραβίασε διε-θνείς νόμους και κανόνες με τη συμπεριφορά της κατά την περίοδο του Β’ Π.Π. Κατόπιν θα εξεταστεί το κατά πόσο είναι συμβατοί οι διεθνείς κανόνες και έθιμα περί πολέμου με το ελληνικό δικαιικό σύστημα και κατά πόσο τα ελληνικά δικαστήρια έχουν δικαιο-δοσία και είναι αρμόδια ώστε να δικάσουν τις αγωγές

και εάν καταλήξουμε στο συμπέρασμα ότι δεν είναι, να αναζητηθούν τα δικαστήρια που μπορούν να εκδι-κάσουν το αντικείμενο των αγωγών. Ταυτόχρονα στο κείμενο παρατίθεται το χρονικό του δικαστικού αγώ-να των Διστομιτών για τις αποζημιώσεις που απαι-τούν από την Γερμανική Ομοσπονδιακή Δημοκρατία για τα εγκλήματα πολέμου του Τρίτου Ράιχ.

Σημαντικό είναι να διασαφηνιστεί ότι στις πολεμι-κές αποζημιώσεις δεν περιλαμβάνονται ποσά που η ναζιστική Γερμανία έλαβε ως “Κατοχικό Δάνειο” από το ελληνικό κράτος. Θα αναζητηθεί αποκλειστικά η οφειλή αποζημίωσης για ψυχική οδύνη στους συγγε-νείς των αδικοχαμένων Διστομιτών, αφενός για λό-γους οικονομίας, αφετέρου επειδή η περίπτωσή τους αντανακλά άρτια την έκβαση και άλλων, παρεμφερών δικαστικών αγώνων και αποτελεί καίριο παράδειγμα για τα εξεταστέα ζητήματα διεθνούς και δικονομικού δικαίου.

Η δράση των γερμανικών δυνάμεων κατοχής και το διεθνές δίκαιο1

Η κατοχή εδαφών κράτους από άλλο κράτος διέπεται από κανόνες οι οποίοι περιλαμβάνονται στη Συνθή-κη της Χάγης (1907), Μέρος Τέταρτο, οι Νόμοι και Έθιμα του Πολέμου στη Ξηρά, αναφορικά με το αυτό αντικείμενο. Πρέπει να σημειωθεί ότι η κατοχή δια-κρίνεται από την προσάρτηση εδαφών ενός κράτους στην επικράτεια άλλου με πολεμική επιχείρηση. Οι διατάξεις 42-56 του Τρίτου Τμήματος του παραπάνω Κανονισμού ρυθμίζουν τις υποχρεώσεις των δυνάμε-ων κατοχής απέναντι στα κατεχόμενα εδάφη και τον πληθυσμό της περιοχής, με δεδομένο ότι έχει υπάρξει

_____________1 Κρατερός Ιωάννου, Γερμανικές Επανορθώσεις – Αξιώσεις ελλήνων πολιτών έναντι Γερμανίας για ζημίες κατά την διάρκεια της γερμανικής κατοχής – Αρμοδιότητα ελληνικών δικαστηρίων ΕλλΔικ, 37, 1996, σελ. 1526-1531

Modus Legis20

ένοπλη σύρραξη και έχει επιβληθεί δομημένη στρατι-ωτική εξουσία επί των εδαφών. Κώλυμα στην εφαρ-μογή των κανόνων πολέμου θα μπορούσε να υπάρξει εξαιτίας της μη επικύρωσης του Κανονισμού από την Ελλάδα. Ο προβληματισμός όμως αίρεται, γιατί αυτοί οι κανόνες θεωρούνται γενικώς παραδεκτοί σε εθνι-κό και διεθνές επίπεδο δικαστηρίων και πλέον έχουν εξελιχθεί σε διεθνές έθιμο. Το Διεθνές Στρατιωτικό Δικαστήριο της Νυρεμβέργης, το οποίο αναγνώρισε πρώτο την σφαγή στο Δίστομο, είχε διατυπώσει την άποψη ότι “οι κανόνες δικαίου” που περιλαμβάνονται στην Τέταρτη Σύμβαση της Χάγης “έχουν αναγνωρι-στεί από όλα τα πολιτισμένα έθνη και θεωρούνται ως διακήρυξη των νόμων και των εθίμων του πολέμου”2. Επομένως, τα γερμανικά στρατεύματα κατοχής, μη σεβόμενα τα δικαιώματα των κατεχόμενων πληθυ-σμών, υπέχουν ευθύνη για την έκνομη δράση τους επί των ελληνικών εδαφών εις βάρος των Διστομι-

τών. Ένας άλλος προβληματισμός που προστέθηκε σε αυτό σημείο της αναζήτησης είναι εάν τίθεται ζήτημα παραγραφής, εφόσον η πρώτη αγωγή αποζημίωσης για ψυχική οδύνη ασκήθηκε 53 χρόνια μετά την σφα-γή. Εντούτοις, η έννοια της παραγραφής στο διεθνές δίκαιο δεν είναι διατυπωμένη σε ορισμένο κανόνα δι-καίου, ενώ παράλληλα έχουν υπάρξει δυο διεθνείς δι-αιτησίες στο παρελθόν (Pious fund of the Californias, Διαρκές Διαιτητικό Δικαστήριο, 1902 και Ottoman dept, διαιτητής Borel, 1925) έχουν αρνηθεί να εφαρ-μόσουν τον θεσμό της παραγραφής για τον παραπά-νω λόγο. Επομένως, από αυτά εξάγεται το συμπέρα-σμα ότι κατά το διεθνές δίκαιο η γερμανική έννομη τάξη υπέχει οφείλη στους απόγονους των αδικοχα-μένων Διστομιτών αποζημίωση για ψυχική οδύνη. Εν συνεχεία θα δούμε κατά πως αντιμετωπίζεται από την ελληνική έννομη τάξη η υποχρέωση αυτή.

_________2 American Journal of International Law 1947, σελ. 248-249

ELSA Komotini 21

Οι αποζημιώσεις των Διστομιτών και το Ελληνικό Δίκαιο

Το αρ. 28 παρ. 1 του Ελληνικού Συντάγματος ανα-γνωρίζει τους διεθνείς κανόνες δικαίου ως εξίσου σημαντικούς με τους θεσπισμένους από την εγχώρια έννομη τάξη, εφόσον αυτοί είναι διατυπωμένοι εναρ-γώς κατά τις προϋποθέσεις και τις έννομες συνέπειές τους. Οι προαναφερθείσες διατάξεις δικαίου στον Κανονισμό και στην Τέταρτη Σύμβαση της Χάγης (1907) πληρούν τους όρους του Έλληνα νομοθέτη και ορθώς αναγνωρίζεται από την ελληνική έννομη τάξη η έκνομη συμπεριφορά των γερμανικών στρα-τευμάτων κατοχής.

Το κρίσιμο καθ’όλη τη διάρκεια του δικαστικού αγώνα, που κράτησε από το 1995 και συνεχίστηκε έως πρόσφατα (ICJ, 3/2/2012), συνίσταται στο κατά πόσο τα ελληνικά δικαστήρια είναι αρμόδια για να επιδι-κάσουν τις αποζημιώσεις στου ενάγοντες, και κατά πόσο το γερμανικό δημόσιο του σήμερα υποχρεούται να παραστεί ως εναγόμενος, να καταδικαστεί και να υποχρεωθεί σε ικανοποίηση της απαίτησης. Νευραλ-γικό σημείο έχει εδώ η ετεροδικία, ως δικονομικός όρος του εθνικού και υπερεθνικού δικαίου.

Ως ετεροδικία3 νοείται η μη υπαγωγή κάποιου προ-σώπου στην δικαιοδοσία των ημεδαπών δικαστηρί-ων, ως προνόμιο και ως εξαίρεση. Μεταξύ των απο-λαμβανόντων το προνόμιο της ετεροδικίας είναι και τα κράτη, στις περιπτώσεις που δρουν ως κυρίαρχο κράτος (iure imperii) και όχι όταν συμβάλλονται σε κάποια συμφωνία και δρουν ως ισότιμος εταίρος (iure gestionis). H ετεροδικία ως θεσμός τηρείται πα-γκοσμίως και σε δυο εκδοχές, την απόλυτη και την σχετική. Κατά την πρώτη, το εκάστοτε κυρίαρχο κράτος δεν μπορεί να οδηγηθεί σε αλλοδαπά δικα-στήρια, χωρίς την θέλησή του, ενώ κατά την σχετική, όπως τηρείται από την ελληνική έννομη τάξη, το αλ-λοδαπό κράτος μπορεί να οδηγηθεί στα ξένα δικα-στήρια, σε περίπτωση που δρουν ως fiscus, και όχι ως imperii. Ο χαρακτήρας της πράξης λοιπόν και όχι η φύση του προσώπου είναι αυτή που παίζει ρόλο για το αν το κράτος διαθέτει το προνόμιο της ετεροδικί-ας ή όχι. Τα ελληνικά δικαστήρια τηρούν την στάση υπέρ της σχετικής ετεροδικίας σταθερά με τη νομο-λογία. Ενδεχόμενες διακυμάνσεις στην στάση τους οφείλεται στην σχετικότητα των κριτηρίων και την έλλειψη σταθερών γνωρισμάτων, για το πότε υπάρχει χαρακτήρας ιδιωτικής ή δημόσιας πράξης εκ μέρους του αλλοδαπού κράτους.

Ιστορικό του δικαστικού αγώνα των Διστομιτών

Η πρώτη προσπάθεια των Διστομιτών για να ικανο-ποιήσουν τις απαιτήσεις τους με αγωγές για ψυχική οδύνη έγινε το 1995, στα γερμανικά δικαστήρια. Το ποσό που αξίωναν ανερχόταν στα 60.000.000 ευρώ και οι αγωγές απορρίφθηκαν. Πρωτοστάτης σε όλη αυτή τη προσπάθεια υπήρξε ο νομικός Ιωάννης Στα-μούλης. Το 1997 το Πολυμελές Πρωτοδικείο Λειβα-διάς επιδίκασε υπέρ των Διστομιτών -και ερήμην της Γερμανικής Πολιτείας- 28.000.000.000 ευρώ. Την ίδια περίοδο, με λάβαρο την απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Λειβαδιάς, αντίστοιχες κινήσεις έγι-ναν στην Λάρισα και αλλού. Το 2000 το γερμανικό κράτους προσέφυγε στον Άρειο Πάγο (ΑΠ). Το ύπα-το ελληνικό δικαστήριο αμφιταλαντεύτηκε μεταξύ δυο τάσεων του διεθνούς δικαίου. Από τη μια, κανέ-νας κανόνας του διεθνούς δικαίου δεν εξαιρεί ρητά τις ενέργειες κατοχικού στρατού σε ξένα εδάφη από τον προνομιακό μανδύα της ετεροδικίας. Από την άλλη, υπάρχει έθιμο στο διεθνές δίκαιο, με βάθος και εύλογη αιτιολογία, ότι δεν διατηρεί το δικαίωμα της ετεροδικίας και ευθύνεται για τις πράξεις στρατού του σε ξένη χώρα. Η ολομέλειά του ΑΠ απέρριψε την αίτηση αναίρεσης της Γερμανίας (11/2000), κλίνο-ντας προς την δεύτερη θέση. Η Γερμανία αρνήθηκε να καταβάλλει το ποσό που είχε επιδικαστεί από το Πολυμελές Πρωτοδικείο Λειβαδιάς, και ο Σταμούλης κινήθηκε προς αναγκαστική εκτέλεση της απόφασης κατά των περιουσιακών στοιχείων του γερμανικού κράτους στην ελληνική επικράτεια. Σε απάντηση, η Γερμανία κατέθεσε αίτηση ανακοπής. Ο ΑΠ παρέπεμ-ψε την ανακοπή στο Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο. Με την απόφαση 6/2002, το Ανώτατο Ειδικό Δικαστή-ριο απεφάνθη ότι η γερμανική πολιτεία ετεροδικεί. Το 2004, ο Σταμούλης επικαλέσθηκε τον Κανονισμό 44/2001 του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου, και συγκεκρι-μένα τα αρ. 25 και 26. Σύμφωνα με τον Κανονισμό, αμετάκλητη απόφαση από δικαστήριο κάποιου κρά-τους-μέλους μπορεί να γίνει εκτελεστή σε οποιοδή-ποτε άλλο κράτος μέλος την Ευρωπαϊκής Ένωσης. Έτσι λοιπόν ο δικαστικός αγώνας μεταφέρθηκε για μια τετραετία στην Ιταλία, ώσπου το Εφετείο της Φλωρεντίας κήρυξε εκτελεστή την απόφαση του Πο-λυμελούς Πρωτοδικείου της Λειβαδιάς επί του ιταλι-κού εδάφους το 2008. Αμέσως η Γερμανία κατέφυγε στο Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης, στις 23/12/2008, ισχυριζόμενη πως η επέμβαση των δικαστηρίων της Ιταλίας στην διαφορά μεταξύ των Ελλήνων εναγό-

_____________3 Μητσόπουλος, Πολιτική Δικονομία Α, 1972, σελ. 163-165

Modus Legis22

ντων και του εναγόμενου Γερμανικού κράτους είναι μια καταπάτηση της εθνικής της κυριαρχίας, στην οποία είναι ενσωματωμένη, ως έκφανσή της η δικαι-οδοτική εξουσία των εθνικών της δικαστηρίων που σύμφωνα με τον ισχυρισμό του γερμανικού κράτους και την πλειοψηφία των ως τώρα δικαστικών αποφά-σεων, είναι τα μόνα που δύνανται να αποφανθούν αν και κατά πόσο είναι απαιτητές οι αποζημιώσεις των Διστομιτών. Η απόφαση του Διεθνούς Δικαστηρίου εκδόθηκε 3/12/2012 απεφάνθη υπέρ του γερμανικού κράτους, στηριζόμενη αφενός σε ήδη υπάρχουσα νο-μολογία (Βέλγιο εναντίον Γερμανίας) και στην Σύμ-βαση της Βασιλείας που υπεγράφη το 1972 και περι-έχει διατάξεις ευνοϊκές για την Γερμανία. Σημειωτέον πάντως ότι η Ελλάδα δεν έχει υπογράψει την εν λόγω σύμβαση.

Πέρα όμως από το νομικό ζήτημα της υπόθεσης, ποιο είναι δηλαδή de jure το ορθό, οι δικαστές που μέσα σε 17 χρόνια καταπιάστηκαν με το ζήτημα των αποζημιώσεων, βρέθηκαν μπροστά στο ίδιο ηθικό δί-λημμα, αναφορικά με τις σκοπιμότητες και τις συννέ-πειες που θα είχε μια τελεσίδικη απόφαση υπέρ των συγγενών των θυμάτων της σφαγής στο Δίστομο. Η ανθρωπιστική άποψη, από τη μια, θεωρεί ως γεγονός και μάλιστα καταδικαστεό τις θηριωδίες του ναζιστι-κού στρατού κατά τον Β’ Π.Π και κατά συνέπεια ότι οφείλει το γερμανικό κράτος να αποζημιώσει τους πληγέντες από πράξεις για τις οποίες ευθύνεται, ανά τον κόσμο. Ως αντίλογος φαίνεται να στάθηκε η πι-θανολογούμενη απροθυμία των δικαστηρίων να δη-μιουργήσουν νομολογία κόντρα στην ήδη υπάρχου-σα που προαναφέρθηκε, για τον εξής λόγο. Ένα νέο άνοιγμα στο ευαίσθητο αυτό θέμα των πολεμικών αποζημιώσεων θα ξεσήκωνε αντιδράσεις διεθνώς. Κύματα αγωγών θα εξαπολύονταν ανά τον κόσμο, αφού όλοι οι θιγμένοι από εγκλήματα πολέμου κατά την περίοδο 1939-1945 θα έβρισκαν πρόσφατο νομο-λογιακό έρεισμα για να διεκδικήσουν αποζημιώσεις. Ο υποφαινόμενος θεωρεί πως και η δεύτερη συνέπεια έπαιξε ρόλο ως ένα βαθμό για τους Γερμανούς δικα-στές, όμως δεν ήταν αποφασιστική για να επηρεάσει τους Έλληνες, τους Ιταλούς ή την πολυεθνική σύνθε-ση του Διεθνούς Δικαστηρίου.

Συμπέρασμα

Το ζήτημα της αποζημίωσης των Διστομιτών δεν εί-ναι πολιτικό, εθνικό ή πατριωτικό. Είναι ένα ζήτημα ξεκάθαρα νομικό, με βασικούς άξονες την εθνική κυ-ριαρχία των κρατών και το προνόμιό τους να ετερο-

δικούν, να δικάζονται δηλαδή για τις πράξεις της πο-λιτικής ηγεσίας τους από τα εθνικά δικαστήρια. Από την στιγμή που η δεδομένη τάση των διεθνών δικα-στηρίων ακολουθεί αποκλειστικά και σε βάθος χρό-νου είναι να ετεροδικούν για τις πράξεις jure imperii και αφού δεν υπάρχει δυναμική αντίθετη άποψη, δεν διαφαίνεται πιθανότητα ανατροπής της απόφασης του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης. Με την ετε-ροδικία της Γερμανίας, το αποτέλεσμα είναι το ίδιο με την απόφαση που εκδόθηκε το 1995, όταν τα γερ-μανικά αστικά δικαστήρια απέρριψαν τις αγωγές των Διστομιτών, με συνήγορο τότε τον Ι. Σταμούλη.

ELSA Komotini 23

Παιδική Πορνογραφία

του Ματθαίου Π. Μήτση

Παρά το δυσάρεστο χαρακτήρα που συνεπάγεται το φαινόμενο της παιδικής πορνογραφίας, τα σύγχρο-να δεδομένα το καθιστούν πιο επίκαιρο από ποτέ. Οι αριθμοί δυστυχώς δε ψεύδονται. Σύμφωνα με τα στα-τιστικά στοιχεία που δημοσιεύθηκαν σχετικά με την παγκόσμια κατανομή υλικού σεξουαλικής κακοποίη-σης παιδιών το 2012, ο Σύνδεσμος Ανοικτών Γραμμών Διαδικτύου (INHOPE) επεξεργάστηκε 1.059.758 κα-ταγγελίες, εκ των οποίων το 42% προερχόταν από τις Ηνωμένες Πολιτείες της Αμερικής, το 40% από την Ευρώπη και το 18% από τον υπόλοιπο κόσμο. Πα-ράλληλα, το 75% των παιδιών-θυμάτων ήταν νεαρά κορίτσια, το 13% νεαρά αγόρια και το 12% παιδιά και των δύο φύλων1. Επιπλέον, σύμφωνα με την εφημε-ρίδα «Έθνος» από το 2004 μέχρι το 2012 πραγματο-ποιήθηκαν στην Ελλάδα 350 αστυνομικές έρευνες για τον εντοπισμό παιδόφιλων στο Διαδίκτυο και συνελήφθησαν 850 άτομα για το έγκλημα της παιδι-κής πορνογραφίας2. Στο παρόν άρθρο θα επιχειρηθεί η παρουσίαση του νομικού πλαισίου που στοχεύει στην πρόληψη και στην καταστολή του εγκλήματος της παιδικής πορνογραφίας τόσο σε διεθνές και σε ευρωπαϊκό επίπεδο όσο και σε εθνικό.

ΟΡΙΣΜΟΣ

Παρόλο που οι διάφορες εθνικές νομοθεσίες και τα διεθνή κείμενα παρουσιάζουν σημαντικές αποκλίσεις ως προς τον ορισμό του εγκλήματος της παιδικής πορνογραφίας, συγκλίνουν στην ευρεία παραδοχή που υιοθετήθηκε στο Πρόσθετο Πρωτόκολλο της 25ης Μαΐου του 2000 στη Σύμβαση του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών (Ο.Η.Ε) για τα Δικαιώματα του Παιδιού σχετικά με την πώληση παιδιών, την παιδι-κή πορνεία και την παιδική πορνογραφία. Σύμφωνα

με αυτήν, με τον όρο «παιδική πορνογραφία» νοείται οποιαδήποτε αναπαράσταση, με οποιοδήποτε μέσο, παιδιού εμπλεκόμενου σε πραγματικές ή εικονικές γενετήσιες δραστηριότητες καθώς και κάθε απεικό-νιση των γεννητικών οργάνων ή της ηβικής χώρας παιδιού για προφανώς σεξουαλικούς σκοπούς. Αξίζει να σημειωθεί ότι τόσο από την ως άνω Σύμβαση του Ο.Η.Ε όσο και από άλλα διεθνή κείμενα και εθνικές νομοθεσίες, ως «παιδί» ορίζεται κάθε πρόσωπο νεό-τερο των δεκαοχτώ ετών.

Ο Έλληνας νομοθέτης διαφοροποιείται ελαφρά ως προς την ορολογία –όχι όμως και ως προς το περιε-χόμενο- του περιγραφόμενου εγκλήματος, ονομάζο-ντας το «πορνογραφία ανηλίκων» αντί του διεθνώς παραδεκτού «παιδική πορνογραφία». Στόχος αυτής της διαφοροποίησης ήταν η αποφυγή συγχύσεων και παρανοήσεων, καθώς το 2002, όταν και εισήχθη το παρόν έγκλημα με το ν. 3064/2002 στον ελληνικό Ποινικό Κώδικα (Π.Κ), ως παιδί εννοούνταν ο ανήλι-κος ηλικίας επτά έως δώδεκα ετών.

Αναφορικά με τους χρήστες της παιδικής πορνο-γραφίας, ο Χ. Δημόπουλος, Καθηγητής Εγκληματολο-γίας στο Δημοκρίτειο Πανεπιστήμιο Θράκης προβαί-νει σε τριμερή διάκριση με κριτήρια τόσο ψυχολογικά όσο και επικινδυνότητας3. Η πρώτη κατηγορία είναι οι λεγόμενοι ψυχαγωγικοί χρήστες, οι οποίοι κάνουν χρήση του σχετικού υλικού σπάνια, παρορμητικά, για λόγους βραχυπρόθεσμης ψυχαγωγίας και δίχως εξε-ζητημένη περιέργεια. Η επικινδυνότητα αυτής της κατηγορίας ως προς την τέλεση εγκλήματος με επαφή κυμαίνεται από μηδενική ως μικρή ένταση. Η δεύτερη κατηγορία είναι οι λεγόμενοι χρήστες σε κατάσταση κινδύνου. Οι τελευταίοι έχουν αναπτύξει ενδιαφέρον για την παιδική πορνογραφία, το οποίο εκδηλώνεται,

_____________1 http://inhope.org/gns/home.aspx2 http://www.ethnos.gr/article.asp?catid=22768&subid=2&-pubid=63706000

_____________3 Δημόπουλος Χ. (2006) Εγκλήματα κατά της γενετήσιας εκμε-τάλλευσης Ανηλίκων, Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 23-24.

Modus Legis24

όμως, μόνο όταν υπάρξουν οι κατάλληλες συνθήκες. Η επικινδυνότητα της συγκεκριμένης κατηγορίας κρίνεται μέσης έντασης. Η τρίτη κατηγορία είναι οι λεγόμενοι καταναγκαστικοί χρήστες, οι οποίοι έχουν αναπτύξει γενικότερο ενδιαφέρον για τα παιδιά ως σεξουαλικά αντικείμενα και μέρος αυτού του ενδια-φέροντος αποτελεί η παιδική πορνογραφία. Σύμφωνα με το Δημόπουλο, πρόκειται για τους δράστες με το μεγαλύτερο βαθμό επικινδυνότητας, ωστόσο η χρήση του παιδικού πορνογραφικού υλικού μπορεί είτε να επιτείνει την επικινδυνότητα τους είτε να την εξου-δετερώσει λειτουργώντας ως «βαλβίδα εκτόνωσης».

ΝΟΜΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΣΕ ΔΙΕΘΝΕΣ ΕΠΙΠΕΔΟ

Αρχικά, με τη Σύμβαση του Ο.Η.Ε για τα Δικαιώματα του Παιδιού4, που ψηφίστηκε ομόφωνα από τη Γενική Συνέλευση του Ο.Η.Ε στις 22 Νοεμβρίου του 1989, τα κράτη-μέλη καλούνται να λάβουν τα κατάλληλα μέ-τρα για να προστατεύσουν τα παιδιά σε κάθε έκφανση της ζωής τους. Ειδικότερα, στο άρθρο 16 ορίζεται ότι κανένα παιδί δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αυθαίρετης ή παράνομης επέμβασης στην ιδιωτική του ζωή, στην οικογένεια του, στην κατοικία του, στην αλ-ληλογραφία του ή παράνομων προσβολών της τιμής και της υπόληψης του. Επιπλέον, κάθε παιδί που θα υποστεί τέτοιες παρεμβάσεις ή προσβολές, δικαιούται

νομικής προστασίας. Ερμηνευτικά, λοιπόν, συνάγεται ότι στο εύρος της συγκεκριμένης διάταξης συμπερι-λαμβάνονται και οι φυσικές ή μέσω της τεχνολογίας προσβολές του παιδιού με πράξεις παιδοφιλικού ή πορνογραφικού χαρακτήρα. Στο αρ. 19 καλούνται τα συμβαλλόμενα κράτη να λάβουν νομοθετικά, διοικη-τικά και εκπαιδευτικά μέτρα για να προστατέψουν το παιδί από κάθε μορφή βίας, προσβολής, σωματικών ή πνευματικών βιαιοπραγιών και κακής μεταχείρισης ή εκμετάλλευσης, συμπεριλαμβανομένης και της σεξου-αλικής βίας. Στο αρ. 34 της Σύμβασης, τα κράτη-μέλη καλούνται να εμποδίσουν την παρακίνηση ή τον εξα-ναγκασμό των παιδιών σε παράνομη σεξουαλική δρα-στηριότητα και την εκμετάλλευσή τους για παραγωγή θεαμάτων ή υλικού πορνογραφικού χαρακτήρα. Στη συνέχεια, στη Διεθνή Σύμβαση Εργασίας 182 για την απαγόρευση των χειρότερων μορφών εργασίας των παιδιών και την άμεση δράση με σκοπό την εξάλειψη τους5, που υιοθετήθηκε από τη Συνδιάσκεψη της Δι-εθνούς Οργάνωσης Εργασίας στη Γενεύη τον Ιούνιο του 1999, στις χειρότερες μορφές εργασίας παιδιών συμπεριλαμβάνεται η χρησιμοποίηση, η δέσμευση και η προαγωγή τους στην πορνεία και την παραγωγή πορνογραφικού υλικού (αρ. 3, περ. β).

