Ο εκσυγχρονισμός του δίκαιου του αθέμιτου 2005/29 · μιτος...

ΑΡΘΡΑ - ΜΕΛΕΤΕΣ

321ΕλλΔνη 2/2015(56)

Ο εκσυγχρονισμός του δίκαιου του αθέμιτου ανταγωνισμού μετά την Οδηγία 2005/29 για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές και τις αποφάσεις ΑΠ 1125/2011 και 991/2014

Μιχαήλ-Θεόδωρος Μαρίνος

Καθηγητής Νομικής Σχολής ∆ΠΘ, ∆ικηγόρος

∆ιάγραμμα μελέτης

Α. Η νομολογιακή ανανέωση του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού

Β. Η ΑΠ 1125/2011 και η εφαρμογή του ν. 146/1914 σε κάθε επιχείρηση Ι. Εφαρμογή του ν. 146/1914 σε κάθε επιχείρησηΙΙ. Εφαρμογή σε κάθε συναλλακτικό αντικείμενο

Γ. Η πράξη ανταγωνισμού υπό το φως της Οδηγίας 2005/29Ι. ∆ιεύρυνση της πράξεως ανταγωνισμού στην εμπο-

ρική πρακτικήI I . ∆ίκαιο αθέμιτου ανταγωνισμού και δίκαιο των συμ-

βάσεων ΙΙΙ. Πόρισμα

∆. Η απόφαση ΑΠ 991/2014, η σχέση ανταγωνισμού και η έννοια των χρηστών ηθώνΙ. ΕισαγωγικάΙΙ. Ο σκοπός ανταγωνισμούΙΙΙ. Η έννοια των χρηστών ηθών

1. Ο πυρήνας της αποφάσεως ΑΠ 991/20142. Ο ερμηνευτικός πόλος της «λειτουργίας της αγο-

ράς»3. Η αρνητική λειτουργία της έννοιας της αγοράς4. Πόρισμα: η νόθευση του ανταγωνισμού ως κοι-

νό δογματικό υπόστρωμα του όλου δικαίου του ανταγωνισμού

ΙV. Τα συμφέροντα των καταναλωτών ως στόχος του άρθρου 1 ν. 146/19141. Ο διαιτητικός ρόλος του καταναλωτή

2. Νομιμοποίηση ανταγωνιστών σε αθέμιτες εμπο-ρικές πρακτικές

3. Τα συμφέροντα των καταναλωτών στην στάθμι-ση συμφερόντων του άρθρου 1 ν. 146/1914

V. Ολιστική κρίση με βάση το σύνολο των συνθηκών της συγκεκριμένης περιπτώσεως

VI. Περιορισμοί του ανταγωνισμού μέσω του χαρακτη-ρισμού μιας πράξεως ή πρακτικής ως αθέμιτης

VII. ∆ιάκριση από τα χρηστά ήθη του ΑΚE. Μεθοδολογικά βήματα για την εξειδίκευση του αθεμίτου

I. Βήματα υπό το ν. 146/1914II. Βήματα υπό την Οδηγία 2005/29 για τις αθέμιτες

εμπορικές πρακτικέςIV. Η αξία της σταθμίσεως συμφερόντων στο πλαίσιο

του ν. 2251/19941. Στο πλαίσιο του άρθρου 1 ν. 146/19142. Στο πλαίσιο της απαγορεύσεως της αθέμιτης

παραπλανητικής και επιθετικής διαφημίσεως κατά το ν. 2251/1994 για την προστασία του κα-ταναλωτή

V. Σημείο εκκινήσεως: in dubio pro libertate1. Η βασική θέση2. Συνέπειες

ΣΤ. ΠορίσματαΙ ΑπαρίθμησηΙΙ. Το κείμενο του άρθρου 1 ν. 146/1914 μετά τις πρό-

σφατες νομολογιακές εξελίξεις – μια πρόταση ανα-γνώσεως

ΙΙΙ. Οριστική ένταξη του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνι-σμού στο οικονομικό δίκαιο

Α. Η νομολογιακή ανανέωση του δικαίου του αθέ-μιτου ανταγωνισμού

Η απόφαση του ΑΠ 991/20141 εκδόθηκε επί πα-ράλληλων εισαγωγών δικτύου εμπορευμάτων επι-

1. ∆ημοσιεύεται στο παρόν τεύχος, σ. 402.

λεκτικής διανομής. Έχει, ωστόσο, αποφασιστική σημασία για όλο το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνι-σμού. Είχαν προηγηθεί οι αρεοπαγιτικές αποφάσεις 1497/20082 και 613/20093, αμφότερες με την διαπί-

2. Ελλ∆νη 2009. 1339.3. ΧρΙ∆ 2010. 52.


322 ΕλλΔνη 2/2015(56)

στωση ότι με τις πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού «νοθεύεται ο επί του οικονομικού πεδίου ελεύθερος ανταγωνισμός»4, κατασκευάζοντας την εννοιολογι-κή και λειτουργική γέφυρα προς το δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού και το σύστημα λει-τουργίας της αγοράς. Η θεωρία είχε ήδη προετοιμά-σει τον δρόμο της μεταβολής του δικαίου του αθέμι-του ανταγωνισμού σε δίκαιο συμπεριφοράς των επι-χειρήσεων στην αγορά5, με στόχους προστασίας και συλλογικών, υπερατομικών συμφερόντων6.

Μαζί με την προηγούμενη, επίσης κομβική, από-φαση του ΑΠ 1125/20117, δημιουργούν μια από καιρό αναμενόμενη «αλλαγή παραδείγματος» («change of paradigm»). Για να μιλήσει κανείς με όρους θεωρίας της επιστήμης8, στο δίκαιο του αθέ-μιτου ανταγωνισμού, υλοποιούν μια «νομική καινοτο-μία», το έδαφος της οποίας είχε λειανθεί ήδη από την θεωρία υπό την έννοια της λειτουργικής μετα-βολής του ν. 146/19149. Οι αποφάσεις αυτές του ακυ-

4. Στο ελβετικό δίκαιο το άρθρο 1 του νόμου για τον αθέ-μιτο ανταγωνισμό ορίζει ότι ο νόμος έχει ως σκοπό να προ-στατεύσει τον «θεμιτό και ανόθευτο ανταγωνισμό προς το συμφέρον όλων των συμμετεχόντων στην αγορά».

5. Υπό την οπτική αυτή γωνία ακολουθεί την εξέλιξη του κλασσικού εμπορικού δικαίου σε δίκαιο επιχειρήσεων.

6. Βλ. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός3 2015, αριθ. 1.70 επ. με παραπομπές, Περάκης, Αθέμιτος ανταγωνισμός (επιμ. Ν. Ρόκα) σ. 16 επ. αριθ. 51 επ., Ρόκας, Βιομηχανική ιδιοκτησία 2011, 185, Κοτσίρης, ∆ίκαιο ανταγωνισμού 5η εκδ 2010, 100 επ., 101 επ., Μαρίνος, ∆ΕΕ 1999. 271, 649, Αλεξανδρίδου, Αθέμιτος ανταγωνισμός και προστασία του καταναλωτή 1992, Λιακό-πουλος, Η οικονομική ελευθερία αντικείμενο προστασίας στο δίκαιο του ανταγωνισμού, 1981, 314 επ., Aποστολόπουλος, ∆ΕΕ 2007. 9000 επ., ο ίδιος, ΕΕμπ∆ 2009. 789 επ., Σωτηρόπουλος, Η παρέμβαση τρίτων σε συμβατικές σχέσεις ανταγωνιστών στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού 2014, 26 επ.

7. Ελλ∆νη 2013. 1360 με παρατ. Μαρίνου = ΧρΙ∆ 2012. 305.8. Ο ευρύτατα χρησιμοποιούμενος αυτός όρος καθιερώ-

θηκε από τον φυσικό Thomas Kuhn με την καινοτομική μονο-γραφία του «The structure of scientific revolutions”, 1962, (Η δομή των επιστημονικών επαναστάσεων, 1997 σε μετάφραση), όπου εξηγεί μέσα από την ιστορία της επιστή-μης την δομή και φύση των επιστημονικών επαναστάσεων μέσα από μια «ριζική αλλαγή» (“change of paradigm”) του τρόπου που προσεγγίζεται ένα επιστημονικό ζήτημα.

9. Ως λειτουργική μεταβολή θεωρείται, γενικά η προ-σαρμογή ενός κανόνα δικαίου ή και ενός θεσμού, ο οποίος μεταβάλλει τον αρχικό σκοπό του και αναπτύσσει στο μετα-βλημένο οικονομικό, κοινωνικό περιβάλλον επιπρόσθετες λειτουργίες και σκοπούς. Τούτες καθιστούν δυνατή την «επι-

ρωτικού προσωρινά επιτρέπουν την προσαρμογή ενός υπέργηρου νόμου στα νέα δεδομένα, δεδο-μένου ότι προς το παρόν δεν φαίνεται πιθανή η πλή-ρης, αν και αναγκαία, αναθεώρηση του10.

Κατά την ΑΠ 991/2014 η προστασία καταναλωτή και η προστασία της λειτουργίας της αγοράς11 εμφι-λοχωρούν στην στάθμιση συμφερόντων που χαρα-κτηρίζει την εξειδίκευση της αόριστης νομικής έν-νοιας των χρηστών ηθών. Με τον τρόπο αυτόν υλο-ποιείται η λειτουργική μεταβολή του δικαίου του αθέ-μιτου ανταγωνισμού από δίκαιο προστασίας αντα-γωνιστών, αμιγώς αδικοπρακτικό και ατομοκεντρικό δίκαιο, σε δίκαιο της αγοράς.

Το παράνομο κρίνεται και με αναφορά στο σύ-στημα της αγοράς και του ανταγωνισμού. Ο σκοπός του ν. 146/1914 απελευθερώνεται πλέον από την

βίωσή του» μέσα από μια δυναμική ερμηνεία των αορίστων νομικών εννοιών του χωρίς καμία νομοθετική μεταβολή. Η χρήση γενικών ρητρών, όπως εκείνη των χρηστών ηθών ή της καλής πίστεως, είναι κατεξοχήν μέσα υλοποιήσεως της λειτουργικής μεταβολής ενός κανόνα δικαίου, ο οποίος, ενώ μένει ως προς το κείμενό του αναλλοίωτος, αναπτύσσει με την πάροδο του χρόνου διαφορετικές λειτουργίες και επιδιώκει περισσότερους στόχους, δηλ. από μονοστοχικό νομοθέτημα γίνεται πολυστοχικό. Η εξειδίκευση ή συγκεκρι-μενοποίηση της γενικής ρήτρας (χρηστά ήθη, περιορισμός του ανταγωνισμού κλπ) μεταβάλλεται, επειδή αλλάζουν και οι συνθήκες υπό τις οποίες αυτή ερμηνεύεται και εξειδικεύεται, μια διαδικασία εγγενής στο οικονομικό δίκαιο. Τούτο αναφαί-νεται σε περιόδους κρίσεως αλλά και βασικών αλλαγών του πλαισίου αναφοράς του κανόνα δικαίου ή του θεσμού, όπως στο οικονομικοπολιτικό πλαίσιο. Η αλλαγή λειτουργίας επιτυγ-χάνεται με διασταλτική ή –αντίθετα– συσταλτική ερμηνεία των προϋποθέσεων του πραγματικού του είτε και με διεύρυνση των εννόμων συνεπειών του προβλέπει.

10. Υπέρ της πλήρους νομοθετικής μεταρρυθμίσεως του ν. 146/1914 και αντικαταστάσεως με νέο νομοθέτημα που καταργεί τον λυπηρό δυϊσμό μεταξύ ν. 146/1914 και ν. 2253/1994 Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός3 (2015), 5.33, Ευθυμίου, ΧρΙ∆ 2014. 712 επ., Αποστολόπουλος, ΧρΙ∆ 2003. 976, ο ίδιος, ΕΕμπ∆ 2007, 789 επ., ο ίδιος, ∆ΕΕ 2007, 900 επ., ήδη Λιακόπουλος, ∆ΕΕ 1998. 564, πρβλ. και Κοτσίρη, ∆ΕΕ 2004. 1094.

11. Ήδη για την προστασία του καταναλωτή από την νομο-λογία αντιπροσωπευτικά ΕφΘεσ 743/2009 ∆ΕΕ 2009. 1341, ΕφΘεσ 1465/2009 ∆ΕΕ 2010. 165, ΠΠρΘεσ 14944/1997 ΕΕμπ∆ 1997. 806, ΠΠρΑθ 1523/1997 ∆ΕΕ 1997. 1164, ΜΠρΚαβ 410/1994, ΕΕμπ∆ 1995. 511, ΠΠρΑθ 97/1986 ΕΕμπ∆ 1986. 707, πρβλ. και Παμπούκη, ΕπισκΕ∆ 2012. 167.

Από την θεωρία ήδη Αλεξανδρίδου, Αθέμιτος ανταγωνι-σμός και προστασία καταναλωτή, 1978.


323ΕλλΔνη 2/2015(56)

ιστορική σύλληψή του ως συστήματος ειδικής αδικο-πρακτικής ευθύνης των εμπόρων. Η προστασία του αθέμιτου ανταγωνισμού έχει νόημα, όταν συγχρό-νως προστατεύεται και ο ίδιος ο ανταγωνισμός και η με αυτόν συμβιωτικά προσδεδεμένη ανταγωνιστι-κή ελευθερία. H ανταγωνιστική ελευθερία που προ-στατεύεται –κατά την κρατούσα πλέον στην νομο-λογία άποψη– με το ν. 146/1914 είναι η άλλη όψη της προστασίας του ανταγωνισμού ως θεσμού12. Υπό το πρίσμα αυτό, προστασία των ανταγωνιστικών συμ-φερόντων και των καταναλωτών ανάγονται και είναι εκφάνσεις της προστασίας του ανταγωνισμού από «αθέμιτες» πρακτικές που τον νοθεύουν. Αντιστρό-φως, τα συμφέροντα των καταναλωτών και της ολό-τητας εξυπηρετούν και τα συμφέροντα των ανταγω-νιστών.

Οι δύο αυτές αποφάσεις του ακυρωτικού αφαι-ρούν από το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού δογματικά αναχρονιστικά «φρένα» και δίδουν μια ένεση ανανεώσεως σε έναν υπέργηρο, ξεπερα-σμένο από την σύγχρονη δικαιοπολιτική εξέλιξη νόμο.

∆εύτερη πηγή ανανεώσεως παρέχει η Οδηγία 2005/29 για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, βα-σικός πυρήνας του ενωσιακού δικαίου του αθέμι-του ανταγωνισμού. Η σημασία της είναι κομβική. Χω-ρίς αυτήν δεν είναι πλέον δυνατή η κατανόηση και ορθή εφαρμογή του δικαίου του αθέμιτου ανταγω-νισμού13. Οι έννοιες του στο μέτρο που δεν αφο-ρούν ρυθμίσεις που θίγουν αποκλειστικά και μόνο συμφέροντα των ανταγωνιστών, πρέπει να ερμη-νεύονται υπό το φως και το πνεύμα της Οδηγίας14.

12. ΑΠ 991/2014 Ελλ∆νη (ανά χείρας τεύχος) = ΕΕμπ∆ 2014. 743, ΑΠ 1497/2008 Ελλ∆νη 2009. 1339, ΑΠ 613/2009 ΧρΙ∆ 2010. 52, ΕφΑθ 669/2011 ΕΕμπ∆ 2012. 143, ΕφΛαρ 730/2008 Ελλ∆νη 2009. 1441, ΕφΘεσ 1514/201 ΕΕμπ∆ 2012. 456, ΕφΘεσ 1253/2011 ΕπισκΕ∆ 2012. 166. Από την θεωρία Μαρίνος, Αθέ-μιτος ανταγωνισμός3 (2015), αριθ. 1.74, Σωτηρόπουλος, Η παρέμβαση τρίτων σε συμβατικές σχέσεις ανταγωνιστών στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού 2014, 26 επ. με παραπο-μπές.

13. Για τις επιδράσεις της Οδηγίας 2005/29 στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός3 (2015), αριθ. 2.41 επ., 3.43, 4.23 επ., ,5.28 επ.

14. ∆ΕΕ αποφ. από 14.1.2010, υποθ. C-304/08, Plus σκέψη 39 «Συγκεκριμένα, όπως τονίστηκε στη σκέψη 36 της παρού-σας αποφάσεως, η οδηγία 2005/29 χαρακτηρίζεται από το ιδιαιτέρως ευρύ καθ’ ύλη πεδίο εφαρμογής της, το οποίο

Το αίτημα της σύμφωνης προς αυτήν ερμηνείας του ν. 146/1914 και του ν. 2251/1994 (άρθρα 9 επ.) ανά-γεται σε κεντρικό αίτημα ερμηνείας των δύο αυτών νομοθετημάτων15.

Β. Η ΑΠ 1125/2011 και η εφαρμογή του ν. 146/1914 σε κάθε επιχείρηση

Ι. Εφαρμογή του ν. 146/1914 σε κάθε επιχείρηση

Η απόφαση ΑΠ 1125/2011 επεκτείνει την εφαρ-μογή του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού σε «κάθε επιχείρηση»16, άρα και σε επιχειρήσεις με-ταφοράς προσώπων (ταξί). Οι «εμπορικές, βιομη-χανικές ή γεωργικές συναλλαγές» του άρθρου 1 ν. 146/1914 ως προϋπόθεση του πραγματικού της δια-τάξεως αυτής διευρύνονται κατ’ αποτέλεσμα στις «επιχειρηματικές συναλλαγές», γενικότερα σε κάθε δραστηριοποίηση στην αγορά. Η μέχρι τώρα θεω-ρούμενη αποκλειστική απαρίθμηση τους στο άρ-θρο 1 ν. 146/1914 καθίσταται απλώς ενδεικτική. Οι «συναλλαγές» κατά την έννοια του ν. 146/1914 επε-κτείνονται πλέον (i) σε κάθε επιχείρηση (φορέα επι-χείρησης) που ασκεί (ii) κάθε επιχειρηματική δρα-στηριότητα.

ΙΙ. Εφαρμογή σε κάθε συναλλακτικό αντικείμε-νο

Από το ότι το δίκαιο του ανταγωνισμού εφαρμό-ζεται σε κάθε επιχείρησε, έπεται ότι ρυθμίζει τον ανταγωνισμό σε κάθε επιχειρηματική δραστηριό-τητα με αντικείμενο κάθε «εμπόρευμα» και «εργα-σία» κατά την έννοια του άρθρου 2 ν. 146/1914. Η έν-νοια του εμπορεύματος πρέπει να ερμηνευθεί δι-ασταλτικά, ώστε να συμπεριλάβει πρακτικές ή πρά-ξεις με αντικείμενο κάθε συναλλακτικό αγαθό, αντι-κείμενο επιχειρηματικής δραστηριότητας και συναλ-λαγής. Περιλαμβάνει κάθε αγαθό ή υπηρεσία που

καλύπτει κάθε εμπορική πρακτική άμεσα συνδεόμενη με την προώθηση, πώληση ή προμήθεια ενός προϊόντος σε καταναλωτές. Από το ως άνω πεδίο εφαρμογής εξαιρούνται, όπως προκύπτει από την έκτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας, μόνο οι εθνικοί νόμοι περί αθέμιτων εμπορικών πρακτικών οι οποίες βλάπτουν «μόνο» τα οικονομικά συμφέροντα των ανταγωνιστών ή αφορούν εμπορικές συναλλαγές».