Κατόπιν, με το Προαιρετικό Πρωτόκολλο της Σύμ-βασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού σχετικά με την εμπορία παιδιών, την παιδική πορνεία και την παιδική

_____________5 Τα πλήρη κείμενα βρίσκονται στην ιστοσελίδα: http://host-ing01.vivodinet.gr/unhcr/protect/files/CONVENTIONS/RIGHTS%20OF%20CHILDREN/CONVENTIONSRIGHT-SOFCHILDREN.pdf

_____________4 Το πλήρες κείμενο βρίσκεται στην ιστοσελίδα: http://host-ing01.vivodinet.gr/unhcr/protect/files/CONVENTIONS/RIGHTS%20OF%20CHILDREN/CONVENTIONSRIGHT-SOFCHILDREN.pdf

ELSA Komotini 25

πορνογραφία, που υιοθετήθηκε από τη Γενική Συνέ-λευση του Ο.Η.Ε στις 25 Μαρτίου του 2000, τα κρά-τη-μέλη καλούνται να απαγορεύσουν μεταξύ άλλων και την παιδική πορνογραφία (αρ. 1). Στο αρ. 3 ανα-φέρεται ότι θα πρέπει να υπάρχει πλήρης κάλυψη από πλευράς ποινικού δικαίου για τις συμπεριφορές της παραγωγής, της διάθεσης, της εισαγωγής, της εξαγω-γής, της προσφοράς, της πώλησης ή της κατοχής για τους παραπάνω λόγους υλικού παιδικής πορνογραφί-ας ανεξαρτήτως εάν αυτά τα εγκλήματα τελούνται σε εθνικό ή διακρατικό επίπεδο. Στο αρ. 7 προβλέπεται η δυνατότητα δήμευσης των εργαλείων ή των προϊόντων του εγκλήματος ενώ τα αρ. 8-10 αναφέρονται στην θέ-σπιση μέτρων για την παροχή βοήθειας στα παιδιά-θύ-ματα και την πρόληψη των εις βάρος τους εγκλημάτων. Τέλος, άξια αναφοράς είναι και η απόφαση της 11ης Ια-νουαρίου του 2006 της Γενικής Συνέλευσης του Ο.Η.Ε για τα Δικαιώματα του Παιδιού, παρόλο που πρόκειται για ένα μη συμβατικό νομοθετικό κείμενο. Σύμφωνα με αυτήν, τα κράτη-μέλη καλούνται, στο πλαίσιο της καταπολέμησης της παιδοφιλίας και της εκμετάλλευ-σης παιδιών μέσω διαδικτύου, να λάβουν τόσο μέτρα εξάλειψης των γενεσιουργών παραγόντων του συγκε-κριμένου εγκλήματος όσο και μέτρα καταστολής του.

ΝΟΜΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΣΕ ΕΥΡΩΠΑΙΚΟ ΕΠΙΠΕΔΟ

Στα πλαίσια της Ευρωπαϊκής Ένωσης το πρώτο –χρο-νικά- κείμενο κατά της παιδικής πορνογραφίας που εντοπίζεται είναι η Σύμβαση της Ευρώπης κατά του εγκλήματος στον Κυβερνοχώρο, που υπογράφηκε στη Βουδαπέστη στις 23 Νοεμβρίου του 20016. Στο αρ. 9 ορίζεται ότι το εκάστοτε κράτος θα πρέπει να υιοθετήσει τα νομοθετικά εκείνα μέτρα ώστε να χα-ρακτηριστούν ως εγκλήματα με βάση το εθνικό του δίκαιο η παραγωγή υλικού παιδικής πορνογραφίας για σκοπούς διανομής, η προσφορά, η διάθεση, η δι-ανομή και η μετάδοση τέτοιου υλικού μέσω συστή-ματος υπολογιστή, η εξασφάλιση υλικού παιδικής πορνογραφίας μέσω συστήματος υπολογιστή για λογαριασμό του δράστη ή τρίτου καθώς και η κατο-χή τέτοιου υλικού σε σύστημα υπολογιστή ή σε άλλο σύστημα αποθήκευσης δεδομένων υπολογιστή. Ακό-μα, με τη Σύμβαση για την προστασία των παιδιών από τη σεξουαλική εκμετάλλευση και κακοποίηση7

του Συμβουλίου της Ευρώπης, που υπογράφηκε στο Λανθαρότε στις 25 Οκτωβρίου του 2007, τα κράτη-μέλη καλούνται διαμορφώνοντας τη νομοθεσία τους να ποινικοποιήσουν την παραγωγή, τη μετάδοση, την εξασφάλιση, την κατοχή υλικού παιδικής πορνο-γραφίας και την απόκτηση δόλιας πρόσβασης μέσω τεχνολογίας πληροφορικής σε υλικό τέτοιου χαρα-κτήρα (αρ. 20). Επιπλέον, σύμφωνα με το αρ. 21 τα συμβαλλόμενα κράτη καλούνται να εντάξουν στο ποινικό τους σύστημα πράξεις στρατολόγησης και εξαναγκασμού παιδιού για συμμετοχή σε πορνογρα-φικά θεάματα, καθώς και την παρακολούθηση πορ-νογραφικών θεαμάτων στα οποία συμμετέχουν παι-διά εν γνώσει του δράστη.

Το πιο πρόσφατο από τα νομικά «εργαλεία» της Ευρωπαϊκής Ένωσης κατά του αναφερόμενου εγκλή-ματος είναι η Οδηγία 2011/92/ΕΕ σχετικά με την καταπολέμηση της σεξουαλικής κακοποίησης και σεξουαλικής εκμετάλλευσης παιδιών και της παι-δικής πορνογραφίας και την αντικατάσταση της απόφασης-πλαίσιο 2004/68/ΔΕΥ8 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και Συμβουλίου. Ειδικότερα, σύμφω-να με το αρ. 4 τα κράτη-μέλη πρέπει να λάβουν όλα τα απαραίτητα μέτρα έτσι ώστε να τιμωρούνται οι εκ προθέσεως τελούμενες πράξεις της πρόκλησης της συμμετοχής και της στρατολόγησης παιδιού, είτε με χρήση εξαναγκασμού, βίας, απειλής είτε χω-ρίς, σε πορνογραφικές παραστάσεις. Παράλληλα, τιμωρητέες κρίνεται αναγκαίο να είναι η παραγωγή, η απόκτηση, η κατοχή, η διανομή, η διάδοση, η με-τάδοση, η προσφορά, η παροχή, η διάθεση παιδικής πορνογραφίας και η απόκτηση πρόσβασης μέσω της τεχνολογίας των πληροφοριών και των επικοινωνιών σε αντίστοιχο υλικό (αρ. 5). Στη συνέχεια, με το αρ. 10 ορίζεται ότι πρέπει να υφίσταται η δυνατότητα να επιβάλλεται σε φυσικό πρόσωπο που έχει καταδικα-στεί για τις παραπάνω πράξεις προσωρινή ή μόνιμη απαγόρευση άσκησης επαγγελματικών δραστηριοτή-των που απαιτούν τακτική συναναστροφή με παιδιά. Στο ίδιο πνεύμα, αναφέρεται ότι οι εργοδότες όταν προσλαμβάνουν ένα πρόσωπο για επαγγελματικές ή οργανωμένες δραστηριότητες εθελοντικού χαρα-κτήρα που περιλαμβάνουν τακτικές επαφές με παιδιά πρέπει να έχουν πρόσβαση στις καταχωρισμένες στο ποινικό μητρώο καταδικαστικές αποφάσεις σχετικά

_____________6 Το πλήρες κείμενο βρίσκεται στην ιστοσελίδα: http://conven-tions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/185.htm7 Το πλήρες κείμενο βρίσκεται στην ιστοσελίδα: http://conven-tions.coe.int/Treaty/EN/treaties/Html/201.htm

_____________8 Το πλήρες κείμενο βρίσκεται στην ιστοσελίδα: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:335:0001:0014:EL:PDF

Modus Legis26

με τα παραπάνω αδικήματα. Στο αρ. 11 της ως άνω Οδηγίας τονίζεται ότι οι αρμόδιες αρχές θα πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να προβαίνουν σε κατασχέσεις και δημεύσεις των οργάνων και των προϊόντων που προέρχονται από τις παραπάνω εγκληματικές ενέρ-γειες. Έπειτα, τα κράτη-μέλη πρέπει να προβούν στις αναγκαίες ενέργειες έτσι ώστε να προβλέπεται παρο-χή συνδρομής και στήριξης στα θύματα και στις οι-κογένειες τους πριν, κατά και για κατάλληλο χρονικό διάστημα μετά την περάτωση της ποινικής διαδικα-σίας (αρ. 19) καθώς και παροχή νομικών συμβουλών και νομικής εκπροσώπησης, οι οποίες θα παρέχονται δωρεάν, εάν το θύμα δεν έχει επαρκείς οικονομικούς πόρους (αρ. 20 παρ. 2). Τέλος, στο αρ. 20 δίνεται έμ-φαση στην πρόληψη του φαινομένου μέσω της εκ-παίδευσης και της ενημέρωσης επί του θέματος ενώ το αρ. 25 αναφέρει ότι θα πρέπει να διασφαλίζεται η κατάργηση και η φραγήπρόσβασης σε ιστοσελίδες που περιέχουν ή διαδίδουν υλικό παιδικής πορνογρα-φίας. Αξίζει να σημειωθεί ότι τα κράτη-μέλη πρέπει να προβούν στις νομοθετικές, κανονιστικές και δι-οικητικές διατάξεις προκειμένουνα εναρμονιστούν με την παρούσα Οδηγία μέχρι τις 18 Δεκεμβρίου του 2013 (αρ. 27).

ΝΟΜΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΣΕ ΕΘΝΙΚΟ ΕΠΙΠΕΔΟ

Μέχρι το 2002 τα ελάχιστα περιστατικά πορνογρα-φίας ανηλίκων αντιμετωπίζονταν από τον Έλληνα νομοθέτη με τις διατάξεις του νόμου περί ασέμνων9. Υπό την πίεση διεθνών εξελίξεων, ψηφίστηκε ο ν. 3064/2002 με τον οποίο τροποποιήθηκε άρδην το 19ο κεφάλαιο του ΠΚ και μεταξύ άλλων εισήχθη το νέο αρ. 348Α με το οποίο προβλέπεται η τιμώρηση

της πορνογραφίας ανηλίκων. Παρά την ελάχιστη έως σήμερα διάρκεια ζωής στο ποινικό μας σύστημα έχει ήδη τροποποιηθεί δύο φορές, μια το 2007 με το ν. 3625/2007 και μια το 2008 με το ν. 3727/2008.

Κατά την παρ. 1 της παραπάνω διάταξης ο δρά-στης που παράγει, διανέμει, δημοσιεύει, επιδει-κνύει, εισάγει στην επικράτεια ή εξάγει από αυτήν, μεταφέρει, προσφέρει, πωλεί, διαθέτει, προμηθεύε-ται, αποκτά ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφί-ας τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή 10.000 έως 100.000 €. Με την παρ. 2 ορίζεται ότι το έγκλημα της παιδικής πορ-νογραφίας, όταν τελείται με σύστημα υπολογιστή ή χρήση διαδικτύου, τιμωρείται με φυλάκιση του-λάχιστον δύο ετών και χρηματικό πρόστιμο 50.000 έως 300.000 €. Τέλος, σύμφωνα με την παρ. 4 δι-ακεκριμένη μορφή του παραπάνω εγκλήματος συ-νιστά η τέλεση του εγκλήματος κατ’ επάγγελμα ή κατά συνήθεια, η εκμετάλλευση είτε ανάγκης, είτε ψυχικής ή διανοητικής ασθένειας είτε σωματικής δυσλειτουργίας ανηλίκου για την παραγωγή υλι-κού παιδικής πορνογραφίας καθώς και η χρησιμο-ποίηση ανηλίκου μικρότερου των δεκαπέντε ετών. Κλείνοντας, άξιο αναφοράς κρίνεται το γεγονός ότι ο Έλληνας ποινικός νομοθέτης ενέταξε με το ν. 3625/2007 την πορνογραφία ανηλίκων στα εγκλή-ματα για τα οποία εφαρμόζεται η ελληνική νομοθε-σία, ακόμα και όταν τελούνται στην αλλοδαπή, είτε από Έλληνα πολίτη είτε από αλλοδαπό και ανεξάρ-τητα από τη σχετική νομοθεσία του τόπου τέλεσης, σύμφωνα με την αρχή της παγκόσμιας δικαιοσύνης (αρ. 8 περ. η΄ ΠΚ).

Επιλογικά, οι ραγδαίες τεχνολογικές εξελίξεις κα-θιστούν ανεξέλεγκτη τη διακίνηση πορνογραφικού υλικού και δη παιδικής πορνογραφίας και ως εκ τού-του κρίνεται αναγκαία η συνεχής προσαρμογή του νομικού πλαισίου έτσι ώστε αυτό, αποτελώντας δι-κλείδα ασφαλείας, να προστατεύει την ψυχικά ευά-λωτη κοινωνική ομάδα των παιδιών.

_____________9 Μανωλεδάκης Ι. (1991) Παρατηρήσεις στην υπ’ αριθμόν 211/1991 Γν. Εισ. Θεσσαλονίκης, σελ. 281.

ELSA Komotini 27

Δημοκρατική Αρχή και Σύνταγμα

του Γιώργου Αργυρόπουλου

Με τον όρο «θεμελιώδεις αρχές του Συντάγματος» νοούνται τα βασικά στοιχεία που χαρακτηρίζουν και προσδιορίζουν το πολίτευμα που αυτό καθιερώ-νει. Οι όροι “οργανωτικές βάσεις του πολιτεύματος”, “οργανωτικές βάσεις του Κράτους” και “θεμελιώδεις αρχές του πολιτεύματος” έχουν το ίδιο περιεχόμενο1. Οι αρχές αυτές αφενός οριοθετούν το πλαίσιο για τις ειδικότερες ρυθμίσεις των κατ΄ ιδίαν θεσμών και αφετέρου λειτουργούν ως ερμηνευτικά εργαλεία του συνταγματικού κειμένου. Το ίδιο το Σύνταγμα ορίζει το θεμελιώδη χαρακτήρα των ανωτέρω αρχών αφού τις κατατάσσει στις μη αναθεωρήσιμες διατάξεις, εξαρτώντας παράλληλα το περιεχόμενό τους από το θεσμικό πλαίσιο που αυτό εγκαθιδρύει. Μία από αυ-τές τις αρχές είναι η δημοκρατική αρχή, η οποία θα αναλυθεί παρακάτω.

Δημοκρατία είναι το πολίτευμα στο οποίο κυρι-αρχεί ο λαός. Πηγή και φορέας της κρατικής εξου-σίας, ανώτατο όργανο του κράτους που εκφράζει την υπέρτατη βούληση μέσα σε αυτό είναι ο λαός. Η ελευθερία και η ισότητα αποτελούν τις απαραίτητες προυποθέσεις για την ουσιαστική λειτουργία της δη-μοκρατίας. Το αντιπροσωπευτικό πολίτευμα αποκτά δημοκρατικό χαρακτήρα, όταν η αναφορά στο λαό ή το έθνος ως φορέα της κυριαρχίας έχει την έννοια ότι τα δικαιώματα του εκλέγειν και του εκλέγεσθαι καθί-στανται κτήμα όλων των πολιτών, οι οποίοι εκλέγουν τους αντιπροσώπους τους και διεκδικούν συμμετοχή στην ενάσκηση της κρατικής εξουσίας είτε ατομικά είτε οργανωμένοι σε κομματικούς σχηματισμούς.

Το Σύνταγμα 1975/1986/2001 διακηρύσσει τη δημοκρατική αρχή και την αρχή της λαικής κυρι-αρχίας. Στο αρ. 1 Σ ορίζεται ότι το πολίτευμα της Ελλάδας είναι η Προεδρευόμενη Κοινοβουλευτική Δημοκρατία, ότι θεμέλιο του πολιτεύματος είναι η

λαϊκή κυριαρχία και ότι όλες οι εξουσίες πηγάζουν από το Λαό, υπάρχουν υπέρ αυτού και του Έθνους και ασκούνται όπως ορίζει το Σύνταγμα. Το περιε-χόμενο της δημοκρατικής αρχής διασφαλίζει τη λαι-κή συμμετοχή στην άσκηση της πολιτικής εξουσίας βασιζόμενο στην πλειοψηφική αρχή. Περιορισμό στο περιεχόμενο της δημοκρατικής αρχής θέτουν τα δικαιώματα των εκάστοτε μειοψηφιών του λαού, οι οποίες δε νοείται να συνθλίβονται υπό το κύρος της εκάστοτε πλειοψηφίας.

Υπάρχουν δύο θεωρίες όσον αφορά την προέλευση του εννοιολογικού περιεχομένου της δημοκρατικής αρχής, αυτές των καθηγητών Κασιμάτη και Τσάτσου. Κατά τον Κασιμάτη2, «ο συντακτικός νομοθέτης της δημοκρατίας σαν πολιτεύματος έχει για αφετηρία ένα βασικό νόημα, ιστορικά κληροδοτημένο, πάνω στο οποίο ο συντακτικός νομοθέτης, θεωρώντας τον εαυ-τό του δεσμευμένο από αυτό, διαμορφώνει το συγκε-κριμένο δημοκρατικό πολίτευμα (…) (με) χαρακτη-ριστικά (την) «προσυνταγματικότητα» του βασικού περιεχομένου της δημοκρατίας (…) (που αναλύεται σε ένα βασικό, ιστορικά κληροδοτημένο, νόημα δη-μοκρατίας (…) μια αρχή (…) πάνω στην οποία συνει-δητά η συντακτική εξουσία θεμελιώνει, διαμορφώνει και καθορίζει τη συγκεκριμένη μορφή δημοκρατικού πολιτεύματος (με την οποία) συνδέονται στενά η «αξιωματικότητα» και η «οικουμενικότητα» της δη-μοκρατίας». Επίσης κατά τον ίδιο «η δημοκρατία σε επίπεδο θεμελιωδών αρχών δε διαμορφώνεται σήμε-ρα από τον εθνικό συντακτικό νομοθέτη, αλλά προ-συνταγματικά, στο επίπεδο των αρχών της διεθνούς και της υπερεθνικής έννομης τάξης, καθώς και των αρχών που ισχύουν σε όλες τις δημοκρατικές χώρες». Η εφαρμογή των θεμελιωδών αρχών γίνεται ακόμα και αν εκλείπουν από το γράμμα του καταστατικού χάρτη καθώς αντλούν το περιεχόμενό τους από το

_____________1 Κ. Μαυριάς, Συνταγματικό Δίκαιο, Εκδόσεις Αντ. Σάκκουλα, 2005.

_____________2 Γ. Κασιμάτης, Συνατγματικό Δίκαιο II, Οι λειτουργίες του κρά-τους, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1986.

Modus Legis28

διεθνές και το υπερεθνικό δίκαιο σύμφωνα με τον καθηγητή Κασιμάτη.

Η άποψη του Κασιμάτη δέχθηκε κριτική από τον καθηγητή Τσάτσο3 σύμφωνα με τον οποίο «ο ερμη-νευτής του αρ. 1 του Σ. δεν μπορεί να στηριχθεί σε μια προσυνταγματική, δηλαδή σε μια ήδη ιστορικά διαμορφωμένη έννοια Δημοκρατίας (…) (και ότι) δεν νοείται άλλη προσέγγιση του κανονιστικού πε-ριεχομένου του αρ. 1 από εκείνη, που ερμηνευτικό πλαίσιο και σταθερό σημείο αναφοράς έχει τα συ-νταγματοπολιτικά, κοινωνικοπολιτικά και ιστορικά χαρακτηριστικά της ελληνικής πολιτείας (καθώς) ζητούμενο είναι η έννοια όχι της Δημοκρατίας γε-νικά αλλά της συνταγματικής Δημοκρατίας κατά το ισχύον Σύνταγμα».

Η πιο εξισορροπητική άποψη αναφορικά με το πώς συνάγεται το εννοιολογικό περιεχόμενο της δημο-κρατικής αρχής δε δίνει προβάδισμα σε κάποια από τις δύο θεωρίες. Ειδικότερα, κατ’ αρχάς το κανονιστι-κό εύρος της δημοκρατικής αρχής θα αναζητηθεί στις διατάξεις του Συντάγματος. Οι όροι, ωστόσο, δημο-κρατία και δημοκρατική αρχή δε μπορούν να νοηθούν χωρίς γνώση του περιεχομένου τους ως αφηρημένων εννοιών4. Ο ερμηνευτής, ελλείψει ορισμών από το Σύ-νταγμα, καλείται να αναζητήσει το γενικά παραδεκτό πρότυπο που μαζί με τα συγκεκριμένα στοιχεία του πολιτεύματος της αντιπροσωπευτικής δημοκρατί-ας θα βασίσει τη δημοκρατική αρχή ως οργανωτική βάση του πολιτεύματος.

Η δημοκρατική αρχή εκδηλώνεται σε πλήθος δια-τάξεων του καταστατικού χάρτη του Συντάγματος5. Αρχικά, εντοπίζεται στο αρ. 51 Σ για την ανάδειξη της Βουλής με γενικές βουλευτικές εκλογές που διενερ-γούνται με άμεση, μυστική και καθολική ψηφοφορία καθώς και στο αρ. 29 Σ για την ελεύθερη ύπαρξη και τη λειτουργία των πολιτικών κομμάτων. Κατόπιν, εμ-φανίζεται στο αρ. 44 Σ για το δημοψήφισμα και στα άρθρα για την κατοχύρωση συνταγματικών δικαιω-μάτων που πραγματώνουν και μορφοποιούν τη λαι-κή συμμετοχή στην άσκηση της πολιτικής εξουσίας. Επιπλέον, σύμφωνα με το αρ. 120 παρ. 4 Σ εγγυήσεις τήρησης της δημοκρατικής αρχής αποτελούν η διά-κριση των λειτουργιών, ο αιρετός χαρακτήρας του αρχηγού κράτους, η θέσπιση του δικαστικού ελέγχου

του κύρους των εκλογών και του δημοψηφίσματος, η υποχρέωση των πολιτών για τήρηση του Συντάγμα-τος και των νόμων καθώς και η υποχρέωση αντίστα-σης των Ελλήνων πολιτών ενάντια στη βίαιη κατάλυ-ση του Συντάγματος.

Η δημοκρατική αρχή επάνω στην οποία βασίζεται το πολίτευμα της αντιπροσωπευτικής δημοκρατίας δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αναθεώρησης. Θεμέλιο του πολιτεύματος είναι η λαϊκή κυριαρχία και έτσι ο λαός εκλέγει ελεύθερα τους αντιπροσώ-πους του στα κρατικά όργανα, ρύθμιση η οποία δε μπορεί να τροποποιηθεί, καθώς αποτελεί εγγύηση του δημοκρατικού πολιτεύματος.

_____________5 Ι. Κοιμτζόγλου, Στοιχεία Δημοσίου Δικαίου, Εκδόσεις Σάκκου-λα, 2005

_____________3 Δ. Τσάτσος, Συνταγματικό Δίκαιο, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκου-λα, 1992.4 Γ. Κασιμάτης/ Κ. Μαυριάς, ΕρμήΣ., Π. Ν. Σάκκουλας, 1999.

ELSA Komotini 29

_____________1-2 Βλ. Βάσως Αρτινοπούλου “Ενδοοικογενειακή βία Γυναικών” 2006 Εκδ: Νομική Βιβλιοθήκη σελ. 33-6 .Βλ. www. hellenic parliament.gr Αιτιολογική Έκθεση στο σχέ-διο νόμου “Για την αντιμετώπιση της ενδοοικογενειακής βίας”

Ενδοοικογενειακή βία - Κακοποίηση γυναικών εντός της οικογένειας

της Ελένης Παπαδοπούλου

Εισαγωγή

Η ελληνική νομοθεσία μέχρι το 1983 όριζε τον άντρα υπεύθυνο για τα οικονομικά ενώ τη γυναίκα για τις υποχρεώσεις του σπιτιού. Παρ’ όλα αυτά τα τελευταία πενήντα χρόνια έχει αλλάξει η θέση της γυναίκας όσον αφορά τον ευρύτερο κοινωνικό της ρόλο σε τομείς όπως αυτός της ισότητας και των ίσων ευκαιριών για τη συμμετοχή στην κοινωνική και πολιτική ζωή της χώρας. Το παρόν άρθρο ανα-φέρεται στην ενδοοικογενειακή βία και ειδικότερα στην κακοποίηση που υφίσταται η γυναίκα μέσα στην οικογένεια, όπως και τα αντίστοιχα νομικά πλαίσια μέχρι και το ν. 3500/2006. Παράλληλα εισά-γεται και αναλύεται ο κανοτόμος θεσμός της δικα-στικής διαμεσολάβησης.

Με το ν. 1419/1984 για πρώτη φορά ορίστη-κε ως κακούργημα το έγκλημα του βιασμού. Από 27/11/1991 στην Ευρωπαϊκή Ένωση (ΕΕ) έχει θεσπι-στεί η προστασία των γυναικών κατά την εργασία και η νομολογία που διαμορφώθηκε είχε ως αποτέλεσμα την έκδοση πολλών καταδικαστικών αποφάσεων για εργοδότες που κακοποιούσαν σεξουαλικώς τις υπαλ-λήλους τους. Το 2002 καθιερώθηκε ο πρωτοπόρος θεσμός της δικαστικής διαμεσολάβησης που υλοποί-ησε την απόφαση-πλαίσιο του Συμβουλίου της ΕΕ του Μαρτίου 2001 για τα εγκλήματα ενδοοικογε-νειακής βίας πλημμεληματικού χαρακτήρα. Με το ν. 3064/2002 θεσπίστηκε η καταπολέμηση της εμπορί-ας ανθρώπων, των εγκλημάτων κατά της γενετήσιας ελευθερίας, της πορνογραφίας ανηλίκων και γενικό-τερα της οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής καθώς και η αρωγή στα θύματα αυτά. Στη συνέ-χεια με το ν. 3488/2006 ορίστηκε η αρχή της ίσης με-ταχείρισης μεταξύ ανδρών και γυναικών όσον αφορά

την πρόσβαση στην απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και εξέλιξη και τους όρους και τις συνθή-κες εργασίας.