15. Για τις πολυσχιδείς επιδράσεις της Οδηγίας 2005/29 στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού βλ. και Ευθυμίου, ΧρΙ∆ 2014. 717 επ. με παραπομπές.

16. Ελλ∆νη 2013, 1360 με παρατηρ. Μαρίνου = ΧρΙ∆ 2012. 304 = Αρμ 2012. 1713.


324 ΕλλΔνη 2/2015(56)

έχει οικονομική και συνεπώς ανταγωνιστική αξία στις συναλλαγές ή θεωρείται από τις συναλλαγές στοιχείο της επιχείρησης, αδιαφόρως της νομικής μορφής του (προϊόντα, υπηρεσίες, διαφημιστικές ιδέες, συστήματα διανομής, καλή φήμη, άδειες εκ-μετάλλευσης άυλων αγαθών, εμπιστευτικές πληρο-φορίες, ελπίδα κέρδους, δικαιώματα βιομηχανικής και πνευματικής ιδιοκτησίας, αξιόγραφα, domain names, ενέργεια, ζήτηση εργατικού δυναμικού με τη μορφή αγγελίας στον τύπο, ασφάλιση κινδύνων, παροχή συμβουλών κάθε μορφής κ.λπ.)17. Επιβάλλε-ται δε από Οδηγία 2005/29, σύμφωνα με την οποία «προϊόν» είναι κάθε αγαθό ή υπηρεσία, συμπερι-λαμβανομένης της ακίνητης περιουσίας, των δι-καιωμάτων και των υποχρεώσεων» (άρθρο 2 στοιχ. γ Οδηγίας 2005/29). Η ίδια ευρεία προσέγγιση δια-τρέχει την Οδηγία 84/450 (κωδικ. Οδηγία 2006/114) για την παραπλανητική και συγκριτική διαφήμιση (άρθρο 2 στοιχ. 1).

Γ. Η πράξη ανταγωνισμού υπό το φως της Οδηγίας 2005/29

Ι. ∆ιεύρυνση της πράξεως ανταγωνισμού στην εμπορική πρακτική

Η πράξη ανταγωνισμού μετά την Οδηγία 2005/2918 διευρύνεται στην εμπορική πρακτική. Επιπλέον, πε-ριλαμβάνει όχι μόνον την συμπεριφορά στην αγο-ρά («εμπορική πρακτική» (commercial practice)) αλλά και την συμπεριφορά έναντι του αντισυμβαλ-λομένου, δηλ. την προσυμβατική, συμβατική και με-τασυμβατική συμπεριφορά. Τέτοια θεωρείται «κάθε

17. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός3 (2015), αριθ. 1.84.18. Γενικά για την Οδηγία Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνι-

σμός3 (2015) , αριθ. 156 επ., με παραπομπές, ο ίδιος, ∆ΕΕ 2011. 877 επ., με επικέντρωση στην «μαύρη λίστα», ο ίδιος, ΧρΙ∆ 2011. 721 επ., ∆ελούκα- Ιγγλέσση σε ∆ίκαιο προστασίας κατανα-λωτή (επιμ. Ε. Αλεξανδρίδου), 2008, 499 επ., Henning-Bodewig σε Henning-Bodewig (Ed.), International Handbook on Unfair Competition, Munich/London 2013, 48 επ., Howells/Micklitz/Wilhelmsson, European Fair Trading Law. The Unfair Commer-cial Practices Directive, Aldershot 2006, Weatherhill/Bernitz (Eds), The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29. New Rules and New Techniques, Oxford 2007, Glöckner σε Harte-Bavedamm/Henning-Bodewig, UWG Kommentar, 2. Aufl. München 2009, Einl B Rdn 6 επ., de Very, Towards a European Unfair Competition Law, 2006, Micklitz σε Münchener Kommentar, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 2014, σ. 529 επ.

πράξη ή παράλειψη, τρόπος συμπεριφοράς ή εκ-προσώπησης, εμπορική επικοινωνία, συμπεριλαμ-βανομένης της διαφήμισης και του marketing, ενός εμπορευόμενου, άμεσα συνδεόμενη με την προώ-θηση, πώληση ή προμήθεια ενός προϊόντος σε κα-ταναλωτές» (άρθρο 2 στοιχ. δ, αιτιολ. σκέψη 7 Οδη-γίας). Πλέον η έννοια της πράξης ανταγωνισμού του άρθρου 1 ν. 146/1914 θα πρέπει να ερμηνευθεί σύμφωνα με την έννοια της εμπορικής πρακτικής, που υιοθετεί η Οδηγία 2005/29, στο μέτρο που αφο-ρά την κάθετη σχέση επιχείρησης/προμηθευτή/δια-φημιζόμενου και καταναλωτή.

Τόσο κατά την Οδηγία όσο και κατά το ν. 2251/1994 «απαγορεύονται οι αθέμιτες εμπορικές πρακτικές που υιοθετούνται πριν, κατά τη διάρκεια και ύστερα από εμπορική συναλλαγή που σχετίζεται με συγκεκριμένο προϊόν». Η πράξη ανταγωνισμού δεν περιορίζεται πλέον μόνον στην ανταγωνιστι-κή εκτός συμβατικού πλαισίου συμπεριφορά. Επε-κτείνεται και στην ίδια την προσυμβατική (invitatio ad offerendum, πρόσκληση προς υποβολή προτά-σεως) διαπραγματεύσεις), συμβατική και μετασυμ-βατική συμπεριφορά (after sales service)19 («από-φαση συναλλαγής»)20. Ομοίως το άρθρο 7 § 4 της ίδιας Οδηγίας δηλώνει μια σειρά πληροφοριών οι οποίες «στην περίπτωση της πρόσκλησης για αγο-ρά, θεωρούνται ουσιώδεις, εάν δεν είναι ήδη προ-φανείς από το συγκεκριμένο πλαίσιο». Οι πληροφο-ρίες αυτές διασταυρώνονται με τις προσυμβατικές πληροφορίες που οφείλει να παράσχει ο πωλητής στον αγοραστή. Στην πραγματικότητα επιβάλλεται η παροχή προσυμβατικών πληροφοριών στον αντι-συμβαλλόμενο καταναλωτή21.

Οι διατάξεις της Οδηγίας 2005/29 για τις αθέμι-τες εμπορικές πρακτικές δημιουργούν όμως ζή-τημα παράλληλης αξιολογήσεως μιας τέτοιας συ-μπεριφοράς στον ανταγωνισμό και στην αγορά. Εκεί μακροπρόσθεσμα αξιολογήσεις από το δί-καιο του αθέμιτου ανταγωνισμού ενδέχεται ίσως να επηρεάσουν την ερμηνεία διατάξεων του ΑΚ

19. Βλ. και αιτιολ. 7 σκέψη και 13 Οδηγίας 2005/29.20. Αιτιολ. σκέψη Οδηγίας 2005/29, άρθρο 2 στοιχ. ια Οδη-

γίας = άρθρο 9α στοιχ. ια ν. 2251/1994).21. Πρβλ. Wunderle, Verbraucherschutz im Europäischen

Lauterkeitsrecht, Tübingen 2010, 315, κριτικά Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. Berlin 2006, 277a, 304a.


325ΕλλΔνη 2/2015(56)

που αφορούν στην ερμηνεία των συμβάσεων22. Σε κάθε περίπτωση άξια διερευνήσεως είναι η ενδε-χόμενη παράλληλη εφαρμογή κυρώσεων από το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού προς εκείνες του δικαίου των συμβάσεων23, ιδιαίτερα όσον αφο-ρά τις υποχρεώσεις πληροφορήσεως, ενώ σαφώς το πρώτο επηρεάζει και διαπλάθει τις συμβάσεις κατά περιεχόμενο, έτσι ώστε ορισμένες πληρο-φορίες να καθίστανται εκ των πραγμάτων περιε-χόμενο καταναλωτικών συμβάσεων. ∆εν αναιρεί-ται ωστόσο η αυτοτέλεια και η βασική ανεξαρτησία του δικαίου των συμβάσεων από το δίκαιο του αθέ-μιτου ανταγωνισμού24.

Πρόκειται για μία σημαντική διεύρυνση της εμ-βέλειας του νόμου. Το δίκαιο του αθέμιτου ανταγω-νισμού δυνητικά επεμβαίνει και στη συμβατική συ-μπεριφορά έναντι του αντισυμβαλλόμενου. Τούτο

22. Έτσι Köhler/Bornkamm, UWG, Einl. UWG 7.13a, πρβλ. από συγκριτική άποψη Cristofaro, Die zivilrechtlichen Folgen des Verstosses gegen das Verbot unlauterer Geschäftsprak-tiken: eine vergleichende Analyse der Lösungen der EU-Mit-gliedstaaten, GRUR Int. 2010, 1019, πρβλ. και Henning-Bodewig σε Henning-Bodewig (Ed.), International Handbook on Unfair Competition 51.

23. Ειδικά για την οριοθέτηση του δικαίου του αθέμι-του ανταγωνισμού από το δίκαιο των συμβάσεων, Gesche Wiebke-Goldhammer, Lauterkeitsrecht und Leistungsstö-rungsrecht, Hamburg 2011, 40 επ., 169 επ.

24. Στην απόφαση του ∆ΕΕ από 15.3.2012, υποθ. C-453/10 Perenicova αντικείμενο προδικαστικού ερωτήματος ήταν αν ένας όρος ΓΟΣ κρίνεται ως αθέμιτος σύμφωνα με την Οδη-γία 2005/29 για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές είναι για το λόγο αυτό και καταχρηστικός κατά την έννοια της Οδηγίας 93/13 σχετικά με τις καταχρηστικές ρήτρες των συμβάσεων που συνάπτονται με καταναλωτές. Το ∆ικαστήριο δέχθηκε ότι το αθέμιτο ενός όρου (παραπλανητικού κατά την έννοια του άρθρου 7 Οδηγίας 2005/29) δεν οδηγεί αυτομάτως στην ακυρότητα λόγω καταχρηστικότητας («το στοιχείο αυτό δεν λειτουργεί πάντως ως αυτόματη απόδειξη του καταχρηστικού χαρακτήρα των επίμαχων ρητρών», σκέψη 44). Κατά συνέ-πεια, «η διαπίστωση ότι μια εμπορική πρακτική είναι αθέμιτη δεν έχει άμεσες συνέπειες επί του ζητήματος αν η σύμβαση είναι άκυρη από την άποψη του άρθρου 6 § 1 της Οδηγίας 93/13» (σκέψη 46). Το αθέμιτο μιας πρακτικής αποτελεί ένα από τα στοιχεία στα οποία το δικαστήριο μπορεί να βασισθεί προκειμένου να κρίνει αν ένας γενικός όρος των συναλλα-γών είναι καταχρηστικός (σκέψη 47).

Για τον όλο προβληματισμό βλ. Χατζηπαναγιώτη, Η σχέση μεταξύ καταχρηστικών ΓΟΣ και αθέμιτου ανταγωνισμού, ΧρΙ∆ 2013. 150 επ.

αναμένεται να δημιουργήσει σημαντικά προβλήμα-τα οριοθέτησης μεταξύ δικαίου αθέμιτου ανταγωνι-σμού και δικαίου των συμβάσεων.

II. ∆ίκαιο αθέμιτου ανταγωνισμού και δίκαιο των συμβάσεων – μια πρώτη διερεύνηση της σχέ-σεώς τους

Παραδοσιακά δίκαιο αθέμιτου ανταγωνισμού και δίκαιο των συμβάσεων είναι διαφορετικοί κλάδοι, οι οποίοι υπό κανονικές συνθήκες δεν τέμνονται. Το δίκαιο των συμβάσεων περιορίζεται ως προς την δράση του στους συμβαλλόμενους, ενώ ως προς το περιεχόμενο του ισχύει ότι συμφώνησαν τα μέρη. Έχει διπολική κατεύθυνση και επιδιώκει μια εξατο-μικευμένη εξισορρόπηση συμφερόντων των συμ-βαλλομένων.

Το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού έχει δια-φορετική οπτική γωνία και στόχους. Κινείται στο επί-πεδο των συλλογικών συμφερόντων, επιδιώκοντας με αφηρημένους κανόνες προστασία των συμμετε-χόντων στην αγορά. Τοποθετείται σε ένα προστά-διο του δικαίου των συμβάσεων25, σε μια φάση προ-γενέστερη του κατά την αστική άποψη προσυμβα-τικού σταδίου, αφορά δηλ. μια αποκομμένη δράση από το συμβατικό επίπεδο26. Σε αντίθεση προς το δίκαιο των συμβάσεων από την σύλληψή του ανα-πτύσσει ευρεία ενέργεια27. Μια εμπορική πρακτική ή διαφημιστική δήλωση/ενέργεια δεν απευθύνεται σε ένα πρόσωπο αλλά στην δημοσιότητα. Ανήκει δογματικά στο αδικοπρακτικό δίκαιο της επιχειρή-σεως, παρά την διεύρυνση των σκοπών του (προ-στασία ανταγωνιστών, του ανταγωνισμού ως θε-σμού και λήψη υπόψιν των συμφερόντων των κα-ταναλωτών) με ευρεία ενέργεια. Το πεδίο εφαρ-μογής του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού κατ’ αντικείμενο είναι μια ανταγωνιστική συμπεριφορά στην αγορά, χειραφετημένη από την συγκεκριμένη σύναψη συμβάσεως28.

25. Henning-Bodewig σε Henning-Bodewig (ed.), Interna-tional Handbook on Unfair Competition, 7.

26. Wunderle, Verbraucherschutz im Europäischen Lau-terkeitsrecht, 9.

27. Alexander, Vertrag und unlauterer Wettbewerb, Ber-lin 2002, 277. Γενικότερα για τα κριτήρια διακρίσεως μεταξύ αθέμιτου ανταγωνισμού και δικαίου των συμβάσεων Tiller, Gewährleistung und Irreführung, München 2005, 82 επ.

28. Wunderle, Verbraucherschutz im Europäischen Lau-terkeitsrecht 9.


326 ΕλλΔνη 2/2015(56)

Ενώ λοιπόν το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού γενικά και αφηρημένα θέτει κανόνες συμπεριφο-ράς στις επιχειρήσεις στην αγορά, το δίκαιο των συμβάσεων ερωτά εξατομικευμένα για τα δικαιώ-ματα και υποχρεώσεις των μερών σε μια συγκεκρι-μένη σύμβαση, τα οποία απορρέουν λ.χ. από την εν-δεχόμενη, στοχευμένη παραπλάνηση στο συμβατι-κό πλαίσιο του ενός μέρους29. Ως εκ τούτου θεω-ρούνται ως δύο συστήματα, που βαίνουν παράλλη-λα χωρίς το ένα να επηρεάζει το άλλο. Μια συμβα-τική παράβαση δεν συνιστά αδικοπραξία με την έν-νοια του δικαίου κατά του αθέμιτου ανταγωνισμού. Αντίστροφα, η παράβαση του άρθρου 1 ν. 146/1914 δεν οδηγεί αυτόματα στην ακυρότητα μιας συμβά-σεως η οποία συνήφθη λόγω μιας αθέμιτης λ.χ. πα-ραπλανητικής εμπορικής πρακτικής30. Τούτο αποτυ-πώνεται στο άρθρο 3 § 2 Οδηγίας 2005/29, όταν ορί-ζει ότι «η παρούσα οδηγία ισχύει υπό την επιφύλαξη του δικαίου των συμβάσεων και, ιδίως των κανόνων εγκυρότητας, διαμόρφωσης ή αποτελέσματος μιας σύμβασης». Ούτε μπορεί μεταξύ των δύο αυτών συ-στημάτων να διαπιστωθεί ένας «αξιολογικός αυτο-ματισμός» που οδηγεί σε σύγκλιση των ρυθμίσεων και των κυρώσεων.

Η δογματική αυτή οριοθέτηση είναι ορθή καταρ-χήν. Ωστόσο θα πρέπει να αναρωτηθεί κανείς μή-πως έχει παύσει να είναι τόσο σαφής, αυτονόητη και πειστική31 . Ορθότερη φαίνεται η παρατήρηση ότι έχει ήδη υποστεί ρωγμές. Τούτο οφείλεται σε δύο λόγους.

Κατά πρώτον, στην ριζοσπαστική και στο προκεί-μενο ζήτημα επέμβαση του ενωσιακού δικαίου προ-στασίας του καταναλωτή και την τεχνητή διάκριση32

29. Lettl, Der lauterkeitsrechtliche Schutz vor irreführender Werbung in Europa, München 2004, 37.

30. ∆ΕΕ από 15.3.2012, υποθ. C-453/10 Perenicova σκέ-ψεις 46 επ.

31. Πρβλ . Beater, Unlauterer Wettbewerb, München 2002, 738, Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs –und Ver-tragsrecht, Tübingen 2008, 194/195.

32. Πλήρως κρατούσα άποψη Μαρίνος, ΧρΙ∆ 2009. 739 με παραπομπές, ο ίδιος, Αθέμιτος ανταγωνισμός3 (2015), 2.46, Ευθυμίου, ΧρΙ∆ 2014. 714, Glöckner σε Harte-Bavedamm/Henning-Bodewig, UWG, Kommentar, 2. Aufl. München 2009, Einl. B Rdn 236, Henning-Bodewig, GRUR 2013, 2013. Βλ. και σκέψη 6 και 8 Οδηγίας 2005/29. Η τεχνητή διάκριση φαίνεται ιδιαίτερα στις περιπτώσεις της παραπλανητικής και συγκριτι-κής διαφημίσεως, στην δουλική απομίμηση προϊόντων και σε

μεταξύ πράξεων που προσβάλλουν τα συμφέρο-ντα του καταναλωτή και πράξεων που προσβάλλουν τα συμφέροντα των ανταγωνιστών. Ο διαχωρισμός των σχέσεων μεταξύ επιχειρήσεων (B2B) στην Οδη-γία δεν είναι ούτε σαφής ούτε ολοκληρωτικός33, δε-δομένου ότι τα συμφέροντα των συμμετεχόντων

λοιπές περιπτώσεις δημιουργίας κινδύνου συγχύσεως στην αγορά όπου συμφέροντα ανταγωνιστών και καταναλωτών δεν μπορούν να διαχωρισθούν, έμμεσα δε τούτο αναγνω-ρίζεται και από την ίδια Οδηγία 2005/29 (σκέψη 8). Εύστοχα λοιπόν αναγνωρίζεται ότι προστασία ανταγωνιστών και κατα-ναλωτή στην μέγιστη πλειοψηφία των περιπτώσεων αποτε-λούν όψεις του ιδίου νομίσματος. Βλ. και την πρόσφατη από-φαση του ∆ΕΕ αποφ. από 11.7.2013, υποθ. C-657/11, Belgian Electronic Technology, σκέψη 39 «Ως εκ τούτου, η έννοια του όρου «διαφήμιση», κατά τις οδηγίες 84/450 και 2006/114, δεν πρέπει να ερμηνεύεται και να εφαρμόζεται κατά τρόπον που οι ενέργειες επαγγελματία με σκοπό την προώθηση και τη διάθεση των προϊόντων ή των υπηρεσιών του, οι οποίες ενδέχεται να επηρεάσουν την οικονομική συμπεριφορά των καταναλωτών και, επομένως, να θίξουν τους ανταγωνιστές του επαγγελματία αυτού, να εκφεύγουν του πεδίου εφαρ-μογής των κανόνων περί θεμιτού ανταγωνισμού που επιβάλ-λουν οι ως άνω οδηγίες», αυστριακό ακυρωτικό αποφ. σε GRUR Int. 2009, 345.

33. Bernitz, The Unfair Commercial Practices Directive: Its Scope, Ambitions and Relation to the Law of Unfair Compe-tition σε Weatherhill/Bernitz (Eds), The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29. New Rules and New Techniques, London 2007, 41.

Πάμπολλες εμπορικές πρακτικές θίγουν συγχρόνως τα συμφέροντα των καταναλωτών και των επιχειρήσεων, με πρώτο παράδειγμα την συγκριτική και την παραπλανητική διαφήμιση αλλά και τον κίνδυνο συγχύσεως που προέρχε-ται από την χρήση διακριτικών γνωρισμάτων ή «απομιμητικών προιόντων», όπως άλλωστε και η ίδια η Οδηγία αναγνωρίζει (σκέψη 13, άρθρο 6 § 2 στοιχ. α). Στις παραπλανητικές πρά-ξεις ρητά περιλαμβάνονται «εσφαλμένες πληροφορίες» για τα δικαιώματα του εμπορευόμενου, τα προσόντα του, την έγκριση, την εταιρική σχέση ή την σύνδεση, η «κυριότητα δικαιωμάτων βιομηχανικής, εμπορικής ή πνευματικής ιδιοκτη-σίας και οι διακρίσεις του» (άρθρο 6 §1 στοιχ. στ.). Επίσης στο προοίμιό της (σκέψη 8) αναφέρει ότι «προστατεύει έμμεσα τις επιχειρήσεις που λειτουργούν με θεμιτό τρόπο έναντι των ανταγωνιστών που δεν τηρούν τους κανόνες της οδηγίας...». Τούτο αντανακλάται με σαφήνεια και στην ενεργητική νομι-μοποίηση καταπολεμήσεως των αθέμιτων εμπορικών πρα-κτικών στην σχέση επιχειρήσεως καταναλωτή. Στα πρόσωπα που δικαιούνται να προσβάλλουν ως αθέμιτη την εμπορική πρακτική καλυπτόμενη από την Οδηγία ανήκουν τα πρόσωπα ή οργανώσεις που κατά την εθνική νομοθεσία έχουν έννομο συμφέρον για την καταπολέμηση αθέμιτων εμπορικών πρα-


327ΕλλΔνη 2/2015(56)

στην αγορά, ανταγωνιστών και των καταναλωτών, καθώς και το συμφέρον του ανταγωνισμού ως θε-σμού (συμφέρον της ολότητας) συμπλέκονται μετα-ξύ τους»34. Η μεταξύ τους διάστιξη είναι μη ρεαλιστική και τελικώς αποκλείει την συνολική, πολυπρισματική, ολιστική θεώρηση της αυτής εμπορικής πρακτικής, η οποία και απαιτείται κατά την πάγια νομολογία.

Τούτο οδηγεί συνεπώς στην ενδεχόμενη συ-μπλοκή του πεδίου εφαρμογής των αυτών διατά-ξεων35, παρά την αντίθετη αιτιολογική σκέψη 9 της Οδηγίας, σύμφωνα με την οποία η Οδηγία δεν επι-δρά στο συμβατικό δίκαιο. Ασφαλώς και η Οδηγία δεν επιδιώκει να επέμβει στο δίκαιο των συμβά-σεων υπό την μορφή εννόμων συνεπειών. Ομοί-ως δε αφήνει τις κυρώσεις λόγω αθέμιτου αντα-γωνισμού στο εκάστοτε εθνικό δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού.

Η πραγματικότητα είναι ωστόσο διαφορετική. Από την άποψη του ενωσιακού δικαίου η νομοθε-τική προσπάθεια διακρίνεται από την δημιουργία μιας εσωτερικής αγοράς36 και από ένα υψηλό επί-πεδο προστασίας του καταναλωτή, ο οποίος κατά πάγια ενωσιακή νομολογία37 αλλά και την Οδηγία 2005/29 (σκέψη 18) νοείται ως ο προσεκτικός και ενημερωμένος καταναλωτής («confident consum-er»). Από την σκοπιά του ενωσιακού νομοθέτη είναι νομικά αδιάφορο αν αυτοί οι στόχοι υλοποιούνται με τα μέσα του δικαίου των συμβάσεων ή μέσα από το δίκαιο κατά του αθέμιτου ανταγωνισμού38. Επι-πλέον η επίτευξη ενός υψηλού επιπέδου προστα-σίας του καταναλωτή, στόχος της Οδηγίας 2005/29, αποκλείει μια πλήρη ανεξαρτησία μεταξύ δικαίου

κτικών, συμπεριλαμβανομένων των ανταγωνιστών (άρθρο 11 § 1).

34. Αποστολόπουλος, ∆ΕΕ 2007, 901, Ευθυμίου, ΧρΙ∆ 2014, 713, Χατζηπαναγιώτης, Παρατηρήσεις στην απόφαση ∆ΕE από 13.3.2014 στην υπόθεση C-52/13 (Posteshop/Autorità), ΧρΙ∆ 2014. 378. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός3 (2015), αρ. 1.73 και προηγούμενη σημ. 32.

35. Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, Tübingen 2007, 525 επ., 897 επ.

36. Σκέψη 2 Οδηγίας 2005/29.37. Ενδεικτικά ∆ΕΕ αποφ. από 12.5.2011, υποθ. C-122-10

Ving σκέψεις 22 επ., ∆ΕΕ απόφ. από 18.11.2010, υποθ.C-159/09 Lidl/Vierzon σκέψη 47.

38. Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs –und Vertragsrecht, Tübingen 2008, 32, Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, 515.

του αθέμιτου ανταγωνισμού και συμβατικού δικαίου, ιδίως όσον αφορά την προστασία από την παρα-πλάνηση39.

Εκ δευτέρου και έμμεσα η ελευθερία των συμ-βάσεων, στην οποία ερείδεται το δίκαιο των συμβά-σεων και η προστασία ανταγωνισμού, βασικός στό-χος πέραν της προστασίας των ανταγωνιστών και του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού, δεν είναι ασύνδετα μεγέθη μεταξύ τους40. Τούτο τονίζει επαρ-κώς η σύγχρονη θεωρία του αστικού δικαίου στην Ελλάδα, η οποία συνδέει με σαφήνεια την ελευθε-ρία ανταγωνισμού με την συμβατική ελευθερία.

Όμως στην πραγματικότητα πρόκειται για αλλη-λοεπεηραζόμενα μεγέθη, έστω και η μεταξύ τους διάδραση είναι δογματικά ακόμα σχεδόν ανεξε-ρεύνητη στο ελληνικό δίκαιο. Το μοντέλο των συμ-βάσεων στο οποίο στηρίζεται ο ΑΚ προϋποθέτει ένα σύστημα αγοράς και ανταγωνισμού, μέσο υλο-ποιήσεως του οποίου είναι η συμβατική ελευθερία στις διάφορες εκφάνσεις της. Ελευθερία των συμ-βάσεων υλοποιείται μόνον εφόσον υπάρχει και λει-τουργεί ένα σύστημα ανταγωνισμού41. Τούτο αποτε-λεί και το σημείο της αναφοράς της αλλά και τη βα-σική προϋπόθεση της λειτουργίας της στο ιδιωτικό δίκαιο. Αντίστροφα η σύμβαση ως μηχανισμός δεν είναι μόνον μέσο υλοποιήσεως της αρχής ιδιωτικής αυτονομίας, αλλά και βασικό συστατικό λειτουργίας της αγοράς. H προστασία από τον αθέμιτο ανταγω-νισμό έχει νόημα, όταν συγχρόνως προστατεύε-ται και ο ίδιος ο ανταγωνισμός και η με αυτόν συμ-βιωτικά προσδεδεμένη ανταγωνιστική ελευθερία. Με άλλη διατύπωση, η ανταγωνιστική ελευθερία που προστατεύεται κατά την κρατούσα πλέον στην

39. Glöckner σε Harte-Bavedamm/Henning /Bodewig (Hrsg), UWG, Kommentar, 2. Aufl. München 2009, §5A Rdn 28, Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb 525 επ.

40. Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs –und Vertragsrecht, 172.

41. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός3 (2015), 1.34, Cana-ris, Wandlungen des Schuldvertragsrechts – Tendenzen zur einer „Materialisierung”, AcP 200(2000), 293, Alexander, Vertrag und unlauterer Wettbewerb 41, Busch, Informati-onspflichten im Wettbewerbs –und Vertragsrecht, Tübingen 2008, 172, πρβλ. και Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des bürger-lichen Rechts 10. Aufl. 2013, 100, Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts II 3. Aufl., Berlin 1979, 9.


328 ΕλλΔνη 2/2015(56)

νομολογία άποψη, με το ν. 146/191442, προϋποθέτει το άρθρο 361 ΑΚ.

H προσέγγιση αυτή έχει ως απτό αποτέλεσμα την συμπλοκή στοιχείων αθέμιτου ανταγωνισμού και δικαίου των συμβάσεων και μια διαλεκτική σχέ-ση μεταξύ αυτών των δύο συστημάτων, η οποία σε δογματικό επίπεδο δεν έχει ακόμη αποκρυσταλλω-θεί με σαφήνεια. Αντίθετα προς το ελληνικό δίκαιο και άλλες έννομες τάξεις, το ενωσιακό δίκαιο δεν γνωρίζει μια δογματική σαφή διαχωριστική γραμ-μή μεταξύ δικαίου αθέμιτου ανταγωνισμού, προστα-σίας του καταναλωτή και δικαίου των συμβάσεων. «Η λειτουργία των κανόνων που ρυθμίζουν την διαφή-μιση είναι διττή. ∆εν αφορούν μόνον επιχειρηματι-κές πρακτικές αλλά ρυθμίζουν και την πρώτη επα-φή στο προσυμβατικό στάδιο»43. Το ενωσιακό δίκαιο συνδέει την συμβατική προετοιμασία και την σύνα-ψη της συμβάσεως σε ένα ενιαίο συμβατικό σύνο-λο ως ένα «τόξο», το οποίο αποτυπώνεται στην αντι-μετώπιση της διαφημίσεως και της εμπορικής επικοι-νωνίας και προσυμβατικές, συμβατικές και μετασυμ-βατικές υποχρεώσεις πληροφορήσεως.

Συνεπώς, όπως επιτυχημένα παρατηρεί ο Grund-mann44, το ενωσιακό δίκαιο δομεί διαφορετικά από το εθνικό δίκαιο της φάσεις που διέρχεται μια σύμ-βαση, με αποτέλεσμα η σύναψη της συμβάσεως ως τομή μεταξύ δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού/προστασίας του καταναλωτή από την αθέμιτη δια-φήμιση και του συμβατικού δικαίου να χάνει βαθμιαία την σημασία της45. Με άλλη ισοδύναμη κατ’ αποτέ-λεσμα διατύπωση, η προσέγγιση το ενωσιακού νο-μοθέτη μετακινεί το δίκαιο των συμβάσεων από το προσυμβατικό στάδιο στο «προ-προσυμβατικό» στά-διο. Βεβαίως και είναι σωστό ότι με την σύναψη της

42. ΑΠ 1497/2008 Ελλ∆νη 2009. 1339, ΑΠ 613/2009 ΧρΙ∆ 2010. 52, αμφότερες με την εμφατική διαπίστωση ότι με τις πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού «νοθεύεται ο επί του οικο-νομικού πεδίου ελεύθερος ανταγωνισμός», ΕφΑθ 669/2011 ΕΕμπ∆ 2012. 143, ΕφΛαρ 730/2008 Ελλ∆νη 2009. 1441.

43. Ηδη Micklitz σε Reich/Micklitz, Europäisches Verbrau-cherrecht, 4. Aufl. Baden Baden 2003, Rdn 11.11, πρβλ. και Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs –und Vertrags-recht, 33 και Lettl, Der lauterkeitsrechtliche Schutz vor irrefüh-render Werbung in Europa, 62 επ.

44. Europäisches Schuldvertragsrecht: Struktur und Bestand, NJW 2000, 18.

45. Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs –und Vertragsrecht 33.

συμβάσεως η χαρακτηριστική για το δίκαιο του αθέ-μιτου ανταγωνισμού αντιθετική σχέση μεταξύ αντα-γωνιστών χάνει την σημασία της και στην θέση του ανταγωνισμού μεταξύ επιχειρήσεων υπεισέρχεται η συμβατική/διπολική ανταλλακτική σχέση μεταξύ των συμβαλλομένων μερών («νικητή»-επιχειρήσε-ως και αποδέκτη/καταναλωτή)46. Η επιχείρηση που πλέον ασχολείται με την σύναψη της συμβάσεως, δεν ενεργεί πλέον ανταγωνιστικά με την παραδο-σιακή έννοια του ανταγωνισμού, διότι με την σύμβα-ση πέτυχε τον στόχο της47. Η σαφής αυτή οριοθέτη-ση φαίνεται όμως να έχει διαβρωθεί με το ενωσια-κό δίκαιο προστασίας του καταναλωτή από τον αθέ-μιτο ανταγωνισμό.

ΙΙΙ. Πόρισμα

Με δεδομένη την αδυναμία διαχωρισμού προ-σβαλλόμενων συμφερόντων καταναλωτή από εκεί-να του ανταγωνιστή, η έννοια της εμπορικής πρα-κτικής διευρύνει την πράξη ανταγωνισμού σε κάθε φάση μιας εμπορικής συναλλαγής και συμβάσεως. Τα όρια μεταξύ δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού και δικαίου των συμβάσεων χρήζουν επανακαθο-ρισμού. Οι συναλλακτικές σχέσεις εκλαμβάνονται κατά την Οδηγία και, πλέον, το άρθρο 1 ν. 146/1914 ως ένα συνεχές μόρφωμα48, όπου συμπλέκεται το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού και της προστα-σίας του καταναλωτή με το δίκαιο των συμβάσεων.

∆. Η απόφαση ΑΠ 991/2014, η σχέση ανταγωνι-σμού και η έννοια των χρηστών ηθών

Ι. Εισαγωγικά

Η απόφαση 991/2014 σε ένα δεύτερο νομολο-γιακό βήμα expressis verbis εντάσσει το ν. 146/1914 εκεί που ανήκει, δηλ. σε ένα σύστημα προστασίας της λειτουργίας της αγοράς. Η σημασία της εντοπί-ζεται ιδιαίτερα στις προϋποθέσεις του άρθρου 1 ν. 146/1914 (σχέση ανταγωνισμού) αλλά και στο ση-μείο αναφοράς των χρηστών ηθών και τον σκοπό του ν. 146/1914 (λειτουργική μεταβολή).

46. Beater, Unlauterer Wettbewerb 738, Alexander, Ver-trag und lauterer Wettbewerb, Berlin 2002, 57, Busch, Infor-mationspflichten im Wettbewerbs –und Vertragsrecht, 33-34.

47. Alexander, Vertrag und lauterer Wettbewerb 57.48. Micklitz σε Münchener Kommentar, Lauterkeitsrecht,

2. Aufl. 2014, σ. 552 Rdn 21.


329ΕλλΔνη 2/2015(56)

ΙΙ. Ο σκοπός ανταγωνισμού

Ως προς τον σκοπό ανταγωνισμού η απόφαση δέχεται ότι «υπάρχει όταν η πράξη γίνεται με πρό-θεση ενίσχυσης του ίδιου ή ξένου ανταγωνισμού και είναι αντικειμενικά πρόσφορη να εξυπηρετήσει τον ανταγωνισμό, δηλ. απαιτείται σχέση ανταγωνισμού μεταξύ του ωφελουμένου από τον ανταγωνισμό και τρίτων, οι οποίοι πάντως δεν προστατεύονται από κάθε αντίθετη προς τα χρηστά ήθη συμπεριφορά, αλλά μόνον προς εκείνη που επιδρά αρνητικά στις επιχειρηματικές τους δραστηριότητες ή απειλεί την ανταγωνιστική συμπεριφορά τους». Η ευρεία αυτή διατύπωση φαίνεται να αποτυπώνει μια νομολο-γιακή μεταστροφή μέσα από την έννοια της «αντι-κειμενικής προσφορότητας» και της «αρνητικής επι-δράσεως» στις επιχειρηματικές δραστηριότητες ή συμπεριφορά των ανταγωνιστών. Στρέφεται δηλ. από την αφηρημένη προς την συγκεκριμένη σχέση ανταγωνισμού.

Για να είναι μια πράξη αντικειμενικά ικανή να χρη-σιμεύσει ή να συμβάλει σε ανταγωνιστικό σκοπό, απαιτείται, κατά την κρατούσα άποψη, σχέση αντα-γωνισμού μεταξύ των ανταγωνιζόμενων. Τούτη εκ-φράζεται με μια αντίθεση επιχειρηματικών συμ-φερόντων. Πρόκειται για μια προϋπόθεση η οποία δεν αναφέρεται στο νόμο49. Στηρίζεται στη σκέψη ότι πράξεις ανταγωνισμού μπορεί να διενεργηθούν μόνον από ανταγωνιστές οι οποίοι έχουν τον ίδιο κύκλο πελατών και κινούνται στην ίδια αγορά από άποψη τόπου και εμπορευμάτων ή υπηρεσιών, προ-σφέρουν ή με εναλλακτική διατύπωση ζητούν υπο-κατάστατα αγαθά/υπηρεσίες. Τέτοια σχέση υπάρ-χει, όταν οι ανταγωνιζόμενες επιχειρήσεις κινού-νται στους ίδιους50 ή συγγενείς οικονομικούς κλά-δους51. Περαιτέρω, υπάρχει η σχέση αυτή, όταν οι

49. Στις Πρότυπες ∆ιατάξεις του WIPO (Model Provisions Against Unfair Competition. Articles and Notes, World Intel-lectual Property Organisation (WIPO), WIPO publication No 832(E) 1996, Note 1.06) δεν απαιτείται σχέση ανταγωνισμού. Στο άρθρο 1 απλώς μνημονεύεται «any act or practice in the course of industrial or commercial activities» .Τούτο ισχύει στο ολλανδικό και ισπανικό δίκαιο.

50. Π.χ. εταιρίες κινητής τηλεφωνίας μεταξύ τους, τηλεο-πτικοί ή ραδιοφωνικοί σταθμοί, καταστήματα που πωλούν ενδύματα.