Σε ευρωπαϊκό επίπεδο, η ενδοοικογενειακή βία ορί-στηκε με σαφήνεια κατόπιν πρότασης της Δανίας, η οποία έγινε αποδεκτή από τα υπόλοιπα κράτη - μέλη της ΕΕ, ως “κάθε είδους σωματική, σεξουαλική, ή ψυχολογική βία που ασκείται σε βάρος του θύματος από τον τωρινό ή πρώην σύζυγο, ή από το σύντρο-φο, ή άλλα μέλη της οικογένειάς του”.1 Προκειμένου να ορίσει κανείς εννοιολογικά την ενδοοικογενειακή βία, θα πρέπει να προσδιορίσει τους όρους από τους οποίους η έννοια συντίθεται. Έτσι, ως βία νοείται η οποιαδήποτε σωματική, λεκτική και ψυχολογική ή συναισθηματική βία, ο εξαναγκασμός και η παραμέ-ληση, ανεξάρτητα από το αν η χρήση τη βίας είναι επαναλαμβανόμενη ή συμβαίνει μόνο μια φορά.² Η έννοια της “οικογένειας” καθορίστηκε από την εγ-γύτητα της συγγένειας ή της σχέσεως που συνδέει διάφορα πρόσωπα. Η σχέση των συζύγων μεταξύ τους, των γονέων και τέκνων, κοινών ή ενός εκ των συζύγων, δικαιολογεί την αυστηρή αντιμετώπιση των εγκλημάτων, τα οποία ρυθμίζει το σχέδιο νόμου 3500/2006, ανεξάρτητα από τα εάν αυτά τα πρόσωπα συγκατοικούν. Την ίδια αντιμετώπιση προς τα τέκνα συζύγων -κοινά ή ενός εξ’ αυτών- έχουν και τα εξ υιοθεσίας τέκνα, κοινά ή του ενός εκ των συζύγων. Δηλαδή η πρώτη κατηγορία, ανεξάρτητα από το εάν υπάρχει συγκατοίκηση, περιλαμβάνει τους συζύγους, τους κατιόντες και τους ανιόντες του πρώτου βαθ-μού.³

Πρόσωπα που συνδέονται με απώτερη του πρώτου βαθμού συγγένειας καθώς και πρόσωπα των οποίων επίτροπος, δικαστικός συμπαραστάτης ή ανάδοχος γο-νέας έχει ορισθεί μέλος της οικογένειας, στην έννοια

Modus Legis30

της οικογένειας, εφόσον όμως συνοικούν. Ο καθορι-σμός του τετάρτου βαθμού συγγένειας ως ανώτατου βαθμού οικογενειακής σχέσεως που εμπίπτει στη ρύθ-μιση του νόμου επιβάλλεται δεδομένου ότι η εξ αδι-αθέτου κληρονομική διαδοχή επέρχεται μέχρι τον τέ-ταρτο βαθμό. Κρίθηκε επίσης σκόπιμο να περιληφθούν στην έννοια της οικογένειας, ώστε να προστατεύονται κατά το νόμο, ανήλικα πρόσωπα τα οποία υπό οποια-δήποτε σχέση και για οποιονδήποτε λόγο συνοικούν στην οικογένεια. Πρόσωπα που δεν εμπίπτουν κατά τα ανωτέρω στην έννοια της οικογένειας, αν βιαιοπραγή-σουν αντιμετωπίζονται με τις κοινές διατάξεις.⁴

Με τις διατάξεις του παρόντος σχεδίου νόμου αντι-μετωπίζονται ως εγκλήματα ενδοοικογενειακής βίας και οι πράξεις της μόνιμης συντρόφου του άνδρα ή του μονίμου συντρόφου της γυναίκας και των τέκνων τους, κοινών ή του ενός εξ αυτών ή εξ υιοθεσίας, εφό-σον υφίσταται συνοίκηση⁵. Δεδομένου ότι θύμα εν-δοοικογενειακής βίας θεωρείται και το ανήλικο μέ-λος της οικογένειας, ενώπιον του οποίου ασκείται η βία αυτή, έπεται ότι νόμιμα αντιπροσωπευόμενο μπορεί να ασκήσει τα ίδια δικαιώματα ενώπιον των πολιτικών και ποινικών δικαστηρίων. ⁶

Βία εντός της οικογένειας – νομικό πλαίσιο

Το φαινόμενο αυτό εκδηλώνεται κοινωνικά πρωτί-στως σε βάρος των γυναικών παραβιάζοντας ευθέ-ως την αναγνωρισμένη από το Σύνταγμα αρχή της ισότητας των δύο φύλων σύμφωνα με το αρ. 4 παρ. 1 Σ, με αποτέλεσμα να παρεμποδίζεται σε κάθε πε-ρίπτωση η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας της γυναίκας.⁷

Η βία μπορεί να εκδηλωθεί με διάφορες μορφές. Η σωματική βία προσδιορίζεται από τις διακυμάνσεις ενός χαστουκιού στο πρόσωπο έως τη σοβαρή σωμα-τική βλάβη, η οποία καταλήγει ακόμα και σε εκ προ-θέσεως ανθρωποκτονία. Η ψυχολογική βία κυμαίνεται από την ταπείνωση έως τη σοβαρή ψυχολογική βλάβη και τη μεταβολή της κοινωνικής λειτουργικότητας του θύματος. Ως λειτουργικότητα, ορίζεται η συνειδητή προσπάθεια και ικανότητα του ατόμου να προσαρμό-ζεται και να επενεργεί στο περιβάλλον του και διακρί-νεται σε ψυχολογική, κοινωνική και επαγγελματική. Στην ουσία αναφερόμαστε στην ικανότητα του ατό-μου να εμπλέκεται σε ένα ευρύ φάσμα δραστηριοτή-

των με αποτελεσματικότητα. Η λεκτική βία, η οποία είναι άμεσα συνδεδεμένη με την ψυχολογική, εμπεριέ-χει ένα ευρύ φάσμα συμπεριφορών που κινούνται από φωνές και εξυβρίσεις έως λεκτικό εξευτελισμό, απειλές και λεκτική τρομοκράτηση του θύματος. Ο εξαναγκα-σμός, εξάλλου, είναι δυνατό να περιλαμβάνει την υπο-χρέωση του θύματος να έρθει σε σεξουαλική πράξη με το δράστη παρά τη θέλησή του, ενώ η παραμέληση αφορά τη στέρηση βασικών και θεμελιωδών δικαιω-μάτων του θύματος όπως η ελευθερία⁸.

Με το αρ. 8 του ν. 3500/2006 αντιμετωπίζονται ως εγκλήματα ενδοοικογενειακής βίας ο βιασμός κι η κατάχρηση σε ασέλγεια συζύγου. Η απαξία του συζυ-γικού βιασμού αναγνωρίζεται πλέον από όλα τα σύγ-χρονα κράτη, τα οποία έχουν προσαρμόσει σχετικά τις νομοθεσίες τους. Αλλά και στην ελληνική έννομη τάξη δεν είναι πλέον αποδεκτό το επιχείρημα ότι οι σύζυγοι είναι υποχρεωμένοι να εξαναγκάζουν αλλή-λους προς γενετήσια συνεύρεση.⁹

Ως ασελγής πράξη, μετά την αναθεώρηση του ν. 1419/1984 των διατάξεων για τα εγκλήματα που ανα-φέρονται στη γενετήσια ζωή, νοείται κάθε ασελγής ενέργεια που ανάγεται στη γενετήσια ζωή και προ-σβάλλει αντικειμενικώς το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών (μεταξύ δε άλλων, η παρά φύση ασέλ-γεια, η χρησιμοποίηση των γεννητικών οργάνων με σκοπό ηδονιστικό και άλλες παρόμοιες πράξεις, που γίνονται με εξαναγκασμό) και συνιστούν σοβαρές προσβολές της γενετήσιας ελευθερίας, κατευθυνό-μενες στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσι-ας επιθυμίας, διακρινόμενες από τη συνουσία κατά φύση που είναι η συνένωση των γεννητικών μορίων δύο ατόμων διαφορετικού φύλου¹°. Υπενθυμίζεται

_____________7 Βλ. Σύνταγμα

_____________8 Βλ. Βάσως Αρτινοπούλου “Ενδοοικογενειακή βία Γυναικών” 2006 Εκδ: Νομική Βιβλιοθήκη σελ. 49 Βλ. : www. hellenic parliament.gr Αιτιολογική Έκθεση στο σχέ-διο νόμου “Για την αντιμετώπιση της ενδοοικογενειακής βίας”

ELSA Komotini 31

_____________10 Βλ. www.nomikhepikairotita.blogspot.gr άρθρο με τίτλο: ”Εν-δοοικογενειακή βία: το θύμα, ο θύτης και οι επιπτώσεις της”11-15 www. hellenic parliament.gr Αιτιολογική Έκθεση στο σχέ-διο νόμου “Για την αντιμετώπιση της ενδοοικογενειακής βίας”

ότι υπό το καθεστώς ισχύος της διατάξεως του αρ. 336 ΠΚ, στην αρχική του μορφή, δεν ήταν αξιόποι-νος ο εξαναγκασμός σε συνουσία της συζύγου από τον σύζυγο. Αντίθετα, ο εξαναγκασμός της συζύγου από τον σύζυγο της σε άλλη ασελγή πράξη μπορού-σε να υπαχθεί στο αρ. 337 ΠΚ, όπως ίσχυε τότε¹¹.

Αυστηρότερη αντιμετώπιση επιφυλάχθηκε από τον εξαναγκασμό σε ασέλγεια (και μεταξύ συζύγων) μετά τη διεύρυνση της έννοιας του βιασμού, με το αρ. 9 του ν. 1419/1984. Στην έννοια αυτή περιλαμ-βάνεται υπό το ισχύον καθεστώς όχι μόνο ο εξανα-γκασμός σε εξώγαμη συνουσία, αλλά και ο εξανα-γκασμός σε ασέλγεια. Συνέπεια της διευρύνσεως αυτής είναι η εν λόγω πράξη στην απλή της μορφή να επισύρει ποινή κάθειρξης, στις δε διακεκριμένες μορφές να στοιχειοθετεί ομαδικό βιασμό (αρ. 336 παρ. 2 ΠΚ) ή θανατηφόρο βιασμό (αρ. 340 ΠΚ)¹².

Κατά συνέπεια, ο εκσυγχρονισμός του αρ. 336 ΠΚ με το αρ. 8 του ν. 3500/2006 δεν στοιχειοθετείται απλώς ως προς τις σύγχρονες αντιλήψεις περί προ-στασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και εντός του γάμου, αλλά και ως προς τις προηγηθείσες προσπά-θειες μεταρρύθμισης στα σχετικά με τη γενετήσια ζωή

εγκλήματα¹³. Σύμφωνα με το αρ. 336 παρ. 1 “όποιος με σωματική βία ή απειλή σπουδαίου και άμεσου κιν-δύνου εξαναγκάζει άλλον σε συνουσία εξώγαμη ή σε ανοχή ή επιχείρηση ασελγούς πράξης τιμωρείται με κάθειρξη”¹⁴. Για τους λόγους που προαναφέρθηκαν τροποποιήθηκε αντιστοίχως και το αρ. 338 παρ. 1 ΠΚ σύμφωνα με το οποίο “όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί ενερ-γεί επ’ αυτού εξώγαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλ-γεια τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι 10 ετών”¹⁵.

Ποινική Διαμεσολάβηση

Μόλις πρόσφατα θεσπίστηκε και στη χώρα μας η ποι-νική διαμεσολάβηση. Πρόκειται για τη συνδιαλλαγή μεταξύ ανήλικου δράστη και θύματος για έκφραση συγγνώμης και εν γένει για εξώδικη διευθέτηση των συνεπειών πράξης, που προβλέπεται ως αναμορφωτι-κό μέτρο στο αρ. 122 Π.Κ παρ. 1 στοιχείο ε, η επιτυχής ολοκλήρωση της οποίας άγει σε αποχή από την ποινι-κή δίωξη ανηλίκου κατά το αρ. 45Α ΚΠΔ.

Modus Legis32

Αφετηρία της προβλεπόμενης στο παρόν σχέδιο νόμου διαδικασίας ποινικής διαμεσολάβησης θα εί-ναι είτε η έναρξη προκαταρκτικής εξέτασης μετά από έγκληση του θύματος ή καταγγελία τρίτου είτε η κί-νηση της διαδικασίας του αυτοφώρου. Στο πλαίσιο αυτό, ο αρμόδιος για την ποινική δίωξη εισαγγελέ-ας θα διερευνά τη δυνατότητα ποινικής διαμεσολά-βησης. Εφόσον τα μέρη δεν συμφωνήσουν να συν-διαλλαγούν, η ποινική δίκη θα κινείται σύμφωνα με τα ισχύοντα. Εάν αντίθετα συμφωνήσουν και ο φε-ρόμενος ως δράστης συμμορφωθεί ως προς τα απο-τελέσματα της διαμεσολάβησης τότε εξαλείφεται η ποινική αξίωση της πολιτείας για τις φερόμενες ως τελεσθείσες πράξεις, ενώ για τις αστικές αξιώσεις εξ αδικοπραξίας θα επέρχονται οι συνέπειες του δικα-στικού συμβιβασμού.

Έτσι, στο αρ. 14 παρ. 1 του ν. 3500/2006 ορίζεται ότι η συμφωνία των διαδίκων για την έναρξη της δι-αδικασίας της ποινικής διαμεσολάβησης ισχύει ως συμβιβασμός για τις χρηματικές αξιώσεις από το έγκλημα της ενδοοικογενειακής βίας. Αν εντός τρι-ετίας από την αρχειοθέτηση της υπόθεσης με δια-ταγή του Εισαγγελέα ο φερόμενος ως δράστης δεν συμμορφωθεί προς τους όρους της συμφωνίας, τότε αυτή θα ανατραπεί με πρωτοβουλία του παθόντος. Τούτο έχει πρακτική σημασία, στην περίπτωση που οι αξιώσεις του παθόντος ήταν μεγαλύτερες από όσες κάλυψε με τη συμφωνία ο φερόμενος ως δράστης. Ο ίδιος δεν πρέπει να ανατρέψει τη συμφωνία, αλλά εαν αυτό συμβεί ως συνεπεία αγωγής του θύματος, τότε μπορεί να αναζητήσει ή να συνυπολογίσει όσα έχει καταβάλλει στο θύμα βάσει της συμφωνίας για την κάλυψη των αξιώσεων αυτών. Μετά την παρέλευση της τριετίας από την αρχειοθέτηση της υπόθεσης, ο συμβιβασμός δε μπορεί να ανατραπεί, ενώ αποκλείε-ται η αναζήτηση των καταβληθέντων σε συμμόρφω-ση προς τη συμφωνία από ποινική διαμεσολάβηση. Τα ίδια αποτελέσματα έχει και η λύση του γάμου μέσα στην τριετία.

Όσον αφορά στο δικαίωμα διαζυγίου κρίθηκε ότι η συμφωνία των συζύγων για ποινική μεσολάβηση δε μπορεί να εμποδίζει την άσκηση του προς διάζευξη δικαιώματος καθενός από τους συζύγους κατά τις γενικές διατάξεις ή τη συναινετική λύση του γάμου. Σκοπός είναι να διατηρηθεί η ενότητα της οικογέ-νειας, όμως δεν είναι δυνατό να αποκλείσει κανείς το ενδεχόμενο το θύμα, ενώ δηλώνει πρόθυμο για ποινική διαμεσολάβηση να επιθυμεί παρ’ όλα αυτά τη λύση του γάμου, πράγμα που μπορεί να επιδιώ-κει κατά τις γενικές διατάξεις. Ενδέχεται η συμφωνία για διαμεσολάβηση, σε συνδυασμό προς άλλα γεγο-

νότα να συνιστά, κατά την κρίση του δικαστηρίου συγγνώμη και κατά συνέπεια λόγο απόσβεσης του συγκεκριμένο λόγου διαζυγίου. Τα ίδια θα ισχύσουν αν η δίκη διαζυγίου έχει αρχίσει πριν από την έναρξη της διαδικασίας ποινικής διαμεσολάβησης. Η λύση του γάμου μέσα στην τριετία από την αρχειοθέτηση της υπόθεσης λόγω ποινικής διαμεσολάβησης επι-φέρει την οριστικοποίηση των αποτελεσμάτων του συμβιβασμού. Τέλος, σύμφωνα με το αρ. 5 του πα-ρόντος νόμου ορίζεται κατώτατο όριο αποζημίωσης για την ηθική βλάβη του θύματος από τις πράξεις ενδοοικογενειακής βίας το ποσό των 1.000 ευρώ.

Συμπερασματικά λοιπόν αυτός ο νόμος προστα-τεύει περισσότερο τη γυναίκα συγκριτικά με το πα-ρελθόν. Αυτό όμως δεν είναι αρκετό για να λύσει το διαχρονικό πρόβλημα της ενδοοικογενειακής βίας, η λύση του οποίου έγκειται στην παιδεία και στην καλ-λιέργεια ορθής νοοτροπίας βασιζόμενη στον αλληλο-σεβασμό και την ισότητα των δύο φύλων.

ELSA Komotini 33

Η βία ως αντικείμενο πειραμάτων και οι νομικοί περιορισμοί της(Το Πείραμα του Μίλγκραμ)

της Άννας Καρατζή

Η πλήρης και απόλυτη απαγόρευση των βασανιστη-ρίων όπως αυτή προκύπτει από το αρ. 4 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΧΘΔΕΕ), αναφέρει πως «κανείς δεν μπορεί να υπο-βληθεί σε βασανιστήρια ούτε σε απάνθρωπες ή εξευ-τελιστικές ποινές ή μεταχείριση» και συμπληρωματι-κά, το αυτό επισημαίνεται στο Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα. Ειδικότερα, απαγορεύεται η υποβολή προσώπου, χωρίς την ελεύ-θερη συγκατάθεσή του σε ιατρικό ή επιστημονικό πείραμα». Κατά το έτος 1974 δόθηκε ακριβώς αυτή η απόλυτη συγκατάθεση του ανθρώπου συμμετοχής σε ένα ευρέως γνωστό κι αμφισβητούμενο πείραμα, το οποίο θα επιβεβαίωνε την θεώρηση σύμφωνα με την οποία, η βία μπορεί να φαίνεται καμιά φορά μέσω των πειραμάτων ότι ασκείται προσβλέποντας στην απόδειξη μιας εξαιρετικά επικίνδυνης ανθρώπινης συμπεριφοράς άρα χρησιμοποιείται έλλογα, ωστόσο, η αυθαίρετη χρήση της είναι δυνατό να οδηγήσει σε αναπόδραστες, ανεξέλεγκτες καταστάσεις τόσο για τα εμπλεκόμενα υποκείμενα ή αντικείμενα των πει-ραμάτων όσο και για ολόκληρη την επιστημονική κοινότητα που εξετάζει τις αιτίες οι οποίες ωθούν ένα πρόσωπο στην χρήση του έσχατου μέσου. Παράλλη-λα, το πείραμα αυτό θα προβλημάτιζε τη νομική επι-στήμη αναφορικά με την προσβολή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας (αρ. 7 παρ. 2 Σ) ,την προσταγή (αρ. 21 ΠΚ) και τη σωματική και ψυχική βία οι οποίες προ-στατεύονται θεμελιωδώς από τις αντίστοιχες διατά-ξεις του συντάγματος (αρ. 7 παρ. 2 Σ).

Το πείραμα του Milgram για την υπακοή

Κατά τη διάρκεια του πολυσυζητημένου πειράματος αφορά τόσο η βία ως καταδικαστέα πράξη όσο και η υπακοή στην κοινωνικοηθικά απαράδεκτη προστα-γή χρήσης βίας. Τα διάφορα φαινόμενα κοινωνικής

επίδρασης αναπτύσσονται είτε σε πλαίσιο όπου οι πη-γές επίδρασης και οι στόχοι είναι ισότιμοι, είτε σε πλαί-σιο όπου η πηγή επίδρασης είναι άμεση. Υπό το πλαίσιο της άμεσης πίεσης της επίδρασης ο Stanley Milgram δημιούργησε μια σειρά μελετών, τις οποίες παρουσία-σε το 1974 στο βιβλίο του «Υπακοή στις Αρχές».

Το πρωτοποριακό και συγχρόνως αμφισβητούμενο πείραμα του Milgram που προβλημάτισε την ιατρική και νομική επιστήμη την δεκαετία του ‘70, μελέτησε συστηματικά μια πλευρά της υπακοής με αφορμή τις φρικαλεότητες της ναζιστικής εποχής. Για τις ανάγκες του πειράματος ο Milgram δημοσίευσε μια αγγελία σε εφημερίδες ζητώντας την εθελοντική συμμετοχή αμερικανών ανδρών σε μια μελέτη για τη μάθηση και τη μνήμη έναντι μικρής αμοιβής. Στο πείραμα συμμε-τείχαν κάθε φορά δύο άτομα, τα οποία μετά από εικο-νική κλήρωση αναλάμβαναν είτε το ρόλο του μαθητή είτε το ρόλο του δασκάλου. Στην πραγματικότητα ο μαθητής ήταν ο συνεργός του ερευνητή και ο δάσκα-λος ο πραγματικός συμμετέχων που είχε ως έργο του να υποβάλλει σε ηλεκτροσόκ τον μαθητή, η ένταση του οποίου ήταν αυξανόμενη κάθε φορά που ο μαθη-τής έκανε λάθος σε μια διαδικασία απομνημόνευσης λέξεων. Στην αρχή της διαδικασίας ο ερευνητής έδενε τον μαθητή σε ένα κάθισμα, ο οποίος του εκμυστη-ρευόταν ότι έχει πρόβλημα με την καρδιά του πράγ-μα που άκουγε, υποτίθεται κατά λάθος, ο δάσκαλος και εν συνεχεία αυτός μεταφέρονταν σε μια διπλανή αίθουσα όπου είχε τοποθετηθεί η γεννήτρια του ηλε-κτροσόκ. Επειτα από ένα δοκιμαστικό ηλεκτροσόκ στον ίδιο το δάσκαλο, έντασης 45V, ξεκινούσε το πεί-ραμα και η διαδικασία συνεχιζόταν μέχρι ο δάσκαλος να αρνηθεί τη χορήγηση μεγαλύτερης έντασης ηλε-κτροσόκ, οπότε και το πείραμα τελείωνε και σημει-ώνονταν το επίπεδο έντασης . Στην πραγματικότητα όμως, η συσκευή δεν παρείχε ηλεκτρικά σοκ και οι αντιδράσεις του μαθητή στα ηλεκτροσόκ ήταν προ-καθορισμένες.1 _____________1 Κοκκινάκη 2006 160-163

Modus Legis34

Τα αποτελέσματα έδειξαν ότι με τη διαταγή του ερευνητή όλοι οι συμμετέχοντες έφτασαν τα 300 V και το 65% μέχρι το δυνατότερο σοκ που υπήρχε στη γεννήτρια, αποτέλεσμα πολύ διαφορετικό από τις προβλέψεις. Χαρακτηριστικές συμπεριφορές των συμμετεχόντων ήταν η μεγάλη ένταση όταν έκαναν τα πιο δυνατά σοκ με εμφάνιση ιδρώτα, αναστεναγ-μούς, νευρικό γέλιο και χαμόγελο2. Τα αποτελέσματα που εξήγαγε ο Milgram δημιούργησαν αναστάτωση στο χώρο της κοινωνικής ψυχολογίας, εγκληματολο-γίας και της νομικής επιστήμης -αναφορικά με το δι-αχρονικό ζήτημα του κολασμού των βασανιστηρίων που θα αναλυθεί παρακάτω- και προς διασαφήνιση των αποριών που προκλήθηκαν επανέλαβε το αρχικό του πείραμα με παραλλαγές ως προς τις μεταβλητές που επηρεάζουν την υπακοή στην εξουσία ιδίως δε όταν αυτή συνεπάγεται τον βασανισμό3.

Από τις πρώτες ακόμη επιστημονικές απόψεις που βασίστηκαν στα αποτελέσματα του πειράματος, οι αντιδράσεις του επιστημονικού αλλά και μη, κόσμου ήταν αρνητικές. Ο «τελευταίος μοχλός» του πειράμα-τος ήταν καθοριστικός για την υιοθέτηση της άποψης ότι πρόκειται για ένα κοινωνικοηθικά και νομικά απα-ράδεκτο πείραμα με αποτελέσματα τα οποία διέψευ-σαν την έως τότε παγκόσμια κι απόλυτη (χαρακτηρί-στηκε από τον ίδιο τον Μίλγκραμ, «ανακουφιστική») θεώρηση ότι η χρήση βίας κατά τα πρότυπα των ναζί πέρασε ανεπιστρεπτί και πιο συγκεκριμένα, ότι ένας οποιοσδήποτε άνθρωπος δεν είναι ικανός να αναπτύ-ξει τέτοιου είδους καταδικαστέες συμπεριφορές.

Προκειμένου να ελεγχθεί ο βαθμός δικαιότητας της διαδικασίας, κρίνεται απαραίτητο να αναλυθεί η ιστο-ρική εξέλιξη της περί δικαίου ανθρώπινης αντίληψης και ιδίως όταν αυτή αποσκοπεί στο σεβασμό της αν-θρώπινης προσωπικότητας κι αξιοπρέπειας. Η απα-γόρευση των βασανιστηρίων ανάγεται στις ιδέες του Διαφωτισμού και διατυπώνεται και σε όλα τα ελληνι-κά Συντάγματα που συνέστησαν το ελληνικό κράτος δικαίου όπως τα Συντάγματα της επανάστασης του 1821 και εκείνα μετά το 1844. Επίσης από τη γέννη-ση της σύγχρονης διεθνούς έννομης τάξης με την Οικουμενική Διακήρυξη του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών (ΟΗΕ) στις 10/12/1948 έως και σήμερα όλα τα διεθνή και εσωτερικά νομοθετήματα που αφορούν στην προστασία της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, απο-κλείουν κατά τρόπο απόλυτο, τη χρήση βασανιστη-ρίων χωρίς να επιτρέπουν οποιαδήποτε εξαίρεση που να δικαιολογεί τη χρήση βίας. Σε ευρωπαϊκό επίπεδο,

απαγορεύεται στο αρ. 3 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) ρητά την υποβολή κάθε ανθρώπου αδιακρίτως «εις βασάνους και εις ποινάς ή μεταχείρισιν απανθρώπους ή εξευτε-λιστικάς» ενώ στο ελληνικό Σύνταγμα η προστασία και ο σεβασμός της ανθρώπινης αξιοπρέπειας καθιε-ρώνονται με το αρ. 2 και μάλιστα ανάγονται ως πρω-ταρχικό καθήκον της Πολιτείας. Αυτό σημαίνει ότι το συγκεκριμένο άρθρο έχει διττό περιεχόμενο. Τα κρα-τικά όργανα υποχρεώνονται όχι μόνον να σέβονται και να μην θίγουν με τις ενέργειές τους την αξιοπρέ-πεια του ανθρώπου αλλά και να την προστατεύουν με τη λήψη των αναγκαίων μέτρων από κάθε προσβολή είτε αυτή προέρχεται από ιδιώτες είτε από κρατικά όργανα με αφορμή την άσκηση κρατικής εξουσίας. Αναφορικά με την ποινικοποίηση αυτής ακριβώς της προσβολής, από το 1984 με το ν. 1500/1984 τα βα-σανιστήρια και η ανθρώπινη κακομεταχείριση έχουν κηρυχτεί εκτός νόμου με τα αρ. 137Α - 137Δ του ΠΚ τα οποία σύμφωνα με τον Αντιεισαγγελέα Εφετών Αθηνών κ. Αθανάσιο Κ. Κονταξή ενισχύουν βαθύ-τατα το δημοκρατικό χαρακτήρα που πρέπει να έχει η κρατική εξουσία και προσδίδεται έτσι στη σχετική ποινική διάταξη σοβαρός παιδαγωγικός χαρακτήρας τόσο για την τωρινή όσο και για τις επόμενες γενιές.

Εάν επικεντρωθούμε στη νομική διάσταση του φαινομένου μας δίνεται η δυνατότητα να το αναλύ-σουμε περισσότερο αντικειμενικά και κατανοητά. Η βία και ο βασανισμός απαγορεύονται ρητώς σε όλες τις μορφές τους κι απ’ όλους τους φορείς τους (αρ. 7 παρ. 2 Σ, 137Α και Β ΠΚ, αρ. 330 ΠΚ). Εν τούτοις, υπάρχει ο περιορισμός στα πλαίσια της ανθρώπινης συναίνεσης ή συγκατάθεσης του θιγόμενου η οποία δόθηκε στο αμφισβητούμενο πείραμα. Σε κάθε πε-

_____________2 Milgram,1963 371-3783 Milgram, 1965,57-65

ELSA Komotini 35

_____________4 http://www.nomika-epilekta.gr/arthra/koinonika-arthra/ba-sanistiria-kai-anthropina-dikaiomata

_____________5 Françoise Héritier, γαλλίδα εθνολόγος 19336 www.nsk.gov.gr/webnsk/pdf.jsp?fileid=30873091

ρίπτωση, αναφορικά με την άσκηση του συγκεκρι-μένου μέσου λαμβάνονται υπ’ όψη οι δεσμευτικές θεμελιώδεις αρχές της αναλογικότητας και της ανα-γκαιότητας προκειμένου να εξασφαλίζεται η κα-τοχύρωσή της ως έσχατο μέσο αποφυγής από ανα-πότρεπτες καταστάσεις και η ελαχιστοποίηση των κινδύνων που είναι πιθανό να προκληθούν από την αυθαίρετη χρήση του. Πιο συγκεκριμένα, ο ελληνικός ΠΚ κάνει ακόμα πιο σαφές το αυτονόητο και ανα-πόσπαστο, όχι μόνο θεωρητικά, δικαίωμα όλων μας για την ασφάλεια της σωματικής μας ακεραιότητας4.

Όσον αφορά τις επικρατούσες συνθήκες που απο-τέλεσαν την αφορμή της εξέτασης του βαθμού και των εκτάσεων που είναι δυνατό να λάβει η αυθαίρετη χρήση βίας σε μια σχέση προσταγής, είχαν περάσει λίγα μόνο χρόνια από τα φρικτά εγκλήματα των ναζί και γινόταν μια προσπάθεια κατανόησης της συμπε-ριφοράς των απλών στρατιωτών και αξιωματικών των SS, οι οποίοι είχαν εξολοθρεύσει εκατομμύρια αμά-χων. Οι συμπεριφορές αυτές απέκλιναν από θεμελι-ώδεις συνταγματικές αρχές όπως αυτή του σεβασμού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, τον ακρογωνιαίο λίθος όλων των συνταγμάτων και κρατών δικαίου. Υποστη-ρίχθηκε δε, ότι η βία δεν πηγάζει εσωτερικά από τον άνθρωπο αλλά είναι απόκτημα της εκπαίδευσης και της κοινωνικής πρακτικής5. Ο Μίλγκραμ ο οποίος δεν ήταν νομικός επιστήμονας πίστευε ότι αυτού του εί-δους η υπακοή –που οδηγεί στο έγκλημα- δεν μπορεί να είναι αποτέλεσμα μόνο της προσωπικότητας η της κοινωνικής πρακτικής εν τούτοις, αλλά περισσότερο των πιεστικών συνθηκών. Και το απέδειξε κάνοντας το πείραμα το οποίο αργότερα χαρακτηρίστηκε πε-

ρισσότερο λόγω του χαρακτήρα του ως «φάρσα» και λιγότερο ως επιστημονικό πείραμα.

Μπορούμε να αντιληφθούμε την απότοκο της βίας και όλων των διαστάσεών της σε μια κοινωνία ουσια-στικά πνευματικής απογύμνωσης η οποία αναδεικνύ-ει τη βία όχι απλά ως μέσο διεκδίκησης μιας αξιοπρε-πούς ζωής-σχήμα οξύμωρο εξ ορισμού-, αλλά και ως απλή εκπλήρωση καθήκοντος στα πλαίσια υπακοής σε εντολή. Ο νόμος πέρα από τον δυσχερή χαρακτή-ρα του συγκεκριμένου έργου του, υπό συγκεκριμένες συνθήκες είναι δυνατό να δρα ευεργετικά.

Σε κάθε περίπτωση σε ένα κράτος δικαίου είναι δυ-σχερές να προσδιοριστούν οι συνθήκες που υπαγο-ρεύουν, απαιτούν ή συνιστούν τη χρήση βίας δεδο-μένου του χαρακτηρισμού του ως κατ’ αρχήν άδικης πράξης. Δυστυχώς, για τη χώρα μας έχουν υπάρξει καταδίκες της από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο για πράξεις προσβολής της ανθρώπινης αξιοπρέπειας6. Η αφορμή για την άμεση προάσπιση μέσω ισχυρής διε-θνούς νομοθεσίας, των ατομικών μας ελευθεριών που θίγονται από τη συνεχή άσκηση βίας με τη συμμετοχή εθελοντών σε πειράματα δόθηκε με την συμμετοχή πολλών εξ αυτών σε αντιδεοντολογικά, τόσο ηθικά όσο και νομικά αμφισβητούμενα, ίσως και κατακριτέα πειράματα (1935-1950 Το κολαστήριο της Μονάδας 731, 1939-1945 Η ευγονική θηριωδία, 1952 Η περί-πτωση Χάρολντ Μπλερ, 1955-1970 Παιδιά του κατώ-τατου Θεού, 1960-1972 Πειράματα με ραδιενέργεια, 1964 Ενέσεις καρκίνου, 1966 Υπόγειος τρόμος 1991 Ο άλλος πόλεμος του Κόλπου). Μετά την ιστορική δίκη της Νυρεμβέργης, όπου μεταξύ άλλων δικάστηκαν και γιατροί των ναζιστικών στρατευμάτων που είχαν συμμετάσχει σε πειράματα με ανθρώπους, κρίθηκε αναγκαία η σύνταξη ενός διεθνούς νομικού πλαισίου για τη χρησιμοποίηση ανθρώπων στην επιστημονική έρευνα7, το οποίο ψηφίστηκε το 1949, αποτελείται από δέκα άρθρα και είναι γνωστό ως Κώδικας της Νυ-ρεμβέργης. Με το πέρασμα του χρόνου έγινε φανερό ότι ο κώδικας αυτός είχε πολλά κενά, ενώ παράλληλα το ζήτημα της δεοντολογίας στην ιατρική άρχισε να γίνεται όλο και πιο καίριο. Έτσι, το 1964 η Παγκόσμια Ένωση Ιατρών (WMA) ψήφισε στη 18η σύνοδό της τη Διακήρυξη του Ελσίνκι, η οποία έκτοτε αναθεω-ρήθηκε τρεις φορές σε μεταγενέστερες συνόδους, το 1975, το 1983 και το 1989. Η βασική διαφορά της από τον Κώδικα της Νυρεμβέργης είναι η διάκριση μετα-ξύ θεραπευτικής και μη θεραπευτικής έρευνας. Τα άρ-θρα περί θεραπευτικής έρευνας περιέχονται στις δύο

Modus Legis36

πρώτες ενότητες της διακήρυξης και παρέχουν στον ασθενή τη δυνατότητα να συναινέσει στην ακολού-θηση μιας πειραματικής αγωγής που είναι πιθανόν να έχει ωφέλιμα αποτελέσματα.

Συμπέρασμα

Μια από τις επικρατούσες απόψεις σημαντικών εγκληματολόγων μας χαρακτηρίζει εν δυνάμει εγκλη-ματίες. Σύμφωνα με τα επιγενόμενα αποτελέσματα του πειράματος και κατά τον Milgram, καθένας από εμάς θα μπορούσε υπό ορισμένες συνθήκες και υπό ορισμένους εσωτερικούς όπως η ψυχολογική πίεση και εξωτερικούς παράγοντες παραδείγματος χάριν η διαταγή, να διαπράξει έγκλημα. Όλοι προβληματί-ζονται ως προς το πώς θα σταματήσουν την βία. Η λύση είναι δυσχερής, ωστόσο δεν είναι τυχαία η έκ-δηλη υπεροχή των κρατών δικαίου, όπου το γράμμα του νόμου αποκρυσταλλώνεται σε όλες τις εκφάνσεις της καθημερινότητας και προασπίζει τις ατομικές ελευθερίες που κινδυνεύουν να περιοριστούν εξαιτίας της βίας σε όλες τις μορφές της, συγκριτικά με άλλα κράτη όπου οι ανθρώπινες σχέσεις δεν διέπονται από το δίκαιο και οι θεμελιώδεις αρχές καθενός από αυτά διασαλεύονται στο βωμό των σκοπών και συμφερό-ντων που εξυπηρετεί η εκτεταμένη χρήση του έσχα-του μέσου.

_____________7 http://www.nomika-epilekta.gr/arthra/koinonika-arthra/ba-sanistiria-kai-anthropina-dikaiomata

ELSA Komotini 37

_____________1 βλ. βιβλίο Ζησιάδη , Η έννοια της σιγής ως αναφαίρετου δικαιώματος του κατηγορουμένου και η διάταξη του εδαφίου β’ του άρθρου 19 του Συντάγματος εμφάνιση ενός προβλήματος Θεσσαλονίκη, 1987, σελ. 4

Τα δικαιώματα του κατηγορουμένουτης Ευγενίας Παλουμπή

Με το παρόν άρθρο θα γίνει μια προσπάθεια να δοθεί μια ενδεικτική και περιγραμματική εικόνα αναφορικά με το σημείο τομής του βαθμού δημοκρατικότητας ενός κράτους, των δικαιωμάτων δηλαδή που παρέχο-νται στο φυσικό πρόσωπο, από τη στιγμή που εναντί-ον τού έχει κινηθεί ο προβλεπόμενος από το νόμο και το Σύνταγμα μηχανισμός της ποινικής δίωξης. Στη συνέχεια θα γίνει επιγραμματική αναφορά σε πραγ-ματικές περιπτώσεις, ώστε να δοθεί το στίγμα, αν και κατά πόσο τηρούνται οι εγγυήσεις του κράτους δι-καίου από τους ίδιους τους εκπροσώπους του νόμου και τους κρατικούς φορείς.

Σύμφωνα με το αρ. 5 Σ, κάθε άνθρωπος έχει ικα-νότητα δικαίου, φέρει δηλαδή την ικανότητα να εί-ναι υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Η ιδιότητα αυτή, φυσικά, δεν αίρεται στην περίπτωση του υπόλογου για κάποια αξιόποινη πράξη. Ο κατη-γορούμενος δε χάνει την ανθρώπινη υπόσταση του ακόμη κι αν έχει διαπράξει το έσχατο κακούργημα, συνεπώς, κανείς –όργανο του κράτους ή ιδιώτης- δε διαθέτει την εξουσία να του αφαιρέσει αυτοβούλως και αυθαιρέτως κάποιες από τις βασικότερες ανθρώ-πινες ελευθερίες.

Βέβαια, πέραν των θεμελιωδών δικαιωμάτων που αναγνωρίζονται σε κάθε Έλληνα πολίτη ανεξαιρέτως, η απόκτηση της ιδιότητας του κατηγορουμένου ανα-δύει μια νέα σειρά αξιώσεων προς το πρόσωπό του κατά την ποινική διαδικασία. Η γνωστοποίησή τους οφείλει να πραγματοποιηθεί από τον ανακριτή αμέ-σως μετά τη βεβαίωση της ταυτότητας του υποδίκου. Μάλιστα, συντάσσεται ανάλογη έκθεση για την εξή-γηση και την απάντηση του υπολόγου, την οποία ο φερόμενος ως κατηγορούμενος υπογράφει, σύμφωνα με το αρ. 273 ΚΠΔ.

Αξιώσεις, λοιπόν, θετικών ενεργειών από το κράτος αλλά και ενεργητικής συμμετοχής του κατηγορουμέ-νου στην ποινική διαδικασία εγείρονται για ποικίλα ζητήματα όπως για παροχή έννομης προστασίας (αρ. 20, παρ. 1 Σ, αρ. 5 παρ. 3 ΕΣΔΑ, αρ. 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ και αρ. 6 παρ. 2 ΕΣΔΑ), για παροχή χρόνου και ευ-κολιών υπεράσπισης (αρ. 6 παρ. 3 εδ. β και γ ΕΣΔΑ), για δικαστική ακρόαση (αρ. 20 παρ. 1 Σ, αρ. 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ), για εξέταση των μαρτύρων κατηγορίας κα-θώς και για κλήση και εξέταση εκείνων της υπεράσπι-σης. Φυσικά, η άμεση πληροφόρηση του διωκομένου για τις κατηγορίες που του προσάπτονται κρίνεται μείζονος σημασίας, γι’ αυτό άλλωστε και συμπερι-λαμβάνεται στο αρ. 6 παρ. 3 εδ. α της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ). Σε πιο ειδικές περιπτώσεις κι εφόσον η ακροαματική διαδικασία πραγματοποιείται σε γλώσσα διαφορε-τική από αυτή του κατηγορουμένου, προβλέπεται η παροχή υπηρεσιών διερμηνέα δωρεάν. Άξονας των κυριότερων επιμέρους υπερασπιστικών δικαιωμάτων κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο αποτελούν το δι-καίωμα υποβολής ερωτήσεων, το να λάβει ο εναγό-μενος το λόγο τελευταίος αλλά και το δικαίωμα της διαρκούς αυτοπρόσωπης παρουσίας του, δικαίωμα το οποίο πέραν του ότι περιλαμβάνεται στο αρ. 340 παρ. 1 ΚΠΔ, βρίσκει και συνταγματική κατοχύρωση επει-δή αποτελεί την απαραίτητη προϋπόθεση άσκησης του δικαιώματος της ακροάσεως.

Επιπλέον δικαίωμα, άμεσα συνυφασμένο με εκεί-νο της αυτοπρόσωπης παρουσίας χαρακτηρίζεται το δικαίωμα της σιγής. Αποτελεί, επεξηγηματικά, μέσο υπεράσπισης του διωκομένου με στάση παθητική1, που αναγράφεται ρητά στο αρ. 273 παρ. 2 ΚΠΔ και εμμέσως στο αρ. 366 παρ. 2 του ΚΠΔ. Το δικαίω-μα της σιωπής (το οποίο ανάγεται στο γενικότερο

Modus Legis38

πλέγμα εγγυήσεων υπέρ του κατηγορουμένου, το ονομαζόμενο ως ‘αρχή της μη αυτοενοχοποίησης’, παραβίαση της οποίας επισύρει απόλυτη ακυρότητα της ποινικής διαδικασίας) θεμελιώνεται και έμμεσα σε συνταγματικές διατάξεις. Ειδικότερα, στη διάταξη της αρ. 2 παρ. 1, στη διάταξη του αρ. 5 παρ. 1, όπως και στη διάταξη της αρ. 7 παρ. 2 η οποία συνάδει και με την απαγόρευση των βασανιστηρίων και τις σωμα-τικές κακώσεις.

Ιδιαίτερα ευνοϊκά για τον υπόλογο για κάποια αξι-όποινη πράξη λειτουργεί η ύπαρξη του τεκμηρίου της αθωότητας , το οποίο ισχύει έως την τυχόν έκδοση αμετάκλητης απόφασης καταδίκης του. Το τεκμή-ριο της αθωότητας συνιστά θεμελιώδες δικαίωμα, αναγνωρισμένο μάλιστα από τη ΕΣΔΑ καθώς και το Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΧΘΔΕΕ). Επεξηγηματικά, σύμφωνα με το αρ. 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ «Παν πρόσωπον κατηγορού-μενον επί αδικήματι τεκμαίρεται ότι είναι αθώον μέ-χρι της νομίμου αποδείξεως της ενοχής του» μα, και στο αρ. 48 του ΧΘΔΕΕ διατυπώνεται πως «1. Κάθε κατηγορούμενος τεκμαίρεται ότι είναι αθώος μέχρι αποδείξεως της ενοχής του σύμφωνα με το νόμο. 2. Διασφαλίζεται ο σεβασμός των δικαιωμάτων της υπε-ράσπισης σε κάθε κατηγορούμενο». Επιπροσθέτως, από τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Αν-θρωπίνων Δικαιωμάτων (ΕΔΔΑ) απορρέουν σαφείς κανόνες για την τήρηση των ελευθεριών του κατηγο-ρουμένου. Στο πλαίσιο αυτό εντάσσεται η απροκατά-ληπτη αντιμετώπιση του κατηγορουμένου από τους δικαστές, το εγχείρημα απόδειξης από την πλευρά του κράτους, η ερμηνεία οιασδήποτε αμφιβολίας υπέρ του κατηγορουμένου, η αδυναμία δήμευσης περιου-

σιακών στοιχείων του εναγόμενου δίχως την τήρηση των προαπαιτούμενων εγγυήσεων καθώς επίσης και η απουσία προφυλάκισης παρά μόνον αν υπάρχουν αξιοσημείωτα ελατήρια. Ακόμα και στην περίπτωση προφυλάκισης οι συνθήκες κράτησης οφείλουν να συνάδουν με το προαναφερθέν τεκμήριο.

Εξίσου αξιοσημείωτο αυτοτελές δικαίωμα σε ουσι-αστικό και δικονομικό επίπεδο ζωτικής σημασίας για ένα δημοκρατικό πολίτευμα, συνιστά το δικαίωμα σε δίκη δίκαιη και δημόσια. Με τον όρο «δίκαιη δίκη» («fair trial» στην αγγλική και «proces eguitable» στη γαλλική απόδοση του όρου) Απαραίτητα συστατικά για την επίτευξη της θεωρείται η διασφάλιση μιας δί-κης διεξαγόμενης υπό κάποια τυπικά και ουσιαστικά εχέγγυα-εγγυήσεις χάριν ορθοκρισίας, κάτι που απο-δίδεται ως η απουσία δόλιων παραβιάσεων των δι-κονομικών κανόνων εκ μέρους του δικαστηρίου, του αντιδίκου ή επιμέρους παραγόντων της δίκης, γεγο-νός το οποίο , πέρα από την αρχή της ίσης μεταχείρι-σης όλων των διαδίκων, σημαίνει ότι, καθένας τους έχει εξουσία2. Κατά το αρ. 6 της ΕΣΔΑ, κάθε πρόσω-πο δικαιούται δίκαιη και δημόσια δικαστική ακρόαση εντός ευλόγου χρονικού διαστήματος, από δικαστή-ριο ανεξάρτητο και αμερόληπτο, το οποίο έχει ιδρυθεί από το νόμο με στόχο την εκδίκαση υποθέσεων. Η δι-καστική απόφαση, οφείλει να απαγγέλλεται δημόσια, ωστόσο ο τύπος ή το κοινό είναι δυνατό να απέχουν από την ακροαματική διαδικασία.

Εν κατακλείδι, εξαιρετικά σημαίνον δικαίωμα του υποδίκου συνιστά εκείνο της συμπαράστασης συνη-γόρου, αποτελώντας απόρροια του συνταγματικά κα-τοχυρωμένου δικαιώματος της προηγούμενης ακρό-ασης (αρ. 20 παρ. 2 Σ), διάταξη η οποία ανήκει στις θεμελιώδεις διατάξεις της έννομης τάξης. Διασφαλί-ζεται ακόμη και στο αρ. 6 παρ. 3 της ΕΣΔΑ. Δεδομέ-νων των εξειδικευμένων γνώσεων που απαιτούνται για τη διαχείριση αμιγώς νομικών ζητημάτων πριν αλλά και κατά τη διάρκεια διεξαγωγής της δίκης κρί-νεται απαραίτητη η παράσταση συνηγόρου ώστε να τύχει ο διωκόμενος μιας αποτελεσματικής υπεράσπι-σης που θα λειτουργήσει ως ακρογωνιαίος λίθος στην προάσπιση των συμφερόντων του ενώ παράλληλα θα εξασφαλίσει τη δίκαιη μεταχείριση από την αρμόδια αρχή. Στο σημείο αυτό, οφείλει να υπογραμμισθεί ότι τυχόν αποκλεισμός της κρίνεται ως ανεπίτρεπτος και αντισυνταγματικός και επισύρει απόλυτη ακυρότητα.

_____________2 Μπέης, Κ.: Τα συνταγματικά θεμέλια της δικαστικής προστα-σίας, Εκδόσεις EUNOMIA Verlag, Αθήνα, 1998.

ELSA Komotini 39

Η παράσταση συνηγόρου επιτελεί σκοπό ειρηνευτικό και προστατευτικό και ως εκ τούτου καταλυτικό συ-στατικό ενός κράτος δικαίου.

Από τα όσα παρατίθενται, καθίσταται αντιληπτό πως το δικονομικό δίκαιο, το ΕΔΔΑ, όπως προκύ-πτει από την ΕΣΔΑ, το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, το Συμβούλιο και η Επιτροπή που συνέταξαν το ΧΘΔΕΕ έχουν μεριμνήσει για τη διασφάλιση της ομαλής εκδί-κασης διαφορών ενώπιον του δικαστηρίου μη παρα-γκωνίζοντας, ωστόσο, την προστασία της προσωπι-κότητας των θιγομένων.

Έρευνα περί καταπάτησης δικαιωμάτων του κατη-γορουμένου

Έπειτα από την ευρύτερη θεώρηση της νομολογίας και των σχετικών διατάξεων εκείνο που μένει να δι-ερευνηθεί είναι ο βαθμός στον οποίο ικανοποιούνται στην πραγματικότητα τα προαναφερθέντα δικαιώμα-τα στο πλαίσιο της άσκησης της δικαστικής εξουσίας, πρωτευόντως σε Ευρωπαϊκό επίπεδο και δευτερευό-ντως εντός των ελληνικών συνόρων.

Βάσει της μη κυβερνητικής οργάνωσης Fair Trials International (με έδρα στο Ηνωμένο Βασίλειο που ασχολείται με τα διεθνή πρότυπα Δικαιοσύνης και την παραβίασή του στη πράξη, ενώ υπερασπίζεται άτομα τα οποία αντιμετωπίζουν κατηγορίες σε αλ-λοδαπή χώρα) η πραγματικότητα της οικονομικής κρίσης καθώς επίσης και η καθυστέρηση ως προς την εφαρμογή επιτακτικών νομικών μεταρρυθμίσεων στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης φαλκιδεύουν κατά-φωρα τα δικαιώματα των κατηγορουμένων. Σύμφω-να, μάλιστα, με πρόσφατη έκθεσή της, την τελευταία πενταετία τα κρούσματα αυθαίρετης καταπάτησης των συγκεκριμένων ελευθεριών σε αστυνομικά κρα-τητήρια, δικαστήρια και σωφρονιστικά ιδρύματα έχουν αυξηθεί με ρυθμούς γεωμετρικής προόδου σε ολόκληρη την Ευρωπαϊκή Κοινότητα.

Έπειτα από την ενδελεχή εξέταση των δεδομένων που είχε στη διάθεσή της η Fair Trials International , τα οποία δεν ήταν άλλα από καταγγελίες παραβίασης δικαιωμάτων από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρω-πίνων Δικαιωμάτωνκαι πληροφορίες από συνεντεύ-ξεις δικηγόρων, συνάγεται το συμπέρασμα πως οι

περιπτώσεις καταπάτησης του δικαιώματος των υπο-δίκων στην ελευθερία έχουν σημειώσει ραγδαία πο-σοστιαία άνοδο που αγγίζει το 250%. Συγκεκριμένα, τα συμβάντα του 2007 που ανέρχονταν σε δεκαέξι αυ-ξήθηκαν σε πενήντα έξι το 2011. Στο αυτό διάστημα ο αριθμός των μη αμερόληπτων δικών έχει διπλασιαστεί.

Στις χώρες με τις σφοδρότερες παραβάσεις συγκα-ταλέγονται τα μεγαλύτερα θύματα της οικονομικής κρίσης με πρώτη και κύρια την Ελλάδα. Επεξηγηματι-κά, στο ελληνικό έδαφος έχουν σημειωθεί περισσότε-ρα από ενενήντα περιστατικά παραβίασης του δικαι-ώματος σε δίκαιη δικαστική ακροαματική διαδικασία στο ίδιο διάστημα (2007-2011), η πλειονότητα των οποίων απορρέει από την αδυναμία εκδίκασης των εκάστοτε υποθέσεων σε εύλογο χρονικό διάστημα.

Βέβαια, η χώρα μας έχει βρεθεί στο στόχαστρο ουκ ολίγες φορές τόσο για την κατάχρηση της πρακτικής της προφυλάκισης όσο και τη διάρκειά της. Επανει-λημμένα δε, οι κρατήσεις πραγματοποιούνται υπό συνθήκες απάνθρωπες ενώ τα «κρούσματα αστυνο-μικής βαρβαρότητας» που παρατηρούνται δεν ερευ-νώνται επαρκώς από τις αρμόδιες αρχές. Ως επιστέ-γασμα στην αποδόμηση του Ελληνικού συστήματος δικαίου αναφορικά με το σεβασμό του υποδίκου ση-μειώνεται, τέλος, η σπάνια παροχή νομικής βοήθειας στον ίδιο με αποκορύφωμα την εμφάνιση του συνη-γόρου έπειτα από την παρουσίαση του υπόπτου ενώ-πιον του ανακριτή, δηλαδή 48 ώρες μετά τη σύλληψη.

Η Ελλάδα στο στόχαστρο του ΕΔΔΑ

Λαμβάνοντας υπ’ όψιν τα όσα ήδη παρατέθηκαν δεν προκαλεί έκπληξη η σχετικά πρόσφατη καταδίκη της Ελλάδας με δύο διαφορετικές αποφάσεις του ΕΔΔΑ για παραβίαση των συνθηκών που απαγορεύουν την απάνθρωπη και εξευτελιστική μεταχείριση, καθώς και για παραβίαση του δικαιώματος προσφυγής σε μία γρήγορη και δίκαιη δίκη.

Στην πρώτη υπόθεση επρόκειτο για την προσφυγή του Γεωργίου Ασλάνη, συλληφθέντα κατά το έτος 2009 με την κατηγορία για συμμετοχή σε κλοπές κατ’ εξακολούθηση, ο οποίος παρέμεινε υπό κράτηση στα κεντρικά γραφεία της Αστυνομίας Σερρών κατά το διάστημα από το Δεκέμβριο του 2009 έως το Μάρτιο του 2010. Ο Γ. Ασλάνης στη συνέχεια κατήγγειλε ως

Modus Legis40

απαράδεκτες τις συνθήκες κράτησής του, ισχυριζό-μενος πως αυτές αντίκεινται στις διατάξεις της Σύμ-βασης Προστασίας Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. Με την απόφασή του το ΕΔΔΑ καταδίκασε την Ελλάδα υποχρεώνοντάς τη να καταβάλει στον προσφυγόντα 8.000 ευρώ για την ηθική βλάβη και 2.000 ευρώ για τα δικαστικά έξοδα.

Στη δεύτερη υπόθεση λόγος γίνεται για τον Αλβα-νό υπήκοο Πετρίτ Σχιούτι που συνελήφθη τον Φε-βρουάριο του 2009 για διακίνηση κοκαΐνης και διώ-χθηκε ποινικώς από δικαστήρια της Θεσσαλονίκης. Στο ΕΔΔΑ ο προσφυγών υποστήριξε ότι η αίτηση απελευθέρωσής που είχε υποβάλει δεν εξετάστηκε σε σύντομο χρονικό διάστημα. Με την κατηγορία της παραβίασης του δικαιώματος για μια γρήγορη και δί-καιη δίκη η Ελλάδα υποχρεώθηκε να καταβάλει στον Π. Σχιούτι το ποσό των 4.000 ευρώ για την ηθική βλάβη που υπέστη.

Κρίνοντας από τις παρεμβάσεις του ΕΔΔΑ, καθί-σταται πια κατάφωρα αντιληπτή η αξία δικαιωμάτων του κατηγορουμένου. Συμπερασματικά, η σπουδαιό-τητα τους είναι τέτοια, ώστε ο νομοθέτης επιβάλλει τη διασφάλιση και την υπεράσπισή τους με απειλή ποινής ακυρότητας της διαδικασίας στην αντίθετη περίπτωση, ενώ η μη τήρησή τους θεωρείται πως δι-αβρώνει το δημοκρατικό χαρακτήρα των συγχρόνων κρατών δικαίου.

ELSA Komotini 41

Ο Υπερπληθυσμός στα ελληνικά σωφρονιστικά καταστήματα και οι αντίστοιχες κυρώσεις από το ΕΔΔΑ

της Κωνσταντίνας Γεωργιάδη

Τα είδη των φυλακών

Σημαντικό τμήμα της αντεγκληματικής πολιτικής κάθε χώρας αποτελεί μια σειρά νομοθετικών διατά-ξεων που αφορούν στη ρύθμιση της λειτουργίας των εκάστοτε σωφρονιστικών συστημάτων. Οι σύγχρο-νες ποινικές κυρώσεις διακρίνονται σε εκφοβιστικές, με στόχο τον «εκφοβισμό» του δράστη, στις οποίες μεταξύ άλλων περιλαμβάνονται οι χρηματικές ποι-νές, η ημικράτηση, η κράτηση και η απλή φυλάκι-ση, σε βελτιωτικές, με στόχο την «καταστροφή» του εγκληματία και τη μετατροπή του σε νομοταγή πο-λίτη , στις οποίες μεταξύ άλλων περιλαμβάνονται η φυλάκιση άνω του ενός έτους, η πρόσκαιρη κάθειρξη, η προσωρινή απόλυση υπό όρο και σε ασφαλιστικές, με στόχο την προστασία του κοινωνικού συνόλου από επικίνδυνους δράστες, όπως η ισόβεια κάθειρ-ξη. Συμπληρωματικές των ανωτέρω είναι οι λεγόμε-νες παρεπόμενες ή πρόσθετες ποινές (αρ. 59 επ. ΠΚ) και τα μέτρα ασφαλείας (αρ. 69 επ. ΠΚ), αλλά και τα «αναμορφωτικά μέτρα» στο πλαίσιο της νομοθεσίας περί ανηλίκων.1

Δύο είναι οι βασικές μορφές σωφρονιστικών κα-ταστημάτων, το απομονωτικό, όπου οι κρατούμενοι απασχολούνται στο κελί τους και το μικτό, όπου οι κρατούμενοι δραστηριοποιούνται είτε στα εργαστή-ρια, είτε στα κτήρια της φυλακής. Πιο συγκεκριμέ-να, τα είδη των φυλακών διακρίνονται στα κεντρικά, τα αγροτικά, τα ανοικτά σωφρονιστικά καταστή-ματα, τα σωφρονιστικά καταστήματα ανηλίκων, τα καταστήματα θεραπείας για τους ενηλίκους, κατα-στήματα θεραπείας, τα καταστήματα εργασίας, τα

νοσοκομεία, τα σανατόρια και τα θεραπευτήρια. Πε-ραιτέρω, βασική είναι και η διάκριση σε δικαστικές για τα κοινά εγκλήματα και κλειστές για διακεκρι-μένα εγκλήματα φυλακές2. Τα συστήματα κτηριακής δομής και εν γένει οργάνωσης των φυλακών είναι τα παρακάτω. Αρχικά, εντοπίζεται το «σύστημα της αυτοδιοίκησης» των κρατουμένων βάσει του οποίου επιχειρήθηκε να τονωθεί η συμμετοχή των κρατου-μένων στην οργάνωση της φυλακής και εφαρμόζεται στην Ελλάδα σε παράρτημα της αγροτικής φυλα-κής Κασσάνδρας. Κατόπιν, στη φυλακή Norfolk της Μασαχουσέτης εφαρμόστηκε το 1927 το «σύστημα των περιπτέρων» (Cottage System) για τη δημιουρ-γία οικογενειακού ανταγωνισμού, ευγενούς άμιλλας και τη διεκόλυνση της μετέπειτα κοινωνικής επανέ-νταξης κυρίως ανηλίκων και νεαρών κρατουμένων. Τέλος, σε χώρες όπως το Βέγιο, η Γαλλία, η Πορ-τογαλία, η Αυστραλία, ο Καναδάς και οι Ηνωμένες Πολιτείες της Αμερικής (Η.Π.Α.) εφαρμόστηκε το «σύστημα υπό καθεστώς ημι-ελευθερίας ή ημι-κρά-τησης» κατά κύριο λόγο για τις βραχυχρόνιες ποινές3.