51. Παραδείγματα: υπάρχει σχέση ανταγωνισμού με την έννοια αυτή ενός καταστήματος με βιολογικά προϊόντα και συμπληρώματα διατροφής προς ένα κοινό supermarket,

ανταγωνιστές ανήκουν στην ίδια ή συγγενή οικονο-μική βαθμίδα και έχουν τους ίδιους ή συγγενείς κύ-κλους αποδεκτών/αγοραστών, προμηθευτών, γενι-κότερα πελατών52. Αρκεί το ότι ο ανταγωνιστής βρί-σκεται σε ad hoc (συγκεκριμένη) σχέση ανταγωνι-σμού με τον προσβολέα ακόμα και αν τα προϊόντα ή υπηρεσίες δεν είναι εναλλάξιμα, ή ότι ο προσβο-λέας αποκλείει άλλη επιχείρηση από την πρόσβαση στην αγορά ή ότι πρόκειται για επιχειρήσεις διαφο-ρετικών οικονομικών κλάδων.

Οι ανταγωνιζόμενες επιχειρήσεις στην αγορά δημιουργούν λοιπόν ad hoc τη σχέση ανταγωνι-σμού με τις ανταγωνιστικές πράξεις τους και οι ίδιες ορίζουν μέσω αυτών τί θεωρούν ως ανταγωνιστι-κή σχέση και όχι τα δικαστήρια, αφού οι συμμετέ-χουσες στην αγορά επιχειρήσεις είναι εκείνες οι οποίες κρίνουν με την διατύπωση της αποφάσεως του ΑΠ 991/2014, πότε μια συμπεριφορά «επιδρά αρνητικά στις επιχειρηματικές τους δραστηριότητες ή απειλεί την ανταγωνιστική συμπεριφορά τους». Η απόφαση έμμεσα δέχεται ότι η σχέση ανταγωνι-σμού, ως σταθερό, αμετακίνητο κριτήριο που προ-σανατολίζεται στον αυστηρό διαχωρισμό μεταξύ οι-κονομικών βαθμίδων και στην ανύπαρκτη ή περιορι-σμένη εναλλαξιμότητα των προϊόντων/υπηρεσιών, δεν επαρκεί πλέον για να συλλάβει την περίπλοκη σημερινή οικονομική πραγματικότητα.

ΙΙΙ. Η έννοια των χρηστών ηθών

1. Ο πυρήνας της αποφάσεως ΑΠ 991/2014

Η ΑΠ 991/2014 απόφαση εκκινεί από την παρα-δοσιακή έννοια των χρηστών ηθών, αόριστη έν-νοια, υπαγόμενη στον αναιρετικό έλεγχο53 . Τούτη

μεταξύ μιας μεγάλης αλυσίδας πολυκαταστήματος και ενός ψηφιακού (online) πολυκαταστήματος, που αμφότερα δρα-στηριοποιούνται σε πανελλήνια κλίμακα, μεταξύ ενός βιβλι-οπωλείου και ενός online βιβλιοπωλείου, μεταξύ ενός κατα-στήματος που πωλεί ξηρούς καρπούς και ποτά και μιας κάβας, μιας κάβας ποτών και ενός supermarket.

52. ΕφΑθ 1489/2007 ∆ΕΕ 2007. 575, ΜΠρΑθ 1066/2012 ΧρΙ∆ 2012. 307.

53. ΟλΑΠ 2/2008 Ελλ∆νη 2008. 376 «η έννοια των χρη-στών ηθών είναι νομική ως προς το επιτρεπτό του επιδιωχθέ-ντος σκοπού και των χρησιμοποιηθέντων μέσων, εξετάζεται αντικειμενικά και σύμφωνα με την αντίληψη του κατά το δίκαιο σκεπτόμενου μέσου κοινωνικού ανθρώπου», ΑΠ 1125/2011 Ελλ∆νη 2013. 1360 τόσο για τα χρηστά ήθη του άρθρου 1 όσο και του άρθρου 919 ΑΚ, ΑΠ 1192/2003 ΕΕμπ∆ 2004. 1642, ΑΠ


330 ΕλλΔνη 2/2015(56)

φαίνεται εκ πρώτης και μόνον όψεως κοινή τόσο στον ΑΚ όσο και στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγω-νισμού. Πρόκειται για την κατ’ αποτέλεσμα κενή πε-ριεχομένου σε μια πλουραλιστική κοινωνία έννοια «των ιδεών του εκάστοτε κατά την γενική αντίληψη και σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας και εμπειρίας με χρηστότητα και σωφροσύνη σκεπτό-μενου κοινωνικού ανθρώπου..». Τούτη υποδηλώνει μια μη υπαρκτή μονολιθικότητα μιας ενιαίας και μο-νοσήμαντης «ηθικής αντίληψης», η οποία δημιουρ-γεί μια επίπλαστη «νομική αρμονία» και ασφάλεια. Η αντίθεση προς αυτές τις ιδέες ή αντιλήψεις αυ-τές η χρήση «μεθόδων και μέσων αντίθετων προς την ηθική ομαλότητα των συναλλαγών»54 συνεπάγε-ται κατά την πάγια θέση των δικαστηρίων την πρό-σκρουση στα χρηστά ήθη.

Η κρίση αυτή εκτιμάται μέσα στον «συναλλακτι-κό κύκλο που αυτή εκδηλώνεται», απηχώντας την Οδηγία 2005/29 («απαιτήσεις επαγγελματικής ευ-συνειδησίας» ως κριτήριο του αθεμίτου, άρθρο 5 § 255) και δεν πρέπει να περιορίζεται στην εκτίμη-ση μεμονωμένων στοιχείων. Απαιτείται μια ολιστι-κή θεώρηση. Τούτο είναι πλέον κοινός τόπος τόσο στην έννοια των χρηστών ηθών υπό τον ΑΚ όσο και στο ν. 146/1914, όπως υπογραμμίζει και η απόφαση 991/2014.

Κρίσιμη είναι η συνέχεια της αποφάσεως, με την οποία προσφέρεται ένα δεύτερο επίπε-δο συγκεκριμενοποιήσεως των χρηστών ηθών του άρθρου 1 ν. 146/1914 και κατ’ αποτέλεσμα

1192/2003 ΧρΙ∆ 2004. 170, Μπαλής, Γενικαί Αρχαί του αστικού δικαίου, 1961, § 64Β, η αντίθεσις προς τα χρηστά ήθη είναι νομικό ζήτημα «διότι οι κανόνες του δικαίου παραπέμπουν εις τα χρηστά ήθη ως εις πηγήν δικαίου και ως εις έννοιαν νομικήν. Όθεν η περί του κρίσις του δικαστηρίου της ουσίας υπόκειται εις τον έλεγχον του ΑΠ», γενική άποψη στην θεω-ρία βλ. αντί πολλών Λαδά, Γενικές αρχές αστικού δικαίου ΙΙ 2008, 530, Παπανικολάου, ∆ικαιοπραξίες αντίθετες προς τα χρηστά ήθη 2013, 80 με περαιτέρω παραπομπές στην θεωρία και νομολογία.

54. Ενδεικτικά ΑΠ 1805/2007 Ελλ∆νη 2009. 1361, ΕφΛαρ 217/2005 ΕπισκΕ∆ 2006. 699. Πολλές αποφάσεις χρησιμο-ποιούν εναλλακτικά αυτά τα κριτήρια, ενδεικτικά ΠΠρΑθ 6898/1997 ΕΕμπ∆ 1998. 636, ΜΠρΠειρ 2106/1999 ΕΕμπ∆ 1999. 820, ΜΠρΧαν 396/1997 ΕΕμπ∆ 1997. 799.

55. Προέρχεται από το ιταλικό δίκαιο, άρθρο 2598 ιταλικού ΑΚ (corretezza professionale), Micklitz σε Münchener Kom-mentar, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 2014, σ. 578 Rdn 26.

«αποηθικοποιήσεως» τους56 . Η Οδηγία 2005/29 για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές έχει ασπασθεί την τάση της «αποηθικοποιήσεως» των χρηστών ηθών. Τούτη έχει την έννοια της χειραφετήσεως τους από την ηθική διάσταση τους (αμιγώς ηθική, κοινωνική ή θρησκευτική διάσταση) και της προσγειώσεως και συγχρόνως δογματικού περιορισμού τους στην έν-νοια της συναλλακτικής εντιμότητας (commercial fairness), έστω ως δηλωτικής μιας συναλλακτικής ηθικής (morals of the market place, honest trade practices (άρθρο 10δις § 2 ∆Σ Παρισσίων) ή επιχει-ρηματικής «καλής συμπεριφοράς» (Fairness). Έτσι η Οδηγία 2005/29 αφενός θεσπίζει την έννοια του «αθέμιτου» και αφετέρου εγκαταλείπει την έννοια των χρηστών ηθών. Το αθέμιτο συγκεκριμενοποιεί-ται υπό συνδυαστικό πρόσημο, τον λειτουργούντα ανταγωνισμό και την ενιαία αγορά57. Ήδη ο σκοπός της, η προστασία των οικονομικών συμφερόντων των καταναλωτών εξοβελίζει ενδεχόμενες, ούτως ή άλλως, αμφισβητούμενες αμιγώς ηθικές εκτιμή-σεις. Οι χαρακτηριζόμενες ως αθέμιτες εμπορι-κές πρακτικές πρέπει αφενός να είναι αντίθετες «προς τις απαιτήσεις επαγγελματικής ευσυνειδη-σίας» (good business conduct, due diligence) και αφετέρου (να) στρεβλώνουν ουσιωδώς ή να εν-δέχεται να στρεβλώνουν ουσιωδώς την οικονομική συμπεριφορά του μέσου καταναλωτή, στον οποίο ή στον οποίο απευθύνονται (άρθρο 5 § 2 Οδηγίας 2005/29 = άρθρο 9γ § 2 ν. 2251/1994). Στην ουσιώ-δη στρέβλωση της οικονομικής συμπεριφοράς του καταναλωτή, η οποία θεωρείται κατά την Οδηγία ότι νοθεύει την λειτουργία του ανταγωνισμού αντι-στοιχεί μια προσανατολισμένη στην αγορά έννοια των χρηστών ηθών.

Αυτά είναι κριτήρια χειραφετημένα από την ηθι-κή διάσταση των χρηστών ηθών. Και τούτο είναι εύ-λογο. Στην σύγχρονη πλουραλιστική κοινωνία δεν υπάρχει προ πολλού συναίνεση για το πότε μια πράξη ανταποκρίνεται στην ηθική των συναλλαγών (χρηστά ήθη), με την βοήθεια των οποίων πρέπει να κριθούν αμφίβολες, οριακές περιπτώσεις οικονομι-κής/επιχειρηματικής συμπεριφοράς. Αλλά, ακόμα

56. Για την τάση αυτή Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός3 (2015), αριθ. 7.4 επ., 7.27 με παραπομπές, ήδη Αποστολόπου-λος, ΧρΙ∆ 2003. 986.

57. Micklitz σε Münchener Kommentar, Lauterkeitsrecht 2. Aufl. 2014, σ. 570 Rdn 8.


331ΕλλΔνη 2/2015(56)

και αν υπήρχε μια τέτοια συναίνεση, θα ήταν αντίθε-τη προς την αρχή ελευθερίας ανταγωνισμού.

Τούτο υφέρπει στην διατύπωση του ΑΠ: «ωστό-σο η έννοια των χρηστών ηθών δεν μπορεί στο δί-καιο του αθέμιτου ανταγωνισμού να απηχεί αντιλή-ψεις κοινωνικής μόνον ηθικής, αλλά οφείλει να δι-αμορφώνεται με βάση κυρίως τις οικονομικές και λοιπές συνθήκες της αγοράς στο πλαίσιο στάθμι-σης των αντίθετων συμφερόντων που καλείται να προστατεύσει από αθέμιτες ανταγωνιστικές συ-μπεριφορές, διασφαλίζοντας έτσι αποτελεσματι-κά και την εγγυημένη από το άρθρο 5 § 1 Συντ. οι-κονομική ελευθερία». Με την μνεία της οικονομι-κής ελευθερίας ο ΑΠ περιγράφει τον πυρήνα του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού και γενικότερα του δικαίου του ανταγωνισμού ως συστήματος που ενσωματώνει τόσο τον γηραιό ν. 146/1914 όσο και το ν. 3959/2011 για τους περιορισμούς του ανταγω-νισμού. Τo σύστημα αυτό θέτει όρια στην επιχειρη-ματική συμπεριφορά στην αγορά.

Και συνεχίζει η αρεοπαγιτική απόφαση με την εξίσου σημαντική εκφορά ως προς τον σκοπό του νόμου 146/1914. «Αντικείμενο δηλ. προστασίας δεν είναι μόνον το συμφέρον των ανταγωνιστών στην ατομική διάσταση του, αλλά το συμφέρον των κατα-ναλωτών και κατ’ επέκταση η λειτουργία της ίδιας της αγοράς».

Τα χρηστά ήθη ως κανόνες ηθικής είναι «ανα-γκαία άλλα όχι και επαρκής αιτία», για να εξειδι-κεύσει κανείς την γενική ρήτρα του άρθρου 1 ν. 146/1914, όπως ήδη είχε προτείνει η θεωρία προ πολλού. Ο σκοπός του δικαίου κατά του αθέμιτου ανταγωνισμού δεν είναι η προστασία των χρηστών ηθών ως αυτοσκοπός58. Η έννοια αυτή αποκτά νόη-μα και λειτουργία και πληρούται με περιεχόμενο από το σημείο αναφορά τους, το σύστημα αγοράς και τον θεσμό του ανταγωνισμού.

2. Ο ερμηνευτικός πόλος της «λειτουργίας της αγοράς»

Τι σημαίνει όμως η «λειτουργία της αγοράς» ως στόχος του άρθρου 1 ν. 146/1914. Η έννοια αυτή έχει διττό περιεχόμενο.

58. Έτσι λ.χ. Henning-Bodewig, σε Henning-Bodewig, International Handbook on Unfair Competition Law, Munich 2013, 3.

Ως αγορά εννοείται το σύστημα μιας ανοικτής αγοράς υπό καθεστώς ανταγωνισμού. Η αγορά (σύ-στημα οικονομίας της αγοράς) χαρακτηρίζεται ως το σύστημα, όπου συναντάται ελεύθερα η προσφο-ρά με τη ζήτηση, εφόσον οι παράμετροι αυτές δεν προσδιορίζονται αναγκαστικά ή σε ασφυκτικό βαθ-μό από την κρατική εξουσία (σύστημα κρατικού σχε-διασμού). Υπό το πρίσμα αυτό, η αγορά αποφασίζει λ.χ. ποια οικονομικά αγαθά θα παραχθούν, ποια μέ-θοδος παραγωγής θα επικρατήσει και για ποιον τε-λικά προορίζονται τα παραγόμενα αγαθά, έτσι ώστε ο γενικός συντονισμός να επαφίεται καταρχήν στην ίδια (δυνάμεις της αγοράς). Φυσικά η ικανότητα της έστω μεσοπρόθεσμης αυτορρυθμίσεώς της, προ-κειμένου να αντιμετωπισθούν αποτυχίες λειτουρ-γίας του μηχανισμού ή άλλες ανωμαλίες, δεν είναι απεριόριστη. Το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού (ν. 146/1914), όπως και το δίκαιο κατά των περιορι-σμών του ανταγωνισμού (ν. 3959/2011), έχουν την αγορά και τον θεσμό του ανταγωνισμού τόσο ως κοινό σημείο αναφοράς59 όσο και ως υπερκείμε-νο σύστημα, που δικαιολογούν την θέσπιση και λει-τουργία των δύο αυτών κλάδων. Το άρθρο 119 § 1 ΣΛΕΕ60 και το άρθρο 120 εδ. β΄ ΣΛΕΕ αποτυπώνουν

59. Η θέσπιση αυτών των κανόνων αλλά και άλλων απο-δίδει την εμπειρική παρατήρηση και θεωρητικά θεμελιω-μένη άποψη, ότι η ικανότητα αυτορρύθμισης της αγοράς από στρεβλώσεις και νοθεύσεις της ανταγωνιστικής διαδικασίας (αθέμιτες συμπεριφορές, περιορισμοί του ανταγωνισμού, μονοπώλια, εκμετάλλευση του καταναλωτή) δεν πρέπει να υπερεκτιμάται. Οδήγησε διεθνώς στην κρατική (νομοθετική, διοικητική) παρέμβαση και ρύθμιση της αγοράς με θέση πλαι-σίων, κανόνων λειτουργίας και σε ορισμένες ειδικές και ευαί-σθητες αγορές κρατικής εποπτείας (τραπεζικός, ασφαλιστι-κός κλάδος, ενέργεια, τηλεπικοινωνίες κλπ), στη δημιουργία της κατηγορίας του οικονομικού δικαίου και στην ανάδειξη του δικαίου του ανταγωνισμού ως του «σκληρού πυρήνα» του.

60. «Για τους σκοπούς του άρθρου 3, της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση, η δράση των κρατών μελών της Ευρω-παϊκής Ένωσης περιλαμβάνει σύμφωνα με τους όρους που προβλέπουν οι Συνθήκες, τη θέσπιση μιας οικονομικής πολιτι-κής που βασίζεται στο στενό συντονισμό των κρατών μελών, στην εσωτερική αγορά, καθώς και στον καθορισμό κοινών στόχων, και ασκείται σύμφωνα με την αρχή της οικονομίας της ανοικτής αγοράς με ελεύθερο ανταγωνισμό». Κατά το άρθρο 120 εδ. β΄ «Τα κράτη μέλη και η Ένωση δρούν σύμφωνα με την αρχή της οικονομίας της ελεύθερης αγοράς με ελεύ-θερο ανταγωνισμό, που ευνοεί την ελεύθερη κατανομή των πόρων, και σύμφωνα με τις αρχές του άρθρου 119».


332 ΕλλΔνη 2/2015(56)

την αρχή μιας ελεύθερης αγοράς με σύστημα αντα-γωνισμού. Υπό αυτήν την οπτική γωνία δεν υπάρχει έδαφος για να υποστηριχθεί η άποψη ότι το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού είναι δικαιοπολιτικά ου-δέτερο61.

3. Η αρνητική λειτουργία της έννοιας της αγοράς

Η έννοια της λειτουργίας της αγοράς έχει και μια αρνητική λειτουργία οριοθετήσεως. Το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού προστατεύει την λειτουρ-γία της αγοράς με την έννοια του θεσμού του αντα-γωνισμού. Εξ αντιδιαστολής συνάγεται ότι άλλα συμ-φέροντα της ολότητας, όπως η προστασία του περι-βάλλοντος, προστασία των μικρομεσαίων επιχειρή-σεων, δημόσια υγεία, δεν μπορούν να υπαχθούν στην έννοια της λειτουργίας της αγοράς. Υπό αυτήν την έννοια η έννοια της λειτουργίας της αγοράς εί-ναι στενότερη από άποψη περιεχομένου από το συμφέρον της ολότητας.