Αδιαμφισβήτητα, καταλυτικό ρόλο στον τομέα της Σωφρονιστικής επιστήμης διαδραμάτισε το έργο και η παρέμβαση διεθνών οργανισμών. Ειδικότερα, η Κοινωνία των Εθνών (ΚτΕ), ο Οργανισμός Ηνωμέ-νων Εθνών (Ο.Η.Ε.), το Συμβούλιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης αλλά και η Διεθνής Ποινική και Σωφρονιστι-κή Επιτροπεία (ΔΠΣΕ)4, προχώρησαν στη διατύπωση κανόνων μεταχείρισης των κρατουμένων, οργάνωσης των σωφρονιστικών καταστημάτων και του σωφρο-νιστικού προσωπικού, τους οποίους υιοθέτησαν ως «κανόνες-οδηγούς» για την άρτια και ομοιόμορφη

_____________1 «Σύστημα Σωφρονιστικής Επιστήμης», Σωφρονιστικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, Στέφανου Κ. Αναγνωστάκη, Θεσσαλονίκη, 1978, σελ. 275-279.2 «Σύστημα Σωφρονιστικής Επιστήμης», Σωφρονιστικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, Στέφανου Κ. Αναγνωστάκη, Θεσσαλονίκη, 1978, σελ. 285-289.

_____________3«Σωφρονιστική», Στέργιος Αλεξιάδης, Έκδοση 2Η, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1995, σελ.40-47.4«Σωφρονιστική», Στέργιος Αλεξιάδης, Έκδοση 2Η, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1995, σελ.48-50 και «Εγκλη-ματο-λογικά», Σωφρονιστικοί Κανόνες, Στέργιος Αλεξιάδης-Γιάννης Πανούσης, Νέα Έκδοση, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2002, σελ. 463-464

Modus Legis42

οργάνωση των φυλακών. Η αρχική ιδέα για τη σύ-νταξη ενός καταστατικού χάρτη, στον οποίο να κα-θορίζονται τα ελάχιστα όρια ανεκτής διαβίωσης των κρατουμένων στα σωφρονιστικά καταστήματα, γεν-νήθηκε το 1931 στους κόλπους της Κοινωνίας των Εθνών και στο πρώτο Συνέδριο του Ο.Η.Ε. που συνήλ-θε στη Γενεύη το 1955 για την πρόληψη του εγκλήμα-τος και τη μεταχείριση των εγκληματιών5. Εντούτοις, διαπιστώθηκε πως κανένα κράτος-μέλος δεν τηρού-σε τις ευρωπαϊκές προδιαγραφές. Ως εκ τούτου, όταν η ΚτΕ και η ΔΠΣΕ σταμάτησαν να λειτουργούν και τη δράση τους ανέλαβε ο Ο.Η.Ε., συνεχίστηκε η προ-σπάθεια για υλοποίηση των αποφάσεων που λήφθη-καν στα εκάστοτε διεθνή συνέδρια του οργανισμού.

Συνθήκες κράτησης και μεταχείρισης στα ελληνικά σωφρονιστικά καταστήματα και συνέπειες στο κοινωνικό σύνολο

Διαχρονικά η φυλακή καταγγέλθηκε ως αποτυχία του συστήματος ποινικής δικαιοσύνης6. Η σύγχρονη κρι-τική των θεωρητικών7 αποφαίνεται ότι οι σημερινές φυλακές δεν αναμορφώνουν, αλλά αντίθετα «κατα-σκευάζουν» πεπειραμένους και υπότροπους εγκλη-ματίες μέσω της πειθαρχίας, του περιορισμού και της πλήρους απομόνωσης από το κοινωνικό περιβάλλον. Στην Ελλάδα τα τελευταία χρόνια παρατηρείται μεί-ωση του ποσοστού των εισαγομένων στα σωφρονι-στικά καταστήματα σε σχέση προς τον αριθμό των καταδικαζομένων, λόγω της διαρκούς ελάττωσης της χωρητικότητας των φυλακών και της συνειδη-τής επιλογής του Έλληνα νομοθέτη να επιβάλλει άμετρα την υπό όρους αναστολή και την χρηματική μετατροπή της ποινής κατά της ελευθερίας. Έτσι, ο υπερπληθυσμός των εγκληματιών μετουσιώνεται σε υπερπληθυσμό των καταδίκων, ως επί το πλείστον υποδίκων, χρεοφειλετών και παραβατών της νομο-θεσίας περί ναρκωτικών. Ως εκ τούτου, η ανελαστι-κή λειτουργία της νομοθετικής απειλής και της δι-καστικής απονομής της δικαιοσύνης, θα τροφοδοτεί με ανελαστικότητα τον σωφρονιστικό εγκλεισμό8.

Αξιοσημείωτος συντελεστής του υπερκορεσμού των ελληνικών φυλακών υπήρξε και το γεγονός ότι οι εθνικές φυλακές στέκουν απαράλλακτες στο χρό-νο μεταβάλλοντας απλώς την ονομασία τους βάσει των επιβολών των νέων νομοθετημάτων, φαινόμε-νο που προσομοιάζει στην «απάτη της ταμπέλλας»9.

Σε ότι άπτεται της τρέχουσας κατάστασης των ελ-ληνικών φυλακών δυστυχώς, όπως προκύπτει και από διεθνή στατιστικά στοιχεία10, η ανισοκατανομή των κρατουμένων είναι πανταχού παρούσα έχοντας τόση ιστορικότητα όση κι ο θεσμός της φυλακής. Αυτό βέ-βαια δεν συνεπάγεται αυτοδικαίως το γεγονός ότι δεν υπήρξαν αξιόλογες και καρποφόρες προσπάθει-ες διεθνώς όπως αυτές που έλαβαν χώρα στον Κα-ναδά και πέτυχαν τη βελτίωση της λειτουργίας του σωφρονιστικού συστήματος, μέσω της καθιέρωσης σε ομοσπονδιακή κλίμακα των ενδιάμεσων ή μη φυ-λακτικών κυρώσεων και μέτρων. Όμως, το γεγονός ότι μέχρι τώρα η Ελλάδα έχει υποστεί έξι καταδίκες από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Αν-θρώπου (ΕΔΔΑ) στο σύνολο των δεκατεσσάρων που έχουν αποδοθεί, δεν την καθιστά την πιο «απάνθρω-πη» σε επίπεδο σωφρονισμού χώρα. Προς επίρρω-ση των λεγομένων παρατίθεται το παράδειγμα των Η.Π.Α., όπου όχι μόνο ο σωφρονιστικός πληθυσμός έχει αυξηθεί δραματικά, αλλά παράλληλα σύμφωνα με το αμερικανικό νομοθετικό σύστημα οι καταδικα-σθέντες παραπέμπονται για την έκτιση της ποινής τους σε ιδιωτικές φυλακές και έτσι στρέφονται κατά ιδιωτών και όχι κρατικών φορέων, με αποτέλεσμα η κατάσταση των εκεί φυλακών να παραμένει νεφελώ-δης, καθόσον αυτό δεν ανήκει στην αρμοδιότητα του ΕΔΔΑ. Το υπό συζήτηση πρόβλημα αποτελεί «δαμό-κλειο σπάθη» των ελληνικών φυλακών με την υπερ-πληθώρα των κρατουμένων σε πολλά σωφρονιστικά καταστήματα να υπερβαίνει το 40%, όπως στις φυλα-κές του Κορυδαλλού, της Πάτρας, της Θεσσαλονίκης και της Λάρισας. Σύμφωνα με την έκθεση της δια-κομματικής κοινοβουλευτικής επιτροπής, ο υπερσυ-νωστισμός των κρατουμένων δημιουργεί συμφυρμό διαφορετικών κατηγοριών τροφίμων, με απότοκο την γενίκευση της διαφθοράς και την κατακόρυφη αύξη-ση της εγκληματικότητας. Παραδείγματος χάριν στη

_____________5 «Εγκληματο-λογικά», Σωφρονιστικοί Κανόνες, Στέργιος Αλε-ξιάδης-Γιάννης Πανούσης, Νέα Έκδοση, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκ-κουλα, 2002, σελ.463-507.6 M. Foucault 1989, Pavarini 199, Lynch 1999, Lampropoulou 1998.7 «Το σωφρονιστικό σύστημα», Ζητήματα θεωρίας και πρακτι-κής, Ανθοζωή Χάιδου, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2002, σελ. 48, παραπομπή αρ. 63, M. Foucault, 1983, σελ. 349 επ.

_____________8 «Σωφρονιστικό Δίκαιο», Χαράλαμπος Δημόπουλος, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2009, σελ. 468-481.9 «Σωφρονιστική», Στέργιος Αλεξιάδης, Έκδοση 2η, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1995, σελ. 120-121.10«Σωφρονιστικό Δίκαιο», Χαράλαμπος Δημοπουλος, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2009, σελ. 455-502.

ELSA Komotini 43

_____________11 «Σωφρονιστικό Δίκαιο», Χαράλαμπος Δημόπουλος, Εκδό-σεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2009, σελ.603-611.

_____________12 «Το σωφρονιστικό σύστημα», Ζητήματα θεωρίας και πρα-κτικής, Ανθοζωή Χάιδου, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2002, σελ.49-57.

φυλακή του Κορυδαλλού υπάρχουν ομοφυλόφιλοι και εξαρτημένοι από ουσίες κρατούμενοι, οι οποίοι απέκτησαν τις άνω ιδιότητες μέσα στη φυλακή, ενώ παράλληλα δεν εξετάζονται για μεταδοτικές ασθένει-ες όπως ο ιός του HIV11. Στην Ελλάδα τη σήμερον υπάρχουν είκοσι πέντε φυλακές, εκ των οποίων οι εί-κοσι μία είναι κλειστού τύπου και οι τέσσερις αγρο-τικές, και αποτελούν περιφερειακές υπηρεσίες του Υπουργείου Δικαιοσύνης. Ο αριθμός των τροφίμων ανέρχεται στους επτά χιλιάσες περίπου, ενώ η προβλε-πόμενη χωρητικότητα ανταποκρίνεται σε κατά προ-σέγγιση τρεις χιλιάδες εννιακόσιους κρατουμένους.

Οι συνέπειες της όλης κατάστασης είναι ποικίλες τόσο σε κοινωνικό όσο και σε ατομικό επίπεδο, σαν δύο συγκοινωνούντα δοχεία. Εντός της φυλακής, οι τρόφιμοι εντάσσονται σταδιακά στην υποπολιτισμι-κή ομάδα των συγκρατουμένων τους, και όσο εντο-νότερη η εν λόγω «κοινωνικοποίηση» τόσο ιδρυμα-τοποιούνται οι κρατούμενοι, και αντίστοιχα τόσο αποκοινωνικοποιούνται σε σχέση με το ελεύθερο κοινωνικό περιβάλλον12. Επιπρόσθετα, παρατηρεί-ται ταχύτατη μετάδοση μολυσματικών νόσων, πα-θολογικές εξάρσεις, θνησιμότητα, βία και υποτροπή των κρατουμένων ως απόρροια των αυξανόμενων

Modus Legis44

ποσοστών πυκνότητας των τροφίμων, καθώς και λαθρεμπόριο ναρκωτικών ουσιών, εκτροφή κυκλω-μάτων παρανομίας και διαφθοράς, εξεγέρσεις, στά-σεις και αυτοκτονίες.

Συνταγματικά δικαιώματα των κρατουμέ-νων που παραβιάζονται και οι σύγχρονες προσπάθειες βελτίωσης του σωφρονιστικού συστήματος

Όσον αφορά στα δικαιώματα τα οποία περιορίζονται σημαντικά στα πλαίσια του σωφρονισμού, παρατη-ρείται η δημιουργία μιας αντιφατικής σχέσης, όπου ο ρόλος του Κράτους ως εγγυητή και προστάτη των ατομικών ελευθεριών μεταλλάσσεται σε ρόλο τιμω-ρού. Στην Ελλάδα, το μέτρο της προσωρινής κράτη-σης χρησιμοποιείται καταχρηστικά εδώ και πολλές δεκαετίες κυρίως μέσω της αυθαίρετης σύλληψης και κράτησης (αρ. 5 παρ.1 Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιω-μάτων του Ανθρώπου [ΕΣΔΑ]). Επιπλέον, παρατηρεί-ται το φαινόμενο της άμετρης εγκληματοποίησης των πλέον ετερόκλητων μορφών συμπεριφοράς, έστω κι αν αυτές εμφανίζουν ασήμαντη κοινωνικοηθική απα-ξία και μπορούν εξίσου αποτελεσματικά να αντιμετω-πισθούν με άλλα ηπιότερα μέσα διοικητικού, αστικού ή άλλου χαρακτήρα, όπως με την αποκατάσταση της ζημίας του θύματος ή την κατάσχεση της περιουσί-ας του οφειλέτη. Η τακτική αυτή του νομοθέτη εί-ναι κατακριτέα διότι, ο πολίτης υφίσταται συνεχείς επαχθείς παρεμβάσεις στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητάς του (αρ. 5 Σ.), πολλοί άνθρωποι φυ-λακίζονται όχι λόγω της βαριάς απαξίας των πράξε-ών τους, αλλά επειδή δεν διαθέτουν το απαιτούμενο χρηματικό ποσό για να μετατρέψουν την ποινή τους και στιγματίζονται ως εγκληματίες. Εκτός αυτού, ένα άλλο αξιοσημείωτο έννομο αγαθό το οποίο περιορί-ζεται είναι αυτό της «φυσικής ελευθερίας/ελευθερίας κίνησης» του ατόμου του αρ. 5 παρ. 3 Σ. Η απάνθρω-πη έκτιση τέτοιων ποινών θα οδηγούσε σε παραβί-αση από μέρους της Ελλάδας της «Σύμβασης κατά των βασάνων και άλλης σκληρής, απάνθρωπης και ταπεινωτικής μεταχείρισης ή τιμωρίας» που κύρωσε

η χώρα με το ν.1782/1988 αλλά και των αρ. 3 και 8 ΕΣΔΑ, των αρ. 1 και 5 παρ. 4 ΕΣΔΑ αλλά και του αρ. 25 Σ. Πάγια πλέον είναι η τακτική οι κυβερνήσεις να λογοδοτούν για το σύνολο των πράξεων των εθνικών τους δικαστηρίων και εν γένει κρατικών οργάνων κατά παράβαση της ΕΣΔΑ, γεγονός που θεμελιώνει και «διεθνή ευθύνη» έναντι του ΕΔΔΑ.13

Σχετικά με τις προοπτικές δράσης των τελευταίων δεκαετιών για τη σταδιακή εξυγίανση του φαινομέ-νου, κρατούσα σε διεθνές επίπεδο φαίνεται να είναι η άποψη που προτείνει τον συνδυασμό συντηρητικής και εναλλακτικής ή καταργητικής προοπτικής. Πρα-κτικά αυτό σημαίνει την υιοθέτηση πολιτικών για τη μείωση του αριθμού των εγκλείστων (front-end) και για την αύξηση των νόμιμα αποφυλακισθέντων (back-end) καθώς και την επέκταση της χωρητικότητας των καταστημάτων κράτησης. Η θεωρία αυτή αποβλέπει στην εγκαθίδρυση εναλλακτικών ή μη φυλακτικών μέτρων και στην εξασφάλιση για τους κρατουμένους ενός καθεστώτος ημιελεύθερης διαβίωσης14, το οποίο συντελείται με τη δυνατότητα εργασίας μέσα στη φυλακή σε συνδυασμό με τα κατάλληλα επιμορφω-τικά προγράμματα τύπου ελεύθερου ανοικτού πανε-πιστημίου, μέτρα για την καταπολέμηση του αναλ-φαβητισμού, αποφυγή όσο το δυνατόν περισσότερο του εγκλεισμού των ανηλίκων με ταυτόχρονη αντι-κατάστασή του με κοινωφελή εργασία, δημιουργία «πλωτών φυλακών» με χρήση γηρασμένων πλοίων, αναβάθμιση των υλικών συνθηκών διαβίωσης στα καταστήματα κράτησης και ανακατανομή του πλη-θυσμού των φυλακών στο μέτρο του εφικτού15.

Νομολογία και δικονομικές προεκτάσεις - Οι κυρώσεις του ΕΔΔΑ

Στην υπόθεση Dougoz κατά Ελλάδος υπ’ αριθμ. 40907/98, ο Μωχάμεντ Ντουγκόζ, Σύριος πολίτης, ισχυρίστηκε ότι οι συνθήκες κράτησής του εν ανα-μονή της απελάσεώς του συνιστούσαν απάνθρωπη και ταπεινωτική μεταχείριση, και διαμαρτυρήθηκε για την νομιμότητα και τη διάρκεια της κράτησής

_____________13 «Σωφρονιστική», Στέργιος Αλεξιάδης, Έκδοση 2Η, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1995, σελ.194-211.14 «Σωφρονιστικό Δίκαιο», Χαράλαμπος Δημόπουλος, Εκδό-σεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2009, σελ.489-496.15 «Σωφρονιστική», Στέργιος Αλεξιάδης, Έκδοση 2Η, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1995, σελ.92-93.

ELSA Komotini 45

του και για την έλλειψη σχετικών ένδικων μέσων του εγχωρίου δικαίου. Ο Ντουγκόζ ισχυρίστηκε ότι το κρατητήριο της Δραπετσώνας στο οποίο κρατούνταν ήταν υπερπλήρες, όπως και το κελί του, όπου φιλο-ξενούνταν έως και δεκαπλάσιος αριθμός προσώπων από τον προβλεπόμενο. Επιπλέον, δήλωσε ότι τα κε-λιά ήταν βρώμικα, μερικοί κρατούμενοι κοιμούνταν στον διάδρομο και οι εγκαταστάσεις υγιεινής ήταν ανεπαρκείς, το ζεστό νερό σπάνιζε, δεν υπήρχε καθα-ρός αέρας ή φυσικό φως, ούτε προαύλιο για άσκηση, ψυχαγωγική ή άλλη δραστηριότητα. Επιπρόσθετα, αναφέρει ότι δεν δύνατο να απευθυνθεί στις κοινωνι-κές υπηρεσίες ή στον εισαγγελέα, ούτε είχε πρόσβα-ση σε γιατρό ή φαρμακοποιό και ότι ήταν συχνές οι περιπτώσεις κακομεταχείρισης των κρατουμένων από τους φρουρούς. Το δικαστήριο εντόπισε παραβίαση των αρ. 3 και 5 της ΕΣΔΑ, ορμώμενο από την 17μηνη διάρκεια της κράτησης του καθώς και την έλλειψη εν-δίκου μέσου για την προσβολή της νομιμότητάς της.

Μία ακόμη χαρακτηριστική υπόθεση ήταν η «Πα-τσός κατά Ελλάδος» υπ’ αριθμ. 10067/11, όπου ο αιτών κατέφυγε ενώπιον του δικαστηρίου επικαλού-μενος την ΕΣΔΑ. Ο ίδιος προσπαθούσε να επιτύχει αναστολή εκτέλεσης της ποινής που του επιβλήθηκε για λόγους υγείας. Ο Στέφανος Πατσός κρατούνταν στις φυλακές Λάρισας, όπου ο προσωπικός χώρος κράτησής του ήταν πέντε τετραγωνικά μέτρα, και παρά το προχωρημένο της ηλικίας του και την εύ-θραυστη κατάσταση της υγείας του (αναπηρία κατά 70% που πιστοποιήθηκε από ειδική επιτροπή του Γε-νικού νοσοκομείου Λάρισας), το δικαστήριο στάθηκε ανάλγητο, και δεν του χορήγησε την αναστολή, καίτοι νοσηλεύτηκε πολλάκις στο νοσοκομείο. Μάλιστα , το δικαστήριο αρνούνταν να χορηγήσει στον αιτούντα αναστολή ποινής διότι όπως ρητά κρίθηκε «υπήρχαν βάσιμοι λόγοι και αποδείξεις ότι ο κρατούμενος ήταν ικανός για διάπραξη νέων αξιοποίνων πράξεων», παρά το γεγονός ότι ήταν εβδομήντα οκτώ ετών. Εί-ναι γεγονός ότι το 2010 κρατούμενος που είχε υπερ-βεί το εβδομηκοστό πέμπτο έτος της ηλικίας του δεν δικαιούνταν να αποφυλακιστεί -έστω και με αναστο-λή- αν η ποινή του ήταν οτιδήποτε άλλο, πέραν της

φυλάκισης. Μάλιστα ο προσφεύγων χαρακτήρισε τις φυλακές Λάρισας ως «τόπο βασανιστηρίων», καθώς μοιραζόταν τον θάλαμο του με άλλους εξήντα κρα-τουμένους, πολλοί εξ αυτών ψυχότροποι, επιληπτι-κοί και με κρίσεις παράνοιας. Εν τέλει, το δικαστήριο έκρινε παραδεκτή την προσφυγή του όσον αφορά το διάστημα παραμονής του στις φυλακές Κορυδαλλού και στις φυλακές Λάρισας (αρ. 3 ΕΣΔΑ). Ο προσφεύ-γων κρατήθηκε συνολικά από τις 17/11/2006 έως τις 17/06/2008.

Συγκεφαλαιώνοντας, διαπιστώνουμε ότι το πρό-βλημα του υπερπληθυσμού των ελληνικών φυλακών όχι μόνο είναι υπαρκτό αλλά χρήζει άμεσης αντιμετώ-πισης από τα εθνικά δικαιοδοτικά όργανα. Αποτελεί σχεδόν βεβαιότητα το γεγονός ότι σε περίπτωση που τα όργανα της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ) πραγματο-ποιούσαν έλεγχο στα σωφρονιστικά καταστήματα της Ελλάδας, θα ακολουθούσαν απανωτές καταδί-κες σε βάρος της χώρας μας. Καθένας μας λοιπόν ας αναλογιστεί τις ευθύνες του κι ας ενθυμείται πάντα ότι «αν δεν είσαι μέρος του προβλήματος, τότε είσαι σίγουρα τμήμα της λύσης του».

Modus Legis46

Απόφαση του Δικαστηρίου της Ε.Ε. στην υπόθεση C-8/08:«Μία και μοναδική συνάντηση μεταξύ επιχειρήσεων μπορεί να στοιχειοθετήσει μία εναρμονισμένη πρακτική κατά παράβαση του κοινοτικού δικαλιου του ανταγωνισμού.»

της Βενετίας Μιτικάνη (μετάφραση από πρωτότυπο απόφασης)

Το τεκμήριο της αιτιώδους συνάφειας ανάμεσα στην εναρμονισμένη πρακτική και τη συμπεριφορά στην αγορά των συμμετεχουσών επιχειρήσεων, το οποίο έχει καθιερωθεί στη νομολογία του Δικα-στηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Δ.Ε.Ε.) πρέπει να εφαρμοστεί από το εθνικό δικαστήριο.

Το κοινοτικό δίκαιο απαγορεύει τις συμφωνίες και τις εναρμονισμένες πρακτικές μεταξύ των επιχειρήσεων. Σύμφωνα με τη νομοθεσία της Ολλανδίας, η συντο-νισμένη πρακτική περιλαμβάνει οποιαδήποτε συντο-νισμένη πρακτική κατά την έννοια του κοινοτικού δικαίου.

Το 2001, πέντε επιχειρηματίες στην Ολλανδία εί-χαν το δικό τους δίκτυο κινητής τηλεφωνίας με την ονομασία Ben Nederland BV(πλεον T-Mobile), KPN, Dutchtone NV (πλέον Orange) Libertel Vodafone NV(πλέον Vodafone) και Telfort Mobile BV(εξής Telfort).

Εκπρόσωποι των πέντε επιχειρήσεων πραγματο-ποίησαν μια συνάντηση στις 13 Ιουνίου του 2001.Στη συνάντηση αυτή συζήτησαν μεταξύ άλλων για τη μείωση των καθορισμένων αποδοχών των εμπόρων για την προπληρωμένη συνδρομή, η οποία επρόκειτο να τεθεί σε ισχύ στις ή περίπου την 01/09/2001.

Σύμφωνα με απόφαση του στις 30/12/2002,το Raad van bestuur van der Netherlandse Mededingingsautoriteit (Η αρχή ανταγωνισμού της Ολλανδίας), διαπίστωσε ότι οι πέντε επιχειρήσεις κα-τέληξαν σε συμφωνία μεταξύ τους ή είχαν εισέλθει σε εναρμονισμένη πρακτική. Λαμβάνοντας υπόψιν ότι μία τέτοια συμπεριφορά περιόριζε τον ανταγωνισμό αισθητά και ήταν κατά συνέπεια παράνομη κατά το εθνικό δίκαιο, η αρχή ανταγωνισμού επέβαλε πρό-στιμα στις πέντε επιχειρήσεις. Οι επιχειρήσεις αμφι-σβήτησαν την απόφαση αυτή.

Η υπόθεση παραπέμφθηκε ενώπιον του Διοικητι-κού Δικαστηρίου για το εμπόριο και τη βιομηχανία,

το οποίο ζήτησε από το ΔΕΕ να διασαφηνίσει την έν-νοια της εναρμονισμένης πρακτικής, υποδεικνύοντας ειδικότερα τα κριτήρια που πρέπει να εφαρμόζονται εάν μία εναρμονισμένη πρακτική επιδιώκει αντίθετο προς τον ανταγωνισμό σκοπό, να διευκρινίσει εάν το εθνικό δικαστήριο που εξετάζει την ύπαρξη εναρμο-νισμένης πρακτικής είναι υποχρεωμένο να εφαρμόσει το τεκμήριο της αιτιώδους συνάφειας, το οποίο έχει καθιερωθεί στη νομολογία του ΔΕΕ στο θέμα αυτό και να καθορίσει εάν αυτό το τεκμήριο είναι εφαρ-μόσιμο ακόμη και στις περιπτώσεις όπου η εναρμονι-σμένη πρακτική βασίζεται μόνο στη συμμετοχή των ενδιαφερόμενων επιχειρήσεων σε μια και μόνο συνε-δρίαση.

Όσον αφορά τα κριτήρια που πρέπει να εφαρμό-ζονται για να καθοριστεί εάν μια εναρμονισμένη πρακτική επιδιώκει αντι - ανταγωνιστικό σκοπό.

Αρχικά το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι τα κριτήρια ,τα οποία καθορίζονται από τη νομολογία του ΔΕΕ, με σκοπό να προσδιορίζεται αν μια πρακτική έχει ως αντικείμενο ή αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον πε-ριορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εφαρμόζο-νται ανεξάρτητα από το εάν η υπόθεση συνεπάγεται μια συμφωνία, απόφαση ή εναρμονισμένη πρακτική. Όσον αφορά τον ορισμό της εναρμονισμένης πρακτι-κής, το Δικαστήριο διευκρινίζει ότι μια τέτοια πρακτι-κή στοχεύει σε μια μορφή συντονισμού μεταξύ επιχει-ρήσεων, η οποία χωρίς να έχει φτάσει στο σημείο της συμφωνίας, υποκαθιστά εσκεμμένα τη μεταξύ τους συνεργασία για τους κινδύνους του ανταγωνισμού.

Στη συνέχεια το Δικαστήριο σημειώνει ότι έχει ήδη παράσχει μια σειρά από κριτήρια τα οποία επιτρέπουν να διαπιστωθεί εάν μια εναρμονισμένη πρακτική αντίκειται στην έννοια του ανταγωνισμού και κυρίως το περιεχόμενο των διατάξεων που εδραιώνουν μια

ELSA Komotini 47

Το ΔΕΕ υπενθυμίζει ότι η έννοια της εναρμονισμέ-νης πρακτικής προϋποθέτει, πέρα από τη διαβούλευση των συμμετεχουσών επιχειρήσεων, μια συμπεριφορά στην αγορά που να συνάδει με αυτή τη διαβούλευ-ση και μια αιτιώδη συνάφεια μεταξύ των δύο. Σε αυτό το πλαίσιο το ΔΕΕ καθιέρωσε, μέσω της νομολογίας του, το τεκμήριο της αιτιώδους συνάφειας, σύμφωνα με το οποίο, με την επιφύλαξη αποδείξεως του εναντί-ον το οποίο οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις οφείλουν να αναφέρουν, οι επιχειρήσεις, οι οποίες λαμβάνουν μέρος στη διαβούλευση και εξακολουθούν να δρουν στην αγορά, λαμβάνουν υπόψιν τις πληροφορίες που αντάλλαξαν με τους ανταγωνιστές τους για να καθο-ρίσουν τη συμπεριφορά τους στην αγορά.

Δεδομένου ότι κάθε ερμηνεία του Κοινοτικού Δι-καίου που παρέχεται από το ΔΕΕ δεσμεύει όλα τα εθνικά δικαστήρια των κρατών-μελών ,το εθνικό δι-καστήριο είναι υποχρεωμένο να εφαρμόζει το τεκμή-ριο της αιτιώδους συνάφειας.

Όσον αφορά την εφαρμογή του τεκμηρίου της αι-τιώδους συνάφειας στις περιπτώσεις όπου η εναρ-μονισμένη πρακτική είναι αποτέλεσμα μιας και μο-ναδικής συνάντησης.

Το Δικαστήριο επισημαίνει ότι , ανάλογα με τη δομή της αγοράς, δεν μπορεί να αποκλειστεί η πι-θανότητα ότι μια και μοναδική συνάντηση μεταξύ ανταγωνιστών, μπορεί καταρχήν να θεμελιώσει μια επαρκή βάση για τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις να εναρμονίσουν τη συμπεριφορά τους στην αγορά. Πράγματι, εάν οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις δημι-ουργήσουν ένα μονοπωλιακό συνασπισμό (καρτέλ) με ένα περίπλοκο σύστημα συντονισμένων ενεργειών σ’ ένα μεγάλο αριθμό πτυχών της συμπεριφοράς τους στην αγορά, τότε μπορεί να χρειαστούν τακτικές συ-νεδριάσεις, επί μακρό χρονικό διάστημα. Εάν, αντίθε-τα , όπως και στην παρούσα υπόθεση, ο στόχος της πρακτικής είναι να συντονίσουν τις ενέργειες σε μια επιλεκτική βάση με αναφορά απλά σε μία παράμετρο του ανταγωνισμού τότε μία και μοναδική συνάντη-ση μπορεί να αποτελέσει μία επαρκή βάση, επί της οποίας μπορεί να εφαρμοστεί το αντι-ανταγωνιστικό αντικείμενο.

Υπό αυτές τις συνθήκες, αυτό που έχει σημασία δεν είναι τόσο ο αριθμός των συναντήσεων που πραγ-ματοποιήθηκαν μεταξύ των συμμετεχουσών επιχει-ρήσεων, όσο το εάν η συνάντηση ή οι συναντήσεις, οι οποίες έλαβαν χώρα, έδωσαν στις επιχειρήσεις την ευκαιρία να λάβουν υπόψιν τους πληροφορίες

τέτοια πρακτική, τους αντικειμενικούς στόχους που πρόκειται να επιτευχθούν και το οικονομικό και νομι-κό πλαίσιο της. Προκειμένου για μια εναρμονισμένη πρακτική να θεωρηθεί ότι έχει ένα αντι-ανταγωνιστι-κό αντικείμενο είναι επαρκές ότι αυτή έχει τη δυνατό-τητα να έχει αρνητικές επιπτώσεις στον ανταγωνισμό. Με άλλα λόγια θα πρέπει, απλά, να είναι πρακτικά σε θέση, λαμβάνοντας υπόψιν, το νομικό και οικονομικό πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται, να οδηγήσει στην πα-ρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του αντα-γωνισμού εντός της κοινής αγοράς.Επιπλέον το Δικαστήριο διευκρινίζει ότι μιασυντο-νισμένη πρακτική μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει αντι-ανταγωνιστικό αντικείμενο αν και αν η πρακτική αυτή δεν έχει ευθεία επίπτωση στην τιμή που καταβάλλεται από τους τελικούς καταναλωτές αλλά αφορά μόνο στην αμοιβή που καταβάλλεται στους εμπόρους για τη σύναψη συμφωνιών προπληρωμένης συνδρομής.

Εν τέλει το δικαστήριο επισημαίνει ότι οποιαδήπο-τε ανταλλαγή πληροφοριών μεταξύ ανταγωνιστών επιδιώκει έναν αντι-ανταγωνιστικό σκοπό από τη στιγμή που αυτή είναι ικανή να εξαλείψει τις αβεβαι-ότητες ως προς την αναμενόμενη συμπεριφορά των συμμετεχουσών επιχειρήσεων, συμπεριλαμβανομέ-νης ,όπως και στη σχετική υπόθεση, και της συμπε-ριφοράς που σχετίζεται με τη μείωση στο πρότυπο προμήθειας που καταβάλλεται στους αντιπροσώ-πους. Άπτεται, λοιπόν, του αιτούντος δικαστηρίου να καθορίσει εάν οι πληροφορίες που αντηλλάγησαν στη συνάντηση, όπου διεξήχθη στις 13/06/2001 ήταν ικανές να εξαλείψουν τέτοιες αβεβαιότητες.

Σχετικά με την υποχρέωση του εθνικού δικαστηρί-ου να εφαρμόσει το τεκμήριο της αιτιώδους συνάφει-ας που έχει καθιερωθεί από τη νομολογία του ΔΕΕ.

Modus Legis48

που αντάλλαξαν με τους ανταγωνιστές τους προκειμένου να καθορίσουν τη συμπεριφορά τους στην εν λόγω αγορά και να υποκαθιστούν εσκεμμένα τη μεταξύ τους συνεργασία για τους κινδύνους του ανταγωνισμού. Με δεδομένο ότι μπορεί να αποδειχθεί ότι αυτές οι επιχειρήσεις εναρμονίστηκαν επιτυχώς και παρέμειναν ενερ-γές στην αγορά, αυτές εύλογα μπορούν να κλη-θούν να προσκομίσουν αποδείξεις ότι αυτή η συντονισμένη ενέργεια δεν είχε καμία επίδραση στην συμπεριφορά τους στην εν λόγω αγορά.

Κατά συνέπεια, στο μέτρο όπου οι συμμετέ-χουσες στην εναρμονισμένη πρακτική επιχειρή-σεις παραμένουν ενεργές στην εν λόγω αγορά, εφαρμόζεται το τεκμήριο της αιτιώδους συνά-φειας ανάμεσα στην εναρμονισμένη πρακτική και στη συμπεριφορά των επιχειρήσεων στην αγορά, ακόμη και αν η εναρμονισμένη αυτή πρακτική είναι αποτέλεσμα μιας και μοναδικής συνάντησης των συμμετεχουσών επιχειρήσεων.

ELSA Komotini 49

Σεμινάριο: Δίκαιο πνευματικής και βιομηχανικής ιδιοκτησίας

της Ελένης Παπαδοπούλου

Την Πέμπτη, 23 Μαΐου 2013 η ELSA Komotini διορ-γάνωσε σεμινάριο με θέμα: « Επίκαιρα ζητήματα του Δικαίου Βιομηχανικής και Πνευματικής Ιδιοκτησί-ας». Με την παρουσία τους ως ομιλητές τίμησαν την ημερίδα ο κος Καραγκουνίδης Απόστολος επίκουρος καθηγητής Εμπορικού Δικαίου του Δημοκρίτειου Πανεπιστήμιου Θράκης και η κα Δεσποτίδου Άννα, λέκτορας Εμπορικού Δικαίου στο Αριστοτέλειο Πα-νεπιστήμιο Θεσσαλονίκης.

Το δίκαιο διανοητικής ιδιοκτησίας αποτελεί τη σύνθεση δύο παραδοσιακών κλάδων, του δικαίου της πνευματικής και του δικαίου της βιομηχανικής ιδιο-κτησίας. Ο όρος διανοητική ιδιοκτησία (intellectual property) είναι ένας σχετικά νεότερος όρος, ο οποί-ος εισήχθη από έναν θεωρητικό του δικαίου πριν από πολλά χρόνια. Τελευταία έχει επικρατήσει όχι μόνο στην επιστήμη του δικαίου, αλλά έχει καθιερωθεί και στη νομοθεσία και σε διεθνή και εσωτερικά νομοθε-τήματα, τα οποία αναφέρονται πλέον συνθετικά σε διανοητική ιδιοκτησία και όχι χωριστά σε πνευματική και βιομηχανική. Το ρυθμιστικό μοντέλο στο δίκαιο της διανοητικής ιδιοκτησίας είναι η απονομή ενός απόλυτου δικαιώματος δηλαδή ο νομοθέτης απονέμει ένα δικαίωμα σε αυτόν που δικαιούται να θεωρεί τον εαυτό του ως δημιουργό του αντίστοιχου διανοητι-κού αγαθού είτε είναι έργο τέχνης, είτε λογοτεχνικό έργο, είτε εφεύρεση, είτε είναι ένας απλός επιχειρη-ματίας ο οποίος δεν παρήγαγε κάτι το οποίο έχει μία αισθητική ή τεχνική πρωτοτυπία αλλά είναι κάποιος ο οποίος χρησιμοποίησε και καθιέρωσε στις συναλ-λαγές ένα σημείο το οποίο απέκτησε την ικανότητα να διακρίνει τα προϊόντα του. Δίνεται ένα δικαίωμα από το νομοθέτη που έχει χαρακτηριστικά εμπραγμά-του δικαιώματος δηλαδή είναι ένα απόλυτο δικαίωμα. Το απόλυτο δικαίωμα είναι αυτό που παρέχει εξουσία άμεση απόλυτη και αντιτασσόμενη του δικαιούχου του δικαιώματος έναντι όλων. Ο δημιουργός του έρ-

γου μπορεί να παρεμποδίσει καθέναν ο οποίος διεκ-δικεί να εκμεταλλευτεί το έργο για τον εαυτό του.

Έχουν διατυπωθεί θεωρίες που δικαιολογούν την απονομή απόλυτου δικαιώματος. Η παραδοσιακή θε-ωρία που έχει φυσικοδικαιική προέλευση αναφέρει, ότι το πνευματικό δημιούργημα είναι δημιούργημα ενός ατόμου. Αποτελεί εκδήλωση της προσωπικό-τητάς του και κατ’ επέκταση υπάρχει υποχρέωση να προστατευθεί το πνευματικό δημιούργημα καθ’εαυ-τό. Πιο οικονομικά προσανατολισμένη ερμηνεία είναι αυτή που τονίζει ότι η απονομή απόλυτου δικαιώ-ματος αποτελεί οικονομικό κίνητρο για πνευματική δημιουργία. Η οικονομική ανάλυση του δικαίου τα τελευταία χρόνια επισημαίνει ότι η απονομή ενός δι-καιώματος ουσιαστικά οδηγεί σε καλύτερη κατανο-μή των παραγωγικών πόρων. Στους παραγωγικούς πόρους πρέπει να θεωρήσουμε τους διανοητικούς πόρους μίας κοινωνίας Η θεώρηση του γενικού συμ-φέροντος που υποδεικνύει ότι με την απονομή απόλυ-των δικαιωμάτων προάγεται ως ένα βαθμό η διάχυση των ιδεών και των γνώσεων που φυσικά έχει και αντί-στροφη ανάγνωση αυτό το επιχείρημα. Δηλαδή, ότι και με την έλλειψη απόλυτου δικαιώματος προάγεται καλύτερα η διάχυση των ιδεών και των γνώσεων. H ελευθερία διάδοσης αναπαραγωγής στο διαδίκτυο αποτελεί ίσως μία νέα ιδεολογική θεώρηση που μπο-ρεί αργότερα να αποκτήσει και πολιτική έκφραση.

Έχει δημιουργηθεί η εντύπωση ότι η απονομή από-λυτων δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας ορθώνει ένα εμπόδιο στην ελεύθερη και απρόσκοπτη διάδοση των πληροφοριών. Τα προστατευόμενα πνευματικά έργα αυτά που εμπίπτουν στην ρυθμιστική εμβέλεια του ισχύοντος δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησί-ας δεν είναι πληροφορίες. Είναι πνευματικού έργου έχει καταβάλλει μεγάλες πνευματικές προσπάθειες έχει καταναλώσει σημαντικό χρόνο. Εάν δεν υπήρχε κάποιο σύστημα δίκαιης ανταμοιβής των πνευματι-

Modus Legis50

κά εργαζόμενων θα οδηγούμασταν στην κατάργηση οποιασδήποτε πνευματικής δημιουργίας , διότι πνευ-ματική δημιουργία χωρίς κίνητρο δεν υπάρχει ή στον ευτελισμό της παραγώμενης πνευματικής δημιουργί-ας. Τα απόλυτα δικαιώματα που απονέμονται στους δημιουργούς, στους εφευρέτες και στους σηματού-χους. Δημιουργούνται μονοπώλια δικαιϊκά υπέρ των δικαιούχων τα οποία ωστόσο δεν είναι μονοπώλια που εκτείνονται στο διηνεκές και αποτελούν περιορι-σμένα χρονικά δικαιώματα. Η άσκηση των απόλυτων εξουσιών που αποκτά ο δημιουργός, ο εφευρέτης ή ο σηματούχος υπόκεινται και σε κάποιους περιορι-σμούς, οι οποίοι αναγνωρίζονται από το νομοθέτη τόσο τον εθνικό όσο και τον κοινοτικό. Οι περιορι-σμοί αυτοί θεσπίζονται υπέρ ιδιωτών και υπέρ της ολότητας. Τα όρια ανάμεσα στο νομικό μονοπώλιο και στην ελευθερία χρήσης των διανοητικών δημι-ουργημάτων τρίτων είναι ρευστά και τα δημιουργεί ο νομοθέτης κάθε φορά ανάλογα με τις επιδιώξεις έχει για τη διαμόρφωση της πολιτικής του.

O βασικός κλάδος του δικαίου της διανοητικής ιδι-οκτησίας είναι το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας. Δεύτερος μεγάλος κλάδος αποτελεί το δίκαιο των δι-ακριτικών γνωρισμάτων που προβλέπονται στο νόμο για τον αθέμιτο ανταγωνισμό. Το βασικό διακριτικό γνώρισμα του τυπικού συστήματος που προϋποθέ-τει τυπικές διοικητικές διαδικασίες για την απονομή του δικαιώματος είναι ο νόμος για τα σήματα. Τρί-τος βασικός κλάδος είναι το δίκαιο των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας που ρυθμίζεται από το ν. 1733/87, ο οποίος αφορά τη διανοητική παραγωγή στον τεχνικό τομέα. Δεν πρέπει κανείς να έχει την παρόρμηση ότι οι κανόνες του εμπράγματου δικαίου που αφορούν ενσώματα κινητά ή ακίνητα βρίσκουν εφαρμογή και στο δίκαιο των άυλων αγαθών, διότι οι ιδιαιτερότη-τες που έχουν τα άυλα αγαθά είναι τόσο πολλές που δεν επιτρέπουν κατά βάση τη συλλήβδην μεταφορά των κανόνων του αστικού κώδικα εμπράγματου δι-καίου στην ρύθμιση αυτών των πραγμάτων. Στα άυλα αγαθά εφαρμοστέοι κανόνες κατά προτεραιότητα εί-ναι αυτοί της εκάστοτε ειδικής νομοθεσίας. Το δίκαιο στο σήμα ρυθμίζεται από το ν. 4072/12 και το απόλυ-το δικαίωμα στο πνευματικό έργο ρυθμίζεται από το ν. 2121/13 και ότι κενά αφήνουν αυτοί οι ειδικοί νόμοι επιχειρούμε να τα καλύψουμε ως ένα βαθμό κάνοντας αναλογική εφαρμογή διατάξεων του αστικού κώδικα. Μπορούμε να εφαρμόσουμε διατάξεις αστικού κώδι-κα που αφορούν τα περιορισμένα εμπράγματα δικαι-ώματα Ο αστικός κώδικας αναγνωρίζει εμπράγματα δικαιώματα επί δικαιωμάτων.

Τρεις ρυθμιστικές επιλογές που έχει ο νομοθέ-

της όταν αντιμετωπίζει τέτοια άυλα δημιουργή-ματα είναι πρώτον να τα αφήσει ελεύθερα σε όλο τον κόσμο, δεύτερον να τα ρυθμίσει απονέμοντας σε κάποιο πρόσωπο ένα απόλυτο δικαίωμα δηλα-δή μία μονοπωλιακή εξουσία και τρίτον να αφή-σει την προστασία τους σε έναν άλλο κλάδο δικαί-ου όπως το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού.

Το δίκαιο των διακριτικών γνωρισμάτων είναι εκείνο το οποίο διέπει όλα τα σημεία τα οποία χρη-σιμοποιούνται από τον επιχειρηματία για την εξατο-μίκευση είτε της ίδιας της επιχείρησης (επωνυμία και διακριτικός τίτλος) του φορέα της επιχείρησης, των καταστημάτων της, είτε των προϊόντων και των υπη-ρεσιών της διασχηματισμός και σήμα και τη διάκριση των τελευταίων από προϊόντα άλλων επιχειρήσεων. Το δίκαιο των διακριτικών γνωρισμάτων έχει σημα-ντική λειτουργία στον χώρο των οικονομικών συναλ-λαγών, γιατί ουσιαστικά αποτελεί ένα μέσο προσα-νατολισμού του καταναλωτή και ένα μέσο το οποίο χρησιμοποιεί ο επιχειρηματίας για να κατευθύνει τη ζήτηση για προϊόντα του είδους που τον ενδιαφέρει στα προϊόντα και τις υπηρεσίες της δικιάς του επιχεί-ρησης δημιουργώντας συγκεκριμένες παραστάσεις στο μυαλό των καταναλωτών.

Το δίκαιο των διακριτικών γνωρισμάτων έχει δύο βασικούς υποκλάδους, αφενός αυτόν του ουσιαστι-κού συστήματος και αφετέρου το δίκαιο των διακρι-τικών γνωρισμάτων του τυπικού συστήματος. Στην πρώτη περίπτωση έχουμε ένα απόλυτο δικαίωμα το οποίο αποκτάται χωρίς καμία διαδικαστική τυπική δι-ατύπωση. Στην δεύτερη περίπτωση για την απονομή του απόλυτου δικαιώματος πρέπει οι ενδιαφερόμενος επιχειρηματίας να περάσει από ένα στάδιο τυπικών διατυπώσεων οι οποίες έχουν τον χαρακτήρα έκδο-σης μίας ατομικής διοικητικής πράξης η οποία απο-τελεί τον παραγωγικό λόγω κτήσεως του ιδιωτικού δικαιώματος επί του σήματος. Ανάμεσα στις δύο μορ-φές ρύθμισης και ανάμεσα στα δύο δικαιώματα δεν υπάρχει διάσταση. Ένα βασικό τυπικό γνώρισμα σε ένα μεγάλο αριθμό περιπτώσεων αποκτάται διά της χρήσεως ή της καθιερώσεως ανάλογα με το είδος του γνωρίσματος. Υπάρχει μία μετάβαση από το ένα σύ-στημα ρύθμισης στο άλλο. Το γεγονός ότι μεσολαβεί μία διοικητική πράξη καταχώρησης του σήματος δεν σημαίνει ότι χάνεται ο ιδιωτικού δικαίου χαρακτήρας του δικαιώματος. Η διοικητική πράξη είναι εκείνη που απαιτείται για να διερευνηθούν οι προϋποθέσεις απονομής του σήματος και αυτές είναι σημαντικό να διαπιστώνονται με προσοχή γιατί όταν αναγνωρίζε-ται ένα σήμα αυτό αποσπάται από το κοινό κτήμα (public domain). Άρα παύει να είναι κοινόχρηστο.

ELSA Komotini 51

Εκφεύγει από το να μπορεί να το χρησιμοποιήσει και να το μονοπωλήσει ο οποιοσδήποτε και πλέον απονέ-μεται μονοπωλιακά σε εκείνον ο οποίος περνάει όλη τη διαδικασία της κατοχύρωσής του και εδώ είναι προφανής η ιδιαιτερότητα της νομοθεσίας περί ση-μάτων ακριβώς επειδή η παροχή δεν έχει τα χαρακτη-ριστικά της προσπάθειας και της πρωτοτυπίας όπως συμβαίνει στο πνευματικό δικαίωμα και τις εφευρέ-σεις. Εδώ μπορεί να μονοπωλεί κανείς ες αεί το σήμα εφόσον πληροί την προϋπόθεση της πληρωμής των τελών ανανέωσης που προβλέπει ο νόμος. Το σήμα σήμερα θεωρείται ένα αυτοτελές περιουσιακό αγαθό. Είναι επιτρεπτό το να συμβληθεί ο υποψήφιος χρή-στης του σήματος με τον δικαιούχο και με μία σύμβα-ση άδειας χρήσεως ή εκμετάλλευσης του σήματος να το χρησιμοποιεί ακόμα και για διαφορετικά προϊόντα υπό προϋποθέσεις οι οποίες παραλλάσσουν από κάθε νομοθεσία. Στα σήματα φήμης υπάρχει αυξημένη προστασία. Η χρήση τους απαγορεύεται ακόμη και επί ετεροειδών προϊόντων με στόχο να προστατευτεί η αυξημένη αξία των συγκεκριμένων σημάτων και να αποφευχθεί η αποδυνάμωση μέσω αυτής της χρήσης ακόμη και επί ετεροειδών προϊόντων.

Άυλο αγαθό δεν είναι το σήμα, αλλά το σημαντι-κό είναι η ικανότητα που έχει αυτό να διακρίνει τα εμπορεύματα ή τις υπηρεσίες μίας επιχείρησης από τα αντίστοιχα προϊόντα ή υπηρεσίες οποιασδήποτε άλλης επιχείρησης. Ενώ τα διακριτικά γνωρίσματα του ουσιαστικού συστήματος τα οποία ρυθμίζονται σε ένα μόνο άρθρο της ελληνικής νομοθεσίας (αρ. 13 του νόμου για τον αθέμιτο ανταγωνισμό) μπορούν να αφορούν και την επιχείρηση. Οι οικονομικές λειτουρ-γίες του σήματος δεν ανταποκρίνονται κατ’ανάκγη σε αντίστοιχες προστατευόμενες νομικές λειτουργίες. Η βασική λειτουργία του σήματος είναι η λειτουργία προελεύσεως. Να διακρίνει δηλαδή τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχείρησης από τα προϊόντα άλλων επιχειρήσεων. Η εγγυητική λειτουργία του σήματος δεν είναι νομικά προστατευμένη . Δεν αποτελεί υπο-χρέωση των επιχειρήσεων να εγγυώνται πάντοτε την διασφάλιση της ίδιας ποιότητας των προϊόντων. Η συνέπεια αν μεταβάλλουν το επίπεδο της ποιότητας των προϊόντων τους είναι ότι το σήμα τους θα υπο-στεί μία βλάβη στην πορεία του χρόνου διότι οι κατα-ναλωτές θα πάψουν να συνδέουν με το σήμα αυτό τις ίδιες παραστάσεις ποιότητας και θα οδηγηθούν στα προϊόντα κάποιας άλλης επιχείρησης. Η διαφημιστι-κή λειτουργία του σήματος προστατεύεται εν μέρει από το δίκαιο των σημάτων. Αποσυνδέθηκε από την επιχείρηση, άρα είναι επιτρεπτή υπό το ισχύον δίκαιο η μεταβίβαση του σήματος και χωρίς να συμμετα-

βιβαστεί η επιχείρηση. Είναι επιτρεπτή η χορήγηση αδειών χρήσης του σήματος. Αυτήν την μετάλλαξη την αναγνώρισαν οι νομοθέτες για τα σήματα φή-μης όπου η προστασία παρέχεται ακόμα και αν δεν υπάρχει προσβολή, ακόμη και αν ο προσβολέας του σήματος φήμης το χρησιμοποιεί για ανόμοια προϊό-ντα. Άρα το σήμα φήμης έχει μία αυτοτέλεια ενώ είναι αποσυνδεδεμένο από τα εμπορεύματα ή τις υπηρεσί-ες που το σηματοδοτούν. ν. 4072/12. Στη διαδικασία καταχώρησης του σήματος αυτό που ερευνάται είναι αν συντρέχει κάποιος λόγος να μην κατοχυρωθεί το σήμα. Οι λόγοι αυτοί που απαγορεύουν την κατοχύ-ρωση του σήματος είναι δύο κατηγοριών -τα απόλυτα απαράδεκτα και τα σχετικά απαράδεκτα. Τα απόλυ-τα είναι εκείνα τα κωλύματα καταχώρησης τα οποία ανάγονται στο δημόσιο συμφέρον. Λόγοι σχετικού απαραδέκτου είναι οι περιπτώσεις όπου πλέον δεν ανάγεται στο δημόσιο συμφέρον αλλά στο ιδιωτικό συμφέρον ενός προηγούμενου δικαιούχου σήματος να επιτρέψει την μη κατοχύρωση του σήματος, ενώ η ομοιότητα ενός σήματος με ένα άλλο ελέγχεται από την ταυτότητα υπηρεσιών και προϊόντων. Αν υπάρ-χει διπλή ταυτότητα υπάρχει προσβολή του σήματος. Όταν υπάρχει ταυτότητα σημάτων και ομοιότητα υπηρεσιών είτε ομοιότητα σημάτων και ταυτότητα υπηρεσιών δηλαδή έχουμε μία μικρή απομάκρυνση από την ταύτιση τότε ψάχνουμε εάν αυτή η ταύτιση ή ομοιότητα προκάλεσε στον καταναλωτή κίνδυνο σύγχυσης. Για να αντιληφθούμε εάν υπάρχει κίνδυ-νος σύγχυσης πρέπει να χρησιμοποιήσουμε ένα πρό-τυπο. Ψάχνουμε να βρούμε ποια είναι η αντίληψη των συναλλαγών και εκεί το δικαστήριο μπορεί να κρίνει εάν υπάρχει σύγχυση σε ένα μεγάλο τμήμα των συ-ναλλακτικών κύκλων που είναι αποδέκτης του σήμα-τος θα μπορούσε να μπερδευτεί σε σχέση με το σήμα.