Τούτο έχει μια απτή πρακτική σημασία62. Ο αθέ-μιτος χαρακτήρας μιας ανταγωνιστικής πράξεως ή ενέργειας δεν μπορεί να στηριχθεί στην προσβολή συμφερόντων της ολότητας πέραν της προστασίας του ανταγωνισμού. Συνεπάγεται όμως και το αντί-στροφο. ∆εν μπορεί να απορριφθεί το αθέμιτο με επίκληση στόχων εκτός ανταγωνισμού (λειτουργίας της αγοράς). Είναι η πρώτη φορά που ο θεσμός του ανταγωνισμού («λειτουργία της αγοράς») αναγνωρί-ζεται με τέτοια σαφήνεια ως ένας βασικός σκοπός του ν. 146/1914, στον οποίο εντάσσονται και τα συμ-φέροντα των καταναλωτών. Η προστασία του αντα-γωνισμού ως θεσμού αποτελεί ερμηνευτικό «τόπο» προς τον οποίο προσανατολίζεται η ερμηνεία της έννοιας των χρηστών ηθών, η πλήρωση της οποίας δεν μπορεί να συγκεκριμενοποιηθεί χωρίς σύνδε-ση με το βασικό σημείο αναφοράς της επιχειρημα-τικής δραστηριότητας, ήτοι την αγορά και τον αντα-γωνισμό. Και στην αγορά δρα ο καταναλωτής ως «διαιτητής». Αυτό σημαίνει ότι ο καταναλωτής πρέπει να είναι σε θέση να ασκήσει τη «διαιτητική» λειτουρ-γία του, επιλέγοντας μεταξύ περισσοτέρων αντα-γωνιστικών προσφορών (μη νοθευμένη πρόσβαση στην «πληροφόρηση»). Η ανταγωνιστική διαδικασία

61. Βλ. Μαρίνο, Ελλ∆νη 2014. 982 επ., ο ίδιος, Αθέμιτος ανταγωνισμός3 (2105), αριθ. 1.82 επ.

62. Πρβλ. Sosnitza σε Münchener Kommentar, Lauterkeits-recht 2. Aufl. 2014, σ. 982 §1 Rdn 32 επ.

εξαρτάται άμεσα από την πληροφοριακή δομή της αγοράς. Υπάρχει αλληλοεξάρτηση μεταξύ του βαθ-μού πληροφόρησης των συμμετεχόντων σε αυτήν και της ικανοποιητικής λειτουργίας του ανταγωνισμού.

4. Πόρισμα: η νόθευση του ανταγωνισμού ως κοινό δογματικό υπόστρωμα του όλου δικαίου του ανταγωνισμού

Η θέση αυτή αποδίδει την γενική πλέον διαπίστω-ση, ότι ο ανταγωνισμός δεν νοθεύεται μόνον με πρακτικές που τον περιορίζουν (συμφωνίες, εναρ-μονισμένη πρακτική, καταχρήσεις δεσπόζουσας θέσεως, κρατικές ενισχύσεις και λοιποί κρατικοί πε-ριορισμοί του ανταγωνισμού) αλλά και μέσω αθέμι-των πρακτικών, λ.χ. απομίμηση ξένης παροχής (mis-appropriation)63, παραπλανητικές πρακτικές, δη-μιουργία συγχύσεως στην αγορά π.χ. με επικριτικές ή δυσφημιστικές δηλώσεις κ.λπ. Είναι εμφανές ότι τέ-τοιες πρακτικές ζημιώνουν την ομαλή λειτουργία της αγοράς, επειδή ακριβώς επιδρούν αρνητικά στην ανταγωνιστική διαδικασία και ζημιώνουν κατά κανό-να όλους τους συμμετέχοντες στην αγορά. Συνε-πώς όλες οι αθέμιτες ανταγωνιστικές πρακτικές κρί-νονται τελικώς με αναγωγή στις συχνά εικαζόμενες (ουσιώδεις) αρνητικές επιδράσεις τους στον αντα-γωνισμό64. Χωρίς «θεμιτό ανταγωνισμό», με κανόνες παιχνιδιού για όλους τους συμμετέχοντες σε αυτό που αποτρέπουν την δημιουργία «αδικαιολόγητων» ανταγωνιστικών πλεονεκτημάτων σε έναν ανταγω-νιστή και ευνοούν ανεπηρέαστη απόφαση των κα-ταναλωτών δεν είναι αφενός δυνατή η ομαλή λει-τουργία του «καλού ανταγωνισμού»65 και αφετέρου

63. Βλ. Wadlow, Passing Off at the Crossroads Again, EIPR 2011, 453 “the misappropriation doctrine resets barriers to entry and imposes additional costs on new market entrants, who must go though the motions of re-inventing the wheel not only once, but time and time again. It reduces consumer choise and tends to increase prices”.

64. Αυτό βεβαίως, όπως επισημαίνεται, δεν δίδει και απά-ντηση στο ερώτημα ποιο είδος ανταγωνισμού θα πρέπει κανείς να επιδιώκει. Το αξίωμα “the more efficient the better“, δεν είναι στόχος-πανάκεια, διότι αποκρύπτει και τις αρνητικές πλευρές του ανταγωνισμού. Το δίκαιο του αθέμιτου αντα-γωνισμού δεν μπορεί να παρέξει περιεκτικές, λεπτομερείς απαντήσεις στο ερώτημα τι είναι «καλός ανταγωνισμός» έτσι Henning-Bodewig σε Henning-Bodewig International Hand-book on Unfair Competition, 2013, 4.

65. Henning-Bodewig σε Henning-Bodewig, International Handbook on Unfair Competition, 4.


333ΕλλΔνη 2/2015(56)

η διασφάλιση της συνταγματικά προστατευόμενης οικονομικής ελευθερίας. Η νόθευση του ανταγωνι-σμού με διαφορετικές μεθόδους και μέσα αποτελεί τελικώς το κοινό υπόστρωμα τόσο του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού όσο και των περιορισμών του ανταγωνισμού.

ΙV. Τα συμφέροντα των καταναλωτών ως στό-χος του άρθρου 1 ν. 146/1914

1. Ο διαιτητικός ρόλος του καταναλωτή

Στο μοντέλο ενός λειτουργούντος ανταγωνισμού ανταποκρίνεται ένας καταναλωτής ο οποίος μπο-ρεί να επιλέξει ανεπηρέαστα μεταξύ των προσφε-ρομένων αγαθών στην αγορά με κύριο κριτήριο την ποιότητα και την τιμή τους. Αυτό είναι και το λεγόμενο ενωσιακό μοντέλο πληροφόρησης του ενημερωμέ-νου, υπεύθυνου καταναλωτή (european information model), όπου η παροχή πληροφοριών σε αυτόν με επάρκεια και διαφάνεια είναι παράμετρος για την δημιουργία και ενισχύσεως της ενοποιητικής διαδι-κασίας σε μια ενιαία αγορά66. Η Οδηγία 2005/29 πα-ρέχει τα απαραίτητα «συστατικά» για την προστασία του καταναλωτή από τις αθέμιτες εμπορικές πρακτι-κές: ελευθερία αγοραστικής επιλογής, διαφάνεια αγοράς και πληροφόρηση του καταναλωτή67.

Συνεπώς οι δύο αυτοί «μη ατομικοκεντρικοί» στό-χοι68 εμφιλοχωρούν και στην στάθμιση συμφερό-

66. Ειδικά οι πολυάριθμες υποχρεώσεις πληροφορή-σεως, τιςν οποίες θεσπίζουν όλες οι Οδηγίας για την προ-στασία του καταναλωτή ως φυσικό πρόσωπο που λειτουργεί για την κάλυψη μη επαγγελματικών αναγκών του αντανα-κλούν την τάση του ενωσιακού δικαίου, ήτοι την στροφή του προς μια ανοικτή αγορά, ελεύθερη περιορισμών (ιδιωτικών και κρατικών) του ανταγωνισμού που νοθεύουν τον ανταγω-νισμό και την ελευθερία επιλογής του καταναλωτή. Μέσω «ικανοποιητικής πληροφόρησης», η οποία παρέχει και δεν αποκρύπτει «ουσιώδεις πληροφορίες» στον καταναλωτή (βλ. άρθρο 7 (παραπλανητικές παραλείψεις) Οδηγίας 2006/29 για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές), η μάζα των καταναλω-τών πρέπει να είναι σε θέση να συνάψει συμβάσεις χωρίς νόθευση της αγοραστικής απόφασής τους, άρα με όρους αγοράς, ώστε να βελτιωθεί η λειτουργία του μηχανισμού της αγοράς (ανάλογες υποχρεώσεις πληροφόρησης θεσπίζει η νομοθεσία για την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών (άρθρα 8, 22 ν.3844/2010 = άρθρα 7, 21 Οδηγίας 2006/123)).


68. Ήδη για την προστασία του καταναλωτή από την νομο-λογία αντιπροσωπευτικά ΕφΘεσ 743/2009 ∆ΕΕ 2009. 1341,

ντων που χαρακτηρίζει την έννοια των χρηστών ηθών. Με τον τρόπο αυτό υλοποιείται η λεγόμε-νη λειτουργική μεταβολή του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού από δίκαιο προστασίας ανταγωνι-στών, αμιγώς αδικοπρακτικό και ατομοκεντρικό δί-καιο, σε δίκαιο της αγοράς. Το παράνομο κρίνεται πλέον και με αναφορά στο σύστημα της αγοράς και του ανταγωνισμού. Ο σκοπός του απελευθερώνε-ται πλέον από την ιστορική σύλληψή του ως συστή-ματος ειδικής αδικοπρακτικής ευθύνης των εμπό-ρων. Απόρροια αυτής της συνειδητοποιήσεως εί-ναι η βαθμιαία μεταβολή του από δίκαιο αδικοπρα-κτικής συμπεριφοράς των εμπόρων σε δίκαιο συ-μπεριφοράς των επιχειρήσεων στην αγορά69, με στόχους προστασίας και συλλογικών, υπερατομικών συμφερόντων70. Η προστασία του αθέμιτου ανταγω-νισμού έχει νόημα, όταν συγχρόνως προστατεύε-ται και ο ίδιος ο ανταγωνισμός και η με αυτόν συμ-βιωτικά προσδεδεμένη ανταγωνιστική ελευθερία. H ανταγωνιστική ελευθερία που προστατεύεται –κατά την κρατούσα πλέον στην νομολογία άποψη– με το ν. 146/1914 είναι η άλλη όψη της προστασίας του ανταγωνισμού ως θεσμού71. Υπό το πρίσμα αυτό, προστασία των ανταγωνιστικών συμφερόντων και των καταναλωτών ανάγονται και είναι εκφάνσεις της προστασίας του ανταγωνισμού από «αθέμιτες» πρακτικές που τον νοθεύουν. Αντιστρόφως, τα συμ-φέροντα των καταναλωτών και της ολότητας εξυπη-ρετούν και τα συμφέροντα των ανταγωνιστών.

2. Νομιμοποίηση ανταγωνιστών σε αθέμιτες εμπορικές πρακτικές

Αυτός είναι και ο βαθύτερος λόγος που επιβάλλε-ται, όπως προβλέπει άλλωστε και η Οδηγία 2005/29 (άρθρο 11), την νομιμοποίηση και των ανταγωνιστών σε κάθε αθέμιτη εμπορική πρακτική, η οποία υπάγε-ται στο πεδίο εφαρμογής της.

ΕφΘεσ 1465/2009 ∆ΕΕ 2010. 165, πρβλ. και Παμπούκη, ΕπισκΕ∆ 2012. 167. Από την θεωρία ήδη Αλεξανδρίδου, Αθέμιτος αντα-γωνισμός και προστασία καταναλωτή, 1978.

69. Υπό την οπτική αυτή γωνία ακολουθεί την εξέλιξη του κλασσικού εμπορικού δικαίου σε δίκαιο επιχειρήσεων.

70. Βλ. Περάκη, Αθέμιτος ανταγωνισμός (επιμ. Ν. Ρόκα), 1996, σ. 16 επ. αριθ. 51 επ., Μαρίνο, ∆ΕΕ 1999. 271, 649, Αλε-ξανδρίδου, Αθέμιτος ανταγωνισμός και προστασία του κατα-ναλωτή παντού.

71. Βλ. ΕφΑθ 669/2011 ΕΕμπ∆ 2012. 143, ΕφΛαρ 730/2008 Ελλ∆νη 2009. 1441, ΕφΘεσ 1514/2011 ΕΕμπ∆ 2012. 456, ΕφΘεσ 1253/2011 ΕπισκΕ∆ 2012. 166.


334 ΕλλΔνη 2/2015(56)

Αντίθετη ήταν μέχρι τώρα η ελληνική νομολογία και μεγάλο μέρος της θεωρίας72. Εσφαλμένα δέχε-ται η κρατούσα άποψη ότι ο ανταγωνιστής εκείνου που παραβίασε μια διάταξη του ν. 2251/1994 σχετι-κά με την αθέμιτη και παραπλανητική διαφήμιση δεν μπορεί να στηρίξει αξίωση παραλείψεως εναντίον του παραβάτη στον ίδιο το ν. 2251/1994 (άρθρο 9). Αυτό συντρέχει ιδιαίτερα στις περιπτώσεις των άρ-θρων 9γ επ. ν. 2251/1994.

Η κρατούσα άποψη παραγνωρίζει το άρθρο 11 Οδηγίας 2005/29. Τούτο προβλέπει ότι «τα μέσα αυτά (για την καταπολέμηση αθέμιτων εμπορικών πρακτικών) περιλαμβάνουν και νομοθετικές διατά-ξεις βάσει των οποίων τα πρόσωπα ή οι οργανώσεις που κατά την εθνική νομοθεσία έχουν έννομο συμ-φέρον για την καταπολέμηση αθέμιτων εμπορικών πρακτικών, συμπεριλαμβανομένων των ανταγωνι-στών…». Οι ανταγωνιστές λοιπόν μπορούν να επι-καλεσθούν σε κάθε περίπτωση μια παράβαση της Οδηγίας 2005/29, ήτοι μια αθέμιτη επιθετική ή παρα-πλανητική πρακτική επιχειρήσεως και να στηρίξουν σε αυτήν αξίωση παραλείψεως. Τούτο επιβάλλεται και από την ήδη επισημανθείσα σύμπλευση συμ-φερόντων καταναλωτών και ανταγωνιστών στην συντριπτική πλειοψηφία αθέμιτων ανταγωνιστικών πρακτικών.

3. Τα συμφέροντα των καταναλωτών στην στάθ-μιση συμφερόντων του άρθρου 1 ν. 146/1914

α. Τα συμφέροντα των καταναλωτών υπό το άρ-θρο 1 ν. 146/1914

Η ΑΠ 991/2014 απαιτεί, ακολουθώντας την κρα-τούσα στην θεωρία άποψη73, να λαμβάνονται υπό-

72. Για αυτό το εριζόμενο ζήτημα που έχει μεγάλη πρα-κτική σημασία βλ. από τη νομολογία ΑΠ 613/2009, 134, ΜΠρΑθ 8036/2005, ∆ιΜΜΕ 2006. 254 με παρατ. Γουγά, ΜΠρΑθ 6301/2005 ∆ιΜΜΕ 2006. 242 με παρατηρ. Παναγιωτίδου, ΠΠρΑθ 2339/1997 ∆ΕΕ 1997. 471, ΜΠρΑθ 2407/1993 ΕΕμπ∆ 1995. 319 υπό το κράτος του ν. 1961/1991. Θετικά Λιακόπουλος ∆ΕΕ 1995. 832, ∆ΕΕ 1998. 567, Περάκης, ∆ΕΕ 1995. 199, Μιχαλό-πουλος, Αθέμιτος ανταγωνισμός, άρθρα 11-12 αριθ. 38, αντί-θετοι Γεωργακόπουλος, Γενικό Μέρος 205, Αλεξανδρίδου, Αρμ. 1996. 294/295, η ίδια, ∆ΕΕ 1997. 125/126 με παραπομπές που στηρίζεται στους διαφορετικούς σκοπούς των δύο διατά-ξεων. Αντίθετος και ∆έλλιος, Προστασία των καταναλωτών και σύστημα του ιδιωτικού δικαίου Ι, 148.

73. Για την κρατούσα άποψη αντιπροσωπευτικά Περάκης, Αθέμιτος ανταγωνισμός (επιμ. Ν. Ρόκα) σ. 39/30 αριθ. 93, Μαρί-

ψιν κατά την εκτίμηση του αθεμίτου και τα συμφέρο-ντα των καταναλωτών. Υπό ποία όμως οπτική γωνία, του καταναλωτή ως ασθενέστερου ή του καταναλω-τή ως παράμετρου λειτουργίας του συστήματος της αγοράς;

Η ένταξη των συμφερόντων των καταναλωτών στο πλαίσιο της λειτουργίας της αγοράς κατά την ΑΠ 991/2014 («το συμφέρον των καταναλωτών και κατ επέκταση η λειτουργία της ίδιας της αγοράς») και του ανταγωνισμού ως θεσμού υποδεικνύει ότι σε κάθε στάθμιση συμφερόντων θα πρέπει να λαμβάνονται υπόψιν και τα συμφέροντα των καταναλωτών, όχι υπό την οπτική γωνία της προστασίας του ασθενέ-στερου, σκοπού του ν. 2251/1994, αλλά ως κρίσιμος παράγοντας της λειτουργίας του ανταγωνισμού74. Όμως εκείνο που προστατεύεται είναι η ελευθερία επιλογής του καταναλωτή και η αυτόνομη δημιουρ-γία της αγοραστικής βουλήσεως του. Και τούτο, διό-τι η λειτουργία του ανταγωνισμού προϋποθέτει κα-ταναλωτή, ο οποίος κατά κύριο λόγο αποφασίζει ελεύθερα και αυτόνομα (“ελευθερία επιλογής του καταναλωτή”). Την νόθευση της, με την έννοια της «ουσιώδους στρέβλωσης της οικονομικής συμπερι-φοράς του μέσου καταναλωτή», άρθρο 5 § 1 στοιχ, β) επιχειρεί να περιστείλει η Οδηγία 2005/29 για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές75. Η ελευθερία του καταναλωτή να λαμβάνει αυτόνομη και με επαρκή πληροφόρηση απόφαση76 προστατεύεται σε κάθε συμβατική φάση, όπου αποτυπώνεται η αγοραστική βούλησή του. Τούτη με τη σειρά της θέτει το αίτημα της διαφάνειας και της επαρκούς πληροφόρησης του καταναλωτή από τις επιχειρήσεις μέσω ex lege υποχρεώσεων πληροφορήσεως77.

νος, Αθέμιτος ανταγωνισμός3 (2015), αριθ. 1.71 επ. 74. Από αυτό απορρέει η αρχή της αλήθειας και της δια-

φάνειας στην διαφήμιση, Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός3, (2015), αριθ. 15.12 επ. και 12.25 επ. με παραπομπές.

75. Αιτιολογική σκέψη 7. Πρβλ. και αιτιολογική σκέψη 3 Οδηγίας 2006/114.

76. Πρβλ. άρθρο 2 στοιχ. ε, όπου ως «ουσιώδης στρέ-βλωση της οικονομικής συμπεριφοράς των καταναλωτών» ορίζεται «η σημαντική μείωση της ικανότητας του καταναλωτή να λάβει τεκμηριωμένη απόφαση, με επακόλουθο ο κατανα-λωτής να λαμβάνει απόφαση συναλλαγής που διαφορετικά δεν θα ελάμβανε».

77. Πρβλ. άρθρο 7 Οδηγίας 2005/29 με τίτλο «παραπλανη-τικές παραλείψεις» και άρθρο 9ε ν. 2251/, Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός3, (2015), αριθ. 15.48 επ.