Στο δίκαιο των σημάτων εκεί που έχουμε αξίωση άρσης της προσβολής μπορεί να διαταχθεί απόσυρση των εμπορευμάτων ή η αφαίρεση του σήματος και η καταστροφή των προϊόντων που το φέρουν. Διατά-ξεις που επιτρέπουν να αναζητηθούν όχι μόνο τα δια-φυγόντα κέρδη του δικαιούχου του σήματος αλλά και τα κέρδη που αποκόμισε ο ίδιος ο προσβολέας από τη χρήση του ξένου σήματος. Αν κάποιος χρησιμοποιεί ένα σήμα χωρίς να έχει λάβει άδεια χρήσης του σήμα-τος αυτού μπορεί να τον καταδικάσει το δικαστήριο να πληρώσει στον δικαιούχο του σήματος το αντίτιμο της άδειας που θα δικαιούτο ο σηματούχος εάν είχαν μεταξύ τους καταρτίσει σύμβαση παροχής και εκμε-τάλλευσης του σήματος. Έχουμε λοιπόν καινούριες διατάξεις οι οποίες δεν είναι απόλυτα συμβατές με το σύστημα δικαίου αποζημίωσης όπως το γνωρίζουμε

Modus Legis52

από τα αρ. 914 και επ. ΑΚ. Οι διατάξεις έχουν έναν σαφή αποτρεπτικό χαρακτήρα Μεριμνά ο νομοθέτης να δώσει αποζημίωση η οποία ενδεχομένως να είναι κατά περίπτωση και ανώτερη από την πραγματική ζημία που υπέστη ο δικαιούχος του σήματος. Έχου-με αξίωση για προσκόμιση αποδεικτικών μέσων και σε περίπτωση που δεν προσκομιστούν τα αποδεικτι-κά μέσα τα οποία αποδεικνύουν την προσβολή τότε υπάρχει τεκμήριο ομολογίας ισχυρισμών. Υπάρχουν και αξιώσεις που μπορούν να ασκηθούν και κατά τρίτων προσώπων που κατέχουν ή διακινούν απο-μιμητικά προϊόντα στο σήμα. Μπορεί να γίνει λήψη ασφαλιστικών μέτρων χωρίς κλήτευση ακρόαση του αντιδίκου. Στο επίπεδο των ασφαλιστικών μέτρων μπορεί να διαταχθεί η συντηρητική κατάσχεση παρά-νομων προϊόντων υλικών εργαλείων που συντέλεσαν στη λειτουργία των απομιμητικών προϊόντων αλλιώς μπορεί να διαταχθεί η φωτογράφηση ή η λήψη δειγ-μάτων. Έχει δηλαδή μία ιδιόμορφη μικτή και ενιαία φύση το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας γιατί από αυτό εκπορεύονται ταυτόχρονα περιουσιακές και ηθικές εξουσίες. Επειδή το έργο είναι στενά συνασμέ-νο με το πρόσωπο του δημιουργού αποτελεί συνέχεια της προσωπικότητας του και φέρει την σφραγίδα της προσωπικότητας του δημιουργού ο νομοθέτης απο-νέμει στο δημιουργό του έργου τόσο εξουσίες εκμε-τάλλευσης του έργου όσο και ηθικές εξουσίες. Άρα έχουμε ένα δικαίωμα διφυούς χαρακτήρα και όχι απλά ένα αμιγώς οικονομικού χαρακτήρα δικαίωμα. Σταδι-ακά τονίζεται το περιουσιακό στοιχείο, η περιουσιακή έκφανση του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας ενώ ο ηθικός προσωπικός χαρακτήρας του δικαιώ-ματος σταδιακά υποχωρεί. Αυτό το βλέπει κανείς και από το γεγονός ότι ενώ έχουν εκδοθεί μία σειρά από νομοθετικά κείμενα τόσο σε διεθνές επίπεδο υπάρχει παντελής απουσία ρύθμισης του ηθικού δικαιώματος. Υπάρχει μία τάση εμπορευματοποίησης των έργων μία τάση ενίσχυσης του οικονομικού εμπορευματικού χα-ρακτήρα του δικαιϊκού αυτού κλάδου. Η προστασία που παρέχει το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας μέσω του ηθικού δικαιώματος των δημιουργών απο-τελεί και ασπίδα προστασίας μπροστά στις ραγδαίες τεχνολογικές εξελίξεις που πραγματοποιούνται.

Ως έργο, νοείται κάθε πρωτότυπο πνευματικό δημι-ούργημα λόγου, τέχνης ή επιστήμης που εκφράζεται με οποιαδήποτε μορφή. Σημαντική προϋπόθεση για να προστατευθεί ένα έργο είναι να πρόκειται για ένα πρωτότυπο πνευματικό πνευματικού του δημιουρ-γήματος,. Είναι λοιπόν δικαίωμα το οποίο αποκτά-ται πρωτογενώς αποκλειστικά και μόνο αυτό φυσικά πρόσωπα από και με την πράξη της δημιουργίας.

Το περιουσιακό σκέλος του δικαιώματος πνευματι-κής ιδιοκτησίας είναι μεταβιβάσιμο. Μπορεί κάποιος να μεταβιβάσει το σύνολο ή μέρος του περιουσιακού του δικαιώματος -δηλαδή όλες ή και επιμέρους πε-ριουσιακές εξουσίες σε τρίτα πρόσωπα- ωστόσο δεν μπορώ να μεταβιβάσω το ηθικό σκέλος του περιουσι-ακού μου δικαιώματος. Μέσω όμως της μεταβίβασης του περιουσιακού δικαιώματος δευτερογενείς δικαι-ούχοι πνευματικών έργων μπορούν να καταστούν και νομικά πρόσωπα. Οι εξουσίες που αποκτά ο κατά μεταβίβαση δικαιούχος έχουν την έκταση και το περι-εχόμενο που ορίζεται στην σύμβαση ,που αυτός έχει συνάψει με τον πρωτογενή δικαιούχο, δηλαδή τον δημιουργό. Το δικαίωμα στην πιο ακραία μορφή με-ταβίβασης μπορεί να μεταβιβαστεί εν όλω. Δηλαδή μπορεί ο δημιουργός να μεταβιβάσει το σύνολο των περιουσιακών εξουσιών. Η δυνατότητα χρήσης από τρίτα πρόσωπα είναι νομοθετικά ρυθμισμένη. Προϋ-ποθέτει την άδεια του δημιουργού και κατά κανόνα που λαμβάνει χώρα έναντι αμοιβής.

Αυτός που συνάπτει σύμβαση εκμετάλλευσης με έναν δημιουργό υποχρεούται να εκμεταλλευτεί το έργο ενώ αυτός που λαμβάνει άδεια χρήσης ενός πνευματικού δημιουργήματος έχει τη δυνατότητα να χρησιμοποιήσει το έργο δεν υποχρεούται να το χρησιμοποιήσει. Σε κάθε περίπτωση κανόνας είναι η καταβολή ανταλλάγματος. Η ηθική εξουσία εί-ναι μία δέσμη εξουσιών οι οποίες παρέχονται από το νόμο στον δημιουργό και προστατεύουν τον προσωπικό δεσμό του δημιουργού με το έργο του. Ηθική εξουσία της πατρότητας δηλαδή το δικαίω-μα μου να αναγνωρίζομαι ες αεί ανεξάρτητα από το ποιος χρησιμοποιεί εκμεταλλεύεται το έργο μου ως πατέρας του έργου μου. Η εξουσία της ακεραιό-τητας αποτελεί το δικαίωμα μου να απαγορεύω να οποιαδήποτε τροποποίηση του περιεχομένου του έργου μου. Το ηθικό δικαίωμα δεν συνεκχωρείται με το περιουσιακό. Διατηρείται πάντοτε στο πρόσωπο του δημιουργού. Ακόμη και αν έχω αποκτήσει άδεια χρήσης και εκμετάλλευσης ενός πνευματικού δημι-ουργήματος δεν σημαίνει ότι μπορώ αυθαίρετα και χωρίς την προηγούμενη ρητή και έγγραφη συναίνε-ση του δημιουργού να το χρησιμοποιώ όπως θέλω, δηλαδή να προσβάλλω την ουσία του, να αλλοιώνω το περιεχόμενο του. Από την άλλη πλευρά στην ηθι-κή εξουσία της δημοσίευσης ο δημιουργός και μόνο είναι αρμόδιος εκ του νόμου να αποφασίζει εάν πότε και υπό ποιες συνθήκες θα καταστήσει το έργο του προσιτό στο κοινό. Αυτές εμφανίζονται να αποτε-λούν μία τροχοπέδη στην απρόσκοπτη περιουσιακή εκμετάλλευση του έργου.

ELSA Komotini 53

Δεν αποκλείεται να συρρέει επί προσβολής κάποιας ηθικής εξουσίας και η προσβολή διατάξεων του ΑΚ. Στο αρ. 5 του ν. 2121/93 γίνεται λόγος για το δικαίω-μα παρακολούθησης. Το τελευταίο θεσπίζεται χάριν της προστασίας συμφερόντων των δημιουργών των έργων τέχνης διότι θέλησε ο κοινοτικός νομοθέτης να καταστήσει τον δημιουργό κοινωνό μέρους αυτής της μεταωφέλειας που απέκτησε ο αρχικός κύριος του έργου. Ο δημιουργός του έργου τέχνης έχει δικαίωμα παρακολούθησης που είναι το ανεκχώρητο και ανα-παλλοτρίωτο, μεταξύ ζώντων, δικαίωμα είσπραξης ενός ποσοστού επί του τιμήματος κάθε μεταπώλησης του εν λόγω έργου μετά την πρώτη μεταβίβασή του από τον δημιουργό ή για λογαριασμό του. Δεν έχει λοιπόν τη μορφή απόλυτου και αποκλειστικού δικαι-ώματος. Είναι μια ενοχική αξίωση για λήψη μίας εύ-λογης αμοιβής. Ποσοστιαία είναι η αμοιβή ανάλογα με το πόσο ακριβά μεταπωλείται το έργο στο ποσο-στό αυτό που δικαιούται να διεκδικήσει και να λάβει αποκλειστικά και μόνο ο δημιουργός στην περίπτωση μεταπώλησης του έργου.

Τόσο το περιουσιακό όσο και το ηθικό σκέλος του δικαιώματος είναι κληρονομικά. Αυτό σημαίνει ότι μετά το θάνατο του δημιουργού το ηθικό δικαίωμα μπορεί να ασκηθεί από τους κληρονόμους του σύμ-φωνα με την εικαζόμενη βούληση του δημιουργού. Συνήθως όμως επειδή δεν ορίζεται ρητά ενεργούν αυθαίρετα οι κληρονόμοι των αποθανόντων δημι-ουργών, επιχειρώντας να ασκήσουν το ηθικό τους δικαίωμα πολλές φορές προκειμένου να ορθώσουν τεχνητά εμπόδια στην εμπορική εκμετάλλευση έργων αποθανόντων δημιουργών. Ενιαία το δικαίωμα πνευ-ματικής ιδιοκτησίας τόσο το ηθικό όσο και το περι-ουσιακό σκέλος προστατεύεται για εβδομήντα χρό-νια μετά το θάνατο του δημιουργού. Η εξουσία της ακεραιότητας και η της πατρότητας περνούν στην δικαιοδοσία του υπουργείου Πολιτισμού και ασκού-νται απ’αυτό μόνο για έργα αυξημένης καλλιτεχνικής αξίας. Τέλος, το έργο καθίσταται κοινό πολιτιστικό κτήμα, δηλαδή αναλαμβάνει πλέον η ανθρωπότητα και μπορεί να το χρησιμοποιήσει ελεύθερα.

Modus Legis54

Σεμινάριο: Ποινικό δίκαιο και κινηματογράφος

της Ελένης Παπαδοπούλου

Την Παρασκευή, 15/11/2013 πραγματοποιήθηκε στη Νομική Σχολή Κομοτηνής Σεμινάριο με θέμα «Ποινι-κό Δίκαιο και Κινηματογράφος: Πλάνη περί το πρό-σωπο - Αστόχημα βολής - Παγίδες θανάτου». Προ-βλήθηκαν αποσπάσματα από τις ταινίες:Notorious (1946), τo ξύλο βγήκε από τον Παράδεισο (1959), The house of the Spirits (1993),Traffic (2000),Heaven (2002), Vantage Point (2008) North by northwest (1959) όπερα Rigoletto (1851). Εισηγητής ήταν ο κ. Βαθιώτης Κωνσταντίνος, Επίκουρος Καθηγητής Νο-μικής Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης. Στόχος του σεμιναρίου ήταν γίνει αντιληπτή από τους φοι-τητές η έννοια της πλάνης περί το πρόσωπο και του αστοχήματος βολής μέσα από την προβολή αποσπα-σμάτων από διάφορες ταινίες.

Μία ποινικά αδιάφορη πλάνη περί το πρόσωπο εντοπίζεται όταν ενεργοποιείται η παγίδα θανά-του σωματικής βλάβης κατά του λάθος προσώπου ή αστοχημα βολής άρα απόπειρα ανθρωποκτονίας ή σωματικής βλάβης δηλαδή ως προς τον αρχικό στό-χο σε αληθή συρροή με ανθρωποκτονία εξ αμελείας σωματική βλάβη. Η συρροή είναι αληθινή κατ’ιδέα διότι από μια πράξη παράγονται δυο αποτελέσματα. Η πλάνη περί το πρόσωπο οδηγεί σε ευθύνη για τε-τελεσμένη ανθρωποκτονία εκ προθέσεως, για τετε-λεσμένη σωματική βλάβη, για τελεσμένη αρπαγή. Ο δράστης ενεργεί ακριβώς πλήττοντας εκείνον τον άν-θρωπο που έχει μπροστά του κάτι που δεν θα το είχε επιχειρήσει αν δεν τον είχε μπερδέψει με το πρόσωπο που ήθελε να πλήξει βάση σχεδίου. Νομίζει ότι έχει μπροστά του αυτόν με την ταυτότητα Α ενώ έχει αυ-τόν με την ταυτότητα Β. Ξέρει ωστόσο ότι μπροστά του έχει έναν άνθρωπο και αυτόν θέλει να σκοτώσει. Η πλάνη του δράση δεν επηρεάζει το δόλο του γιατί όντως πλήττει το συγκεκριμένο πρόσωπο που στο-χοποίησε. Η ταυτότητα ή η ιδιότητα του προσώπου αποτελεί στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος το οποίο πρέπει να γνωρίζει ο δράστης

ώστε να του καταλογιστεί το εγκληματικό αποτέλε-σμα ως εκ προθέσεως προκληθέν.

Από την άλλη πλευρά, το αστόχημα βολής διαφέρει με την πλάνη περί το πρόσωπο γιατί εδώ ο δράστης δεν συγχέει δύο πρόσωπα μεταξύ τους, αλλά εκδηλώ-νει την επίθεση του εναντίον ακριβώς αυτού το προ-σώπου που θέλει να πλήξει με τη διαφορά ότι τελικώς πετυχαίνει ένα πρόσωπο ή αντικείμενο που δεν είναι απλά άλλο ως προ της ταυτότητά του, αλλά βρίσκεται και σε διαφορετικό σημείο σε σχέση με τον αρχικό στό-χο. Έχει ιδιαίτερη σημασία να μην είχε προβλέψει ότι το αστόχημα του μπορούσε να πλήξει άλλον άνθρωπο. Αν το είχε αποδεχτεί, υπάρχει διαζευκτικός δόλος και άρα ο δράστης ευθύνεται σε αληθινή κατ’ιδέαν συρ-ροή με τετελεσμένη ανθρωποκτονία εκ προθέσεως με δόλο σε βάρος εκείνου ο οποίος επλήγει. Στο αστόχη-μα βολής πάντοτε πλήττεται ένα αμέτοχος τρίτος. Ο δόλος καλύπτει κάθε θύμα που θα πέσει στη στημένη παγίδα ακόμη και αν ο δράστης δεν σκέφτηκε ότι αυτό μπορεί να συμβεί σε πρόσωπο διαφορετικό από αυτό που είχε αποφασίσει να σκοτώσει. Ευνοϊκή μεταχείριση λόγω αστοχήματος βολής δικαιολογείται μόνο όταν η προσβολή ενός εννόμου αγαθού δεν επέρχεται σε εκεί-νο το υλικό αντικείμενο που ο δράστης είχε αντιλη-φθεί μέσω των αισθήσεών του. Στην ταινία Notoriοus (1946), η δράστης ρίχνει καθημερινά δηλητήριο στον καφέ της ανίδεης νύφης, ώσπου πάει να πιει ο γιατρός που την παρακολουθούσε και η πεθερά τον αποτρέπει. Τότε η νύφη αντιλαμβάνεται.

Υπό το πρίσμα που εστιάζει στην αισθητηριακή αντί-ληψη όταν ο δράστης αποτυχαίνει να πλήξει τον στό-χο για τον οποίο προόριζε την παγίδα θανάτου χωρίς ωστόσο να τον έχει εξατομικεύσει διά μέσου των αι-σθήσεών του αλλά μόνο μέσω του μυαλού του λογί-ζεται ως άνευ σημασίας για τον ανθρωποκτόνο δόλο του. Κρίσιμο για κατάθεση αστοχήματος βολής δεν είναι όταν ο δράστης αποτυγχάνει να πλήξει εκείνο το υλικό αντικείμενο που είχε στοχοποιήσει μέσω των

ELSA Komotini 55

αισθήσεών του, αφού υπάρχουν περιπτώσεις όπου ο δράστης πετυχαίνει το λάθος πρόσωπο που βρίσκεται μπροστά στα μάτια του επειδή το έχει εξατομικεύσει με 2 τρόπους -αφενός μέσω της θέσης που κατέχει στην αιτιώδη διαδρομή, αφετέρου βάσει της ταυτότητας ή ιδιότητας του. Στο Vantage point (2008), την ημέρα που ο πρόεδρος των ΗΠΑ θα εκφωνήσει λόγο στη Σαλαμάνκα υπάρχουν πληροφορίες για τρομοκρατικό χτύπημα. Στη θέση του λοιπόν βάζουν ένα σωσία προ-κειμένου να τον σώσουν. Τη στιγμή που γίνεται η εκδή-λωση πραγματοποιείται το τρομοκρατικό χτύπημα και νομίζουν ότι σκοτώνουν τον πραγματικό πρόεδρο, ενώ έχουν σκοτώσει το σωσία.

Θα διακινδυνεύαμε εάν υποστηρίζαμε ότι η πλάνη περί το πρόσωπο δεν αφορά τον ανθρωποκτόνο δόλο του δράστη, επειδή οι δράστες έχουν εξατομικεύσει αυτόν που θέλουν να σκοτώσουν δια μέσου των αι-σθήσεων τους. Το ένα από τα δύο είδη της διττής πρόσθετης εξατομίκευσης, με βάση την ταυτότητα ή τη ιδιότητα του θύματος δεν μετράει καθόλου. Από τη διττή εξατομίκευση προκύπτει η εξίσωση, όπου Α, εξατομίκευση με βάση τη θέση που κατέχει το θύμα στην αιτιώδη διαδρομή συν Β ισούται με την ταυτό-τητα ή ιδιότητα του θύματος, αφού το Β λογίζεται ως περιττή και ποινικά αδιάφορη εξατομίκευση τότε μόνη βαρύτητα αποκτά το Α. Ως προς την αιτιώδη διαδρομή ο δράστης δεν πλανάται εφόσον τίθεται η μια από τις δύο.

Στην όπερα Rigoletto (1851), η πλάνη περί το πρόσω-πο αφορά τους αυλικούς του Δούκα της Μάντοβας οι οποίοι νομίζουν ότι η κόρη του Rigoletto, Τζίλντα είναι η ερωμένη του διότι την έχει συνεχώς κλειδωμένη μέσα στο σπίτι του ο Rigoletto, προκειμένου να μην υπάρ-ξουν περίεργες προσεγγίσεις από διάφορους και από τον Δούκα της Μάντοβας και το μόνο που έκανε ήταν να πηγαίνει στην εκκλησία. Εκεί γνώρισε το Δούκα της Μάντοβας χωρίς να ξέρει ότι είναι ο Δούκας. Μία μέρα εμφανίστηκε ο Δούκας της Μάντοβας στο σπίτι της με τη βοήθεια της υπηρέτριας και της είπε ότι ήταν ένας απλός φοιτητής. Απέκρυψε την ιδιότητά του. Οι πλάνες διαδέχονται η μία την άλλη. Και μία ακόμη σημαντική πλάνη όταν οι αυλικοί του Δούκα της Μάντοβας απο-φασίζουν να εκδικηθούν τον Rigoletto και να του πά-ρουν την ερωμένη βάζουν σκάλα στο σπίτι του για να πάρουν την Τζίλντα περνά εκείνη την ώρα ο Rigoletto του λένε ότι είναι εκεί για να απαγάγουν την Κόμισσα Τσεπράνο. Του κλείνουν τα μάτια. Αυτός νομίζει ότι πρόκειται για απαγωγή της Τσεπράνο ενώ πρόκειται για απαγωγή της ίδιας του της κόρης και έτσι βοηθάει ο τελευταίος για να τελεστεί το έγκλημα της αρπαγής. Το κρίσιμο είναι όμως ότι ο Rigoletto για να εκδικηθεί τον

Δούκα της Μάντοβας που του πήρε την κόρη και την ατίμασε στον πύργο του αναθέτει τη δολοφονία του δούκα στον Σπαραφουτσίλε. Ο Σπαραφουτσίλε πείθε-ται από την αδερφή του Μανταλένα αντί να σκοτώσει το Δούκα της Μάντοβας να σκοτώσει τον πρώτο άντρα που θα βρεθεί μπροστά τους μέχρι τα μεσάνυχτα. Και εδώ έχουμε ένα πρόβλημα ηθικής αυτουργίας -πώς αξιο-λογείται ο ηθικός αυτουργός εν προκειμένω ο Rigoletto που βάζει τον φυσικό αυτουργό να τελέσει έγκλημα αλλά εκείνος υφίσταται πλάνη περί το πρόσωπο. Με-ταφέρεται και αυτή η πλάνη περί το πρόσωπο και στον ηθικό αυτουργό ή είναι απόπειρα ηθικής αυτουργίας; Η Τζίλντα κρυφακούει τη συνομιλία του Σπαραφουτσίλε με τη Μανταλένα και αποφασίζει να θυσιαστεί χάριν του αγαπημένου της Δούκα. Όντας μεταμφιεσμένη σε άντρα χτυπάει την πόρτα του σπιτιού του δολοφόνου με αποτέλεσμα ο Σπαραφουτσίλε να τη μαχαιρώσει θα-νάσιμα πλανώμενος ως προς το φύλο του θύματος. Ο φυσικός αυτουργός λοιπόν έχει πλάνη περί το πρόσωπο και ο πατέρας της Τζίλντα που ήταν ηθικός αυτουργός του Σπαραφουτσίλε είναι το ερώτημα αν θα τιμωρηθεί ως ηθικός αυτουργός σε κανονική ανθρωποκτονία ή μήπως ως δράστης που έχει τελέσει απόπειρα ηθικής αυτουργίας. Ο Rigoletto παίρνει το σάκο με το πτώμα νομίζοντας ότι είναι το πτώμα του Δούκα της Μάντο-βας αλλά τελικά αποκαλύπτει μία άλλη πικρή αλήθεια. Την ανακαλύπτει αυτήν την αλήθεια όταν ακούει την περίφημη άρια “La Donna e Mobile” και τότε συνειδη-τοποιεί ότι αυτό το τραγούδι το οποίο άρεσε πολύ στον Δούκα της Μάντοβας δεν μπορεί να τραγουδιέται από άλλον παρά από τον ίδιο. Άρα, ο Δούκας είναι ζωντα-νός. Δυνατότητα συνδυαστικής αξιοποίησης έχουμε από περισσότερα πεδία της τέχνης στην πλάνη περί το πρόσωπο. Ο φυσικός αυτουργός είναι σε πλάνη περί το πρόσωπο νομίζει ότι σκοτώνει άντρα ενώ σκοτώνει γυναίκα και μάλιστα την Τζίλντα την κόρη του ηθικού αυτουργού. Ζήτημα που αφορά και τα περιουσιακά εγκλήματα διότι έχουν κάνει μία συμφωνία αυτοί οι δύο και τελικά ο φυσικός αυτουργός δεν κάνει αυτό που του ζητάει ο ηθικός αυτουργός του έχει μάλιστα προ-καταβάλει και τα χρήματα και τελικά πάει και σκοτώνει άλλον. Θα μπορούσε κανείς να προβληματιστεί και για απάτη γιατί έχουμε μία παράνομη συναλλαγή.

Στην ταινία του Χίτσκοκ North By Northwest (1959), μία συμμορία κατασκόπων θέτει υπό την ομηρία της τον διαφημιστή Ρότζερ Ο. Θόρνχιλ τον υποδύεται ο Κάρι Γκραντ νομίζοντας ότι είναι ο κατάσκοπος Τζωρτζ Κάπλαν. Ο υπάλληλος του ξενοδοχείο οποί-ος φωνάζει “Τζώρτζ Κάπλαν” και όπως ακούγεται το όνομα, οι δύο που την έχουν στημένη στον τελευταίο

Modus Legis56

νομίζουν ότι αυτός που τον φωνάζει για να στέλλει τη-λεγράφημα ότι είναι ο Κάπλαν ενώ είναι ο Θόρνχιλ.

Οι παγίδες θανάτου που πλήττουν το θύμα στο πλαίσιο μίας επίθεσης η οποία εκδηλώνεται κατά του πραγματικού στόχου συνήθως εξ αποστάσεως. Η ται-νία “Traffic” (2000) αφορά έναν μάρτυρα (και μοναδι-κό), ο οποίος θα καταθέσει στη δική κατά ενός μεγα-λεμπόρου ναρκωτικών. Η σύζυγος του μεγαλεμπόρου ναρκωτικών, έχει δώσει εντολή σε ένα απόβρασμα της κοινωνίας να δολοφονήσει το συγκεκριμένο μάρτυρα προκειμένου να μην υπάρχουν αποδεικτικά στοιχεία κατά του συζύγου της. Ο δολοφόνος λοιπόν τοποθε-τεί έναν εκρηκτικό μηχανισμό κάτω από το αυτοκίνη-το του μάρτυρα περιμένει κρυμμένος μέσα στο δικό του αυτοκίνητο ο δολοφόνος μιλάει από το τηλέφω-νο με την ηθική αυτουργό. Η αστυνομία έχει πλη-ροφορίες και είναι σε εγρήγορση μήπως συμβεί κάτι κατά του μάρτυρα. Υπάρχει ένας ελεύθερος σκοπευ-τής ο οποίος σημαδεύει για καλό και για κακό το πε-δίο στο oποίο βρίσκεται ο μοναδικός μάρτυρας. Όταν εξέρχεται ο μοναδικός μάρτυρας από την αίθουσα του δικαστηρίου και ενώ έχει αναβληθεί η δίκη λόγω εξαίρεσης προς το πρόσωπο του δικαστή (ένα τρικ

της υπεράσπισης προκειμένου να κερδίσουν χρόνο), ο δολοφόνος έχει στήσει αυτήν την παγίδα θανάτου να μπορέσει να εξολοθρεύσει τον μάρτυρα. Σ’αυτήν την σκηνή η παγίδα θανάτου μπορεί να ενεργοποιη-θεί κατά του λάθος προσώπου. Άλλον θέλει δηλαδή να σκοτώσει και άλλον τελικά σκοτώνει γιατί άλλος μπήκε στο συγκεκριμένο αυτοκίνητο.