335ΕλλΔνη 2/2015(56)

Υπό την άποψη αυτή, η ενίσχυση της θέσης του καταναλωτή συνιστά εγγύηση της ικανοποιητικής λειτουργίας του ανταγωνισμού (“διαιτητική λειτουρ-γία του καταναλωτή”) ή, με άλλη διατύπωση, της αυ-τόνομης αποφάσεως του καταναλωτή. ∆ιευκολύνει την λειτουργία της αγοράς. ∆υσλειτουργίες του συ-στήματος της αγοράς μπορεί να ανάγονται στο ότι ο καταναλωτής, λόγω ελλιπούς διαφάνειας και ελλεί-ψεως γνώσεως εναλλακτικών επιλογών, δεν είναι σε θέση να ασκήσει την διαιτητική λειτουργία του στον ανταγωνισμό78. Η αρχή της διαφάνειας διατρέ-χει την Οδηγία 2005/29, την εγγυάται με νομικούς μηχανισμούς79, υπαγορεύει την νομιμότητα της συ-γκριτικής διαφημίσεως, την απαγόρευση της κα-λυμμένης διαφημίσεως και την υποχρέωση παρο-χής ουσιωδών πληροφοριών. Η ελληνική νομολο-γία φαίνεται να την μνημονεύει μαζί με την αρχή της αλήθειας80 της διαφημίσεως, αν και στην πραγματι-κότητα έχει αυτόνομη σημασία και λειτουργία.

2. Συστηματική συγκεκριμενοποίηση με βάση την Οδηγία 2005/29 για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές

Με βάση τα ανωτέρω, μπορεί κανείς να αποκρυ-σταλλώσει τρία βασικά οικονομικά συμφέροντα των καταναλωτών81 που είναι σημαντικά στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού αλλά και στα άρθρα 9 επ. ν. 2251/199482, χωρίς να είναι πάντοτε δυνατή ή σαφής η οριοθέτηση τους. Πρόκειται για:

78. Schorck, Imitationsmarketing, Tübingen 2011, 28 επ. με παραπομπές.

79. Schorck, Imitationsmarketing 47 με παραπομπές. Πρβλ. ∆ΕΕ αποφ. 18.10.2012, υποθ. C-428/2011, σκέψη 56, ΧρΙ∆ 2012. 750 με παρατηρ. Τζούλια = ΕΕμπ∆ 2012. 853 με παρατηρ. Παπαδημητρίου.

80. Έτσι λ.χ. η απόφαση ΕφΘεσ 743/2009 ∆ΕΕ 2009. 1339, η ΜΠρΛαρ 300/2009 ΕΕμπ∆ 2009. 669 και ΜΠρΛαρ 505/2009 ΕπισκΕ∆ 2010. 258. Άλλες αποφάσεις την μνημονεύουν ως αρχή της σαφήνειας, ΠΠρΑθ 1009/2008 ΧρΙ∆ 2008. 243.

81. Το ενωσιακό δίκαιο του ανταγωνισμού ομιλεί για οικο-νομικά συμφέροντα των καταναλωτών, βλ. αιτιολ. σκέψη 4 Οδηγία 2006/114 για την παραπλανητική και την συγκριτική διαφήμιση, αιτιολ. σκέψη 7 Οδηγίας 2005/29 για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές και άρθρο 169 § 1 ΣΛΕΕ.

82. Πρβλ. Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlaute-ren Wettbewerb UWG 13. Aufl. 2013, §1 Rdn 17, Beater, Unlau-terer Wettbewerb Rdn 1084 επ., Schorck, Imitationsmarketing 28 επ.

(i) το συμφέρον του καταναλωτή στην αγοραστική αυτονομία του, πράγμα που εξισούται προς το συμφέρον υπάρξεως λειτουργούντος ανταγω-νισμού

(ii) το συμφέρον της προστασίας της καταναλωτικής αποφάσεως του ελεύθερα από παραπλανητικές και επιθετικές πρακτικές, προκειμένου να ασκή-σει την «διαιτητική» λειτουργία του στον ανταγω-νισμό

(iii) την εγγύηση ορθής παροχής οφειλόμενης πλη-ροφορήσεως83.∆εν ανήκουν στα σημαντικά από την άποψη

ανταγωνισμού οικονομικά συμφέροντα των κατα-ναλωτών, που επιδιώκει η Οδηγία 2005/29, η προ-στασία της ιδιωτικής ζωής, η υγεία και η ασφάλεια του καταναλωτή84 ή η προστασία του καταναλωτή από «υπερβολικά υψηλές τιμές»85, δικαιοπολιτικά αι-τήματα που επαφίονται σε άλλες νομικές ρυθμίσεις.

V. Ολιστική κρίση με βάση το σύνολο των συν-θηκών της συγκεκριμένης περιπτώσεως

Στο πλαίσιο μιας «ολιστικής προσεγγίσεως» εξε-τάζονται το είδος και η βαρύτητα των εμφιλοχωρού-ντων συμφερόντων, το είδος και η βαρύτητα της πα-ραβάσεως μέσα από τις συγκεκριμένες περιστά-σεις86. Η θεώρηση αυτή είναι αφενός αποτελεσμα-

83. Τονίζεται ιδιαίτερα από Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb UWG 13. Aufl. 2013,§1 Rdn 18.

84. Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb UWG 13. Aufl. 2013, §1 Rdn 15.

85. Sosnitza σε Münchener Kommentar, Lauterkeitsrecht 2. Aufl. 2014, §1 Rdn 28.

86. Αναφέρεται ως «πραγματικό πλαίσιο» της κρινόμενης συμπεριφοράς ή συνολική παρουσίαση της εμπορικής πρα-κτικής, λαμβανομένων υπόψιν όλων των χαρακτηριστικών της και των περιστάσεων, άρθρα 6, 7, 8 Οδηγίας 2005/29 για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές και αιτ. σκέψη 7, άρθρο 9δ και 9ε ν. 2251/1994. Βλ. επίσης ΑΠ 834/2011 Ελλ∆νη 2012. 1264 «του συνόλου των περιστάσεων και των συνθηκών που την συνοδεύουν» και την σχολιαζόμενη απόφαση 991/2014. Το ίδιο ισχύει για την εκτίμηση της αντίθεσης προς τα χρηστά ήθη του άρθρου 178, 179 ΑΚ, αντί πολλών ΑΠ 2139/2013 ΧρΙ∆ 2014. 103, ΑΠ 834/2011 Ελλ∆νη 2012. 1264, ΑΠ 1612/1999 ΧρΙ∆ 2001. 29.

Το ίδιο ισχύει και στο δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού, όπου και εκεί τα κίνητρα ή η πρόθεση με την έννοια του υποκειμενικού στοιχείου εντάσσονται σε μια συνολική θεώρηση των πραγματικών περιστατικών, ∆ΕΕ απόφ.


336 ΕλλΔνη 2/2015(56)

τική, αφετέρου όμως ενέχει τον κίνδυνο να θεμε-λιώσει με αόριστη επίκληση στις συνθήκες της συ-γκεκριμένης περιπτώσεως οιαδήποτε νομική κρίση, δεδομένου ότι τόσο τα επί μέρους στοιχεία όσο και η μη ιεραρχική αξιολόγηση τους ποικίλλουν. Η σημα-σία και αξιολόγηση/στάθμιση των επί μέρους στοι-χείων που συνθέτουν το μωσαϊκό της υπό κρίση συ-μπεριφοράς δεν καθορίζεται ex ante87. Με βάση την ολιστική προσέγγιση απαγορεύεται κατάφα-ση του αθεμίτου με προσανατολισμό στην «εκτίμη-ση μεμονωμένων στοιχείων», όπως αναφέρει η ΑΠ 991/2014, εκφράζοντας εν τούτω την πάγια νομολο-γία του ακυρωτικού. Από την άλλη μεριά η συνολι-κή θεώρηση μπορεί να οδηγήσει στην άρνηση του αθεμίτου, αν η νομική κρίση προσανατολίζεται σε ένα μεμονωμένο (επιβαρυντικό) στοιχείο.

VI. Περιορισμοί του ανταγωνισμού μέσω του χαρακτηρισμού μιας πράξεως ή πρακτικής ως αθέμιτης

Η σύνδεση της έννοιας των χρηστών ηθών με την λειτουργία της αγοράς θα οδηγήσει βαθμιαία την νομολογία να αναλογισθεί, αν με την απαγόρευ-ση μιας φερόμενης ως ανταγωνιστικής πράξεως ή πρακτικής περιορίζει τον ανταγωνισμό, όταν οδηγεί στην παγίωση μιας ανταγωνιστικής θέσεως και στην θωράκισή της από την βαπτιζόμενη ως αθέμιτη συ-μπεριφορά. Παράλληλα θα οδηγήσει στην εντονό-τερη αλληλεξάρτηση του δικαίου του αθέμιτου αντα-γωνισμού προς το δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού88 Τόσο η απώλεια πελατών όσο και η αποχώρηση μιας επιχείρησης από την αγορά (παύ-ση της επιχειρηματικής δραστηριότητας)89 είναι φυ-σικές συνέπειες ενός συστήματος αγοράς που ερείδεται στον ανταγωνισμό. Η προστασία από τον ανταγωνισμό δεν είναι εφικτή με νομικά μέσα υπό το ισχύον οικονομικό σύστημα. Κανένας ανταγωνι-στής δεν έχει δικαίωμα να διατηρήσει ή να επαυ-ξήσει την «πελατεία του». ∆εν νοείται δικαίωμα επί της πελατείας ή επί της ανταγωνιστικής θέσης που

από 19.4.2012, υποθ. C-549/10 Tomra Systems σκέψεις 19 και 20. Βλ. Γεν. Εισαγγελέα στην υποθ. C-549/10 Tomra Systems, σκέψη 10 ως προς την κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως.

87. Κριτικά Schünemann σε Harte-Bavedamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl. 2009 § 3 Rdn 321, Sosnitza σε Mün-chener Kommentar, Lauterkeitsrecht 2. Aufl. 2014, §3 Rdn 69.

88. Μαρίνος, Ελλ∆νη 2014. 983 επ.89. Το αυτό ισχύει και για την πτώχευση.

«κατέχει» μια επιχείρηση στην αγορά, όπως ορθά υπογραμμίζει η νομολογία90. ∆εν μπορεί το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού να χρησιμοποιηθεί για να περιορίσει την πρόσβαση στην αγορά, περιορί-ζοντας τις εκπτώσεις ή συμβάλλοντας στη στεγανο-ποίηση των αγορών με το χαρακτηρισμό μιας αντα-γωνιστικής πράξης ως δήθεν αθέμιτης. Η κτήση πε-λατών σε βάρος τρίτων επιχειρήσεων ή η απώλεια τους προς όφελος ανταγωνιστών ανήκει στην φύση και λειτουργία του ανταγωνισμού.

Η αναγνώριση ενός δικαιώματος επί της πελα-τείας θα αντέβαινε στην ουσία τις βασικές εκφάν-σεις της ανταγωνιστικής ελευθερίας και στο δί-καιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού. Η είσοδος στον κύκλο πελατών μιας άλλης επιχεί-ρησης δεν αποτελεί ποτέ per se αθέμιτη ανταγω-νιστική πράξη, ακόμα και αν αυτός έχει κτηθεί με κόπο, επενδύσεις και σημαντικές διαφημιστικές δαπάνες. Απαιτούνται πάντοτε «ειδικές περιστά-σεις» που θεμελιώνουν το αθέμιτο της ενέργειας αυτής91. Τούτο συχνά έχει επιχειρηθεί στο παρελ-θόν μέσω της νομολογίας (κλασσική περίπτωση η υποτίμηση)92, επειδή αυτή η συμπεριφορά (π.χ. και-νοφανής διαφήμιση ή τρόπος διανομής) προκαλεί μεταβολές στη δομή της αγοράς. Η απαγόρευση εκπτώσεων και προσφορών ανήκει σε αυτήν την κατηγορία, όπου το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνι-σμού χρησιμοποιείται ως όχημα περιορισμού του ή παγιώσεως ορισμένων δομών ανταγωνισμού, όπως αυτό συνέβαινε παλαιότερα με την γενικότε-ρη απαγόρευση της συγκριτικής διαφημίσεως.

Ένα δεύτερο παράδειγμα είναι η ανάπτυ-ξη εναρμονισμένων πρακτικών ή συμφωνιών

90. Πρβλ. ΑΠ 1125/2011 ΧρΙ∆ 2012. 307 = Ελλ∆νη 2013. 1360 με παρατηρ. Μαρίνου «διότι τα περιστατικά... κατά τα οποία η άσκηση του δικαιώματος (εννοείται από το άρθρο 1 ν. 146/1914) οδηγεί … στην οικονομική καταστροφή των εναγό-ντων …αφού αν γίνει δεκτή η αγωγή δεν θα έχουν αξιόλογο αντικείμενο εργασίας και θα χάσουν την πελατεία τους» δεν επαρκούν κατά νόμον…», ΕφΘεσ 870/2008 Αρμ 2009. 885 = ΕΕμπ∆ 2009. 574 «δεν υπάρχει δικαίωμα διατήρησης της πελα-τείας».

91. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός3 (2015), αριθ. 9.17 επ., 9.60 επ., 10.33 επ.

92. Πρβλ. την αποφ. ∆ΕΚ υποθ. 22/71, Συλλ. 1971, 949, 960 Beguelin. Αυτός είναι και ο λόγος που δεν μπορούν οι παράλ-ληλες εισαγωγές να θεωρηθούν ως αθέμιτες, όπως απορ-ρέει και από την απόφαση 991/2014 του ΑΠ, Βλ. και Μαρίνο, Αθέμιτος ανταγωνισμός αριθ. 10.38 επ. με παραπομπές.


337ΕλλΔνη 2/2015(56)

που περιορίζουν τον ανταγωνισμό (άρθρο 1 ν. 3959/2011 και άρθρο 101 § 1 ΣΛΕΕ) στην σκιά επαγ-γελματικών κανόνων ή κωδίκων συμπεριφοράς93. Οι τελευταίοι είναι άτυποι κανόνες συμπεριφο-ράς επαγγελματικών οργανώσεων (άρθρο 14 § 6 ν. 2251/1994) που έχουν συμφωνηθεί μεταξύ των επαγγελματικών κλάδων94 (π.χ. στον τομέα της δι-αφήμισης, ασφαλιστικών, τραπεζικών, χρηματιστη-ριακών και επενδυτικών υπηρεσιών). Στοχεύουν στον εκούσιο έλεγχο της συμπεριφοράς μιας κατη-γορίας επιχειρήσεων και αποδίδουν κατά κανόνα τις απόψεις του συγκεκριμένου κλάδου ως προς τις κρατούσες συναλλακτικές συνήθειες και τις από-ψεις του κλάδου ως προς το θεμιτό στο συγκεκρι-μένο οικονομικό τομέα. Μερικές φορές σπεύδουν να «βαπτίσουν» πρακτικές περιοριστικές του αντα-γωνισμού ως αθέμιτες πράξεις «αντίθετες προς τα συναλλακτικά ήθη» του συγκεκριμένου κλάδου επιχειρηματικής δραστηριότητας. Παραδείγματα είναι η απαγόρευση πωλήσεων κάτω του κόστους, η συστηματική υποτίμηση, η δέσμευση σε συστή-ματα υπολογισμού εκπτώσεων, η δέσμευση από δημοσιευμένους τιμοκαταλόγους.

VII. ∆ιάκριση από τα χρηστά ήθη του ΑΚ

H σύγκριση με τα χρηστά ήθη των άρθρων 178, 179 ΑΚ είναι χρήσιμη, για να δείξει τη λειτουργία των χρηστών ηθών του άρθρου 1 και να αντιδιαστείλει την έννοια αυτή από τα χρηστά ήθη του ΑΚ. Η νομο-λογία μέχρι τώρα τείνει να τα ταυτίζει κατά περιεχό-μενο95, 96.

93. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός3, (2015) αριθ. 2.13, Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3 Aufl. 2015, 316 με παραπομπές.

94. Η Οδηγία 2005/29 για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτι-κές ορίζει τους κώδικες συμπεριφοράς ως «κάθε συμφωνία ή σύνολο κανόνων που δεν επιβάλλονται από νομοθετική, κανονιστική ή διοικητική διάταξη κράτους μέλους και που καθορίζουν, όσον αφορά μια ή περισσότερες συγκεκρι-μένες εμπορικές πρακτικές ή επιχειρηματικούς τομείς, τη συμπεριφορά των εμπορευομένων που αναλαμβάνουν ή δεσμεύονται από τον κώδικα».

95. Πρβλ. ΑΠ 1125/2011 ΧρΙ∆ 2012. 307 = Ελλ∆νη 2013. 1360 με παρατηρ. Μαρίνου, η οποία ταυτίζει τα χρηστά ήθη του άρθρου 919 ΑΚ με εκείνα της γενικής ρήτρας του άρθρου 1, παρά το εντελώς διαφορετικό σημείο αναφοράς.

96. Ενδεικτικά ως προς τα χρηστά ήθη του άρθρου 178 ΑΚ, ΑΠ 1612/1999 ΧρΙ∆ 2001. 29 και του άρθρου 919 ΑΚ ΑΠ 55/2003 ΧρΙ∆ 2003. 325, ΑΠ 1258/2003 ΠΠρΠειρ 1187/1999 ΧρΙ∆ 2001.

Όμως οι ανωτέρω λοιπόν διατάξεις δεν δύνα-ται να υπαχθούν σε ενιαία αξιολόγηση και εξειδί-κευση97. Το άρθρο 178 ΑΚ προστατεύει από την κα-τάχρηση της δικαιοπρακτικής ελευθερίας των συμ-βαλλομένων. ∆ιακρίνεται συνεπώς από μια «ατομι-κιστική» προσέγγιση που λαμβάνει υπόψιν τη θέση τους, το περιεχόμενο και τον τρόπο σύναψης μιας συμβάσεως (ΑΚ 179) χωρίς αναφορά στον πόλο της αγοράς και του ανταγωνισμού. Η αντίθεση στα χρηστά ήθη κρίνεται με στοιχεία που αφορούν τους δικαιοπρακτούντες. Αντίθετα, τα χρηστά ήθη του άρθρου 1 ν. 146/1914 είναι συμβιωτικά προσ-δεδεμένα στην έννοια της αγοράς και τον αντα-γωνισμό98. Έχουν μια μη ατομικιστική προσέγγιση, μετά την απελευθέρωση του δικαίου κατά του αθέ-μιτου ανταγωνισμού από το κοινό αδικοπρακτικό δίκαιο και την λειτουργική μεταλλαγή του σε δίκαιο της αγοράς (συμπεριφοράς στην αγορά και στον ανταγωνισμό).

Επιπρόσθετα η αντίθεση στα χρηστά ήθη του άρ-θρου 1 ν. 146/1914 αφορά μια πράξη αφηρημένης διακινδυνεύσεως που ανταγωνιστικές πράξεις ή συ-μπεριφορές, κατά κανόνα στο προστάδιο συμβατι-κών σχέσεων99. Εκ των πραγμάτων λοιπόν η έννοια των χρηστών ηθών στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγω-νισμού πληρούται αξιολογικά με βάση τον σκοπό της διατάξεως του άρθρου 1 ν. 146/1914. Ο σκοπός του ή ορθότερα οι σκοποί του πλέον επηρεάζουν άμεσα και την στάθμιση συμφερόντων που συνεπάγεται η κρίση του αθεμίτου κατά το άρθρο 1 ν. 146/1914. H έννοια των χρηστών ηθών εξαρτάται από τον σκο-πό και την ερμηνεία και λειτουργία της εκάστοτε νο-μικής διατάξεως που εμπεριέχουν στο πραγματικό

323, ΑΠ 1805/2007 ΝοΒ 2008. 147 με νομική βάση τόσο τον αθέμιτο ανταγωνισμό όσο και το άρθρο 919 ΑΚ, ΕφΛαρ 690/2001 ΕπισκΕ∆ 2002. 156. Η ΟλΑΠ 2/2008 Ελλ∆νη 2008. 376 και ΑΠ 79/2001 ∆ΕΕ 2001. 988 = ΧρΙ∆ 2003. 124 = ΕΕμπ∆ 2004. 57 υιοθετούν ενιαία κριτήρια των χρηστών ηθών κατά το ν. 146 και τον ΑΚ, ομοίως και ΑΠ 1805/2007 ΝοΒ 2008. 147.

97. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός3, (2015) αριθ. 89, 272 επ., Fezer σε Fezer (Hrsg), UWG, Lauterkeitsrecht, München 2005, § 3 Rdn 64, πρβλ. και Ohly σε Piper/Ohly/Sonsitza, UWG Kommentar, 2010, Einf. D 67a, Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, 527 επ.

98. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός3 (2015), αριθ. 260 επ., Beater, Unlauterer Wettbewerb, Tübingen 2010, 330.

99. Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, 896.


338 ΕλλΔνη 2/2015(56)

της την αόριστη αυτή νομική έννοια100. Περαιτέρω το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού ρυθμίζει την επιχειρηματική συμπεριφορά. Εφαρμόζεται σε κάθε επιχείρηση101, άρα και σε ελεύθερους επαγγελμα-τίες πλέον σε αντίθεση προς το άρθρο 178 ΑΚ που εφαρμόζεται και σε μη επιχειρήσεις.

Συμπερασματικά η πλήρωση των χρηστών ηθών κατά το άρθρο 1 ν. 146/1914 δεν συνεπάγεται, ακρι-βώς λόγω της διαφορετικής οπτικής γωνίας, και την πλήρωση του άρθρου 178 ΑΚ ούτε τα αξιολογικά κριτήρια των δυο διατάξεων επικαλύπτονται στην μεγίστη πλειοψηφία των περιπτώσεων. Τα χρηστά ήθη του άρθρου 178 ΑΚ θέτουν ένα απώτατο όριο στη δικαιοπρακτική ελευθερία, ενώ το άρθρο 1 ν. 146/1914 υποχρεώνει σε μια σύμφυτη προς τα χρη-στά ήθη και τις λειτουργίες του ανταγωνισμού συ-μπεριφορά 102. ∆εν υπάρχει ως εκ τούτου ενιαία πράξη προσβολής. Η παράβαση του άρθρου 178 ΑΚ δεν συνεπάγεται άνευ άλλου τινός και την παράβα-ση του άρθρου 1 ν. 146/1914 και αντιστρόφως. Συμ-βάσεις που συνήφθησαν με τρόπο αθέμιτο και σε εκτέλεση μιας αθέμιτης κατά το άρθρο 1 ή το άρ-θρο 3 συμπεριφοράς («παρακολουθηματικές συμ-βάσεις») θεωρούνται καταρχήν έγκυρες.

Ενδέχεται όμως να υπάρχουν περιπτώσεις, όπου μια αθέμιτη ανταγωνιστική πράξη ή μια εμπορική πρακτική είναι η ίδια αντικείμενο μιας συμβάσεως και γενικότερα δικαιοπραξίας, όπου η διενέργεια μιας αθέμιτης πράξεως αποτελεί κύρια συμβατι-κή υποχρέωση103 ή όπου η εκπλήρωση της κύριας παροχής είναι αδύνατη ή αναπόφευκτη χωρίς την διενέργεια της αθέμιτης ανταγωνιστικής πράξεως ή εμπορικής πρακτικής. Παραδείγματα είναι η συμ-φωνία δύο επιχειρήσεων να αποκλείσουν τρίτη επι-χείρηση από την αγορά, λ.χ. να μην αγοράσουν από αυτή εμπορεύματα ή να μην την προμηθεύ-σουν (τριμερές μποϋκοτάζ), η συμφωνία επιχειρή-σεως και διαφημιστή να προβούν σε συνειδητά πα-ραπλανητική δήλωση ή πρακτική σε βάρος ηλικιωμέ-νων καταναλωτών ή παιδιών, ή άλλη συμφωνία που έχει ως αντικείμενο την τέλεση πράξεων αθέμιτου ανταγωνισμού, όπως καλυμμένη διαφήμιση ή μέσω

100. Αlexander, Vertrag und unlauterer Wettbewerb, 99.101. ΑΠ 1125/2011 Ελλ∆νη 2013. 1360 με παρατηρ. Μαρίνου.102. Alexander, Vertrag und unlauterer Wettbewerb, 99.103. Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb,

535 επ., 907, Köhler/Bornkamm, UWG, 13. Aufl. 2013, Einl 7.9, πρβλ. Alexander, Vertrag und unlauterer Wettbewerb 93.

product placement. Εδώ το ίδιο το περιεχόμενο της συμβάσεως αντιβαίνει στον νόμο (άρθρο 174 ΑΚ) ή/και στα χρηστά ήθη (άρθρο 178 ΑΚ).

E. Μεθοδολογικά βήματα για την εξειδίκευση του αθεμίτου

I. Βήματα υπό το ν. 146/1914

Θέτοντας ως βάση την αεροπαγητική απόφαση 991/2014 μπορεί κανείς να διακρίνει τα ακόλουθα μεθοδολογικά βήματα εν είδει κατευθυντηρίων αρ-χών για το αθέμιτο κατά την έννοια του άρθρου 1 ν. 146/1914:

(i) Σε ένα πρώτο βήμα το δικαστήριο θα πρέπει να «ανακαλύψει» τα συμφέροντα των συμμετεχό-ντων στην αγορά, ανταγωνιστών και καταναλωτών, καθώς και το «θεσμικό συμφέρον» (λειτουργία της αγοράς, προστασία του ανταγωνισμού»).

(ii) Σε ένα δεύτερο βήμα έρχεται η αξιολόγηση, αν, με βάση τα συγκεκριμένα περιστατικά και συν-θήκες, τα συμφέροντα αυτά είναι άξια προστασίας ή μη και στάθμιση τους, εφόσον ο εφαρμοστής του δικαίου διαπιστώσει όχι την σύγκλιση αλλά την σύ-γκρουση συμφερόντων.

II. Βήματα υπό την Οδηγία 2005/29 για τις αθέμι-τες εμπορικές πρακτικές

Η μέθοδος αλλάζει αν πρόκειται για την κρίση αν μια διαφήμιση ή εμπορική πρακτική είναι παρα-πλανητική ή επιθετική κατά την έννοια της Οδηγίας 2005/29 (= άρθρα 9γ επ. ν. 2251/2004). Ο δικαστής θα πρέπει καταρχήν να εξετάσει:

(α) αν η υπό κρίση περίπτωση εμπίπτει στο πε-δίο εφαρμογής της Οδηγίας 2005/29, ιδιαίτερα δε αν συνιστά «εμπορική πρακτική επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές». Αν η απάντηση είναι αρνητική, ο εφαρμοστής μεταβαίνει στο σύστημα του ν. 146/1914, ιδιαίτερα στο άρθρο 1 (προηγουμένως υπό 1).

(β) εφόσον η απάντηση είναι καταφατική, θα πρέπει να διερευνήσει αν η ως αθέμιτη προσβαλ-λόμενη πράξη ή πρακτική είναι αθέμιτη κατά την έννοια του άρθρου 5 Οδηγίας (= άρθρο 9γ § 2 ν. 2251/1994).

Εκεί η εξέταση του αθεμίτου διανύει μια πορεία από το ειδικό προς το γενικό (προσέγγιση των τριών βαθμίδων)104. Εξετάζεται κατά σειρά:

104. European Commission, Guidance on the Implemen-tation/Application of Directive 2005/29 on Unfair Commer-


339ΕλλΔνη 2/2015(56)

(i) αν μια πρακτική υπάγεται στην «μαύρη λίστα» των απαγορευμένων εμπορικών πρακτικών. Αν εμπίπτει, είναι νομικώς αδιάφορο, ποιες είναι οι εν-δεχόμενες συνέπειές της στον ανταγωνισμό. Συ-νεπώς, εκλείπει και η ανάγκη να καταδειχθεί ότι εί-ναι ικανή να επηρεάσει ουσιωδώς τη συμπεριφο-ρά των καταναλωτών (άρθρο 5 § 2 στοιχ. β ,́ άρθρο 2 στοιχ. ε΄), δηλ. ότι τον επηρέασε σημαντικά ή ότι ήταν ικανή να τον επηρεάσει και ότι αντίκειται στις απαιτήσεις της επαγγελματικής επιμέλειας105. ∆εν εξετάζεται καν αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 6 και 7 για την παραπλανητική εμπο-ρική πρακτική και 8 και 9 για την επιθετική. Κατά μεί-ζονα λόγο δεν απαιτείται να αποδειχθεί η πλήρω-ση της γενικής ρήτρας του άρθρου 5 § 2 Οδηγίας (κριτήρια αθεμίτου). Με τα λόγια του ∆ΕΕ106, οι πρακτι-κές αυτές «τεκμαίρονται αθέμιτες υπό οποιεσδήπο-τε περιστάσεις» και άρα «δεν αξιολογούνται βάσει των άρθρων 5 έως 9 Οδηγίας». Επειδή δεν αξιολο-γούνται κατά περίπτωση107, πρόκειται για per se απα-γορεύσεις, χωρίς δυνατότητα αποκλίνουσας αξιο-λογήσεως υπό μια ad hoc στάθμιση συμφερόντων.

(ii) Εφόσον η συγκεκριμένη υπό κρίση συμπερι-φορά δεν εμπίπτει στην μαύρη λίστα, τότε διερευ-νάται, αν στη συνέχεια εμπίπτει στις συγκεκριμένες απαγορεύσεις των άρθρων 5-9 (= άρθρα 9δ, 9ε και 9ζ ν. 2251/1994, άρθρο 1 και 3 ν. 146). Η διερεύνηση αυτή γίνεται πλέον με βάση τις συγκεκριμένες συν-θήκες, «κατόπιν ειδικής αναλύσεως, από την οποία προκύπτει ο αθέμιτος χαρακτήρας τους»108. Η Οδη-γία αντιτίθεται σε κάθε εθνική ρύθμιση η οποία απο-κλείει την δυνατότητα να ελεγχθεί μια συγκεκριμέ-νη εμπορική πρακτική βάσει των κριτηρίων που η

cial Practices, Brussels, 3 December 2009, SEC(2009) 1666, Annex I Flowchart, Μαρίνος, ΧρΙ∆ 2011. 726 με παραπομπές στη νομολογία του ∆ΕΕ, Micklitz σε Münchener Kommentar, Lauterkeitsrecht 2. Aufl. 2014, σ. 568 Rdn 2.

105. ∆ΕΕ αποφ. από 14.10.2010, υποθ. C-304/08, Plus σκέ-ψεις 41-45, 48 αποφ. από 9.11.2010, υποθ. C-540/08 Media-print σκέψη 34, αποφ. από 17.1.2013, υποθ. C-206/11 Köck σκέψη 35 με λοιπές νομολογιακές παραπομπές.

106. Αποφ. από 9.11.2010, υποθ. C-540/08 Μediaprint, σκέψη 34.

107. Πάγια νομολογία ∆ΕΕ αποφ. από 17.1.2013, υποθ. C-206/11 Köck σκέψη 35 με νομολογιακές παραπομπές.

108. ∆ΕΕ αποφ. από 9.11.2010, υποθ. C-540/08 Mediaprint σκέψη 35.

ίδια θέτει για το αθέμιτο109. Η θέση του ∆ικαστηρί-ου110 ότι τα κριτήρια των άρθρων 5 έως 9 θα πρέπει να κριθούν αναγκαστικά με βάση τις συνθήκες της συγκεκριμένης περιπτώσεως (χαρακτηριστικά τους και πραγματικό πλαίσιο111), σημαίνει ότι η ενωσιακή νομολογία με εξαίρεση τις πρακτικές της μαύρης λί-στας, δεν πρόκειται να δεχθεί γενικές απαγορεύ-σεις αθέμιτων εμπορικών πρακτικών χωρίς την δυ-νατότητα της ad hoc αξιολογήσεως τους. Άρα απο-κλείονται οι εκ των προτέρων γενικές απαγορεύ-σεις πρακτικών (per se απαγορεύσεις).

(iii) αν όχι, επικουρικώς και μόνον, επεμβαίνει η γενική ρήτρα του αθεμίτου (άρθρο 5 Οδηγίας = άρ-θρο 1 ν. 146/1914, άρθρο 9γ ν. 2251/1994). Η τοπο-θέτηση της γενικής ρήτρας του αθεμίτου στο τέλος της μεθοδολογικής κλίμακας φαίνεται να επιβεβαιώ-νει τη σχετικά μικρή πρακτική σημασία της στο πλαί-σιο του ν. 2251/1994, όχι όμως και υπό το πρόσημο του άρθρου 1 ν. 146. Η γενική ρήτρα λειτουργεί ως «δίκτυ ασφαλείας», με στόχο να συλλάβει εκείνες τις περιπτώσεις που εκφεύγουν από το πλέγμα της παραπλανητικής και επιθετικής εμπορικής πρακτι-κής ή πρακτικές, οι οποίες –χωρίς να είναι από την φύση τους– παραπλανητικές ή επιθετικές, δημιουρ-γούν προβλήματα αθεμίτου, όπως είναι κατεξοχήν οι πρόσθετες παροχές εν ευρεία εννοία. Είναι φα-νερό ότι η Οδηγία 2005/29 χαρακτηρίζεται από μια μέχρι τώρα άγνωστη δογματική συνοχή, η οποία θα οδηγήσει τα εθνικά δίκαια σε αναθεώρηση του sta-tus quo, είτε εφαρμόζεται το εθνικό τους δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού είτε το δίκαιο προστασίας του καταναλωτή112.

III. Εφαρμογή άρθρου 1 ν. 146/1914 σε διαφημι-στικές πρακτικές

Με βάση τις ανωτέρω σκέψεις, για να κριθεί μια διαφημιστική πρακτική σύμφωνη ή μη προς το άρθρο 1 ν. 146/1914, ο εφαρμοστής του δικαίου θα πρέ-πει να εκκινήσει από την προσέγγιση του ενωσια-κού νομοθέτη, όταν εφαρμόζει το εναρμονισμένο

109. ∆ΕΕ αποφ. από 17.1.2013, υποθ. C-206/11 Köck σκέψη 47.

110. Αποφ. από 23.4.2009 υποθ. C-261/07, C-299/07 Total Belgium σκέψη 65 επ.

111. ∆ΕΕ αποφ. από 19.9.2013, υποθ. C-435/11, CHS Tour Services σκέψη 41.



340 ΕλλΔνη 2/2015(56)

προς την Οδηγία 2005/29 εθνικό δίκαιο, ήτοι τα τρία ανωτέρω υπό 2 βήματα. Και τούτο, διότι από την άπο-ψη του ενωσιακού νομοθέτη είναι αδιάφορο αν η Οδηγία υλοποιείται μέσω του ν. 146/1914 ή μέσω μιας ειδικής νομοθεσίας για την προστασία του κα-ταναλωτή. Αρκεί να επιτυγχάνονται οι στόχοι της. Αυτό σημαίνει ότι επί επιθετικής και παραπλανητι-κής διαφημίσεως, η διερεύνηση του άρθρου 1 ν. 146/1914 θα λειτουργήσει ως το ύστατο δίκτυ ασφα-λείας, με πρακτικά περιορισμένη πρακτική σημασία. Συνεπώς και η έρευνα μιας παραπλανητικής διαφη-μίσεως κατά το άρθρο 3 ν. 146/1914 θα προσαρμο-σθεί στο modus operandi της Οδηγίας 2005/29.

IV. Η αξία της σταθμίσεως συμφερόντων στο πλαίσιο του ν. 2251/1994

1. Στο πλαίσιο του άρθρου 1 ν. 146/1914

Η στάθμιση συμφερόντων είναι σημαντικό μεθο-δολογικό εργαλείο. Έχει όμως βοηθητικό χαρακτή-ρα, αφού δεν προσφέρει βοήθεια τόσο στο στοι-χείο του συμφέροντος «αξίου προστασίας» όσο και ως προς τα κριτήρια με τα οποία θα γίνει η στάθμιση. Προσφέρει μεγάλη βοήθεια στην δόμηση της νομι-κής κρίσεως, αλλά δεν προσφέρει την λύση113, ει-δικά όταν συγκρούεται ατομικό συμφέρον (συμφέ-ρον ανταγωνιστή) με το γενικότερο συμφέρον (λει-τουργία της αγοράς) ή το συμφέρον του καταναλω-τή προς εκείνο του ανταγωνιστή.

Όσο ο ν. 146/1914 είχε ως μοναδικό στόχο την προστασία των ανταγωνιστών, οι περιπτώσεις συ-γκρούσεως συμφερόντων ήταν περιορισμένες. Το άνοιγμα των στόχων του νόμου οδηγεί πλέον σε εμφανή διεύρυνσή τους.

Η αδυναμία σαφούς ιεραρχικής σχέσης χαρα-κτηρίζει και τους τρεις σκοπούς του ν. 146 και των αντίστοιχων προστατευόμενων συμφερόντων. Τού-το έχει ως συνέπεια την ανασφάλεια δικαίου. Τούτη άλλωστε χαρακτηρίζει την διαδικασία εξειδίκευσης κάθε γενικής ρήτρας (π.χ. καλής πίστης) σε ένα ιδιαί-τερα ρευστό οικονομικό και κοινωνικό περιβάλλον. Μάλιστα όσο ευρύτερα διαγράφει κανείς τον κύ-κλο των στοιχείων και των κριτηρίων στάθμισης που θα πρέπει να ληφθούν υπόψιν κατά τη συγκεκριμε-νοποίηση του αθεμίτου, τόσο αυξάνει η διακριτική

113. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός3 (2015), αριθ. 7.59, Schünemann σε Harte-Bavedamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl. 2009 § 3 Rdn 280 επ.

ευχέρεια του εφαρμοστή του δικαίου. Ένεκα τού-του, αποκτά κεφαλαιώδη σημασία η ορθή διαδικα-σία συγκεκριμενοποίησης της έννοιας των χρηστών ηθών, έτσι ώστε να οδηγεί στην «ορθή», διαφανή και εκ των υστέρων ελέγξιμη διαδικασία εξειδίκευσης της γενικής ρήτρας και χαρακτηρισμού της συγκε-κριμένης ανταγωνιστικής συμπεριφοράς ως αθέμι-της. Η «ορθή» διαδικασία νομιμοποιεί και το νομικό αποτέλεσμα.

∆εν αποκλείονται λοιπόν συγκρούσεις συμφε-ρόντων, όπου τα συμφέροντα των ανταγωνιστών, λ.χ στην στεγανότητα ενός δικτύου επιλεκτικής δια-νομής και στις παράλληλες εισαγωγές, αντικείμενο της ΑΠ 991/2014, συγκρούονται προς τα συμφέρο-ντα των καταναλωτών. Εν προκειμένω, το συμφέ-ρον των καταναλωτών είναι να έχουν την καλύτερη και φθηνότερη πρόσβαση στα εμπορεύματα, ενώ η ελευθερία του εμπορίου και ανταγωνισμού, η οποία εν τέλει δικαιολογεί την ελευθερία εισαγωγών βαί-νει προς την ίδια κατεύθυνση114. Ομοίως, η συγκρι-τική διαφήμιση θίγει έναν ορισμένον ανταγωνιστή ή ανταγωνιστές αλλά ενισχύει τα συμφέροντα των καταναλωτών, την διαφάνεια στην αγορά και τελι-κώς τον ανταγωνισμό115.

Γενικότερα, πλέον υπό την τριάδα στόχων του άρθρου 1 ν. 146/1914 μπορεί να παρατηρηθεί μια σύγκρουση μεταξύ ατομικών συμφερόντων και θε-σμικής προστασίας (λειτουργία της αγοράς), όπως αυτό παρατηρείται ιδιαίτερα στην ομάδα της απο-μιμήσεως ξένης παροχής, όπου συγκρούεται το συμφέρον του απομιμούμενου ανταγωνιστή αφε-νός προς το συμφέρον του απομιμητή και προς την ελευθερία απομιμήσεως και ανταγωνισμού. Επιση-μαίνεται ωστόσο, ότι οι περισσότερες πράξεις/πρα-κτικές αθέμιτου ανταγωνισμού πλήττουν ταυτόχρο-να συμφέροντα ανταγωνιστών και καταναλωτών, πράγμα που κατά κανόνα οδηγεί και σε παρακώλυ-ση των λειτουργιών του ανταγωνισμού.

114. ∆ΕΚ αποφ. από 8.4.2003, υποθ. 44/01, σκέψη 63 «Συγκεκριμένα, αφενός, στο πλαίσιο της ολοκληρώσεως της εσωτερικής αγοράς, ως χώρου χωρίς εσωτερικά σύνορα εντός του οποίου πρέπει να εξασφαλίζεται ο ελεύθερος ανταγωνισμός, οι παράλληλες εισαγωγές έχουν μεγάλη σημασία για την παρεμπόδιση της στεγανοποιήσεως των εθνικών αγορών».

115. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός3 (2015), αριθ. 12.125 επ. με νομολογιακές παραπομπές.


341ΕλλΔνη 2/2015(56)

2. Στο πλαίσιο της απαγορεύσεως της αθέμιτης

παραπλανητικής και επιθετικής διαφημίσεως κατά

το ν. 2251/1994 για την προστασία του καταναλωτή

Η στάθμιση συμφερόντων που χωρεί στο πλαίσιο του άρθρου 1 ν. 146/1914 δεν μπορεί να γίνει στο πλαίσιο των διατάξεων του νόμου για την προστασία του καταναλωτή που ρυθμίζουν την αθέμιτη παρα-πλανητική και επιθετική διαφήμιση. Και τούτο διότι ο ν. 2251/1994 είναι μονοστοχικός, σε αντίθεση προς το πολυστοχικό πλέον άρθρο 1 ν. 146/1914. Εδώ η στάθμιση συμφερόντων μεταφράζεται σε αρχή της αναλογικότητας και εκτίμηση αν η υπό κρίση εμπο-ρική πρακτική «στρεβλώνει ουσιωδώς ή ενδέχεται αν στρεβλώσει ουσιωδώς την οικονομική συμπε-ριφορά του μέσου καταναλωτή» (άρθρο 9γ § 2 ν. 2251/1994 με τίτλο «απαγόρευση αθέμιτων εμπορι-κών πρακτικών»).

V. Σημείο εκκινήσεως: in dubio pro libertate

1. Η βασική θέση

Σημείο εκκινήσεως οφείλει να είναι η νομιμότη-τα της ανταγωνιστικής πρακτικής/πράξεως. Η εξέτα-ση μιας ανταγωνιστικής πράξης ή δραστηριότητας, εφόσον ελλείπει σχετική ρητή νομοθετική απαγό-ρευση, θεωρείται καταρχήν ως νόμιμη και θεμιτή υπό το πρίσμα του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνι-σμού. Τούτο απορρέει από την αρχή της ελευθε-ρίας ανταγωνισμού και της ιδιωτικής αυτονομίας (in dubio pro libertate)116, τελικώς της επιχειρηματικής ελευθερίας κατά το άρθρο 5 Συντ., «τόποι» που απο-τελούν εννοιολογικό πρόκριμα της εφαρμογής του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού. Ο κανόνας εί-ναι η ελευθερία ανταγωνισμού και η εξαίρεση ο περιορισμός της117.

116. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός3 (2015), αριθ. 1.35 επ., Beater, Unlauterer Wettbewerb, Tübingen 2010, Rdn 789.

Στην ίδια γραμμή κινούνται οι διατάξεις της νομοθεσίας που αφορούν την πρόσβαση και την ενάσκηση επαγγελμά-των, οι οποίες επιβάλλεται να ερμηνεύονται σε αρμονία προς την αρχή της επαγγελματικής ελευθερίας και της προστασίας του ανταγωνισμού. Ως εκ τούτου διατάξεις που επιβάλλουν περιορισμούς στην επαγγελματική ελευθερία «είναι στενά ερμηνευτέες» (άρθρο 1 § 2 ν. 3991/2011). Πρόκειται για αρχή που απαιτεί γενικότερη εφαρμογή και αποδίδει την πάγια νομολογία των ενωσιακών δικαστηρίων.

117. Βλ. Lord Justice Jacob στην απόφαση L’ Oreal Bellure N.V (2007), Civ. 968 at para 94 “Freedom to compete or just

Ο ν. 146/1914, όπως και ο ν. 3959/2011, δεν επι-τάσσει για το πώς πρέπει να είναι η συμπεριφο-ρά μιας επιχειρήσεως στην αγορά αλλά θέτει όρια σε αυτήν. Απαγορεύει ορισμένες συμπεριφορές (αθέμιτες/περιοριστικές του ανταγωνισμού), με τις οποίες περιορίζεται νόμιμα η συνταγματικά κα-τοχυρωμένη επιχειρηματική ελευθερία ως απόρ-ροια του άρθρου 5 Συντ, όπως άλλωστε επισημαί-νει και η απόφαση ΑΠ 991/2014 σε σχέση με το ν. 146/1914.

Eνδεχόμενη αντίθετη τάση της νομολογίας να ερωτήσει, αν ορισμένα στοιχεία συνηγορούν υπέρ της νομιμότητάς της (θεμιτό) της υπό κρίση συμπε-ριφοράς δεν συνιστά μόνον απόκλιση από την συ-νταγματικά προστατευόμενη οικονομική ελευθε-ρία, αλλά έχει και βασικά δογματικά μειονεκτήματα. Αποφεύγει το ερώτημα, γιατί μια ορισμένη συμπε-ριφορά θα έπρεπε να απαγορευθεί, ενώ θέτει ως σιωπηρή βάση την αιτία της απαγορεύσεως, χωρίς να την προσδιορίζει με διαφάνεια. Σε ορισμένες περιπτώσεις μια τέτοια προσέγγιση θα είχε ως στό-χο να προστατεύσει επιχειρήσεις από μια ορισμένη μορφή ανταγωνισμού, δηλ. έναντι του καινοτομικού ανταγωνισμού τρίτων (newcomers).

Την ίδια προσέγγιση ακολουθεί και το ∆ΕΕ στο ζή-τημα της ερμηνείας των αθέμιτων εμπορικών πρα-κτικών κατά την Οδηγία 2005/29. Εφόσον η συγκε-κριμένη υπό κρίση συμπεριφορά δεν εμπίπτει στην μαύρη λίστα της Οδηγίας, τότε διερευνάται αν στη

to trade is an important foundation of the EU and should only be restricted, including by trade mark law, where necessary”. Ήδη το άρθρο 119 § 1 ΣΛΕΕ και το άρθρο 120 β περίοδος ΣΛΕΕ αποτυπώνουν την αρχή μιας ελεύθερης αγοράς με σύστημα ανταγωνισμού. Σε αυτό περιλαμβάνεται η ελευθερία συμ-βάσεων, επενδύσεων, παραγωγής, και καθορισμού τιμών καθώς και η ελεύθερη πρόσβαση σε κάθε οικονομική δρα-στηριότητα και επάγγελμα. Αν αυτός είναι ο κανόνας, τότε η κρατική ρυθμιστική επέμβαση έχει αποκλειστικά και μόνον διορθωτικό χαρακτήρα, για να αποτρέψει ή να άρει δυσλει-τουργίες ή αποτυχία της αγοράς. ∆ραστικές κρατικές επεμβά-σεις επιτρέπονται αλλά πρέπει πάντοτε να δικαιολογούνται, ενώ απαιτείται να αντέχουν στον έλεγχο της αναλογικότητας, προκειμένου να αποφευχθεί μια «υπερρύθμιση» (overregu-lation).

Στην ίδια γραμμή κινείται και η πάγια νομολογία του ∆ΕΚ/∆ΕΕ, όταν κρίνει περιορισμούς στις βασικές ελευθερίες, όπου η κρίση γίνεται υπό το φως της εν στενή εννοία αναλογικότη-τας, πρβλ. και ΟλΑΠ 5/2014 Ελλ∆νη 2014. 1346.


342 ΕλλΔνη 2/2015(56)

συνέχεια εμπίπτει στις συγκεκριμένες απαγορεύ-σεις των άρθρων 6-9 Οδηγίας. Η διερεύνηση αυτή γίνεται πλέον με βάση τις συγκεκριμένες συνθήκες, όπως επισημαίνει και η Γεν. Εισαγγελέας118, «κατό-πιν ειδικής αναλύσεως από την οποία προκύπτει ο αθέμιτος χαρακτήρας τους»119. Αυτό συνάγεται και εξ αντιδιαστολής από τη σκέψη 17 γ΄ περίοδος Οδη-γίας 2005/29, όπου ο ενωσιακός νομοθέτης επι-σημαίνει ότι οι εμπορικές πρακτικές της μαύρης λί-στας «είναι οι μόνες εμπορικές πρακτικές, που μπο-ρούν να θεωρηθούν αθέμιτες, χωρίς κατά περίπτω-ση αξιολόγηση…». H θέση του ∆ΕΕ ότι τα κριτήρια των άρθρων 5 έως 9 Οδηγίας 2005/29 θα πρέπει να κριθούν αναγκαστικά με βάση τις συνθήκες της συ-γκεκριμένης περιπτώσεως, συνεπάγεται ότι τούτο, με εξαίρεση τις πρακτικές της μαύρης λίστας, δεν πρόκειται να δεχθεί γενικές απαγορεύσεις αθέμι-των εμπορικών πρακτικών χωρίς δυνατότητα ad hoc αξιολογήσεως.

2. Συνέπειες

Τούτο σημαίνει δυο τινά:(α) Επιχειρηματικές συμπεριφορές (πράξεις και

πρακτικές) απαγορεύονται μόνον και τότε μόνον, εφόσον είναι «αθέμιτες». Το αθέμιτο αποτελεί την εξαίρεση στην ελευθερία ανταγωνισμού, την «νη-σίδα» στην «λίμνη» του ανταγωνισμού, την νομική εξαίρεση από τον κανόνα.

Πρέπει να θεμελιωθεί σε κάθε περίπτωση αμ-φισβητήσεως επαρκώς, δεδομένου ότι η εφαρμο-γή κάθε κανόνα από το δίκαιο του αθέμιτου αντα-γωνισμού περιορίζει την επιχειρηματική ελευθερία. Η δυσχερής νομική αποστολή έγκειται στην εύρε-ση/ανάπτυξη εκείνων των λόγων («ειδικών περι-στάσεων»), με βάση πάντοτε τον σκοπό του νόμου και την στάθμιση συμφερόντων, που στηρίζουν την εξαίρεση. Η επιχείρηση που λ.χ. προβαίνει σε μια καινοφανή μορφή διαφήμισης ή μια νέα προωθητι-κή ενέργεια δεν χρειάζεται να θεμελιώσει την νο-μιμότητά τους. Ένα δίκαιο αθέμιτου ανταγωνισμού που ερείδεται στην επιχειρηματική ελευθερία και την ελευθερία διανομής και διαφήμισης οφείλει να προσφέρει εκείνα τα κριτήρια που συνηγορούν

118. Αγορ. συνδ. υποθ. C-261/07 και 299/07, Total, σκέψη 83.

119. ∆ΕΕ αποφ. αποφ. από 9.11.2010, υποθ. C-540/08 Mediaprint, σκέψη 35.

για τον κατ’ εξαίρεση περιορισμό της. Η παράβαση ή παραγνώριση αυτού του βασικού κανόνα οδηγεί σε αδικαιολόγητους περιορισμούς της ανταγωνιστι-κής ελευθερίας και παρακώληση της «λειτουργίας της αγοράς», στόχου του άρθρου 1 ν. 146/1914. Ο ν. 146/1914 χρησιμοποιείται ως μέσο εισαγωγής, θε-μελιώσεως και διατηρήσεως αδικαιολόγητων πε-ριορισμών του ανταγωνισμού.

(β) Αν εκατέρωθεν υπάρχουν επιχειρήματα ισο-δύναμα τόσο υπέρ της απαγορεύσεώς μιας αντα-γωνιστικής πράξεως ή πρακτικής όσο και κατά της απαγορεύσεως της, τότε θα ισχύσει εν αμφιβο-λία το «τεκμήριο» υπέρ του θεμιτού της, και τελικώς υπέρ της ελευθερίας ανταγωνισμού120 (in dubio pro libertate).

ΣΤ. Πορίσματα

Ι. Απαρίθμηση

Οι νομικές καινοτομίες που εισάγει η πρόσφα-τη νομολογία του ΑΠ, μετά από δεκαετίες στασιμό-τητας, αναφέρονται στο πραγματικό του άρθρου 1 ν. 146/1914. Αντανακλούν σε μεγάλο βαθμό ρυθμί-σεις και αξιολογήσεις της Οδηγίας 2005/29 στο ν. 146/1914 αλλά και την παραδοχή, ότι η διάκριση με-ταξύ εμπορικών πρακτικών και πράξεων που θίγουν μόνον τα συμφέροντα των καταναλωτών ή μόνον των ανταγωνιστών είναι τεχνητή, σχηματική και μη ρεαλιστική. Συνοψίζονται στα ακόλουθα βασικά ζη-τήματα:

(i) ο ν. 146/1914 εφαρμόζεται σε κάθε επιχείρηση και σε κάθε αντικείμενο οικονομικής συναλλαγής και σε οιαδήποτε φάση μιας οικονομικής συναλλα-γής, όπως ακριβώς «ο δίδυμος αδελφός» του, το δί-καιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού. Εξαι-ρέσεις δεν υπάρχουν.

(ii) ομοίως εφαρμόζεται σε κάθε φάση συναλ-λαγής από το προσυμβατικό μέχρι το μετασυμβατι-κό στάδιο.

(iii) την σχέση ανταγωνισμού την ορίζουν οι ανταγωνιστές στην αγορά. Πρόκειται για την μετά-βαση από την αφηρημένη προς την συγκεκριμένη σχέση ανταγωνισμού.

(iv) το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού είναι πλέον πολυστοχικό. Προστατεύει, πέραν των αντα-γωνιστών, τους καταναλωτές και την λειτουργία της

120. Πρβλ. Beater, Unlauterer Wettbewerb, Tübingen 2010, Rdn 999.


343ΕλλΔνη 2/2015(56)

αγοράς με την έννοια της προστασίας του αντα-γωνισμού ως βασικού θεσμού της λειτουργίας της αγοράς. ∆ίπλα στην ατομική προστασία υπεισέρχε-ται και η θεσμική. Θεσπίζεται η τριάδα σκοπών ή το τρισδιάστατο του σύγχρονου δικαίου κατά του αθέ-μιτου ανταγωνισμού, που χαρακτηρίζει άλλωστε και την διεθνή εξέλιξη121.

(iv) Η εξειδίκευση της αόριστης νομικής έννοιας γίνεται πρώτιστα με κριτήρια που ανάγονται στην λειτουργία της αγοράς, λαμβάνοντας υπόψιν μέσα από στάθμιση συμφερόντων των στόχων του.

ΙΙ. Το άρθρο 1 ν. 146/1914 μετά τις πρόσφατες νομολογιακές εξελίξεις – μια πρόταση αναγνώ-σεως

To βασικό άρθρο 1 ν. 146/1914 δύναται πλέον να αναγνωσθεί ως εξής: «Απαγορεύεται σε οιαδήποτε επιχειρηματική συναλλαγή κάθε εμπορική πρακτι-κή με οιοδήποτε συναλλακτικό αντικείμενο, η οποία αντιβαίνει στον θεμιτό και ανόθευτο ανταγωνισμό προς βλάβη ανταγωνιστών και καταναλωτών».

121. Henning-Bodewig, International Handbook on Unfair Competition Law, 2 επ.

ΙΙΙ. Οριστική ένταξη του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού στο οικονομικό δίκαιο

Από συστηματική προσέγγιση η πρόσφατη αρε-οπαγιτική νομολογία εντάσσει το δίκαιο του αθέμι-του ανταγωνισμού στο οικονομικό δίκαιο. Το καθιστά βασικό υποσύστημα στο γενικότερο δίκαιο του αντα-γωνισμού με δεύτερο ζωτικό κομμάτι του, το δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού. Το αδικο-πρακτικό και προσανατολισμένο κυρίως στην προ-στασία των ανταγωνιστών δίκαιο αθέμιτου ανταγω-νισμού μεταμορφώνεται νομολογιακά σε δίκαιο του προστασίας του θεσμού ανταγωνισμού από τις αθέ-μιτες εμπορικές πρακτικές και «δίκαιο της επικοινωνί-ας στην αγορά και της αγοράς»122. Μετασχηματίζεται σε Fair Trading Law το οποίο διέπει κάθε εξωτερική, αποτυπούμενη ή εκδηλούμενη στην αγορά εμπορι-κή πρακτική από ιδιωτικές ή δημόσιες επιχειρήσεις και ελεύθερους επαγγελματίες με αντικείμενο κάθε αγαθό, δεκτικό συναλλαγής. Ως δίκαιο της αγοράς ανοίγεται σε οικονομικές εκτιμήσεις και μπορεί να προσανατολισθεί σε μια δεοντική προσέγγιση της αγοράς.

122. Αποστολόπουλος, ΕΕμπ∆ 2007. 701 επ., ο ίδιος, ΧρΙ∆ 2003. 991, Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός3 (2015), αριθ. 5.24.

Ο εκσυγχρονισμός του δίκαιου του αθέμιτου 2005/29 · μιτος...

Documents

Transcript of Ο εκσυγχρονισμός του δίκαιου του αθέμιτου 2005/29 · μιτος...