Η ίδια προβληματική αλλά με μία διαφορετική ενέ-δρα εξίσου αποτελεσματική σε βάρος λάθος προσώ-που βρίσκεται στην ταινία The House of Spirits (1993). Εκεί ο δράστης έχει στείλει ένα μπουκάλι δηλητηρι-ασμένου κρασιού προορισμένο για τον συγκεκριμένο πολιτικό του αντίπαλο στου οποίου το σπίτι γίνεται μία εκδήλωση υπέρ του, αλλά αντί να πιει ο πολιτι-κός αντίπαλος πίνει κάποιος άλλος πίνει η κόρη του η οποία τελικά πεθαίνει.

Στην ταινία Heaven (2002) μία γυναίκα θέλει να εκ-δικηθεί το διευθυντή μίας εταιρίας. Ρίχνει στο καλάθι των αχρήστων έναν εκρηκτικό μηχανισμό, ακολούθως τηλεφωνεί ανώνυμα στη γραμματέα και της λέει ότι χτυπάει εκκωφαντικά ο συναγερμός του αυτοκινήτου της, προτρέποντάς την να τον απενεργοποιήσει σύ-ντομα. Προς στιγμήν η γραμματέας αμφιταλαντεύεται τελικά παίρνει την απόφαση να φύγει από το γραφείο της για να πάει κάτω και να απενεργοποιήσει τον συ-ναγερμό. Την ώρα εκείνη όμως, μπαίνει η καθαρίστρια η οποία παίρνει τον κάδο στα χέρια της, τον ρίχνει στον τροχήλατο σκουπιδοτενεκέ και έτσι ρίχνει τον εκρητι-κό μηχανισμό. Μεταφέρει τον τροχήλατο σκουπιδοτε-νεκέ στον ανελκυστήρα, όπου βρίσκεται ένας πατέρας με τις δύο κόρες του και μέσα στον ανελκυστήρα εκρή-γνυται ο εκρηκτικός μηχανισμός. Η δράστης έχει προ-γραμματίσει τον εκρηκτικό μηχανισμό να εκραγεί στα 5 λεπτά. Το ερώτημα εδώ έγκειται στο εάν θα βρεθεί αντιμέτωπη με τη χειρότερη κατηγορία δηλαδή 4 τετε-λεσμένες ανθρωποκτονίες εκ προθέσεως σε συρροή με μία απόπειρα κατά του διευθυντή ή απλώς απόπειρα κατά του διευθυντή και 4 ανθρωποκτονίες εξ αμελείας.

Στην ταινία “Το ξύλο βγήκε από τον Παράδεισο” (1959), η πρωταγωνίστρια ήθελε να ξεφορτωθεί τον αντιπαθή φιλόλογο, όμως θύμα των ενεργειών της υπήρξε ο συμπαθής καθηγητής. Το ίδιο πρόβλημα μπορεί να εμφανιστεί και στα εγκλήματα κατά της τιμής. Να θέλει για παράδειγμα να τηλεφωνήσει κά-ποιος για να βρίσει ένα συγκεκριμένο πρόσωπο νο-μίζοντας ότι μόνο αυτός θα σηκώσει το ακουστικό αλλά τελικά σηκώνει άλλος που είναι στο σπίτι εκείνη την ώρα και τα ακούει εκείνος αντί για το πρόσωπο που είχε βάλει στο μάτι αυτός που τηλεφώνησε.

ELSA Komotini 57

Σεμινάριο:

Αεροπορικό Δίκαιο: Θέματα ευθύνης στις αερομεταφορές

της Ελένης Παπαδοπούλου

Στα πλαίσια των σεμιναρίων της ELSA Κομοτηνής πραγματοποιήθηκε στις 6/12/2013 ημερίδα με θέμα «Αεροπορικό Δίκαιο: Θέματα ευθύνης στις αερομε-ταφορές». Οι ομιλητές που πλαισίωσαν την εκδή-λωση ήταν η κα Δομινίκη-Βασιλική Γάκη, δικηγόρος Αθηνών, υποψήφια Δρ. αεροπορικού δικαίου στο Δη-μοκρίτειο Πανεπιστήμιο Θράκης, στον τομέα δικαίου επιχειρήσεων και εργατικού δικαίου, ο κος Στρατής Γεωργιλάς, δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, LL.M. (i) (Cantab. G-H Head of Chambers, ο κος Μιχάλης Π. Χατζηπαναγιώτης, δικηγόρος Αθηνών, Δρ. Nομικής Παν/μίου Κολωνίας και η κα Καλλιόπη Μήτκα, δικη-γόρο Θεσσαλονίκης, ειδικός επιστήμονας ΔΠΘ.

Αντικείμενο της εισηγήσεως της κας Δομινίκης-Βα-σιλικής Γάκη ήταν η εξέταση της αστικής ευθύνης και των ορίων του διεθνούς αερομεταφορέα όσον αφορά την πρόκληση ζημίας στους επιβάτες, τις αποσκευές και τα εμπορεύματα κατά τις διατάξεις της Σύμβασης του Μόντρεαλ, η οποία υπογράφθηκε το 1999 στο Μόντρεαλ του Καναδά. Είναι μια σύγχρονη διεθνής σύμβαση η οποία αντικατέστησε την προγενέστερή της Διεθνή Σύμβαση της Βαρσοβίας και των νομο-θετημάτων που επακολούθησαν τα οποία τροποποί-ησαν, συμπλήρωσαν και αντικατέστησαν διατάξεις της Συμβάσεως Βαρσοβίας. Σαφής πρόθεση της Ευ-ρωπαϊκής Κοινότητας ήταν οι διατάξεις της Σύμβα-σης του Μόντρεαλ να εφαρμόζονται τόσο μεταξύ κρατών-μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης (E.E.) όσο και στο εσωτερικό κάθε κράτους-μέλους. Από την στιγμή που έχουν τεθεί σε εφαρμογή οι συγκεκριμέ-νοι κανονισμοί λόγω της βασικής αρχής της υπεροχής του ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου, επειδή αφορούν κανόνες άμεσης εφαρμογής, δεν εφαρμόζεται το εσω-τερικό δίκαιο για την πρόκληση ζημιών σε μεταφορά επιβατών και αποσκευών. Αντίθετα, εφαρμόζεται το εσωτερικό δίκαιο στην περίπτωση πρόκλησης ζημιών στις εσωτερικές μεταφορές για τα εμπορεύματα. Βρί-σκεται σε απόλυτη αρμονία με το αρ. 50 της Σύμβασης

του Μόντρεαλ ο κανονισμός Ευρωπαϊκής Κοινότητας 785/2004. Αυτό σημαίνει ότι ο αερομεταφορείς πλέον υποχρεωτικά πρέπει να ασφαλίζονται. Αν δεν ασφα-λίζονται δεν θα εφαρμόζονται οι ευνοϊκές διατάξεις περί των ορίων ευθύνης της Σύμβασης του Μόντρε-αλ και προβλέπει κάποια ελάχιστα ποσά ασφάλισης σε περίπτωση πρόκλησης ζημιών σε επιβάτες, απο-σκευές και εμπορεύματα. Ο κανονισμός αυτός αφορά κοινοτικούς αερομεταφορείς δηλαδή σε περίπτωση που τους έχει χορηγηθεί άδεια εκμετάλλευσης από τις σχετικές αρμόδιες αρχές ο οποίες υπάγονται στον ευρύτερο έλεγχο στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Κοινό-τητας αλλά και από μη κοινοτικούς αερομεταφορείς.

Σκοπός της Σύμβασης του Μόντρεαλ του ΄99 ήταν να εκσυγχρονίσει τις διατάξεις της Συμβάσεως Βαρσοβίας επειδή η τελευταία θεσπίστηκε το 1929, ασχέτως αν τροποποιήθηκε εν συνεχεία από το Πρω-τόκολλο της Χάγης το ΄55. Οι διατάξεις της δεν συμ-βάδιζαν με τις σύγχρονες τεχνολογικές εξελίξεις ή με τις εξελίξεις στο χώρο των συναλλαγών καθόσον εί-ναι ευρέως διαδεδομένη η χρήση του διαδικτύου.

Οι τίτλοι εναέριας μεταφοράς της Σύμβασης του Μόντρεαλ αποτέλεσαν τη βάση για τη δυνατότητα έκδοσης του ηλεκτρονικού εισιτηρίου (web check-in) γνωστοί όροι στη συναλλακτική πρακτική. Το ηλεκτρονικό εισιτήριο ως υποκατάσταση του αερο-πορικού εισιτηρίου έχει αντικατασταθεί από το άυλο εισιτήριο το οποίο εμπεριέχει τους γενικούς όρους μεταφοράς. Σε περίπτωση που δεν γίνουν δεκτοί οι όροι μεταφοράς δεν γίνεται κατάρτιση τη σύμβασης μεταφοράς που αφορούν τον επιβάτη και τις απο-σκευές και ομοίως στην περίπτωση αποστολέα και μεταφορέα εμπορευμάτων.

Ένα επιπρόσθετο εκσυγχρονιστικό στοιχείο το αρ. 17 της Συμβάσεως του Μόντρεαλ όσον αφο-ρά τα όρια ευθύνης για το διεθνή αερομεταφορέα σε περίπτωση πρόκλησης ζημίας σε επιβάτες και σε αποσκευές καθώς επίσης και τα νέα όρια ευθύ-

Modus Legis58

νης που έχουν αντικαταστήσει τα παλιά έναντι της Συμβάσεως της Βαρσοβίας. στο αρ. 18 της Συμβάσε-ως του Μόντρεαλ σχετικά με την πρόκληση ζημίας στο φορτίο κατά τη μεταφορά εμπορευμάτων και οι περιπτώσεις απαλλαγής δηλαδή πότε ευθύνεται ο αερομεταφορέας για κάθε περίπτωση ξεχωριστά, μέχρι ποιο ποσό πληρώνει στο ζημιωθέν πρόσω-πα, στον παθόντα και πότε μπορεί να απαλλαγεί.

Ακόμη, η εισαγωγή νέων ορίων ευθύνης στην κα-θυστέρηση εκτέλεσης αεροπορικής μεταφοράς επι-βατών, αποσκευών και εμπορευμάτων (αρ. 25) που προβλέπει τη δυνατότητα του αερομεταφορέα να ορίσει ανώτερα όρια ευθύνης απ΄αυτά που ορίζονται στη Σύμβαση του Μόντρεαλ (διατάξεις αναγκαστι-κού δικαίου που δεν μπορούν να αντικατασταθούν από διατάξεις εσωτερικού δικαίου) ή να καταστήσει την ευθύνη του απεριόριστη. Σε περίπτωση που ορί-ζει κατώτερα όρια (αρ. 26) αυτές οι ρήτρες ή όροι θα είναι άκυροι.

Η διεθνής αερομεταφορά γίνεται μεταξύ δύο συμ-βαλλομένων κρατών. Τόπος αναχώρησης αεροσκά-φους και ο τόπος προορισμού του βάσει συμφωνίας συμβαλλομένων μερών, ανεξαρτήτως αν υπάρχει δια-κοπή της μεταφοράς ή αν έχουμε μεταφόρτωση στην

περίπτωση των εμπορευμάτων πρέπει να βρίσκεται σε έδαφος των δυο συμβαλλομένων κρατών είτε σε έδαφος ενός συμβαλλομένου κράτους, εφόσον συμ-φωνήθηκε σημείο στάθμευσης του αεροσκάφους σε άλλο κράτος.

Παράλληλα, γίνεται μία διάκριση μεταξύ συμβα-τικού και πραγματικού αερομεταφορέα. Συμβατικός είναι αυτός που εμφανίζεται στον επιβάτη και στον αποστολέα του εμπορεύματος ως το πρόσωπο που συμβάλλεται απευθείας μαζί τους . Αντίθετα, πραγ-ματικός αερομεταφορέας είναι αυτός που στην πραγ-ματικότητα εκτελεί είτε ολόκληρη την μεταφορά είτε μέρος της εμπίπτει και αυτός κανονικά στις διατάξεις της Σύμβασης του Μόντρεαλ. Αν έχει εγείρει το ζη-μιωθέν πρόσωπο είτε κατά του συμβατικού είτε κατά του πραγματικού μπορεί ο ένας να προσεπικαλέσει τον άλλο με βάσει τις διατάξεις του ΚΠολΔ. Στην έν-νοια του επιβάτη δεν περιλαμβάνονται τα μέλη του πληρώματος – τα τελευταία συνδέονται με καθαρά έννομη εργασιακή σχέση με τον αερομεταφορέα και εφαρμόζονται οι αντίστοιχες διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας. Ο αποστολέας του εμπορεύματος συνή-θως είναι έμπορος που στέλνει ένα εμπόρευμα και ο παραλήπτης συνήθως είναι ο αγοραστής δηλαδή ο καταναλωτής ή έμπορος που το μεταπωλεί. Οι τίτλοι της εναέριας μεταφοράς αποτελούν αποδεικτικό και όχι συστατικό τύπο της σύμβασης εναέριας μεταφο-ράς που σημαίνει ότι αποδεικνύουν μόνο ότι έχει κα-ταρτιστεί η σύμβαση μεταφοράς και δεν είναι απαραί-τητη η έκδοσή τους για να είναι έγκυρη μία σύμβαση εναέριας μεταφοράς.

Μπορεί να συντρέξει καταστροφή, απώλεια και βλάβη στις μεταφερόμενες αποσκευές-εμπορεύματα. Καταστροφή σημαίνει υλική εξαφάνιση του πράγ-ματος, δηλαδή αποσκευών και εμπορεύματος όσο και την κατάσταση στην οποία περιέρχεται αυτό με αποτέλεσμα να καταστεί αυτό άχρηστο για το σκοπό που προοριζόταν. Με τον όρο “απώλεια” εννοείται η μη παράδοση των αποσκευών στον επιβάτη εξαιτίας γεγονότος το οποίο δεν είναι γνωστό αν υπάρχει ή δεν υπάρχει. Βλάβη, είναι κάθε χειροτέρευση της κα-τάστασης των αποσκευών καθώς και η μείωση της αξίας τους.

Υπάρχει αποσβεστική προθεσμία για να ασκηθεί αγωγή εντός 2 ετών από την ημερομηνία άφιξης στον προορισμό ή από την ημερομηνία κατά την οποία όφειλε να φτάσει το αεροσκάφος ή από την ημερο-μηνία κατά την οποία σταμάτησε η μεταφορά ενώ παράλληλα, παραγράφεται η αξίωση. Αν δεν ασκηθεί μέσα σε δύο χρόνια δεν μπορεί να ασκηθεί αγωγή για αποζημίωση. Ο ζημιωθείς προηγουμένως πρέπει να

ELSA Komotini 59

τελέσει γραπτή διαμαρτυρία στον αερομεταφορέα για πρόκληση ζημίας. Η προθεσμία είναι 7 ημέρες για αποσκευές, 14 ημέρες για εμπορεύματα και 21 ημέρες σε περίπτωση καθυστέρησης.

αερολιμένα κρότους μέλους στο οποίο εφαρμόζε-ται η συνθήκη. Οι προστατευτικές διατάξεις εφαρ-μόζονται τόσο στις τακτικές όσο και στις έκτακτες πτήσεις, με την προϋπόθεση ότι οι επιβάτες έχουν επιβεβαιωμένη κράτηση στη συγκεκριμένη πτήση Στη συνέχεια, η κα. Καλλιόπη Μήτκα αναφέρθηκε στα δικαιώματα επιβατών με βάσει τον Κανονισμό 261/2004 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, για τη θέσπιση κοινών κανόνων αποζη-μίωσης των επιβατών αεροπορικών μεταφορών και παροχής βοήθειας σε αυτούς, σε περίπτωση άρνησης επιβίβασης και ματαίωσης ή μεγάλης καθυστέρη-σης της πτήσης. Ο Κανονισμός εφαρμόζεται σε επι-βάτες που αναχωρούν από αερολιμένα στο έδαφος κράτους μέλους της ΕΕ και σε επιβάτες που αναχω-ρούν από αερολιμένα στο έδαφος τρίτης χώρας με προορισμό αερολιμένα κρότους μέλους στο οποίο εφαρμόζεται η συνθήκη. Οι προστατευτικές διατά-ξεις εφαρμόζονται τόσο στις τακτικές όσο και στις έκτακτες πτήσεις, με την προϋπόθεση ότι οι επιβά-τες έχουν επιβεβαιωμένη κράτηση στη συγκεκριμένη πτήση και παρουσιάζονται εγκαίρως στον έλεγχο ει-σιτηρίων. Η πτήση νοείται στο σύνολό της ανεξάρ-τητα από το αν πραγματοποιείται μέσω ενδιάμεσου σταθμού και συμπεριλαμβάνει και το κυκλικό ταξίδι.

Ο κανονισμός 261/2004 αρ. 4-9 θεσπίζει τα ελάχι-στα δικαιώματα των επιβατών για τρεις περιπτώσεις πλημμελούς εκπλήρωσης των υποχρεώσεων του μεταφορέα από τη σύμβαση μεταφοράς. Η πρώτη περίπτωση είναι αυτή της άρνησης επιβίβασης που συντρέχει όταν ο επιβάτης προσέρχεται σε επιβίβα-ση και δεν επιβιβάζεται. Αυτό μπορεί να συμβεί στη περίπτωση υπεράριθμων κρατήσεων αλλά και στην περίπτωση αλλαγής πτήσης. Ο μεταφορέας πριν αρ-νηθεί την επιβίβαση σε κάποιον επιβάτη θα πρέπει πρώτα να αναζητήσει ανάμεσα στους επιβάτες της πτήσης εθελοντές πρόθυμους να αλλάξουν την πτή-ση τους. Αν δεν επιτευχθεί αυτό τότε μπορεί να προ-χωρήσει σε άρνηση επιβίβασης ωστόσο υπέχει μία δι-πλή υποχρέωση πρώτον να καταβάλλει αποζημίωση που ορίζεται στο αρ. 7 του κανονισμού και δεύτερον να παράσχει βοήθεια και φροντίδα που ορίζεται στα αρ. 8 και αρ. 9 αντίστοιχα. Η αποζημίωση συνίσταται σε ένα κατ’ αποκοπή χρηματικό ποσό που κυμαίνε-ται μεταξύ 200-600 ευρώ ανάλογα με τη χιλιομετρι-κή απόσταση που καλύπτει το προγραμματισμένο ταξίδι. Μειώνεται στο μισό εάν τελικά προσφέρεται

στους επιβάτες μεταφορά στον τελικό τους προορι-σμό με άλλη πτήση και άφιξη στον τόπο προορισμού με ανεκτή χρονική απόκλιση σε σχέση με την προ-γραμματισμένη ώρα. Η βοήθεια που ορίζεται στο αρ. 8 συνίσταται κατ’ επιλογή του επιβάτη σε επιστροφή του αντιτίμου του εισιτηρίου για όλο το ταξίδι ή για το μέρος του ταξιδιού που δεν πραγματοποιήθηκε ή μεταφορά με άλλη πτήση υπό συγκρίσιμες συνθήκες στον ίδιο προορισμό. Επιπλέον, ο επιβάτης δικαιού-ται φροντίδας που το περιεχόμενό της ορίζεται στο αρ. 9 και συνίσταται σε δωρεάν παροχή γευμάτων και αναψυκτικών διανυκτέρευσης σε ξενοδοχείο εάν αυτό επιβάλλεται και μεταφοράς μεταξύ αερολιμένα και καταλύματος.

Η δεύτερη περίπτωση είναι η ματαίωση της πτήσης υπάρχει όταν δεν διενεργείται μία πτήση που έχει ήδη προγραμματιστεί και για την οποία υπήρχε κράτηση θέσεως. Κατ’ εξαίρεση δεν οφείλεται αποζημίωση και παροχή φροντίδας, εάν υπήρχε εγκαίρως γνωστοποί-ηση στους επιβάτες της ματαίωσης της πτήσης δύο εβδομάδες πριν τη γνωστοποίηση της πτήσης και προσφορά εναλλακτική μεταφοράς. Αποζημίωση δεν οφείλεται εάν συνέτρεχαν έκτακτες περιστάσεις που οδήγησαν στη ματαίωση της πτήσης. Έκτακτες περι-στάσεις πρέπει να ερμηνεύονται στενά και περιλαμβά-νουν μόνο εκείνους τους κινδύνους που εκφεύγουν της σφαίρας της επιχειρηματικής δράσης του μεταφορέα.

Η τρίτη περίπτωση είναι εκείνη της καθυστέρησης πτήσης. Εμπίπτει η περίπτωση της καθυστέρησης σε σχέση με την προγραμματισμένη ώρα αναχώρησης ανάλογα με τον χρόνο καθυστέρησης σε συνδυασμό με την απόσταση που καλύπτει η πτήση υπό καθυ-στέρηση. Ο πραγματικός μεταφορέας είναι υποχρε-ωμένος να παράσχει φροντίδα σύμφωνα με τα αρ. 9. Όταν η καθυστέρηση υπερβαίνει τις 5 ώρες τότε ο επιβάτης έχει επιπλέον δικαίωμα να επιλέξει μεταξύ των δικαιωμάτων που του παρέχει το αρ. 8 δηλαδή επιστροφή χρημάτων ή μεταφορά με άλλη πτήση ή με άλλο μεταφορικό μέσο. Τα δύο πρώτα δικαιώμα-τα έχουν αποζημιωτικό χαρακτήρα, ενώ το δικαίωμα βοήθειας έχει τον χαρακτήρα αντισταθμιστικής πα-ροχής με σκοπό να επανορθώσει την ταλαιπωρία που υφίσταται ο επιβάτης.

Μετέπειτα, ο κος Μιχάλης Π. Χατζηπαναγιώτης μίλησε για την εξωσυμβατική ευθύνη κατόχου αε-ροσκάφους κατά το εσωτερικό και το διεθνές δίκαιο. Εξωσυμβατική είναι η ευθύνη έναντι προσώπων που βρίσκονται εκτός αεροσκάφους και επιβάτες άλλου αεροσκάφους. Κάτοχος είναι αυτός που εκμεταλ-λεύεται το αεροσκάφος μπορεί ωστόσο να είναι και ο κύριος του αεροσκάφους. Σύμφωνα με τη Διεθνή

Modus Legis60

Σύμβαση της Ρώμης, αρμόδιο δικαστήριο είναι το δικαστήριο της χώρας που έλαβε χώρα το ατύχημα. Εν πτήση θεωρείται για όσο διάστημα το αεροσκά-φος έχει ενεργοποιημένους τους κινητήρες του. Ο κύριος του αεροσκάφους τεκμαίρεται κάτοχος. Δεν καλύπτονται ζημιές που καλύπτονται από σύννομη πτήση του αεροσκάφους όπως για παράδειγμα ο θό-ρυβος του αεροσκάφους. Η ευθύνη του κατόχου του αεροσκάφους είναι περιορισμένη καθ’ ύψος ανάλογα με το βάρος του αεροσκάφους για να διευκολύνεται η ασφαλιστική κάλυψη της ευθύνης . Ο κάτοχος ευ-θύνεται απεριόριστα σε περίπτωση που προκάλεσε τη ζημιά με δόλο ή αν δεν είχε δικαίωμα κατοχής του αεροσκάφους (κλεμμένο, αεροπειρατεία). Η ευθύνη μειώνεται σε κάθε περίπτωση ανάλογα με το συντρέ-χον πταίσμα του ζημιωθέντος.

Διακρίνουμε στο ελληνικό δίκαιο μεταξύ αερο-σκαφών που δεν εκτελούν δημόσια υπηρεσία και αεροσκαφών που εκτελούν. Ως δημόσια υπηρεσία εννοούμε την πτήση κυρίως γα στρατιωτικούς , αστυ-νομικούς και τελωνειακούς σκοπούς. Για όσα δεν εκτελούν δημόσια υπηρεσία το αρμόδιο δικαστήριο θα καθοριστεί είτε σύμφωνα με τις διατάξεις του κα-νονισμού της Ευρωπαϊκής Κοινότητας 44/2001 που είναι γνωστός και ως Βρυξέλες 1 εφαρμόζεται όταν ο εναγόμενος και κύριος του αεροσκάφους είναι φυ-σικό πρόσωπο με κατοικία ή διαμονή σε άλλη χώρα της ΕΕ ή νομικό πρόσωπο με έδρα σε άλλη χώρα της ΕΕ. Αρμόδιο δικαστήριο βάσει του κανονισμού είναι το δικαστήριο ου τόπου κατοικίας του εναγομένου ή το δικαστήριο του τόπου ατυχήματος. Τόπος ατυ-χήματος είναι είτε ο τόπος που συνέβη το αιτιώδες γεγονός, δηλαδή το ατύχημα, είτε ο τόπος που επήλ-θε το ζημιογόνο αποτέλεσμα. Αν το ατύχημα συμβεί σε διεθνή εναέριο χώρο τότε τόπος ατυχήματος είναι το κράτος νηολόγησης του αεροσκάφους (εθνικό-τητα). Η ευθύνη κατόχου και κυρίου έναντι τρίτων είναι αντικειμενική. Στην αγωγή θα πρέπει να επικα-λεστούμε και να αποδείξουμε ότι υφίσταται ζημία η οποία προκλήθηκε αιτιωδώς από αεροσκάφος που βρίσκονταν σε πτήση. Δεν χρειάζεται να αποδειχθεί υπαιτιότητα (δόλο ή αμέλεια) της αεροπορικής εται-ρίας. Για την επιδίκαση αποζημίωσης για ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης πρέπει να συντρέχει πταίσμα του κυρίου ή του εκμεταλλεύοντος του αεροσκάφους. Δικαιούχοι της αποζημίωσης είναι οι άμεσα ζημιωθέ-ντες. Αν ο ζημιωθείς δεν ασκήσει αγωγή εντός εξαμή-νου από το χρονικό σημείο επέλευσης της ζημίας τότε δεν χάνει το δικαίωμα αποζημίωσης αλλά θα ικανο-ποιηθεί μόνο εφόσον ικανοποιηθούν όσοι άσκησαν εμπρόθεσμα το δικαίωμα τους. Απεριόριστη ευθύνη

υπάρχει όταν ο κύριος ή κάτοχος βαρύνονται με δόλο ή αμέλεια όταν αεροσκάφος χρησιμοποιήθηκε παρά-νομα από τρίτο που δεν είχε δικαίωμα χρήσης.

Τέλος, ο κος Στρατής Γεωργιλάς ανέλυσε τη διε-ρεύνηση αεροπορικών ατυχημάτων κι τόνισε την ανάγκη για βελτιωμένη πρόληψη μέσω ενσωμά-τωσης ομοιόμορφης διεθνούς διαδικασίας και δη-μοσίευσης των τυποποιημένων αναφορών και των προτάσεων. Τα συμμετέχοντα κράτη (κράτος νηο-λογίου), το κράτος χρήστη, κατασκευαστή και το κράτος του σχεδιαστή δικαιούνται να διορίσουν δι-απιστευμένους αντιπροσώπους και συμβούλους που δύνανται να παρίστανται κατά τα διερεύνηση. Υφί-σταται ανάγκη για δημιουργία εργαστηρίων προσο-μοίωσης αεροπορικών ατυχημάτων έτσι ώστε, ο,τι ισχυρίζεται ο καθένας με βάση τη θεωρία να μπορεί να αποδειχθεί με απλές κινήσεις και με απλές εκφάν-σεις των τεχνικών επιστημών. Κλείνοντας, δόθηκε έμφαση ότι σημασία έχει η πρόληψη ατυχήματος και όχι η κατανομή των ευθυνών.

ELSA Komotini 61

Με την ευγενική χορηγία της: