Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική...

29
1 «Συνταγματική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώματα» (με Τ. Βιδάλη και Α. Τάκη), σε Ξ. Κοντιάδη (επιμ.), Πέντε χρόνια μετά τη συνταγματική αναθεώρηση Τόμος Α’, Αθήνα-Κομοτηνή 2006, σελ. 273-312 Συνταγματική πρόσληψη των τεχνολογιών εξελίξεων και «νέα» δικαιώματα _____________________________________________________________________ Τάκης Βιδάλης, Λίλιαν Μήτρου, Ανδρέας Τάκης Ι. Η θεσμική αμηχανία μπροστά σε ένα μέλλον που είναι ήδη εδώ Το πρόσφατο ακόμη εγχείρημα αναθεώρησης του Συντάγματος 1975/1986 φαίνεται να απέβλεπε καταρχήν στο να προικίσει τη συνταγματική μας τάξη με μια θεσμική υποδοχή του επερχόμενου τεχνολογικού μας μέλλοντος, εισάγοντας ολόκληρη δέσμη νέων διατάξεων (άρθρα 5 παρ. 5, 5 Α παρ. 1 & 2 και 9 Α Σ.) στο συνταγματικό κείμενο. Ο αναθεωρητικός νομοθέτης επέλεξε να οργανώσει νομοτεχνικά την υποδοχή αυτή μέσω της διατύπωσης διατάξεων που είτε απονέμουν ευθέως στον καθένα μας ευχέρειες συνταγματικής περιωπής είτε αναφέρονται επιτακτικά στην ανάγκη προστασίας τέτοιων ευχερειών. 1 Έτσι κατέστησε κανονιστικά σαφές ότι, οσοδήποτε κρίσιμος και αν είναι εν προκειμένω ο ρόλος του κράτους, στην ελεύθερη συμμετοχή των υποκειμένων συνταγματικών δικαιωμάτων στις νέες κοινωνικές πρακτικές, απόκειται εν τέλει η προαγωγή και εδραίωση στην κοινωνική μας ζωή των αγαθών που υπόσχονται οι δραστικές τεχνολογικές εξελίξεις ιδίως στους κλάδους της ηλεκτρονικής επικοινωνίας και της βιοϊατρικής. Πράγματι, οι εν λόγω συνταγματικές διατάξεις φαίνονται να ενισχύουν την θωράκιση της προσωπικής αυτονομίας του καθενός επεκτείνοντας τα μέσα έννομης προστασίας της μέσα σε νέα και διαρκώς εξελισσόμενα πεδία κοινωνικής δράσης. 2 Ταυτόχρονα όμως η διατύπωση ήδη των νέων ρυθμίσεων, όπου δεν αναφέρεται ευθέως, υπαινίσσεται σαφώς την αδήριτη ανάγκη δραστικής συμβολής του κράτους προκειμένου η ελεύθερη Η παρούσα μελέτη αποτελεί καρπό της συνεργασίας των τριών συγγραφέων στο πλαίσιο της κοινής συμμετοχής τους στο Κέντρο Έρευνας «Νόμος και Τεχνολογία». Την ευθύνη για την παρ. ΙΙ φέρει ο Τ. Βιδάλης, ενώ για τις παρ. ΙΙΙ και ÌV. ο Α. Τάκης και η Λ. Μήτρου, αντίστοιχα. 1 Πρβλ. Ευάγγελου Βενιζέλου, Το Σχέδιο της Αναθεώρησης του Συντάγματος, Η γενική εισήγηση της πλειοψηφίας προς την ΖΑναθεωρητική Βουλή, έκδοση εργασίας, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2000, σ. 20-21, 22-23 και 25. 2 Βλ. έτσι Τάκη Βιδάλη, Νέα δικαιώματα στην πρόταση για την αναθεώρηση του Συντάγματος, στο Γ. Παπαδημητρίου (επιμ.), Αναθεώρηση του Συντάγματος και εκσυγχρονισμός των θεσμών, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2000, σ. 95 επ.

Transcript of Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική...

Page 1: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

1

«Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα» (µε

Τ. Βιδάλη και Α. Τάκη), σε Ξ. Κοντιάδη (επιµ.), Πέντε χρόνια µετά τη

συνταγµατική αναθεώρηση – Τόµος Α’, Αθήνα-Κοµοτηνή 2006, σελ. 273-312

Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογιών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα _____________________________________________________________________

Τάκης Βιδάλης, Λίλιαν Μήτρου, Ανδρέας Τάκης∗ Ι. Η θεσµική αµηχανία µπροστά σε ένα µέλλον που είναι ήδη εδώ Το πρόσφατο ακόµη εγχείρηµα αναθεώρησης του Συντάγµατος 1975/1986 φαίνεται να απέβλεπε κατ’ αρχήν στο να προικίσει τη συνταγµατική µας τάξη µε µια θεσµική υποδοχή του επερχόµενου τεχνολογικού µας µέλλοντος, εισάγοντας ολόκληρη δέσµη νέων διατάξεων (άρθρα 5 παρ. 5, 5Α παρ. 1 & 2 και 9Α Σ.) στο συνταγµατικό κείµενο. Ο αναθεωρητικός νοµοθέτης επέλεξε να οργανώσει νοµοτεχνικά την υποδοχή αυτή µέσω της διατύπωσης διατάξεων που είτε απονέµουν ευθέως στον καθένα µας ευχέρειες συνταγµατικής περιωπής είτε αναφέρονται επιτακτικά στην ανάγκη προστασίας τέτοιων ευχερειών.1 Έτσι κατέστησε κανονιστικά σαφές ότι, οσοδήποτε κρίσιµος και αν είναι εν προκειµένω ο ρόλος του κράτους, στην ελεύθερη συµµετοχή των υποκειµένων συνταγµατικών δικαιωµάτων στις νέες κοινωνικές πρακτικές, απόκειται εν τέλει η προαγωγή και εδραίωση στην κοινωνική µας ζωή των αγαθών που υπόσχονται οι δραστικές τεχνολογικές εξελίξεις ιδίως στους κλάδους της ηλεκτρονικής επικοινωνίας και της βιοϊατρικής.

Πράγµατι, οι εν λόγω συνταγµατικές διατάξεις φαίνονται να ενισχύουν την θωράκιση της προσωπικής αυτονοµίας του καθενός επεκτείνοντας τα µέσα έννοµης προστασίας της µέσα σε νέα και διαρκώς εξελισσόµενα πεδία κοινωνικής δράσης.2 Ταυτόχρονα όµως η διατύπωση ήδη των νέων ρυθµίσεων, όπου δεν αναφέρεται ευθέως, υπαινίσσεται σαφώς την αδήριτη ανάγκη δραστικής συµβολής του κράτους προκειµένου η ελεύθερη

∗ Η παρούσα µελέτη αποτελεί καρπό της συνεργασίας των τριών συγγραφέων στο πλαίσιο της κοινής συµµετοχής τους στο Κέντρο Έρευνας «Νόµος και Τεχνολογία». Την ευθύνη για την παρ. ΙΙ φέρει ο Τ. Βιδάλης, ενώ για τις παρ. ΙΙΙ και ÌV. ο Α. Τάκης και η Λ. Μήτρου, αντίστοιχα. 1 Πρβλ. Ευάγγελου Βενιζέλου, Το Σχέδιο της Αναθεώρησης του Συντάγµατος, Η γενική εισήγηση της πλειοψηφίας προς την Ζ’ Αναθεωρητική Βουλή, έκδοση εργασίας, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή 2000, σ. 20-21, 22-23 και 25. 2 Βλ. έτσι Τάκη Βιδάλη, Νέα δικαιώµατα στην πρόταση για την αναθεώρηση του Συντάγµατος, στο Γ. Παπαδηµητρίου (επιµ.), Αναθεώρηση του Συντάγµατος και εκσυγχρονισµός των θεσµών, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή 2000, σ. 95 επ.

Page 2: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

2

συµµετοχή του καθενός στις νέες µορφές κοινωνικότητας, που καθιστά εφικτές η σύγχρονη τεχνολογία, και η προστασία του από νέες µορφές διακινδύνευσης των εννόµων αγαθών, να είναι κάτι παραπάνω από απλές διακηρύξεις ή ευχές.3

Ωστόσο, µε εξαίρεση νοµοθετικές εξελίξεις που εν πολλοίς επέβαλλαν υποχρεωτικά η συµµετοχή της χώρας µας στην Ευρωπαϊκή Ένωση και άλλες διεθνείς δεσµεύσεις, της αναθεώρησης επακολούθησε θεσµική αδράνεια στα νέα πεδία ρυθµιστέας κοινωνικής ύλης ενώ η αξιοποίηση των «νέων» δικαιωµάτων στη συνταγµατική νοµολογία των ελληνικών δικαστηρίων ήταν, µέχρι σήµερα τουλάχιστον, οπωσδήποτε ανεπαρκής. Οι πενιχρές αυτές θεσµικές εξελίξεις σε τόσο ραγδαία εξελισσόµενα πεδία κοινωνικής δράσης δηµιουργούν την εντύπωση ότι οι νέες διατάξεις οφείλονταν πολύ λιγότερο στην επίγνωση της ανάγκης εξειδικευµένης ρύθµισης µιας κοινωνικής ύλης µε καινοφανή χαρακτηριστικά και περισσότερο στην πρόθεση πανηγυρικής επιβεβαίωσης του εκσυγχρονιστικού πνεύµατος του όλου αναθεωρητικού εγχειρήµατος, µε την ευκαιρία της αφορµή ζητήµατα που, κατά τον χρόνο της αναθεώρησης, δεν φαίνονταν να εγκυµονούν τον κίνδυνο σοβαρής πολιτικής αµφισβήτησης. Την υποψία αυτή ενισχύει δε η ιδιαίτερη ασάφεια ορισµένων τελικών διατυπώσεων καθώς και το γεγονός ότι κανονιστικά κρίσιµες διατυπώσεις του αρχικώς προτεινοµένου σχεδίου των διατάξεων αυτών, εν τέλει παρελήφθησαν.

Έτσι, δεν εκπλήσσει το γεγονός ότι οι θεωρητικές διχογνωµίες σχετικά µε τη κανονιστική σηµασία των εν λόγω διατάξεων ουσιαστικά έχουν περιοριστεί µέχρι στιγµής στο αν µε αυτές καθιερώνονται πράγµατι νέα δικαιώµατα ή αν πρόκειται απλώς για εναλλακτικές αναδιατυπώσεις ήδη υφισταµένων συνταγµατικών δικαιωµάτων εν όψει της ιδιαιτερότητας των πεδίων εντός των οποίων αυτά πλέον πρόκειται να ασκούνται.4 ∆ύσκολα όµως θα µπορούσε να αµφισβητήσει κανείς την αξία που θα είχε από τη σκοπιά ασφάλειας του δικαίου, µια ανανεωµένη, σαφέστερη, περισσότερο εστιακά εξειδικευµένη και ταυτόχρονα συστηµατική διατύπωσης κλασικών έστω συνταγµατικών ελευθεριών και δικαιωµάτων, που συρρέουν πλέον µε καινοφανείς τρόπους, σε ενιαίες κοινωνικές πρακτικές.5 Τα ελαττώµατα όµως των νέων διατυπώσεων υπονοµεύουν σε σηµαντικό βαθµό τέτοια αξία τους. 3 Την «θετική» διάσταση των δικαιωµάτων αυτών επισηµαίνει ο Βιδάλης, Νέα δικαιώµατα στην πρόταση για την αναθεώρηση του Συντάγµατος, σ. 96-97 και τονίζει µε διάφορες ευκαιρίες ο Ξενοφών Κοντιάδης, Ο νέος συνταγµατισµός και τα θεµελιώδη δικαιώµατα µετά την αναθεώρηση του 2001, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή 2002, σ. 179-216. 4 Περί του σχετικού προβληµατισµού βλ. µεταξύ άλλων, Τάκη Βιδάλη, Νέα δικαιώµατα στο Σύνταγµα: ένας απολογισµός, σ. 75 επ. Λίλιαν Μήτρου, Προστασία προσωπικών δεδοµένων: ένα νέο δικαίωµα;, αµφότερα στο ∆.Θ.Τσάτσου, Ευ.Β. Βενιζέλου, Ξ.Ι.Κοντιάδη (επιµ.), Το νέο Σύνταγµα, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή 2001, σ. 75 επ. και σ. 84 επ, αντίστοιχα, Κ. Χρυσόγονου, Μια βεβαιωτική αναθεώρηση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή 2002, σ. 22. Βασίλη Βουτσάκη, Η αρχή του κράτους δικαίου και οι νέες διατάξεις περί ατοµικών και κοινωνικών δικαιωµάτων, στο Νοµικό Βήµα, 1/2002, σ. 7 επ., ιδίως σ. 15 σηµ. 21, και Κοντιάδη, Ο νέος συνταγµατισµός…, σ. 180-185. 5 Σχετικά µε την προβληµατική αυτή βλ. αναλυτικότερα Τάκη Βιδάλη, Η αναθεώρηση του Συντάγµατος ως αίτηµα της ασφάλειας του δικαίου: η κατοχύρωση «νέων» δικαιωµάτων, στο Ισοπολιτεία 2/1998, σ. επ.

Page 3: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

3

Παρ’ όλα αυτά, οι σχετικές συζητήσεις έχουν αναδείξει ένα καίριο χαρακτηριστικό των «νέων» δικαιωµάτων, το οποίο µολονότι δεν είναι πραγµατικά καινοφανές, συνιστά πλέον ένα κρίσιµο κεκτηµένο της κανονιστικής µέριµνας που οφείλει να επιδεικνύει το κράτος για τα πεδία συµµετοχικής κοινωνικής δράσης. Πρόκειται ακριβώς για την συνειδητοποίηση της ανάγκης συµπερίληψης στην κανονιστική σηµασία των «νέων» δικαιωµάτων, µαζί µε κλασικές αµυντικές εξουσίες, και αξιώσεων έναντι του κράτους τόσο για εκτεταµένες θετικές, παροχικές δράσεις υπέρ των δικαιούχων, όσο και για ειδικότερες ρύθµιση και εποπτεία, ευαίσθητες στην ιδιαιτερότητα της κοινωνικής τους ύλης και ικανές να αποτρέπουν φαινόµενα επικυριαρχίας ιδιωτικών συµφερόντων.6

Η συστηµατική έµφαση στη σύνθετη κανονιστική σηµασία των «νέων» δικαιωµάτων αποτελεί ένα στοιχείο που θα δικαιολογούσε ίσως τη χρήση του όρου «νέο» χωρίς εισαγωγικά, ακόµη και αν εν προκειµένω έχει να κάνει κανείς περισσότερο µε συνδυασµούς γνωστών δικαιωµάτων παρά µε νέα, κατά κυριολεξίαν, δικαιώµατα. Το χαρακτηριστικό αυτό και –ιδίως- ο καίριος ρόλος που αυτό προσδίδει στην «θετική» πτυχή, παροχική και ρυθµιστική, των «νέων» δικαιωµάτων, αναδεικνύουν την επείγουσα δραστηριοποίηση του νοµοθέτη και της ρυθµιστικής διοίκησης αλλά και τον ερµηνευτικό ακτιβισµό του δικαστή στα νέα πεδία κοινωνικότητα, που διανοίγουν οι σύγχρονες τεχνολογίες, σε προτεραιότητα συνταγµατικής περιωπής. Από τη σκοπιά αυτή και µε δεδοµένη την ισχυρότατη κινητικότητα στις κοινωνικές και οικονοµικές πρακτικές που αναπτύσσονται στα εν λόγω πεδία, η θεσµική αδράνεια του κράτους, η αµηχανία ή αδιαφορία της διοίκησης και η ανεπάρκεια της νοµολογίας των δικαστηρίων στα ζητήµατα αυτά δεν µπορεί παρά να φαντάζουν ακόµη πιο δυσάρεστες και ανησυχητικές.

Στις σελίδες που ακολουθούν θα προσπαθήσουµε να αναδείξουµε συνοπτικά το κανονιστικό περιεχόµενο των επί µέρους διατάξεων που εισήγαγε η αναθεώρηση του 2001 στο κανονιστικό οπλοστάσιο της προστασίας των θεµελιωδών δικαιωµάτων και να εντάσσοντάς το στο πλαίσιο των θεσµικών εξελίξεων, που επακολούθησαν του αναθεωρητικού εγχειρήµατος. Η σύντοµη αυτή µατιά στα προβλήµατα που προαναφέρθηκαν κάνει την προοπτική µιας νέας συνταγµατικής αναθεώρησης στο κοντινό µέλλον να φαντάζει ως µια ευκαιρία για τόνωση του συµβολικού χαρακτήρα των «νέων» δικαιωµάτων µε κανονιστικό περιεχόµενο περισσότερο προσαρµοσµένο στις πραγµατικές ανάγκες των ελευθεριών µας. ΙΙ. Η νέα διάταξη 5 παρ. 5 Σ.: δικαίωµα στην υγεία, προστασία της γενετικής ταυτότητας και βιοϊατρική

6 Η προβληµατική της προστασίας έναντι ιδιωτικών εξουσιών διατρέχει τα επιχειρήµατα όλων των συγγραφέων που αναφέρθηκαν στις προηγούµενες υποσηµειώσεις.

Page 4: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

4

Με την προσθήκη της νέας παραγράφου 5 στο άρθρο 57, ο αναθεωρητικός νοµοθέτης του 2001 «άνοιξε» και επίσηµα το ελληνικό Σύνταγµα στον ευρύτατο προβληµατισµό της βιοηθικής. Αναγνώρισε δηλαδή ότι τα προβλήµατα που προκύπτουν από τις διαρκώς αναπτυσσόµενες εφαρµογές της βιολογίας, είναι σε τελική ανάλυση προβλήµατα θεµελιωδών δικαιωµάτων: αυτή η παράµετρος επηρεάζει στο εξής, κατ’ ανάγκη, την αντιµετώπισή τους, από οποιονδήποτε επί µέρους κλάδο του δικαίου (αστικό, ποινικό, εµπορικό κ.λπ.).

Από τη σκοπιά αυτή, οι νέες διατάξεις ακολούθησαν µια γενικότερη τάση που είχε αρχίσει να διαφαίνεται σε ορισµένα εθνικά συνταγµατικά κείµενα (π.χ. της Πορτογαλίας ή της Ελβετίας), ιδίως όµως σε µια «νέα γενιά» διεθνών κειµένων (µε πρώτα, τη Σύµβαση του Συµβουλίου της Ευρώπης για τα Ανθρώπινα ∆ικαιώµατα και τη Βιοϊατρική / «Σύµβαση του Οβιέδο» και τη ∆ιακήρυξη της UNESCO για το Ανθρώπινο Γονιδίωµα, που υιοθετήθηκαν το 1997). Στο κοινοτικό δίκαιο, η αναπτυσσόµενη αυτή τάση εκφράσθηκε επίσης, µε ειδικές διατάξεις του Χάρτη των Θεµελιωδών ∆ικαιωµάτων8.

Η διάταξη 5 παρ. 5 πρόσθεσε στο Σύνταγµα τρεις νέες προβλέψεις. Κατοχύρωσε ρητά το δικαίωµα στην υγεία ως ατοµική ελευθερία, αναγνώρισε ένα δικαίωµα στην «προστασία της γενετικής ταυτότητας» και τόνισε την «προστασία κάθε προσώπου έναντι των βιοϊατρικών παρεµβάσεων».

Η διατύπωση της διάταξης επηρεάσθηκε βέβαια από την εντύπωση που προκάλεσαν τότε ορισµένα επιτεύγµατα των βιολογικών εφαρµογών, ιδίως τα πειράµατα κλωνοποίησης ζώων. Ωστόσο, η εµβέλειά της ξεπερνά κατά πολύ αυτή την επικαιρότητα και έχει ευρύτερες επιπτώσεις. Αυτό φαίνεται, αν λάβουµε υπ’ όψη ορισµένες εξελίξεις, στο πεδίο που µας ενδιαφέρει, πέντε χρόνια µετά την αναθεώρηση. Το ερώτηµα που τίθεται, είναι αν αυτή η πενταετής εµπειρία δικαιώνει τις επιλογές του αναθεωρητικού νοµοθέτη ή µήπως θα χρειασθεί κάτι να αλλάξει. α. Η διεθνής εµπειρία: έως πού µπορούµε να ρυθµίσουµε; Το γενικό πρόβληµα της έννοµης ρύθµισης των βιολογικών εφαρµογών έχει ανακύψει µε πολύ χαρακτηριστικό τρόπο στο πεδίο του διεθνούς δικαίου. Αν µείνουµε στις εφαρµογές που αφορούν τον άνθρωπο, αξίζει να αναφερθούµε σε ορισµένα δεδοµένα. α) Η Σύµβαση του Οβιέδο, το βασικό σχετικό δεσµευτικό κείµενο στην Ευρώπη έχει υπογραφεί από αρκετές χώρες, όχι όµως από τη Γερµανία και τη Βρετανία (οι οποίες πρωταγωνιστούν, βέβαια, στη βιολογική έρευνα), έχει δε κυρωθεί από λίγες χώρες µε µικρή, συγκριτικά, συµβολή στις ερευνητικές

7 «Καθένας έχει δικαίωµα στην προστασία της υγείας και της γενετικής του ταυτότητας. Νόµος ορίζει τα σχετικά µε την προστασία κάθε προσώπου έναντι των βιοϊατρικών παρεµβάσεων». 8 Βλ. τις διατάξεις αυτές στο άρθ. 3 του Χάρτη.

Page 5: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

5

εξελίξεις9. Αυτό σηµαίνει ότι η Σύµβαση, παρ’ ότι συνοδεύεται ήδη από τρία πρόσθετα πρωτόκολλα10, έχει προς το παρόν περιορισµένη ρυθµιστική αξία. β) Η Ε.Ε. δεν έχει αποκτήσει ακόµη ενιαίο ρυθµιστικό πλαίσιο για την τεχνητή αναπαραγωγή, τρεις σχεδόν δεκαετίες ύστερα από την πρώτη εφαρµογή εξωσωµατικής γονιµοποίησης, που εγκατέστησε οριστικά τη διαχείριση της ανθρώπινης ζωής στο πεδίο της έρευνας. Ελλείψει σχετικής Οδηγίας, κάθε χώρα ακολουθεί τον δικό της δρόµο. Αυτό, όµως, δεν εγγυάται ρυθµιστική αποτελεσµατικότητα, αφού χώρες που είναι επιφυλακτικές απέναντι στην εφαρµογή τέτοιων µεθόδων δεν µπορούν, βέβαια, να αποκλείσουν τη µετακίνηση των ενδιαφεροµένων σε πιο «ανεκτικές» έννοµες τάξεις και µάλιστα µέσα στην Ευρώπη. γ) Ειδικά το ζήτηµα της έρευνας σε εµβρυϊκά βλαστοκύτταρα και το συναφές πρόβληµα της αποδοχής της κλωνοποίησης ανθρώπινων εµβρύων για θεραπευτικούς σκοπούς έχουν οδηγήσει σε ουσιαστικό αδιέξοδο τις προσπάθειες θέσπισης γενικά αποδεκτών διεθνών κανόνων δικαίου. Η χρήση αυτών των µεθόδων διχάζει κατ’ αρχήν τις πολιτικές ηγεσίες, την ερευνητική κοινότητα, αλλά και την κοινή γνώµη χωρών όπως οι ΗΠΑ και η Γερµανία. Στις ΗΠΑ η απαγόρευση της δηµόσιας χρηµατοδότησης για τέτοιου είδους έρευνα από το οµοσπονδιακό κράτος δεν απέτρεψε την ραγδαία προώθησή της από ορισµένες Πολιτείες, όπως και από τον ιδιωτικό τοµέα. Στη Γερµανία, η πίεση της ερευνητικής κοινότητας οδήγησε κάποια στιγµή στην παράδοξη θέση να επιτρέπεται η έρευνα σε εισαγόµενες κυτταρικές σειρές προερχόµενες από εµβρυϊκά βλαστοκύτταρα, ενώ απαγορεύθηκε η παραγωγή βλαστοκυττάρων στην ίδια τη χώρα. Το αποτέλεσµα τέτοιων αµφίθυµων στάσεων ήδη στο εσωτερικό µεγάλων χωρών, ήταν η περιπετειώδης υιοθέτηση από τον ΟΗΕ µιας διακήρυξης που απαγορεύει την κλωνοποίηση στον άνθρωπο (ακόµη και για θεραπευτικούς σκοπούς). Το κείµενο αυτό δεν έχει καµία ουσιαστικά προοπτική εφαρµογής, αν λάβουµε υπόψη τις έντονα διαφοροποιηµένες απόψεις που υποστηρίχθηκαν και τις µεγάλες µειοψηφίες κατά την ψηφοφορία11. Στο οργανωτικό επίπεδο, παρατηρούµε ανάλογες δυσκολίες. Αντιµετωπίζοντας µια κατάσταση που χαρακτηρίζεται από τη ραγδαία ανάπτυξη των βιολογικών εφαρµογών, αλλά και από τις έντονες αναστολές που εκφράζουν ιδίως οι θρησκευτικές κοινότητες, οι κυβερνήσεις εµπιστεύονται όλο και συχνότερα τον θεσµό των ανεξάρτητων επιτροπών βιοηθικής, για να εξασφαλίσουν εγκυρότητα στις τελικές τους επιλογές.

9 Βλ. τα στοιχεία σε Steering Committee on Bioethics (CDBI), Chart of Signatures and Ratifications of the Convention on Human Rights and Biomedicine, the Protocol on the Prohibition of Cloning Human Beings, the Protocol concerning Transplantation of Organs and Tissues of Human Origin and the Protocol concerning Biomedical Research, Council of Europe 2005, σ. 2 – 3. 10 Για την απαγόρευση της κλωνοποίησης (1998), τις µεταµοσχεύσεις (2002) και τη βιοϊατρική έρευνα (2005). 11 Η λύση αυτή δόθηκε, αντί της αρχικής πρότασης απαγόρευσης µε διεθνή Σύµβαση µόνο της αναπαραγωγικής κλωνοποίησης. Έτσι η διεθνής κοινότητα έδειξε µάλλον να «ξορκίζει» παρά να ρυθµίζει αυτά τα ζητήµατα. Για την τελική ∆ιακήρυξη βλ. U.N., Press Release GA/10333/8.3.2005 in: http://www.un.org/News/Press/docs/2005/ga10333.doc.htm.

Page 6: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

6

Ο θεσµός αναπτύσσεται µεν σε όλον τον κόσµο, όµως άνισα. Παρά τη σταδιακή διεθνή δικτύωση των επιτροπών αυτών12, υπάρχουν δύο ιδίως κίνδυνοι: ο κίνδυνος να κατηγορηθούν ότι είναι τεχνοκρατικές και δεν εκφράζουν τα – συντηρητικά, συνήθως - αντανακλαστικά της κοινωνίας και ο αντίστροφος κίνδυνος να θεωρηθούν υπεύθυνες «υπερβολικής» ρύθµισης που καθυστερεί την επιστηµονική εξέλιξη. Όσο οι επιτροπές ισορροπούν ανάµεσα στα δύο αυτά άκρα, η αποτελεσµατική ρύθµιση και µάλιστα σε διεθνές επίπεδο, παραµένει αβέβαιος στόχος.

Από την άλλη πλευρά, εντείνεται µια προσπάθεια ελέγχου της εφαρµογής των νοµοθετικών κειµένων, ιδίως εκεί όπου η πιθανότητα παραβιάσεων είναι µεγάλη, δηλαδή στο πεδίο της έρευνας στον άνθρωπο.

Στην Ε.Ε. ισχύει ήδη η Οδηγία 2001/20 για τις κλινικές δοκιµές φαρµάκων, το κατ’ εξοχήν πεδίο αυτής της έρευνας. Την εφαρµογή της αναλαµβάνουν να εγγυηθούν κυρίως ειδικές επιτροπές δεοντολογίας (research ethics committees), οργανωµένες είτε στις µονάδες (νοσηλευτικές ή ερευνητικές) που διενεργείται τέτοια έρευνα είτε σε επίπεδο γεωγραφικής περιφέρειας. Σε ένα περιβάλλον εντατικών επενδύσεων σε νέα φάρµακα, οι επιτροπές αυτές καλούνται να ισορροπήσουν ανάµεσα στην ανάγκη πραγµατικού ελέγχου των ερευνητικών πρωτοκόλλων και στο αίτηµα να µην αναστέλλεται χωρίς λόγο η ερευνητική πρωτοβουλία. Πάντως, το σύστηµα προσπαθεί να συντονίσει ένα κεντρικό όργανο δεοντολογίας για κάθε χώρα και για την ίδια την Ε.Ε.13

Πέρα από την έρευνα σε νέα φάρµακα, η βιολογική «βασική» έρευνα που ενδιαφέρει άµεσα τη βιοϊατρική (ιδίως αυτή που διενεργείται σε έµβρυα in vitro), καθώς και η εν γένει έρευνα που χρησιµοποιεί ανθρώπινο βιολογικό υλικό ή πληροφορίες από τέτοιο υλικό (ιδίως γενετικά δεδοµένα), γίνεται προσπάθεια να ελεγχθεί από «πάνελ» ειδικών για τη δεοντολογία, στο στάδιο της έγκρισης των ερευνητικών πρωτοκόλλων. Ο έλεγχος αυτών των «πάνελ» είναι ανεξάρτητος από τον έλεγχο της επιστηµονικής εγκυρότητας του πρωτοκόλλου και συγκεντρώνεται στη συµµόρφωση του σχεδιασµού της συγκεκριµένης έρευνας µε τις ισχύουσες ρυθµίσεις της νοµοθεσίας.

Όλοι, πάντως, οι παραπάνω έλεγχοι της αποτελεσµατικότητας των ρυθµίσεων είναι, κατ’ ανάγκη, προληπτικοί και στοχεύουν κυρίως στο ζήτηµα της χρηµατοδότησης. Η δυσκολία εδώ έγκειται σε δύο µόνιµα στοιχεία της βιοϊατρικής έρευνας, τον διεθνοποιηµένο χαρακτήρα της και τις συνθήκες «αποµόνωσης» στις οποίες διενεργείται. Εποµένως, ο κατασταλτικός έλεγχος είναι περίπου αδύνατος, αν σκεφθούµε ότι – όπως σηµειώσαµε και παραπάνω, για την τεχνητή αναπαραγωγή -µπορεί κάποιος εύκολα να αποφύγει την επιβολή κυρώσεων, µεταφέροντας τη διενέργεια της έρευνάς του αλλού.

12 Στο πλαίσιο της Ε.Ε., από το 2003 λειτουργεί ο θεσµός του forum των επιτροπών, που συγκαλείται από την εκάστοτε προεδρία. 13 Βλ. αναλυτικά τις εισηγήσεις και τις συνοδευτικές εκθέσεις της Εθνικής Επιτροπής Βιοηθικής για τις «Κλινικές Μελέτες στον Άνθρωπο» και τη «Συγκρότηση Επιτροπών Ηθικής και ∆εοντολογίας στη Βιοϊατρική Έρευνα» (όπου και σχετ. βιβλιογραφία) σε http://www.bioethics.gr.

Page 7: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

7

Παρά τις δυσκολίες αυτές, η νοµοθετική κινητικότητα όσον αφορά τη βιοϊατρική είναι έντονη. Στο διεθνές δίκαιο είχαµε την τελευταία τετραετία τη ∆ιακήρυξη της UNESCO για την προστασία των γενετικών δεδοµένων (2004) και, πρόσφατα την Οικουµενική ∆ιακήρυξη για τη Βιοηθική και τα Ανθρώπινα ∆ικαιώµατα (2005). Το Συµβούλιο της Ευρώπης συµπλήρωσε µε τα δύο νέα Πρωτόκολλα, για τις µεταµοσχεύσεις (2002) και για την βιοϊατρική έρευνα (2005), τη Σύµβαση του Οβιέδο. Η δε Ευρωπαϊκή Ένωση υιοθέτησε την προαναφερθείσα Οδηγία 2001/20 και την Οδηγία 2004/23/ΕΚ για τη θέσπιση προτύπων ασφάλειας διαχείρισης ανθρώπινων ιστών και κυττάρων, η οποία αφορά την οργάνωση ειδικών «τραπεζών» βιολογικού υλικού.

Στο επίπεδο των εθνικών νοµοθεσιών, πολλές χώρες προχώρησαν ιδίως σε νοµοθετική ρύθµιση της τεχνητής αναπαραγωγής και της έρευνας σε έµβρυα (Γαλλία, Ιταλία, Ισπανία, Πορτογαλία κ.λπ.), ορισµένες αναγνώρισαν την ευθανασία (Ολλανδία, Βέλγιο), ενώ άλλες θέσπισαν νοµοθεσία για τη διαχείριση των γενετικών δεδοµένων (ΗΠΑ) ή τη λειτουργία «βιοτραπεζών» (Βρετανία, Ισλανδία, Εσθονία κ.λπ.).

Η κινητικότητα αυτή εξηγείται από την διαρκή ανάπτυξη της τεχνολογίας, που, προκαλώντας ηθικά διλήµµατα, δηµιουργεί ένα είδος «άγχους» για την παρέµβαση του νοµοθέτη. Το άγχος αυτό δεν είναι πάντοτε δηµιουργικό, δεν υπόσχεται δηλαδή, οπωσδήποτε, αποτελεσµατικές ρυθµίσεις: µπορεί εύκολα να καταλήξει σε «θόρυβο» ενός αµήχανου νοµοθέτη, για να τηρηθούν τα προσχήµατα του κοινωνικού του ρόλου. Είναι όµως ενδεικτικό µιας γενικότερης κοινωνικής ανάγκης να κατανοήσουµε, αλλά και να προσανατολίσουµε – όσο αυτό είναι δυνατόν – τις εξελίξεις αυτές, µε όρους διαφάνειας και δηµοσιότητας. β. Η ελληνική εµπειρία: νοµοθετικές πρωτοβουλίες Στο παραπάνω πλαίσιο, και ο Έλληνας νοµοθέτης άρχισε να αντιδρά µε πρωτοβουλίες. Έχοντας ήδη κυρώσει τη Σύµβαση του Οβιέδο και θεσπίσει έναν νέο νόµο για τις µεταµοσχεύσεις (ν. 2737/1999), που ενσωµάτωνε τα µηνύµατα των καιρών στα τέλη της περασµένης δεκαετίας, τα πρώτα χρόνια του 2000 στράφηκε στη ρύθµιση του δύσκολου τοµέα της τεχνητής αναπαραγωγής και της έρευνας σε έµβρυα.

Με τον ν. 3089/2002, ο οποίος πρόσθεσε ένα νέο σχετικό κεφάλαιο στον Αστικό Κώδικα, για πρώτη φορά αντιµετωπίσθηκε συνολικά το ζήτηµα, ενώ ο ν. 3305/2005 πρόβλεψε το οργανωτικό πλαίσιο για τον δηµόσιο έλεγχο αυτού του τοµέα, ιδρύοντας προς τον σκοπό αυτόν µια ειδική ανεξάρτητη αρχή14.

Η ελληνική νοµοθεσία, εδώ, είναι µια από τις περισσότερο «επιτρεπτικές» διεθνώς και βασίζεται στην πληρέστερη δυνατή απόλαυση της αναπαραγωγικής ελευθερίας. Επί πλέον πρόκειται να δοκιµασθεί σε ένα

14 Βλ. αναλυτικά, Ε. Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη, Τεχνητή γονιµοποίηση και Οικογενειακό δίκαιο, β’ έκδ., Σάκκουλας, Αθήνα – Θεσσαλονίκη 2005 και Θ. Παπαχρίστου, Η τεχνητή αναπαραγωγή στον αστικό κώδικα, Σάκκουλας, Αθήνα – Θεσσαλονίκη 2003.

Page 8: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

8

περιβάλλον µεγάλης ζήτησης αλλά και προσφοράς υπηρεσιών, που δεν εγγυάται πάντοτε την ποιότητά τους. Τα δεδοµένα αυτά δείχνουν πόσο κρίσιµος είναι ο έλεγχος, όχι µόνον για την αναπαραγωγική ελευθερία, αλλά και για το δικαίωµα στην υγεία, στον πιο συζητηµένο τοµέα της βιοϊατρικής.

Ο πρόσφατος ν. 3418/2005 για την ιατρική δεοντολογία, αναθεώρησε ριζικά µια παρωχηµένη νοµοθεσία που ίσχυε από το 1955. Ο νόµος, οργανώνοντας τη σχέση ασθενούς /γιατρού σε όλους τους τοµείς, επηρεάζει άµεσα την προστασία του νέου ατοµικού δικαιώµατος στην υγεία. Ωστόσο, η εφαρµογή του θα εξαρτηθεί από τη θεσµική εµπέδωση της δεοντολογίας κατά την άσκηση της ιατρικής στη χώρα µας.

Έως σήµερα, ο γιατρός ουσιαστικά επέβαλλε την προσωπική του αντίληψη περί της δεοντολογίας, ως εκείνος που αποφάσιζε αποκλειστικά για τη θεραπευτική αγωγή. Ο ασθενής ήταν ο «παθητικός» παράγοντας: όφειλε τυφλή εµπιστοσύνη στον γιατρό. Το µοντέλο αυτό έχει αλλάξει πια, διεθνώς. Η ιατρική πράξη βασίζεται τώρα στον ενεργό ρόλο του ασθενούς – ιδίως σε δύσκολα περιστατικά – µέσω της αρχής της «συναίνεσης ύστερα από ενηµέρωση» (informed consent). Η επικράτηση της αρχής αυτής στο σύγχρονο ιατρικό δίκαιο και την ιατρική δεοντολογία, ουσιαστικά µεταθέτει ένα µέρος της ευθύνης των ιατρικών πράξεων στον ίδιο τον ασθενή15.

Για να λειτουργήσει κάτι τέτοιο, όµως, χρειάζονται συστηµατικοί κανόνες κατάλληλης ενηµέρωσης και αναγνώρισης του ρόλου του ασθενούς, ιδίως στις µεγάλες νοσηλευτικές µονάδες. Το νέο αυτό µοντέλο προϋποθέτει µια ορθολογική, κοινή, αντίληψη δεοντολογίας, η διάδοση και εφαρµογή στην πράξη της οποίας είναι ευθύνη τόσο των ιατρικών πανεπιστηµιακών τµηµάτων, όσο και των ιατρικών συλλόγων, όπως συµβαίνει από καιρό στις χώρες της Ε.Ε. και στις ΗΠΑ. Η λειτουργία ανεξάρτητων επιτροπών δεοντολογίας στις µονάδες, για την άµεση αντιµετώπιση σχετικών θεµάτων, θα πρέπει να είναι το επόµενο βήµα. Η µετάβαση από την υποκειµενική «δεοντολογία» του κάθε γιατρού στην ορθολογική δεοντολογία που οργανώνεται µέσω θεσµών αποτελεί ένα µεγάλο ζητούµενο για τη χώρα µας.

Το ζήτηµα της δεοντολογίας απασχολεί, επίσης, έντονα τη βιοϊατρική, ιδιαίτερα τον τρόπο διενέργειας των κλινικών δοκιµών για νέα θεραπευτικά µέσα. Με την ενσωµάτωση της Οδηγίας 2001/2016, ο κοινός νοµοθέτης συµπλήρωσε το θεσµικό πλαίσιο στη χώρα µας, ορίζοντας την διαδικασία ελέγχου των ερευνητικών πρωτοκόλλων για τα πειράµατα σε νέα φάρµακα. Η νέα αρµόδια επιτροπή δεοντολογίας ελέγχει ιδίως την τήρηση των ουσιαστικών διατάξεων της Σύµβασης του Οβιέδο, που αφορούν τους βιοϊατρικούς πειραµατισµούς, έχοντας µάλιστα τη δυνατότητα να «παγώσει» την έγκριση του προγράµµατος που δεν συµµορφώνεται σχετικά. Υπό την έννοια αυτή ο εκτελεστικός νόµος της διάταξης 5 παρ. 5 Σ. για την προστασία του προσώπου από «βιοϊατρικές παρεµβάσεις» υπάρχει σήµερα, όχι ως ενιαίο νοµοθέτηµα, αλλά ως το σύνολο των συναφών κανόνων της Σύµβασης του

15 Για τα εναλλακτικά πρότυπα των σχέσεων γιατρού/ασθενούς βλ. J. F. Childress – M. Siegler, “Metaphors and Models of Doctor –Patient Relationships: Their Implications for Autonomy”, Theoretical Medicine 5 (1984), σ. 17 – 30. 16 Με την ΥΑ ∆ΥΓ3/89292/31.12.2003 (ΦΕΚ Β’ 1973).

Page 9: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

9

Οβιέδο17 και της παραπάνω Οδηγίας, όπως έχει ενσωµατωθεί στην έννοµη τάξη µας.

Αν για το δικαίωµα στην υγεία και την προστασία από «βιοϊατρικές παρεµβάσεις» θεσπίσθηκαν ειδικά νοµοθετήµατα, η «προστασία της γενετικής ταυτότητας» δεν εξειδικεύθηκε ανάλογα. Κάτι τέτοιο άλλωστε δεν θα είχε νόηµα να γίνει, αφού εδώ πρόκειται µάλλον για µια «φοβική» συνταγµατική ρήτρα, που αποσκοπούσε να «ξορκίσει» ενδεχόµενες καταχρήσεις της τεχνολογίας. Πράγµατι, η µεν προστασία των γενετικών δεδοµένων – για την οποία όντως υπάρχει έδαφος νοµοθετικών εξειδικεύσεων18 – καλύπτεται ασφαλέστερα από τη διάταξη για την προστασία των προσωπικών δεδοµένων (άρθ. 9 Α Σ.), η δε προστασία από αυθαίρετες τροποποιήσεις της γενετικής ταυτότητας καταλαµβάνεται ούτως ή άλλως από την αρχή της ανθρώπινης αξίας (άρθ. 2 παρ. 1 Σ.). Πάντως, η διάταξη δεν θα µπορούσε να αποκλείσει οποιαδήποτε τροποποίηση της γενετικής ταυτότητας, και µάλιστα εκείνη που επιθυµεί ελεύθερα ο ίδιος ο ενδιαφερόµενος: ειδικά στην περίπτωση των γονιδιακών θεραπειών – όπου συµβαίνει ακριβώς τέτοια τροποποίηση – µια τέτοια απόλυτη απαγόρευση θα αντέβαινε τόσο στο δικαίωµα της υγείας, όσο, και πάλι, στην ίδια την αξία του ανθρώπου19. γ. Αλλαγές στη διάταξη; Με τα παραπάνω δεδοµένα, αποδεικνύεται άραγε επαρκής η διατύπωση της διάταξης 5 παρ. 5 Σ.; Οι δυσκολίες που συναντά η ρύθµιση, από την ίδια τη φύση του αντικειµένου, είναι το κύριο πρόβληµα που πρέπει να αντιµετωπίζει µια συνταγµατική παρέµβαση εδώ. Αυτές οι δυσκολίες, υποχρεώνουν τον συντακτικό νοµοθέτη να είναι µετριοπαθής στις προσδοκίες του, αφήνοντας κατά µέρος την ουτοπική – και, τελικά, αλαζονική - φαντασίωση των «εκ των άνω» επιτακτικών ρυθµίσεων: το Σύνταγµα, εν προκειµένω, θα χρειασθεί κυρίως να «διαπαιδαγωγήσει», κατευθύνοντας µε αρχές και αποφεύγοντας επιταγές ή απαγορεύσεις. Ιδίως µία ουσιαστική αρχή είναι ανάγκη να αποτυπωθεί στη διάταξη, εκείνη της «συναίνεσης ύστερα από ενηµέρωση» του ασθενούς ή όποιου υποβάλλεται σε ιατρική ή βιοϊατρική επέµβαση. Πρόκειται για µια τοµή στο µεταπολεµικό ιατρικό δίκαιο και τη δεοντολογία, που δεν µπορεί να αγνοείται από το Σύνταγµα, όπως δεν αγνοείται από τον Χάρτη των ∆ικαιωµάτων της Ε.Ε. και τη Σύµβαση του Οβιέδο. Η σαφής διακήρυξή της, συµπληρώνοντας το δικαίωµα στην υγεία, καθιστά περιττές τις ρήτρες για τις «βιοϊατρικές παρεµβάσεις» και για την «προστασία της γενετικής ταυτότητας». Οι ρήτρες αυτές είναι αδύναµες κανονιστικά, αφού η µεν πρώτη παρέχει µια εντελώς αόριστη εξουσιοδότηση στον κοινό νοµοθέτη, χωρίς να κάνει λόγο για την 17 ∆ηλαδή των άρθ. 15 – 17 («Επιστηµονική Έρευνα»). 18 Με τη θέσπιση π.χ. ειδικής νοµοθεσίας για την προστασία των γενετικών δεδοµένων στις εργασιακές ή στις ασφαλιστικές σχέσεις. 19 Για την ερµηνεία αυτή της διάταξης πρβλ. Τ. Κ. Βιδάλη, «Νέα δικαιώµατα στο Σύνταγµα: ένας απολογισµός» στον τόµο: Το νέο Σύνταγµα. Πρακτικά Συνεδρίου για το αναθεωρηµένο Σύνταγµα του 1975/1986/2001, επιµ. ∆. Θ. Τσάτσος, Ε. Β. Βενιζέλος, Ξ. Ι. Κοντιάδης, Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα – Κοµοτηνή 2001, σ. 75.

Page 10: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

10

ουσία των αναγκαίων ρυθµίσεων, η δε δεύτερη, απλώς δεν έχει αντικείµενο, ιδίως εν όψει της κατοχύρωσης της προστασίας των προσωπικών δεδοµένων σε άλλο σηµείο του συνταγµατικού κειµένου20. Η ουσιαστική αυτή τροποποίηση της διάταξης 5 παρ. 5 Σ. θα µπορούσε να συνοδευθεί από τη συνταγµατική αναγνώριση της Εθνικής Επιτροπής Βιοηθικής, ως ανεξάρτητου συµβουλευτικού οργάνου της Πολιτείας. Αν λάβουµε υπ’ όψη µια διαρκώς εντεινόµενη διεθνή πρακτική σταθερής αναφοράς των νοµοθετικών σωµάτων, των οργάνων της διοίκησης, αλλά και της νοµολογίας των δικαστηρίων στις γνώµες των ανεξάρτητων επιτροπών βιοηθικής, καταλήγουµε σε ένα αναµφισβήτητο θεσµικό novum. Οι επιτροπές αυτές φαίνεται να κατοχυρώνουν, σήµερα, έναν πολύ συγκεκριµένο ρόλο για αποφάσεις, την ουσιαστική ευθύνη των οποίων είναι δύσκολο να αναλαµβάνουν εξ ολοκλήρου παραδοσιακά κρατικά όργανα. Η αποτύπωση αυτής της πραγµατικότητας στα συνταγµατικά κείµενα είναι απλώς θέµα χρόνου. ΙΙΙ. Πρόσβαση στις πληροφορίες και στα δίκτυα ηλεκτρονικής διακίνησής τους (άρθρο 5Α Συν.). α. Το Σύνταγµα στην εποχή της πληροφορίας Το νέο άρθρο 5Α επιχειρεί να «δικτυώσει» πανηγυρικά την ελληνική έννοµη τάξη µε την Κοινωνία της Πληροφορίας. Οι διατάξεις του αντικατοπτρίζουν την θεµελιωδώς ενεργητική διάσταση που έχουν αποκτήσει, στο πλαίσιο ιδίως των νέων τεχνολογικών δοµών ηλεκτρονικής επικοινωνίας, οι κοινωνικές πρακτικές της λήψης πληροφοριών. Από έναν «παθητικό» ρόλο, η λήψης δεδοµένων, τείνει ολοένα και περισσότερο να µετατραπεί σε δραστικό ενέργηµα αναζήτησής τους. Γι’ αυτό και το τρέχον γλωσσικό αισθητήριο µας ωθεί εν προκειµένω να κάνουµε πλέον λόγο για «πρόσβαση στις πληροφορίες» µάλλον παρά για λήψη τους. Ταυτοχρόνως όµως οι διατάξεις αυτές επιχειρούν να προσαρµόσουν στο ρυθµιστικό τους πεδίο την χαρακτηριστικότερη ίσως όψη της Κοινωνίας της Πληροφορίας, τη σύγκλιση δηλαδή τεχνολογιών, µέσων και τύπων επικοινωνίας, σε ενιαίες δοµές , σε «πλατφόρµες» και fora, που επιτρέπουν σε όσους συµµετέχουν σε αυτά να ενεργούν εξ ίσου ως δέκτες όσο και ως πηγές µηνυµάτων ή πληροφορίας.21 20 Τόσο η εν γένει ιατρική πρακτική – όπως περιγράφεται στον νέο Κώδικα Ιατρικής ∆εοντολογίας – όσο και ιδιαίτερες όψεις της, όπως η βιοϊατρική έρευνα σε πρόσωπα ή η τεχνητή αναπαραγωγή – για τις οποίες έχουν θεσπισθεί ειδικά νοµοθετήµατα, όπως είδαµε, καταλαµβάνονται από την παραπάνω αρχή. «Συναίνεση ύστερα από ενηµέρωση» των γεννητόρων, εξ άλλου, απαιτείται ήδη και για την, επιτρεπτή στο δίκαιό µας, έρευνα σε έµβρυα (άρθ. 1459 Α.Κ.). 21 Την ιδέα της σύγκλισης των κλάδων καθιέρωσε σχετική Πράσινη Βίβλος που εξέδωσε η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, βλ. Green Paper on the Convergence of the Telecommunications, Media and Information Technology Sectors, and the Implications of Regulation – Towards an Information Society Approach, 3.12.1997, COM (97) 632. Για την ιδέα αυτή βλ. Klaus W. Grewlich, Governance in “Cyberspace”, Access and Public Interest in Global Communications, Kluwer Law International, The Hague 1999, σ. 59-62, Ανδρέα Τάκη, Κοινωνία της Πληροφορίας και Σύνταγµα, Μια

Page 11: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

11

Έτσι, οι δύο πτυχές-ρόλοι, που διακρίνει παραδοσιακά η θεωρία της επικοινωνίας, στο εσωτερικό των σχέσεων και πρακτικών επικοινωνιακής δράσης, δηλαδή η έκφραση και διάδοση απόψεων και πληροφοριών, από τη µια, και η λήψη τους από την άλλη, συγκλίνουν στην θεµελιωδέστερη ιδέα του πλήρως ενεργού υποκειµένου επικοινωνιακής δράσης. Αντίστοιχα, από την κανονιστική σκοπιά της πολιτικής και συνταγµατικής θεωρίας και σε πλήρη οµολογία µε την παραπάνω τάση της θεωρίας της επικοινωνίας, οι συναφείς αλλά διακριτές ελευθερίες του να διαδίδει κανείς τις απόψεις του ή πληροφορίες, από τη µια, και να λαµβάνει τέτοιες γνώµες ή πληροφορίες, από την άλλη, συγκλίνουν στο ευρύτερο αίτηµα ελεύθερης επικοινωνιακής δράσης ή, καλύτερα, µιας και πρόκειται εν προκειµένω για κοινωνικές σχέσεις και πρακτικές, στο αίτηµα ελεύθερης συµµετοχής στην επικοινωνιακή δράση.

Ο αναθεωρητικός νοµοθέτης επιχειρεί, µε το άρθρο 5Α, να προσλάβει κανονιστικά και να ρυθµίσει τη νέα αυτή κοινωνική και θεσµική πραγµατικότητα. Για τον σκοπό αυτό εστιάζει ταυτοχρόνως το ενδιαφέρον του σε καθεµιά ξεχωριστά από τις δύο βασικές όψεις του κόσµου της επικοινωνιακής µας δράσης: από τη µια, στο περιεχόµενο της επικοινωνιακής δράσης, δηλαδή τις πληροφορίες που διακινούµε, είτε αυτές αποτελούν γνώµες είτε απλή ενηµέρωση, και, από την άλλη, στην πρόσβαση στην σύνθετη αυτή κοινωνικότητα της πληροφόρησης, που συγκροτούν από κοινού οι ενεργητικές όσο και οι «παθητικές» µορφές της επικοινωνιακής µας συµµετοχής. Οι νέες συνταγµατικές διατάξεις επιδιώκουν να ρυθµίσουν τα δύο αυτά πεδία οργανώνοντας συστηµατικά την δράση στο καθένα από αυτά ως άσκηση σε καθεµιά περίπτωση ενός «νέου» δικαιώµατος το οποίο και απονέµεται καθολικά. Πρόκειται αφ’ ενός για το δικαίωµα στη πληροφόρηση (5Α παρ.1) και, αφ’ ετέρου, το δικαίωµα πρόσβασης στα ηλεκτρονικά δίκτυα ηλεκτρονικής διακίνησης της πληροφορίας(άρθρο 5Α παρ. 2). Η προσπάθεια αυτή του πρόσφατου αναθεωρητικού νοµοθέτη φαίνεται περισσότερο επιτυχής στην δεύτερη περίπτωση απ’ ό,τι στην πρώτη, για λόγους που θα επισηµανθούν αµέσως παρακάτω. Σε κάθε περίπτωση όµως, η αναφορά του συνταγµατικού κειµένου σε δύο «νέα» και εκ πρώτης όψεως διαφορετικά δικαιώµατα, όπως και το ενδεχόµενο η διαφορετική εξέλιξη του περιεχοµένου των ρυθµίσεων αυτών στο πλαίσιο της εφαρµογής τους από τη διοίκηση και τα δικαστήρια δεν θα πρέπει να συσκοτίζουν το γεγονός ότι οι νοµικές αυτές ευχέρειες σε συνδυασµό µε το επίσης «νέο» δικαίωµα προστασίας από την επεξεργασία των προσωπικών µας δεδοµένων (βλ. σχετικά παρακάτω υπό ΙV.), συγκροτούν εν τέλει από κοινού το status µας ως φορέων της θεµελιώδους ελευθερίας του πληροφοριακού αυτοπροσδιορισµού, την αµοιβαία αναγνώρισή µας δηλαδή ως πλήρων υποκειµένων επικοινωνιακής δράσης και µελών της κοινωνίας της Πληροφορίας. β. Το δικαίωµα στην πληροφόρηση πρώτη προσέγγιση, στο Νοµικό Βήµα, 1/2002, σ. 29 επ., Λίλιαν Μήτρου, Το δίκαιο στην κοινωνία της πληροφορίας, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2002, σ. 16-17.

Page 12: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

12

Η πανηγυρική απονοµή από το Σύνταγµα στον καθένα µιας αξίωσης στην πληροφόρηση προσφέρεται ρητορικά προκειµένου να αναδείξει κανείς φιλελεύθερες και συγχρόνως κοινωνικά ευαίσθητες διαστάσεις της πρόσφατης αναθεώρησης. Ωστόσο, η ειδικότερη κανονιστική σηµασία της παρ. 1 εδ. α’ του άρθρου 5Α αποπνέει έντονη ασάφεια. Απουσιάζει κάποιος σαφής εκφραστικός οδηγός που θα µας επέτρεπε να αντιληφθούµε ποια είναι συγκεκριµένα η σχέση της νέας αυτής ρύθµισης αυτής µε την ήδη υφιστάµενη συνταγµατική οργάνωση και προστασία της παραγωγής και διάδοσης γνωµών και ειδήσεων (ενεργητική πληροφόρηση), δηλαδή µε τα άρθρα 14 και 15 του Συντάγµατος. Σε αντίθεση µε την κατ’ αρχήν γενική ελευθερία του πληροφορείν, η ελευθερία της λεγόµενης «παθητικής» πληροφόρησης, η ελευθερία δηλαδή του πληφοροφείσθαι δεν διαθέτει στη χώρα µας ρητή συνταγµατική κατοχύρωση. Σε άλλες όµως έννοµες τάξεις22 οι δύο αυτές πτυχές της κανονιστικής οργάνωσης της επικοινωνίας εµφανίζονται ως από κοινού συγκροτούσες τη γενικότερη ελευθερία της πληροφόρησης. Με δεδοµένη λοιπόν την σηµασιολογική επαλληλία των δύο χρήσεων της έκφρασης «πληροφόρηση», αναµενόµενο είναι να θεωρήσει κανείς ότι η ρύθµιση του άρθρου 5Α παρ. 1 αναφέρεται αποκλειστικά στην παθητική πληροφόρηση και κατοχυρώνει έτσι πανηγυρικά την ελευθερία της παθητικής πληροφόρησης, που µέχρι σήµερα παρέµενε φραστικά ασκεπής.23 Η ερµηνεία αυτή τροφοδοτείται επίσης από το γεγονός ότι εναρµονίζεται µε τη διαπίστωση της τάσης µετατροπής της άλλοτε πράγµατι παθητικής λήψης πληροφοριών, µέσα στο σύγχρονο περιβάλλον της ηλεκτρονικής επικοινωνίας, σε δραστική πρακτική ενεργού αναζήτησής τους. Έτσι, η ερµηνεία επιδιώκει να συνδεθεί µε διαδικαστικά δικαιώµατα που απορρέουν status του ενεργού πολίτη, όπως το αναφέρεσθαι στις αρχές, και από εκεί ακόµη περαιτέρω µε καταστατικές αρχές του πολιτεύµατος, όπως η διαφάνεια της κρατικής δράσης και η χρηστή διοίκηση.24

Σύµφωνα µε την ερµηνεία αυτή λοιπόν δικαίωµα του καθενός στην πληροφόρηση που κατοχυρώνει το εδάφιο α’ της παρ. 1 του άρθρου 5Α, σηµαίνει ότι καθένας µας είναι κατ’ αρχήν ελεύθερος να αναζητήσει και, εφ’ όσον βρει, να αποσπάσει οιαδήποτε πληροφορία του είναι επιθυµητή ή αναγκαία. Η ιδέα τέτοιας ελευθερίας είναι πράγµατι ενεργός µε ακραίο τρόπο στις πιο οχληρές ή προσβλητικές µορφές αναζήτησης της πληροφορίας, όπως λ.χ. της επιθετικής και αδιάκριτης δηµοσιογραφίας. Η αποστροφή που γεννά 22 Πρβλ. το άρθρο 5 παρ. 1 του Θεµελιώδους Νόµου της Βόννης αλλά και το άρθρο 10 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύµβασης ∆ικαιωµάτων του Ανθρώπου. 23 Βλ. έτσι Ευ. Βενιζέλου, Το Αναθεωρητικό Κεκτηµένο. Το συνταγµατικό φαινόµενο στον 21ο αιώνα και η εισφορά της αναθεώρησης του 2001, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή 2002, σ. 157 επ., Κ. Χρυσόγονου, Ατοµικά και Κοινωνικά ∆ικαιώµατα, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή 2002, σ. 196 επ. και Γιάννα Κική, Η ελευθερία των οπτικοακουστικών µέσων (υπό το πρίσµα και της Συνταγµατικής αναθεώρησης του 2001, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2003, σ. 125 επ.Την ερµηνεία αυτή φαίνονται να υιοθετούν εν µέρει και οι Βιδάλης, Νέα δικαιώµατα στην πρόταση για την αναθεώρηση του Συντάγµατος, σ. 98 επ. Κοντιάδης, Ο νέος συνταγµατισµός και τα θεµελιώδη δικαιώµατα, σ. 198 επ. Επιφυλακτική αντίθετα η Λ. Μήτρου, Προστασία προσωπικών δεδοµένων: ένα νέο δικαίωµα, σ. 102-103. 24 Τις αναγωγές στο επίπεδο της δηµοσιότητας και της πολιτικής αυτονοµίας διενεργούν οι Βιδάλης, όπ. π., και Κοντιάδης, όπ. π..

Page 13: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

13

συνήθως τέτοιο ενδεχόµενο καθιστά εύλογη τον δραστικό περιορισµό της γι’ αυτό και το εδάφιο β’ θέτει ακριβώς τους νόµιµους λόγους τέτοιου περιορισµού: πρόκειται για την εθνική ασφάλεια, την καταπολέµηση του εγκλήµατος αλλά και κάθε δικαίωµα ή και απλό συµφέρον τρίτων.

Ωστόσο, οι θεµιτοί για τέτοιους λόγους περιορισµοί είναι τόσο δραστικοί και εκτεταµένοι που αναρωτιέται κανείς ποια κανονιστική αξία αποµένει στο δικαίωµα, αν επιβληθούν. Οι λόγοι δικαιολογηµένου περιορισµού του δικαιώµατος στην πληροφόρηση δεν κάνουν άλλο από το να αναπαράγουν υπό άλλη µορφή το παραδοσιακό κανονιστικό θεµέλιο του νοµίµου απορρήτου, δηµοσίου ή ιδιωτικού. Ό,τι δεν είναι απόρρητο για έναν από αυτούς τους λόγους, είναι προφανώς ελεύθερα προσβάσιµο για τον καθένα. Γιατί λοιπόν χρειαζόµαστε ένα ειδικό «νέο» δικαίωµα προκειµένου να αξιώσουµε να µάθουµε κάτι που κανείς δεν µπορεί να µας εµποδίσει νοµίµως να το µάθουµε; Με βάση την ερµηνεία αυτή λοιπόν τέτοιο δικαίωµα φαντάζει πράγµατι περιττό. Το πρόβληµα όµως εν προκειµένω είναι ότι η ερµηνεία αυτή εγκυµονεί προοπτικά, παρά τις προθέσεις της, αλλοιώσεις του φιλελεύθερου και δηµοκρατικού µας πολιτεύµατος.25

Όπως επεσήµανα και παραπάνω, η µνηµονευόµενη στο εδ. β’ τριάδα των λόγων θεµιτού περιορισµού του δικαιώµα προσδιορίζει τα δεδοµένα εκείνα η θέση των οποίων σε κυκλοφορία -η µετατροπή τους δηλαδή σε κατά κυριολεξίαν πληροφορίες- πρέπει να αποφεύγεται, επειδή, σε διαφορετική περίπτωση, τα εκεί αναφερόµενα συνταγµατικά αγαθά εκτίθενται σε σοβαρούς κινδύνους. Ο σκοπός αυτός µπορεί να επιτευχθεί µε περισσότερους τρόπους: πρόσφοροι περιορισµοί ενδέχεται να µπορούν να επιβληθούν είτε στην πηγή των αθέµιτα κυκλοφορούντων δεδοµένων είτε στους αποδέκτες τους. Είναι άραγε απλώς ζήτηµα αποτελεσµατικότητας η προτίµηση ενός εκ των δύο τρόπων;

Η πρώτη λύση, ο εξαναγκασµός δηλαδή της πηγής, του παραγωγού και διακινητή των πληροφοριών σε σιγή αποτυπώνει σχηµατικά την παραδοσιακή θεσµική πρακτική των δηµοκρατιών. Έτσι, το άρθρο 14 παρ. 3 του ισχύοντος Συντάγµατός µας δικαιολογηµένα απαριθµεί µε αυστηρά περιοριστικό τρόπο τους θεµιτής παρέµβασης στη δηµόσια «αγορά των ιδεών».26 Στο πλαίσιο της ίδιας παραδοσιακά φιλελεύθερης αντίληψης, η ελευθερίας της παθητικής πληροφόρησης συνδέεται µε τον πυρήνα της προσωπικότητας των φορέων δικαιωµάτων στο βαθµό που ο σεβασµός αυτής µας επιβάλλει να αναγνωρίζουµε αµοιβαία ότι διαθέτουµε επαρκή ικανότητα κρίσης ώστε, σε περίπτωση που γίνουµε δέκτες αθέµιτα διαδιδοµένων πληροφοριών, να αποφύγουµε να εκθέσουµε συνειδητά οι ίδιοι σε κίνδυνο τα προστατευόµενα από το διαρρηχθέν εν προκειµένω απόρρητο έννοµα αγαθά.

25 Για µια πιο διεξοδική διερεύνηση του προβλήµατος βλ. Ανδρέα Τάκη, «Ακατάλληλον δι’ ενηλίκους, Μια πατερναλιστική ερµηνεία του άρθρου 5Α παρ. 1 του Συντάγµατος, στο Χ. Σαβάκης κ.α., Νέες τεχνολογίες και συνταγµατικά δικαιώµατα, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, σ. 78 επ. 26 Πρβλ. το κλασικό φιλελεύθερο δόγµα περί «marketplace of ideas» που έχει επεξεργαστεί η αµερικανική συνταγµατική νοµολογία, USSC Abrams v. U.S. (1919).

Page 14: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

14

Την αντίληψη αυτή αναπαράγει και το γερµανικό σύνταγµα, το οποίο προσδιορίζει ως πεδίο της ελευθερίας της παθητικής πληροφόρησης την το σύνολο των πληροφοριών που µπορούν να αντληθούν από µια γενικώς προσιτή πηγή: ό,τι κυκλοφορεί και για όσο κυκλοφορεί στο πεδίο της δηµόσιας επικοινωνίας θα πρέπει να είναι και νοµίµως προσιτό στον οιονδήποτε διαθέτει την ικανότητα πρόσληψής του. Γι’ αυτό και από την παραδοσιακή φιλελεύθερη σκοπιά, η παρέµβαση στην ικανότητα κάποιου να αντλεί πληροφορίες από µια γενικώς προσιτή πηγή, στην ικανότητά του δηλαδή να λαµβάνει δεδοµένα που έχουν τεθεί ήδη και εξακολουθούν να παραµένουν σε κυκλοφορία (µε την παρεµβολή λ.χ. ηλεκτροµαγνητικών παρασίτων ή µε την εγκατάσταση κατάλληλου λογισµικού σε δέκτες και τερµατικές συσκευές) συνιστά αφόρητη προσβολή της προσωπικότητας αυτού, την ικανότητα του οποίου πλήττει: τον αντιµετωπίζει εκ προοιµίου ως στερούµενο της στοιχειώδους διάκρισης, ώστε να µπορεί να αξιολογήσει τις πληροφορίες που λαµβάνει και να αποφύγει να πλήξει ο ίδιος αγαθά, που ξέφυγαν αθεµίτως από τον προστατευτικό κλοιό του απορρήτου. Γι’ αυτό και, όπως γίνεται δεκτό από πολλούς, σε συνθήκες τουλάχιστον συνταγµατικής οµαλότητας, η ελευθερία της παθητικής πληροφόρησης δεν επιδέχεται περιορισµούς, δίχως αλλοίωση του φιλελεύθερου χαρακτήρα του πολιτεύµατος.27

Έτσι πλέον µπορεί να αντιληφθεί κανείς εύκολα σε τι κινδύνους εκθέτει κανείς προοπτικά την ελευθερία της πληροφόρησης εν γένει και, κατά συνέπεια, τις πολιτειακές δοµές που στηρίζονται σε αυτήν, εξοµοιώνοντας το δικαίωµα στην πληροφόρηση, υπό τους περιοριστικού όρους του άρθρου 5Α παρ. 1: καθιστά θεµιτή ανά πάσα στιγµή την «προληπτική» παρέµβαση του κράτους στην ικανότητά µας να λαµβάνουµε πληροφορίες που κυκλοφορούν δηµόσια, αρκεί να συντρέχει κάποιος λόγος από τους προβλεπόµενους στο εδ. β’. Ο υπερβάλλων ζήλος των ενοχλουµένων από µισαλλόδοξες απόψεις ή των ανησυχούντων για την παιδική ηλικία έχει καταστήσει τον κίνδυνο αυτό ιδιαίτερα απτό στο πλαίσιο της διαδικτυακής επικοινωνίας. Η δε φοβική αντίδραση ορισµένων κρατών απέναντι στο φαινόµενο της τροµοκρατίας δεν αποκλείεται να τα ωθήσει να τον υλοποιήσουν. Οι δυσοίωνες και τελολογικά-συστηµατικά ασυνεπείς κανονιστικές συνέπειες στις οποίες η ερµηνεία αυτή του άρθρου 5Α παρ.1 οδηγεί, παρά τις αγαθές της προθέσεις, επιβάλλει, νοµίζω, την εγκατάλειψή της.

Ποιο µπορεί όµως να είναι τότε το κανονιστικό περιεχόµενο της διάταξης αυτής; Έχοντας παραµερίσει τη σύγχυση που δηµιουργεί η ταύτιση

27 Την θέση του ανεπιφύλακτου της ελευθερίας της παθητικής πληροφόρησης προβάλλει ο Ν. Αλιβιζάτος, Κράτος και ραδιοτηλεόραση, Η θεσµική διάσταση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή 1986. Ανάλογες απόψεις διατυπώνει, ακολουθώντας τη γερµανική θεωρία, και ο Π. ∆αγτόγλου, Ραδιοτηλεόραση και Σύνταγµα, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή 1989. Η ασυνήθιστα φιλελεύθερη στάση της γερµανικής θεωρίας εν προκειµένω παραπέµπει δεδηλωµένα στην οδυνηρή εµπειρία της προληπτικής σφράγισης των ραδιοφωνικών συσκευών και κολασµού των λαθρακουστών κατά την εθνικοσοσιαλιστική περίοδο. Βλ. έτσι ρητά Ekkehart Stein, Staatsrecht, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen 1993, σ. 304 και P. Badura, Staatsrecht, Systematische Erläuterung des Grundgesetzes fur die Bundesrepublik Deutschland, C.H.Beck’sche Verlagbuchhandlung, München 1986 (την επισήµανση αυτή οφείλω στον συνάδελφό µου Μιχάλη Τσαπόγα).

Page 15: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

15

του δικαιώµατος στην πληροφόρηση µε την ελευθερία της παθητικής πληροφόρησης, µπορεί κανείς να αποδώσει µεγαλύτερη σηµασιολογική βαρύτητα στον φραστικό τύπο «δικαίωµα στην πληροφόρηση» και να επισηµάνει την οµολογία του µε τον φραστικό τύπο που χρησιµοποείται στη διατύπωση των λεγοµένων κοινωνικών δικαιωµάτων και εν γένει των παροχικών αξιώσεων (δικαίωµα στην υγεία, στην εργασία, στην εκπαίδευση αλλά και στην έννοµη προστασία).

Η αναγνώριση µιας αγώγιµης, γενικής όσο και καθολικής αξίωσης παροχής πληροφοριών θα ήταν πρόδηλα παράλογη ως µη δυνάµενη ποτέ να ικανοποιηθεί ακόµη και µε τους περιορισµούς του εδ. β’. Αν αποµένει ακόµη δικαιολογητικός λόγος για ένα δικαίωµα στη πληροφόρηση, µετά την αποδοχή µιας ανεπιφύλακτης ελευθερίας της παθητικής πληροφόρησης από γενικώς προσιτές πηγές, αυτό δεν είναι άλλο από την ανάγκη η ελευθερία της παθητικής πληροφόρησης αλλά και αυτή της πληροφόρησης εν γένει να διαθέτουν πράγµατι κάποια αξία για τους φορείς τους. Κάποια δε αξία µπορούν οι ελευθερίες αυτές να έχουν µόνον εφ’ όσον ο φορέας τους µπορεί να έχει πράγµατι στη διάθεσή του τις πληροφορίες εκείνες που του επιτρέπουν να συµµετέχει ενεργά στις επικοινωνικές πρακτικές, που του επιτρέπουν να είναι εν τέλει να είναι παίκτης στο ίδιο το κοινωνικό παιχνίδι. Από αυτό δεν απορρέει άνευ άλλου η υποχρέωση του οιουδήποτε να παρέχει ορισµένες πληροφορίες28, ακόµη δε λιγότερο το να το πράξει δωρεάν. Αυτό που απορρέει αντίθετα είναι η θεµελιώδης υποχρέωση του κράτους, εν όψει και του άρθρου 25 παρ. 1 του Συντάγµατος, να µεριµνά για την διασφάλιση της ανάγκης του καθενός να έχει για αυτόν µια αξία η ελευθερία της πληροφόρησης.

Η υποχρέωση αυτή αφορά κατ’ αρχήν την διασφάλιση των αναγκαίων τεχνικών, οικονοµικών και νοµικών όρων που καθιστούν δυνατή την αναζήτηση, εύρεση και απόληψη της επιθυµητής πληροφορίας έστω και έναντι τιµήµατος. Η ανάγκη να διασφαλισθεί η δυνατότητα του καθενός να έχει πραγµατικά πρόσβαση σε κοινώς αναγκαίες πληροφορίες νοµιµοποιούν την παρέµβαση του κράτους στην αγορά πληροφοριών προκειµένου να καταστήσει ένα minimum ποιοτικής πληροφορίας προσιτό σε όλους. Στο µέτρο αυτό, το δικαίωµα στην πληροφόρηση σε συνθήκες ηλεκτρονικής επικοινωνίας συρρέει, όπως θα δούµε, µε το δικαίωµα συµµετοχής στην κοινωνία της πληροφορίας. Επιπλέον δε, ειδικές περιστάσεις ενδέχεται να επιβάλλουν την παροχή ορισµένης δέσµης πληροφοριών δωρεάν είτε από το ίδιο το κράτος ή από κάποιον τρίτο σε ορισµένους (όπως λ.χ. τα µέλη µιας ευπαθούς οµάδας στο πλαίσιο µιας πολιτικής θετικών µέτρων) ή σε όλους (όταν λ.χ. πρόκειται για πληροφορίες η κατοχή των οποίων αποτελεί προϋπόθεση άσκησης δηµοσίου δικαιώµατος ή εκπλήρωσης δηµόσιας υποχρέωσης).

Το δικαίωµα στην πληροφόρηση αποδεικνύεται έτσι «κοινωνικό» δικαίωµα πρόσβασης στη διαθέσιµη πληροφορία. Η διαπίστωση αυτή το επανασυνδέει µε την προβληµατική του ενεργού πολίτη, τη χρηστή διοίκηση 28 Βλ. σχετικά και τις αποφάσεις Leander κατά Σουηδίας (1987) και Gaskin κατά Μεγάλης Βρετανίας (1989) του Ευρωπαϊκού ∆ικαστηρίου ∆ικαιωµάτων του Ανθρώπου.

Page 16: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

16

και τη δηµοκρατική διαφάνεια και αναδεικνύει σε κατ’ εξοχήν ρυθµιστικό του πεδίο την πρόσβαση των διοικουµένων στα τηρούµενα από το κράτος δεδοµένα. Στο πεδίο αυτό παρεµβαίνει επίσης διαδικαστικά και η νέα διάταξη του άρθρου 10 παρ. 3 του Συντάγµατος, σχετικά µε την υποχρέωση έγκαιρης απάντησης της διοίκησης σε αιτήµατα πολιτών για παροχή πληροφοριών, προσδίδοντας συνταγµατική περιβολή σε σχετική ρύθµιση του Κώδικα ∆ιοικητικής ∆ιαδικασίας (άρθρο 4 του Ν. 2690/1999). Το νοµοθέτηµα αυτό κωδικοποιεί, ήδη από την εποχή του Ν. 1943/1991, τις επιµέρους εκφάνσεις µιας αντίληψης πολιτικής δηµοσιότητας που ευνοεί την ελεύθερη κατ’ αρχήν πρόσβαση στη δηµόσια πληροφορία (βλ. ιδίως άρθρο 5). 29

Την αντίληψη αυτή αποτυπώνει πλέον ρητά στις καταστατικές της διατάξεις και η Ευρωπαϊκή Ένωση (βλ. άρθρα 17-22 της Συνθήκης του Άµστερνταµ), ενώ βασικοί θεσµικοί µηχανισµοί υλοποίησή της έχουν αναδειχθεί σε εθνικό και κοινοτικό επίπεδο, ∆ιαµεσολαβητές και Συνήγοροι του Πολίτη, καθώς και αρχές επιφορτισµένες µε την προστασία των προσωπικών δεδοµένων. Παράλληλα, η κοινοτική νοµοθεσία έχει προ πολλού ήδη υποχρεώσει τις διοικήσεις των κρατών µελών να παρέχουν ελεύθερη πρόσβαση σε ειδικές πληροφορίες γενικότερου κοινωνικού ενδιαφέροντος όπως λ.χ. τα περιβαλλοντικά δεδοµένα.30 Αντίστοιχες δε υποχρεώσεις παροχής ορισµένων πληροφοριών απαιτεί η κοινοτική νοµοθεσία από τα κράτη µέλη να επιβάλλουν σε επιχειρηµατικούς φορείς ορισµένων κλάδων για λόγους προστασίας των καταναλωτών των υπηρεσιών τους αλλά και σε φορείς µε δεσπόζουσα θέση στην αγορά έναντι ανταγωνιστών τους, για λόγους διασφάλισης του ελεύθερου ανταγωνισµού στον κλάδο.31

Η επίγνωση της πολιτικής κρισιµότητας όσο και της εµπορευσιµότητας των κρατικών πληροφοριών εκ µέρους της κοινωνίας των πολιτών και των επιχειρήσεων έχει θέσει το ζήτηµα της πρόσβασης στα δεδοµένα που τηρεί το κράτος στο επίκεντρο της αντιπαράθεσης πολιτικών απόψεων και οικονοµικών συµφερόντων. Οι Ηνωµένες Πολιτείες και η Μεγάλη Βρετανία ανανέωσαν σχετικά πρόσφατα το θεσµικό πλαίσιο της πρόσβασης των διοικουµένων στην τηρούµενη από το κράτος πληροφορία µε τον δικό της η καθεµιά Freedom of Information Act (1996 και 2000 αντίστοιχα)32. Το νοµοθετικό αυτό πλαίσιο ακριβώς δέχθηκε επανειληµµένες περιοριστικές 29 Για τα ζητήµατα του νοµοθετήµατος αυτού βλ. αντί άλλων, Α.Ι.. Τάχο, Κώδικας ∆ιοικητικής ∆ιαδικασίας, κατ’ άρθρο ερµηνεία, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2000. Σχετικά µε την κρισιµότητα της πρόσβασης για την στοιχειώδη άσκηση δικαιωµάτων βλ. την τεκµηριωµένη µελέτη της Καλλιόπης Σπανού, Η πραγµατικότητα των δικαιωµάτων, κρατικές πολιτικές και πρόσβαση στις υπηρεσίες, εκδ. Σαββάλας, Αθήνα 2005, ιδίως κεφ. 7. 30 Βλ. Οδηγία 90/313/ΕΟΚ σχετικά µε την ελεύθερη πληροφόρηση για θέµατα περιβάλλοντος, ΕΕL 158, σ. 56/23.6.1990 και την Κ.Υ.Α.77921/1440/14.9.95 που την ενσωµατώνει στην έννοµη τάξη µας. 31 Όπως η υποχρέωση διάθεσης αναλυτικών πληροφοριών λογαριασµού ή την υποχρέωση κοινοποίησης τεχνικών προδιαγραφών διεπαφής ή διασύνδεσης στην περίπτωση των τηλεπικοινωνιών, βλ. λ.χ. άρθρο 9 του Ν. 2867/2000. Σειρά τέτοιων υποχρεώσεων επιβάλλει το ακόµη προς ενσωµάτωση νέο κοινοτικό πλαίσιο για την κοινωνία της πληροφορίας. 32 Το αµερικανικό νοµοθέτηµα ανευρίσκεται στο 5 U.S. Code, σ. 552, ενώ ο βρετανικός νόµος στη διεύθυνση http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2000/20000036.htm

Page 17: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

17

τροποποιήσεις για λόγους εθνικής ασφάλειας την επαύριο της κήρυξης του διεθνούς πολέµου κατά της τροµοκρατίας.

Στην κατεύθυνση της αναθεώρησης και φιλελευθεροποίησης του καθεστώτος πρόσβασης στα στοιχεία που τηρούν δηµόσιες αρχές κινήθηκε στο µεταξύ η Ευρωπαϊκής Ένωσης, µε την Οδηγία 2003/98/ΕΚ για την περαιτέρω χρήση πληροφοριών του δηµοσίου τοµέα προσβλέποντας στην αποδοτικότερη αλλά και ελεγχόµενη αξιοποίηση των πληροφοριών που τηρούν οι διοικήσεις των κρατών µελών. Παρά τον θετικό τους προσανατολισµό οι νέες αυτές ρυθµίσεις εγείρουν ποικίλα ζητήµατα τα οποία δεν έχουν απασχολήσει σοβαρά ούτε την εγχώρια κοινότητα των νοµικών ούτε τις επιφορτισµένες µε την εφαρµογή τους εθνικές µας αρχές, µολονότι ο εθνικός νοµοθέτης έχει προαναγγείλει την καθυστερηµένη ήδη ενσωµάτωσή τους. Αντίθετα, όπως πιστοποιεί η εµπειρία ανεξάρτητων αρχών, όπως ο Συνήγορος του Πολίτη, το εγχώριο ενδιαφέρον στο πεδίο αυτό εστιάζεται ακόµη σε αγώνες χαρακωµάτων που είναι αναγκασµένοι πολλές φορές οι διοικούµενοι να διεξάγουν για την απόσπαση στοιχείων από τις αρχές, που τα τηρούν, ακόµη και αν επιδεικνύουν έννοµο συµφέρον.33

Τελευταίο επεισόδιο στις µάλλον απογοητευτικές αυτές εξελίξεις η υπ’ αριθ. 1/2005 γνωµοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου µε την οποία επισηµαίνεται κατ’ αρχήν ορθά η ανάγκη να συντρέχει κάποιο εύλογο ενδιαφέρον του διοικουµένου προκειµένου να έχει αυτός πρόσβαση σε δηµόσια στοιχεία και η επακόλουθη αναζωπύρωση της τάσης πολλών δηµοσίων αρχών να υπάγουν εκ νέου την πρόσβαση στα δηµόσια στοιχεία που τηρούν στον όρο του ειδικού εννόµου συµφέροντος.34 γ. Το δικαίωµα συµµετοχής στην κοινωνία της πληροφορίας Η ρύθµιση της παρ. 2 του άρθρου 5Α του Συντάγµατος έτυχε περισσότερο επιτυχούς διατύπωσης, γι’ αυτό παρουσιάζει λιγότερες ερµηνευτικές δυσχέρειες και δεν έχει προκαλέσει ιδιαίτερες διαφωνίες. Όπως έχει επισηµανθεί35, η θέση της ήδη στη διάταξη του κειµένου του αναθεωρηθέντος Συντάγµατος υποδηλώνει τη συνάφεια της κανονιστικής της σηµασίας µε αυτή του άρθρου 5, ενώ ο εκφραστικός τύπος της εδαφίου α’ παραπέµπει ευθέως στη µήτρα του άρθρου 5 παρ. 1. Το δικαίωµα αυτό αποτελεί κατ’ ουσίαν τον δίαυλο προβολής της κανονιστικής σηµασίας του δικαιώµατος ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και συµµετοχής εν γένει στην ζωή της χώρας στο πεδίο της «δυνητικής» κοινωνικότητας που αναπτύσσεται µέσω ή, καλύτερα, στο εσωτερικό των δικτύων ηλεκτρονικής επικοινωνίας.36

33 Βλ. σχετικά αποφάσεις Αρχής Προστασίας ∆εδοµένων Προσωπικού Χαρακτήρα υπ’ αριθ. 53/2000 και 32/2005, ΓνµΝΣΚ 178/2000. 34 Βλ. τις διαπιστώσεις του Συνηγόρου του Πολίτη στην υπόθεση 14124/2005. 35 Βλ. Τάκη Βιδάλη, Νέα δικαιώµατα στην πρόταση για την αναθεώρηση, σ. 98 επ. 36 Βλ. Ανδρέα Τάκη, Κοινωνία της Πληροφορίας και Σύνταγµα, σ. 42 επ. Ο Ξ. Κοντιάδης κάνει λόγο για έκφανση του 5 παρ. 1 (Ο νέος συνταγµατισµός, σ. 205).

Page 18: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

18

Χαρακτηριστική κανονιστική λειτουργία της αφηρηµένης αυτής απαίτησης για συµµετοχή είναι να θεµελιώνει άλλες επιµέρους αξιώσεις του φορέα της έναντι του κράτους, που συνοψίζονται στην αφ’ ενός αξίωση να αποφεύγει αυτό το ίδιο την αυθαίρετη παρακώλυση της δράσης στο πεδίο της ηλεκτρονικής µας κοινωνικότητας και, αφ’ ετέρου, στην αξίωση να λαµβάνει µέτρα που καθιστούν την ακώλυτη συµµετοχή του καθενός µας σε αυτήν πραγµατικά δυνατή. Η ικανοποίηση της δεύτερης αυτής αξίωσης απαιτεί οπωσδήποτε την καθιέρωση και επιβολή προδιαγραφών, µηχανισµών πιστοποίησης και άλλων εγγυήσεων ασφάλειας της ηλεκτρονικής επικοινωνίας όσο και των αποθηκευµένων δεδοµένων (ουσιώδεις απαιτήσεις).

Η ελευθερία συµµετοχής στη νέα κοινωνικότητα διαθέτει αξία για τους φορείς της µόνον αν αυτοί διαθέτουν τα µέσα και την ευκαιρία να συµµετάσχουν πραγµατικά. Γι’ αυτό και το κράτος αναλαµβάνει µια θεµελιώδη υποχρέωση απέναντι στους φορείς του δικαιώµατος συµµετοχής να προσανατολίσει την πολιτική τους στην υλοποίηση αυτής της γενικής δυνατότητας. Την υποχρέωση αυτή περιγράφει µε επιτυχή τρόπο το εδ. β’: «Η διευκόλυνση της πρόσβασης στις πληροφορίες που διακινούνται ηλεκτρονικά, καθώς και της παραγωγής, ανταλλαγής, και διάδοσής τους αποτελεί υποχρέωση του Κράτους, τηρουµένων πάντα των εγγυήσεων των άρθρων 9, 9Α και 19». Εµπλέκοντας έτσι ενεργά όχι µόνον την κυριαρχική αλλά και, κατ’ εξοχήν, την παροχική διοίκηση, το δικαίωµα συµµετοχής στην κοινωνία της πληροφορίας αναπτύσσει µια ουσιώδη πτυχή «κοινωνικού» δικαιώµατος.

Η πτυχή του status positivus δεν συνεπάγεται κατ’ αρχήν συγκεκριµένες αξιώσεις έναντι του κράτους για δωρεάν παροχή των µέσων και ευκαιριών για συµµετοχή, αλλά την υποχρέωση και µόνον του κράτους να δηµιουργεί ή να διατηρεί, µε βάση τις εκάστοτε ενεστώσες δυνατότητές του, στοιχειωδώς ποιοτικούς όρους πραγµατικής συµµετοχής, προσιτούς στον καθένα (καθολική υπηρεσία). Ιδιαίτερες περιστάσεις όπως η συνδροµή σοβαρής κοινωνικής ή φυσικής µειονεξίας ή, η εξάρτηση της άσκησης δηµοσίου δικαιώµατος ή υποχρέωσης από τη δυνατότητα συµµετοχής στην ηλεκτρονική επικοινωνία, ενδέχεται να επιβάλλουν είτε θετικά µέτρα δωρεάν παροχών υπέρ µιας µειονεκτούσας οµάδας ή και δωρεάν καθολικές παροχές µέσων και ευκαιριών.

Η αναλυτικότερη περιγραφή της κρατικής υποχρέωσης µας προσφέρει έτσι τη δυνατότητα να καταγράψουµε το περιεχόµενο του αντιστοίχου και οµολόγου θεµελιώδους δικαιώµατος: Το δικαίωµα συµµετοχής στην κοινωνία της πληροφορίας συγκροτείται κατ’ αρχήν από την ελευθερία της πληροφόρησης, ενεργητικής και παθητικής, µέσα από τα δίκτυα της ηλεκτρονικής επικοινωνίας µε τους εύλογους περιορισµούς του ιδιωτικού και δηµοσίου απορρήτου στην πηγή της επικοινωνίας (παραγωγή και διάδοση πληροφοριών). Η αναφορά πάλι στην ιδιωτική σφαίρα, στις ιδιωτικές ανταποκρίσεις, την προστασία των προσωπικών δεδοµένων σε συνδυασµό µε την χρήση του όρου «ανταλλαγή» υποχρεώνουν στην συµπερίληψη και της ελευθερίας των ανταποκρίσεων µέσω των δικτύων ηλετρονικής επικοινωνίας. Το δικαίωµα πρόσβασης δε στις πληροφορίες που διακινούνται ηλεκτρονικά αναπαράγει κατ’ αρχήν στο πεδίο της ηλεκτρονικής επικοινωνίας το

Page 19: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

19

δικαίωµα στην πληροφόρηση, κατά την έννοια της παρ. 1 του άρθρου 5Α που συζήτησα παραπάνω.

Η ιδέα της πρόσβασης ωστόσο δεν εξαντλείται στο τελικό ενέργηµα της γνωστικής πρόσληψης της πληροφορίας. Περιλαµβάνει αντίθετα όλη τη δέσµη ενεργηµάτων που καθιστούν πραγµατικά εφικτή την ηλεκτρονική επικοινωνία σε οποιονδήποτε από τους επί µέρους τύπους της. Το δικαίωµα συµµετοχής στην κοινωνία της πληροφορίας εξαρτάται από την συνδυαστική απόληψη της πληθώρας των τεχνικών και οικονοµικών υπηρεσιών που συνιστούν το υλικό υπόστρωµα της κοινωνίας της πληροφορίας. Αν το άρθρο 5 παρ. 2 φέρνει πράγµατι την έννοµη τάξη µας σε επαφή µε τα νέα κοινωνικά δεδοµένα που δηµιούργησε η ψηφιακή επανάσταση, το οφείλει ακριβώς στην έµµεση αναφορά του στην πρόσβαση στα δίκτυα ηλεκτρονικής επικοινωνίας. Το δικαίωµα συµµετοχής στην κοινωνία της πληροφορίας δεν µπορεί παρά να συµπεριλαµβάνει και την ευχέρεια να κινητοποιεί κανείς τις τεχνολογικές και οικονοµικές δοµές που καθιστούν τεχνικά εφικτή την ηλεκτρονική επικοινωνία.37

Έτσι, ενώ κατά τα λοιπά η κανονιστική του σηµασία είναι επάλληλη της προστασίας που παρέχουν ήδη άλλες διατάξεις του Συντάγµατος, όπως λ.χ. αυτές των άρθρων 5Α παρ. 1, 14 και 19, η παρ. 2 του άρθρου 5Α φαίνεται να κατοχυρώνει πράγµατι ένα νέο, ειδικό δικαίωµα, ένα συνταγµατικό δικαίωµα πρόσβασης στην ηλεκτρονική επικοινωνία. Η αµυντική πτυχή του εν λόγω δικαιώµατος, θα µπορούσε να κωδικοποιηθεί ως ελευθερία πρόσβασης στην ηλεκτρονική επικοινωνία και απονέµει στον φορέα του αξιώσεις αποχής του κράτους από αυθαίρετες παρεµβάσεις στις τεχνικές διαδικασίες που υλοποιούν την ηλεκτρονική µας επικοινωνία. Η ελευθερία πρόσβασης αναδεικνύεται έτσι πλήρως οµόλογη της ελευθερίας ηλεκτρονικής πληροφόρησης, ανταπόκρισης και εν γένει επικοινωνίας: στο πλαίσιο της κοινωνίας της πληροφορίας, η προσβολή της µιας συρρέει κατ’ ανάγκην µε την προσβολή της άλλης.

Ωστόσο, το νέο δικαίωµα πρόσβασης περιλαµβάνει ιδίως ένα δικαίωµα στην πρόσβαση, το οποίο και αντανακλά κατ’ εξοχήν την υποχρέωση του κράτους να διευκολύνει, όπως είδαµε παραπάνω, σύµφωνα µε το εδάφιο β’ της παρ. 2, την ηλεκτρονική επικοινωνία. Η παροχική πτυχή του δικαιώµατος συνδέεται κατ’ αρχήν µε τη διασφάλιση καθολικής υπηρεσίας για την πρόσβαση στα δίκτυα ηλεκρονικής υπηρεσίας και επεκτείνεται, σε ορισµένες περιστάσεις, σε δεσµευτική υποχρέωση για θετική διάκριση η δωρεάν δηµόσια παροχή. Όπως όµως η ελευθερία του τύπου (άρθρο 14 παρ. 2) παρέχει έρεισµα στην ελεύθερη οικονοµική λειτουργία των επιχειρήσεων τύπου και την προστασία του µεταξύ τους ελεύθερου ανταγωνισµού, έτσι και το δικαίωµα πρόσβασης φαίνεται να θεµελιώνει την οικονοµική ελευθερία των επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται στις επιµέρους αγορές του κλάδου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών.

Η προετοιµασία της θεσµικής εµπλοκής της χώρας στην κοινωνία της πληροφορίας ξεκίνησε κάτω από την επιρροή της ευρωπαϊκής Πράσινης Βίβλου για τη σύγκλιση των τεχνολογικών κλάδων ραδιοτηλεόρασης, 37 Βλ. στην ίδια κατεύθυνση η απόφαση Ε∆∆Α Autronic AG κατά Ελβετίας (1990).

Page 20: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

20

τηλεπικοινωνιών και πληροφορικής. Η Λευκή Βίβλος στην οποία απέληξε η προετοιµασία καθοδήγησε και αποφάσεις για την χρηµατοδοτική ενίσχυση της εδραίωσης της κοινωνίας της πληροφορίας στην χώρα από τα κονδύλια του Γ’ Κοινοτικού Πλαισίου Στήριξης.

Με τις διατάξεις του Ν. …/2000 καταστρώθηκε το πλαίσιο διαχείρισης ενός τελικά δυσκίνητου Επιχειρησιακού Προγράµµατος «Κοινωνία της Πληροφορίας» η διαχείριση του οποίου ανατέθηκε σε Ειδική Γραµµατεία για την Κοινωνία της Πληροφορίας, του υπουργείου Οικονοµίας και Οικονοµικών. Την ίδια περίοδο, µε τις διατάξεις του Ν. 2867/2000 επήλθε επιτέλους η πλήρης εναρµόνιση της εθνικής µας νοµοθεσίας µε το κοινοτικό πλαίσιο της απελευθέρωσης των τηλεπικοινωνιών ενώ µε το π.δ. 180/2000 προσδιορίστηκαν οι προδιαγραφές για την ασφάλεια των ηλεκτρονικών υπογραφών. Ταυτοχρόνως, αν και µε αρκετή δυστοκία, ρυθµίσεις της διοικητικής διαδικασίας άρχισαν να συµπεριλαµβάνουν τη δυνατότητα ηλεκτρονικής τέλεσης έγκυρης διοικητικής ενέργειας, όπως λ.χ. η παραλαβή αιτήσεων παροχής πληροφοριών και η απάντησή τους ή η διοικητική ενδοεπικοινωνία µε ηλεκτρονικό ταχυδροµείο.38 Οι ρυθµίσεις αυτές συνδυάστηκαν µε τον σχεδιασµό και εκτέλεση πολλών ενεργών ακόµη προγραµµάτων δράσης. Η ελληνική διοίκηση όµως δεν τόλµησε τότε ούτε έχει ακόµη τολµήσει την ηλεκτρονική έκδοση ατοµικής διοικητικής πράξης.

Οι εξελίξεις αυτές κορυφώθηκαν µε την ψήφιση του άρθρου 5Α του Συντάγµατος, αλλά έκτοτε δεν φάνηκαν να έχουν κάποια αξιοσηµείωτη συνέχεια για λόγους πιθανόν αναγόµενους στην πολιτική ζωή της περιόδου. Στο µεταξύ όµως η Ευρωπαϊκή ένωση προχώρησε µε γρήγορους ρυθµούς στη κατεύθυνση της υπεσχηµένης από την Πράσινη Βίβλο κανονιστικής σύγκλισης των κλάδων. Μετά τις Οδηγίες για τις υπηρεσίες της Κοινωνίας της Πληροφορίας39 και την Οδηγία40 για το ηλεκτρονικό εµπόριο ο κοινοτικός νοµοθέτησης κατέστρωσε το 2002 ένα νέο κανονιστικό πλαίσιο για το σύνολο των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, εκτός της παραδοσιακής οπτικοακουστικής µετάδοσης.41 Από το σύνολο των πέντε βασικών Οδηγιών η χώρα µας εξακολουθεί να µην έχει ενσωµατώσει καµία, αν και σχέδιο ενσωµάτωσης της

38 Βλ. το άρθρο 14 του Ν. 2672/1998 και σειρά µεταγενέστερων εξαιρέσεων κατηγοριών εγγράφων από τις εν λόγω διατάξεις µε υπουργικές αποφάσεις. Βλ. σχετικά Ι.Α. Τάχου, Κώδικας ∆ιοικητικής ∆ιαδικασίας, σ. 94 επ. 39 98/34/ΕΚ και 98/48/ΕΚ 40 2000/31/ΕΚ 41 Το νέο αυτό κανονιστικό πλαίσιο των ηλεκτρονικών επικοινωνιών αποτελείται από µια γενική οδηγία, την οδηγία 2002/21/ΕΚ σχετικά µε κοινό κανονιστικό πλαίσιο για δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών (οδηγία πλαίσιο) και τέσσερις ειδικές οδηγίες: την οδηγία 2002/20/ΕΚ, για την αδειοδότηση δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών (οδηγία για την αδειοδότηση), την οδηγία 2002/19/ΕΚ, σχετικά µε την πρόσβαση σε δίκτυα ηλεκτρονικών επικοινωνιών και συναφείς ευκολίες, καθώς και µε τη διασύνδεσή τους (οδηγία για την πρόσβαση), την οδηγία 2002/22/ΕΚ, για την καθολική υπηρεσία και τα δικαιώµατα των χρηστών όσον αφορά δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών (οδηγία καθολικής υπηρεσίας), και την οδηγία 2002/58/ΕΚ περί επεξεργασίας των δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα και προστασίας της ιδιωτικής ζωής στον τοµέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών (οδηγία για την προστασία της ιδιωτικής ζωής στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες).

Page 21: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

21

Οδηγίας για την προστασία της ιδιωτικής ζωής από τα µέσα ηλεκτρονικής επικοινωνίας εκκρεµεί σε διάφορα στάδια της νοµοπαραγωγικής διαδικασίας εδώ και δύο έτη και αναµένεται να ψηφιστεί σύντοµα.

Η σοβαρή αυτή εκκρεµότητα αποκτά ιδιαίτερη βαρύτητα λόγω του γεγονότος ότι η θεσµική αυτή αδράνεια, που προηγείται της πολιτικής εναλλαγής στη διακυβέρνηση της χώρας, επεκτείνεται και στο θέµα της εξειδίκευσης και ενεργοποίησης δεσµεύσεων για το κράτος, που αποτυπώνει η παρ. 2 και ιδίως το εδ. β’ του άρθρου 5Α. Η εναρµόνιση µε το κοινοτικό δίκαιο θα παρείχε τουλάχιστον, έστω και παρά την απουσία προθυµίας των κυβερνώντων, σειρά συγκεκριµένων νοµικών εξουσιών στους χρήστες των δικτύων ηλεκτρονικής επικοινωνίας. Ο εθνικός νοµοθέτης µάλιστα επεφύλασσε µε τον Ν. 3037/2002 περί απαγόρευσης παιγνίων ένα σοβαρό πλήγµα στην κοινωνία της πληροφορίας θέτοντας εκτός νόµου µια από τις βασικότερες οδούς διείσδυσης της ψηφιακής κουλτούρας στον εγχώριο πληθυσµό, την ηλεκτρονική ψυχαγωγία σε συγκεκριµένους, δηµόσια προσιτούς χώρους. Ο ανοικτός πατερναλισµός αλλά και πλήρης άγνοια του φαινοµένου που εκδηλώνει πανηγυρικά η ρύθµιση αυτή πρόκειται, κατά τα φαινόµενα, να οδηγήσει σύντοµα στην αναγνώριση της αντισυνταγµατικότητάς της από το Συµβούλιο της Επικρατείας. Ήδη µε την υπ’ αριθ. 148/2004 απόφασή της η Επιτροπή Αναστολών του ΣτΕ έκρινε ότι η πρόδηλη υπέρβαση των απαιτήσεων της αναλογικότητας υποχρεώνει σε αναστολή της εκτέλεσης της προσβαλλόµενης πράξης. Αντιµέτωπη ωστόσο µε το ενδεχόµενο εφαρµογής εν προκειµένω του 5Α παρ. 2, κρίνει εν τέλει ότι ότι δεν εγείρεται ζήτηµα. Οι αντιδράσεις της κοινωνίας των πολιτών κατά του µέτρου αυτού ήταν έντονες και διεθνείς. Παρ’ όλα αυτά η αποτελεσµατικότητά τους ήταν µεγαλύτερη στην περίπτωση της πρόσφατης απόπειρας του Οργανισµού Τηλεπικοινωνιών Ελλάδος, ιδιωτικού φορέα καθολικής υπηρεσίας πλέον, να αυξήσει τα τιµολόγια πρόσβασης στις υπηρεσίες διαδικτύου.42

∆εν µπορούµε ωστόσο να αναµένουµε ότι τα δικαστήριά µας θα είναι σε θέση να επαναλάβουν την Reno v. ACLU (1997) του αµερικανικού ανωτάτου δικαστηρίου. Ούτε µπορούµε να εναποθέσουµε την υλοποίηση της αµυντικής λειτουργίας του άρθρου 5Α παρ. 2 στον συνταγµατικό πατριωτισµό των φανατικών της ηλεκτρονικής επικοινωνίας. Μόνη η ενήµερη και εµπεριστατωµένη εξειδίκευση των πτυχών της κανονιστικά πλούσιας αυτής διάταξης από τον κοινό νοµοθέτη µπορεί να παρέχει στην ελεύθερη συµµετοχή του καθενός µας στην κοινωνία της πληροφορίας ποιότητα και κυρίως ασφάλεια. Ιδίως σε µια εποχή που τα προσχήµατα της αυθαίρετης παρέµβασης περισσεύουν. ΙV. Άρθρο 9Α : πέντε χρόνια µετά την αναθεώρηση α. Προστασία προσωπικών δεδοµένων – Η ρύθµιση του 9 Α 42 Για το ζήτηµα βλ. Γ. Παπαδηµητρίου, …., στο Το Βήµα της … Νοεµβρίου 2005.

Page 22: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

22

Η προστασία προσωπικών δεδοµένων αναδείχθηκε σε δικαίωµα µε συνταγµατική περιωπή µε την τελευταία αναθεώρηση. Το άρθρο 9 Α διατυπώνει το δικαίωµα προστασίας των προσωπικών δεδοµένων έναντι της συλλογής, επεξεργασίας και χρήσης αυτών. Ο αναθεωρητικός νοµοθέτης εστίασε κυρίως στους κινδύνους που ενέχει η ηλεκτρονική επεξεργασία, χωρίς ωστόσο να περιορίσει σε αυτή την κανονιστική εµβέλεια της νέας διάταξης. Παρά την απουσία αναφοράς ιδιαίτερων χαρακτηριστικών του δικαιώµατος43 επιδιώκεται η θωράκισή του µέσω της «ανεξάρτητης αρχής» που επιφορτίζεται, συνταγµατικά πλέον, µε τη «διασφάλιση της προστασίας». Το ελάχιστο περιεχόµενο της διάταξης συνίσταται σε κάθε περίπτωση στην παραδοχή και επιταγή ότι η επεξεργασία προσωπικών δεδοµένων είναι σύµφωνη µε το Σύνταγµα, µόνο εφόσον θεµελιώνεται σε νόµο που α) ορίζει τις προϋποθέσεις νόµιµης επεξεργασίας προσωπικών δεδοµένων µε τρόπο, ώστε να διασφαλίζεται η εκ του Συντάγµατος πλέον επιτασσόµενη προστασία τους και β) ρυθµίζει τα της ανεξάρτητης αρχής. Το Άρθρο 9 Α, αποτελώντας όρο και εγγύηση της άσκησης του δικαιώµατος συµµετοχής στην Κοινωνία της Πληροφορίας (άρθρο 5 Α § 2) αλλά και όρο της χρήσης και επίκλησης αποδεικτικών µέσων (άρθρο 19 § 3), περιλαµβάνεται στη νέα «πληροφοριακή (συνταγµατική/έννοµη) τάξη»44, δηλ. στα δικαιώµατα που επιχειρούν να ρυθµίσουν τη ροή της πληροφορίας ανάµεσα στο Κράτος και τα άτοµα και ανάµεσα στα τελευταία στις µεταξύ τους σχέσεις.

H συνταγµατική διάταξη δεν δηµιούργησε αλλά τυποποίησε ένα δικαίωµα: Η ρητή κατοχύρωσή του επιβεβαίωσε την ερµηνευτική συναγωγή του δικαιώµατος από προυφιστάµενους και µάλιστα θεµελιώδεις συνταγµατικούς κανόνες (Άρθρο 2 § 1, 5 § 1 και 9 Συντάγµατος)45. Μέσω της ειδικής συνταγµατικής διάταξης δια-δηλώθηκε η ιδιαίτερη αξία του δικαιώµατος, το οποίο είχε αποκτήσει - ήδη νοµοθετικά - έναν ικανό αριθµό χαρακτηριστικών, ώστε να διαχωρίζεται πλέον µε σαφήνεια από τα δικαιώµατα, από τα οποία έλκει την «καταγωγή» του. Αναµφίβολα η εισαγωγή του νέου συνταγµατικού άρθρου εξέφραζε τη διάγνωση αυτού του νέου δικαιώµατος από την κοινωνία αλλά και απεικόνιζε τη διεθνή συνταγµατική εξέλιξη, όπως αυτή εκφράστηκε σε διακρατικό αλλά και εθνικό συνταγµατικό επίπεδο46.

43 Σε αντίθεση µε τον Χάρτη των Θεµελιωδών ∆ικαιωµάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης που περιλαµβάνει ως στοιχεία του δικαιώµατος: α) τη θεµελίωση της νοµιµότητας της επεξεργασίας είτε στη συγκατάθεση είτε σε ρητή διάταξη νόµου, β) την αρχή του νόµιµου και θεµιτού σκοπού της επεξεργασίας ,γ) την κατοχύρωση των δικαιωµάτων του ατόµου µε έµφαση στο δικαίωµα πρόσβασης και δ) τον έλεγχο της εφαρµογής από ανεξάρτητη αρχή. 44 Για την έννοια της (συνταγµατικής) πληροφοριακής τάξης (Informationsordnung), κατ’ αντιστοιχία της έννοιας της οικονοµικής τάξης (Wirtschaftsordnung) βλ. W. Zöllner, Informationsordnung und Recht, Berlin 1990, σ. 7 επ. 45 Σχετικά βλ. Μήτρου Λ., Προστασία προσωπικών δεδοµένων : ένα νέο δικαίωµα;, σε ∆. Τσάτσου/Ε. Βενιζέλου/Ξ. Κοντιάδη, Το Νέο Σύνταγµα –Πρακτικά συνεδρίου για το αναθεωρηµένο Σύνταγµα 1975/1986/2001, Αθήνα – Κοµοτηνή 2001, σελ. 83 46 Είναι αξιοσηµείωτο ότι κατά τα τελευταία χρόνια αρκετές χώρες της Ανατολικής Ευρώπης, επιδιώκοντας ένα σύγχρονο συνταγµατικό πλαίσιο αλλά και προσαρµοζόµενες στην υποχρέωση υιοθέτησης του «κοινοτικού κεκτηµένου» δεν περιορίστηκαν στην εκπόνηση

Page 23: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

23

β Η διεθνής εµπειρία: το δικαίωµα προστασίας προσωπικών δεδοµένων στη διεθνή έννοµη τάξη. Η αναφορά στη διεθνή εξέλιξη είναι κρίσιµη καθώς το δικαίωµα αυτό εισήχθη νοµοθετικά στην ελληνική έννοµη τάξη, αναζητώντας και ανευρίσκοντας το συνταγµατικό του έρεισµα σε άλλες συνταγµατικές ρυθµίσεις, µέσω της ενσωµάτωσης κοινοτικού δικαίου αλλά και ως όρος συµµόρφωσης προς διεθνείς υποχρεώσεις της χώρας47 . Η αποτίµηση της κανονιστικής εµβέλειας της νέας συνταγµατικής διάταξης αλλά και της ενάσκησης του δικαιώµατος δεν µπορεί να γίνει ερήµην των διεθνών εξελίξεων καθώς το περιεχόµενό του ή -για να ακριβολογούµε- οι περιορισµοί αυτού (άρα σε τελευταία ανάλυση και κατ΄ αποτέλεσµα και το περιεχόµενό του) διαµορφώνονται ως αποτέλεσµα πρωτοβουλιών και συνεργασιών σε διακρατικό επίπεδο. Η ανάπτυξη και διαφοροποίηση των αρµοδιοτήτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης συνεπάγεται ταυτόχρονα την διαρκώς εντεινόµενη ροή και χρήση προσωπικών πληροφοριών: δηµιουργούνται νέες ανάγκες και νέες πληροφοριακές προσδοκίες προκειµένου η Ένωση να ανταποκριθεί στη στόχευσή της να ολοκληρωθεί ως πολιτική οντότητα48.

H συνταγµατική κατοχύρωση της προστασίας προσωπικών δεδοµένων έπεται ελάχιστα χρονικά µιας σηµαντικής εξέλιξης στον ευρωπαϊκό συνταγµατικό πολιτισµό, δηλ. την υιοθέτηση του Χάρτη των Θεµελιωδών ∆ικαιωµάτων στη Σύνοδο της Νίκαιας (∆εκέµβριος 2000) Το άρθρο 8 του Χάρτη που αναφέρεται σε «προστασία δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα» αναδεικνύει την αυτοτέλεια έναντι της προστασίας του ιδιωτικού βίου(άρθρο 7) αλλά και αποτυπώνει το ευρωπαϊκό κεκτηµένο ως προς την προστασία των προσωπικών δεδοµένων. Στη διατύπωσή του είναι αναγνωρίσιµη η επιρροή της κοινοτικής νοµοθεσίας49 αλλά και του πλαισίου που διαµορφώνεται από το άρθρο 8 της ΕΣ∆Α και τη Σύµβαση 108 του Συµβουλίου της Ευρώπης για

κοινής νοµοθεσίας αλλά περιέλαβαν την προστασία προσωπικών δεδοµένων στα Συντάγµατά τους (Ουγγαρία, Σλοβακία, Τσεχία, Κροατία, Λιθουανία, Πολωνία, .Σλοβενία) 47 Η Σύµβαση 108 του Συµβουλίου της Ευρώπης για την προστασία του ατόµου έναντι της επεξεργασίας δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα, την οποία η Ελλάδα είχε κυρώσει ήδη από το 1992 προέβλεπε την υποχρέωση λήψη νοµοθετικών µέτρων από τους εθνικούς νοµοθέτες. Εξάλλου η ύπαρξη εθνικού δικαίου και αντίστοιχης ανεξάρτητης Αρχής ήταν – σύµφωνα µε τη Σύµβαση Εφαρµογής της Συνθήκης, αναγκαία προϋπόθεση συµµετοχής στον Ενιαίο Χώρο Σένγκεν. 48 Βλ. Simitis S., Der verkürzte Datenschutz. Versuch einer Korrektur der Defizite und Diskrepanz im justitiellen und Sicherheitsbereich der Europäischen Union, Baden-Baden 2004, σελ. 13 επ. 49 Οδηγία 95/46/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συµβουλίου για την προστασία του ατόµου έναντι της επεξεργασίας δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα και για την ελεύθερη κυκλοφορία των δεδοµένων αυτών και άρθρο 286 της Συνθήκης των ΕΚ που επεκτείνει την εφαρµογή των κοινοτικών διατάξεων για την προστασία των προσωπικών δεδοµένων, όπως της Οδηγίας 95/46/ΕΚ, στα όργανα και τους οργανισµούς της Κοινότητας, εφόσον η επεξεργασία εµπίπτει στο πεδίο εφαρµογής του κοινοτικού δικαίου.

Page 24: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

24

την προστασία των προσώπων από την αυτοµατοποιηµένη επεξεργασία των δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα50.

Παρά την αµφισβήτηση που γνώρισε το συνταγµατικό εγχείρηµα στην Ευρώπη κατά το τελευταίο διάστηµα η συµπερίληψη της προστασίας προσωπικών δεδοµένων στο Σχέδιο Ευρωπαϊκής Συνταγµατικής Συνθήκης και µάλιστα σε δύο άρθρα (Ι-51 και ΙΙ-68) δεν συνιστά απλώς επιβεβαίωση της αγκύρωσης του δικαιώµατος αυτού στον ευρωπαϊκό συνταγµατικό πολιτισµό αλλά ουσιαστική ενίσχυσή του. Σε συµβολικό και πολιτικό επίπεδο ίσως η κρισιµότερη αναφορά είναι αυτή του άρθρου Ι – 51, όπου η προστασία προσωπικών δεδοµένων συµπεριλαµβάνεται στις θεσµικές συνιστώσες του δηµοκρατικού βίου της Ένωσης.51 Η προσέγγιση αυτή ανταποκρίνεται στην αντίληψη ότι η προστασία προσωπικών δεδοµένων συνιστά ουσιώδη προϋπόθεση για την άσκηση άλλων θεµελιωδών δικαιωµάτων αλλά και τη λειτουργία της δηµοκρατίας. Ο σεβασµός του δικαιώµατος επιτάσσεται στα κράτη µέλη, όταν εφαρµόζουν το δίκαιο της Ένωσης, δηλ. εν προκειµένω στον πρώτο πυλώνα. Ο περιορισµός αυτός δικαιολογεί και την παράλληλη αναφορά στη (διασυνοριακή) ελεύθερη κυκλοφορία των δεδοµένων, µία εξισορρόπηση στόχων που διατρέχει την προσέγγιση της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όπως τουλάχιστον έχει εκφραστεί από τα δεσµευτικά κανονιστικά κείµενα.52 Αξιοσηµείωτη είναι ωστόσο η επιβεβαίωση της θέσης ότι η εποπτεία της τήρησης των κανόνων από ανεξάρτητες αρχές συνιστά ουσιώδη όρο πραγµάτωσης του δικαιώµατος.53 Το άρθρο ΙΙ-68 επαναλαµβάνει τη διατύπωση του άρθρου 8 του Χάρτη των Θεµελιωδών ∆ικαιωµάτων, επιβεβαιώνοντας τη βούληση να αποδοθεί ένα – ελάχιστο; - περιεχόµενο

50 Βλ. Γουργουράκη ∆., Η προστασία των προσωπικών δεδοµένων σύµφωνα µε το άρθρο 8 του Χάρτη των Θεµελιωδών ∆ικαιωµάτων (Οµιλία), http://www.dpa.gr 51 « Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωµα προστασίας των δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα που το αφορούν.....». Στα θεµέλια του δηµοκρατικού βίου της ΄Ένωσης περιλαµβάνονται η αρχή της δηµοκρατικής ισότητας, η αρχή της αντιπροσωπευτικής δηµοκρατίας, η αρχή της συµµετοχικής δηµοκρατίας, ο αυτόνοµος κοινωνικός διάλογος των κοινωνικών εταίρων, ο Ευρωπαίος ∆ιαµεσολαβητής, η διαφάνεια αλλά και ο σεβασµός των εκκλησιών και των µη οµολογιακών ενώσεων. 52 Βλ. τον διπλό στόχο της Οδηγίας 95/46/ΕΚ « για την προστασία των φυσικών προσώπων έναντι της επεξεργασίας δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα και για την ελεύθερη κυκλοφορία των δεδοµένων αυτών» και της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ σχετικά µε την επεξεργασία των δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα και την προστασία της ιδιωτικής ζωής στον τοµέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Στη δεύτερη µάλιστα περίπτωση µέληµα της Ε.Ε. συνιστά όχι µόνο η ελεύθερη κυκλοφορία προσωπικών δεδοµένων αλλά και η ελεύθερη κυκλοφορία εξοπλισµών και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών. (Βλ. άρθρο 1) 53 “.......Η τήρηση των κανόνων αυτών υπόκειται στον έλεγχο ανεξάρτητων αρχών. Η αρχή αυτή αποτυπώνεται για πρώτη φορά σε υπερεθνικό νοµοθετικό κείµενο ήδη στην Οδηγία 95/46/ΕΚ και ειδικότερα στο άρθρο 28. Είναι πάντως αξιοσηµείωτο ότι την ίδια χρονική περίοδο (8η Νοεµβρίου 2001) µε την υιοθέτηση του Χάρτη των Θεµελιωδών ∆ικαιωµάτων (2000) και την ψήφιση του αναθεωρηµένου ελληνικού συντάγµατος (Απρίλιος 2001) ο ανεξάρτητος θεσµικός έλεγχος αναγνωρίζεται (στο άρθρο 1) ως αποφασιστικής σηµασίας παράµετρος για την προστασία του δικαιώµατος και από το Πρόσθετο Πρωτόκολλο της Σύµβασης 108 για την Προστασία των Ατόµων έναντι της αυτοµατοποιηµένης επεξεργασίας προσωπικών δεδοµένων που αφορά τις εποπτικές αρχές και τις διασυνοριακές ροές δεδοµένων ( http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/181.htm)

Page 25: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

25

αρχών και δικαιωµάτων που συγκροτούν την προστασία προσωπικών δεδοµένων.

Η συµβολική και ουσιαστική σηµασία της αυτοτελούς προστασίας των προσωπικών δεδοµένων είναι περισσότερο από προφανής: όπως προκύπτει από το άρθρο 51 του Χάρτη το πεδίο εφαρµογής του άρθρου 8 αφορά το σύνολο της δράσης της Ε.Ε. και συγκεκριµένα και τους τρεις πυλώνες. Η δέσµευση ως προς το θεµελιώδες δικαίωµα είναι σαφής, δεν υποκαθιστά ωστόσο επαρκώς τα ελλείµµατα προστασίας που προκύπτουν από το γεγονός ότι δεν υφίστανται ενιαίοι κανόνες για την προστασία προσωπικών δεδοµένων στο πλαίσιο του τρίτου πυλώνα: Αντίθετα στις σχετικές συµβάσεις και αποφάσεις54 καταγράφεται αξιοσηµείωτη διαφοροποίηση ως προς τις προβλεπόµενες ρυθµίσεις της επεξεργασίας και τις εγγυήσεις των δικαιωµάτων των προσώπων55.

Η κατοχύρωση σε «συνταγµατικό» επίπεδο56 δεν αντιστοιχεί σε µία γενικότερη κανονιστική ενίσχυση του δικαιώµατος: το αντίθετο µάλιστα. Κατά την τελευταία πενταετία και ως απότοκο της 11ης Σεπτεµβρίου 2001 παρατηρείται η βαθµιαία συρρίκνωση της προστασίας των προσωπικών δεδοµένων. Η αύξηση των περιορισµών του δικαιώµατος επιβάλλεται δε κυρίως µέσω διακρατικών συµφωνιών ή εργαλείων του υπερεθνικού δικαίου. Η συρρίκνωση αυτή αποτυπώνεται ανάγλυφα σε δύο πρόσφατα παραδείγµατα: α) την υιοθέτηση της αρχής της διαθεσιµότητας των προσωπικών δεδοµένων στις αρµόδιες αρχές στο πλαίσιο της αστυνοµικής και ποινικής συνεργασίας στις ποινικές υποθέσεις57 β) την υιοθέτηση της Οδηγίας για τη διατήρηση των δεδοµένων που συνδέονται µε την παροχή υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών για σκοπούς καταπολέµησης του εγκλήµατος.58 Η κανονιστική ισχύς του δικαιώµατος προστασίας των προσωπικών δεδοµένων υποσκάπτεται µε γεωµετρικά αυξανόµενο τρόπο από την παγκοσµιοποίηση των πληροφοριακών ροών. Η διασυνοριακή ροή προσωπικής πληροφορίας συνιστά µείζον ζήτηµα λόγω των σηµαντικών 54 Όπως η Σύµβαση Εφαρµογής της Συνθήκης του Σένγκεν, η Σύµβαση Europol, η Συµφωνία για τη δικαστική συνδροµή στις ποινικές υποθέσεις, ο Κανονισµός για τη Eurodac κλπ. 55 Βλ. Simitis, οπ.π. (σηµ. 6), σελ. 14 επ. 56 Η οποία συνοδεύεται από την ανάδειξη του Ευρωπαίου Επόπτη για την Προστασία Προσωπικών ∆εδοµένων 57 Βλ. ιδίως το τρίτο κεφάλαιο του σχεδίου της Απόφασης – Πλαίσιο, η οποία δεν αναφέρεται πλέον µόνο σε διαβίβαση δεδοµένων αλλά και σε «διαθεσιµότητα-προσβασιµότητα» από αρχές άλλων κρατών µελών, προδιαγράφοντας το πλαίσιο µιας πολυλειτουργικής χρήσης των δεδοµένων σε διακρατικό πλέον επίπεδο. Βλ. Proposal for a Council Framework Decision on the protection of personal data processed in the framework of police and judicial co-operation in criminal matters, και ιδίως , Brussels 4.10.2005, COM (2005) 475 final, 2005/0202 (CNS), http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/en/com/2005/com2005_0475en01.pdf 58 Οι ρυθµίσεις της Οδηγίας αυτής που υιοθετήθηκε από το Συµβούλιο (02.12.2005) και το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο (14.02.2005) οδηγούν σε σοβαρό περιορισµό της προστασίας των προσωπικών δεδοµένων αλλά και της ελευθερίας της επικοινωνίας. Βλ. (Proposal of a) Directive of the European Parliament and of the Council on the retention of data processed in connection with the provision of public electronic communication services and amending Directive 2002/58/EC, Brussels 02.12.2005

Page 26: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

26

αποκλίσεων ως προς το επίπεδο προστασίας που προσφέρεται στις διάφορες έννοµες τάξεις. Η διαπίστωση αυτή αλλά και ταυτόχρονα η πεποίθηση ότι «το δικαίωµα στην προστασία προσωπικών δεδοµένων και στην ιδιωτικότητα συνιστά θεµελιώδες δικαίωµα του ανθρώπου» οδήγησε τη ∆ιεθνή Συνδιάσκεψη των Επιτρόπων Προστασίας ∆εδοµένων και Ιδιωτικότητας να διατυπώσει τη «βούληση για την ενίσχυση της διεθνούς αναγνώρισης του οικουµενικού χαρακτήρα του δικαιώµατος» και να προτείνει την εκπόνηση µιας παγκόσµιας σύµβασης, ζητώντας µάλιστα από τα Ηνωµένα Έθνη να προετοιµάσουν ένα «δεσµευτικό νοµικό εργαλείο», το οποίο θα πρέπει να διατυπώνει επακριβώς και λεπτοµερώς τα δικαιώµατα προστασίας των προσωπικών δεδοµένων και ιδιωτικότητας ως ανθρώπινα δικαιώµατα.59 γ. Η προστασία προσωπικών δεδοµένων µετά την αναθεώρηση Καθώς η προστασία προσωπικών δεδοµένων είχε ήδη καθιερωθεί στην έννοµη τάξη ως κοινή νοµοθεσία60 και κυρίως κατ’ επιταγή κοινοτικών και διεθνών συµβατικών υποχρεώσεων η ρητή συνταγµατική κατοχύρωση δεν είχε ως αποτέλεσµα τη γέννηση µιας υποχρέωσης του νοµοθέτη να υλοποιήσει τη συνταγµατική επιταγή µέσω της υιοθέτησης νέων κανόνων.61 Η προύπαρξη κανόνων εγείρει ωστόσο το ζήτηµα της ερµηνευτικής σχέσης µεταξύ του συνταγµατικού κανόνα και της κοινής νοµοθεσίας. Η διερεύνηση και επίλυση του ζητήµατος αποκτά ιδιαίτερη σηµασία αναφορικά µε τις ευχέρειες ή και τις τυχόν υποχρεώσεις του νοµοθέτη ως προς την τροποποίηση παλαιών και την υιοθέτηση νέων κανόνων.

Αναµφίβολα η ιεραρχία των κανόνων δικαίου επιβάλλει τον έλεγχο της συµφωνίας των προυφιστάµενων ρυθµίσεων προς τη συνταγµατική διάταξη.62 Ταυτόχρονα όµως και λόγω του «αναγνωριστικού-διακηρυκτικού» χαρακτήρα του άρθρου 9 Α, είναι ακριβώς η προυφιστάµενη νοµοθεσία που – καταρχήν - προσδίδει συγκεκριµένο περιεχόµενο και νοηµατοδοτεί το νέο 59 Η διακήρυξη αναφέρεται σε “enforceable hθman rightσ”. Βλ. 27th International Conference of Data Protection and Privacy Commissioners, Montreux Declaration, “The protection of personal data and privacy in a globalised world: a universal right respecting diversities”, http://www.edps.eu.int/legislation/05-09-16_Montreux_declaration_EN.pdf 60 Συγκεκριµένα πρόκειται για τον Ν. 2472/97, όπως ισχύει, για την προστασία του ατόµου από την επεξεργασία δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα και τον Ν. 2774/99 για την προστασία των προσωπικών δεδοµένων στον τηλεπικοινωνιακό τοµέα, ο οποίος ωστόσο τελεί υπό τροποποίηση καθώς εκκρεµεί η συµµόρφωση στη Οδηγία 2002/58/ΕΚ (Οδηγία για την προστασία της ιδιωτικής ζωής στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες) 61 Ενώ στην περίπτωση του άρθρου 5 Α § 2 υφίσταται υποχρέωση του νοµοθέτη να εξειδικεύσει τη συνταγµατική επιταγή, χωρίς αυτό να σηµαίνει ότι αυτή στερείται παντελώς κανονιστικότητας όσο ο κοινός νοµοθέτης απέχει της ρύθµισης. Βλ. Μήτρου Λ., Το δικαίωµα συµµετοχής στην Κοινωνία της Πληροφορίας, (Υπό δηµοσίευση στον συλλογικό τόµο µε…..) 62 ∆ιατυπώνεται π.χ. το ερώτηµα, εάν µε δεδοµένη την αναγνώριση ατοµικών δικαιωµάτων στα νοµικά πρόσωπα δεν είναι πλέον εκ του Συντάγµατος επιβεβληµένη η επέκταση της προστασίας και σε αυτά. Ήδη προ της αναθεώρησης είχε υποστηριχθεί η άποψη ότι το δικαίωµα του πληροφοριακού αυτοκαθορισµού αποτελεί εκδήλωση της προσωπικότητας και των νοµικών προσώπων. Βλ. Αυγουστιανάκη Μ., Προστασία του ατόµου από την επεξεργασία προσωπικών δεδοµένων, ∆τΑ Νο 11 (2001), σελ. 687

Page 27: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

27

δικαίωµα, το οποίο συγκροτείται από τις αρχές, προϋποθέσεις και όρους επεξεργασίας προσωπικών δεδοµένων αλλά και από τα δικαιώµατα των προσώπων και τη θεσµική εγγύηση του ανεξάρτητου ελεγκτικού οργάνου.63

Με δεδοµένο το κανονιστικό πλαίσιο, το οποίο άλλωστε αποδίδει εν πολλοίς κοινοτικό δίκαιο, ο µεταγενέστερος της αναθεώρησης κοινός νοµοθέτης δεσµεύεται ως προς το επίπεδο προστασίας που το πλαίσιο αυτό καθιερώνει. Μείωση του επιπέδου προστασίας ως συνέπεια τροποποίησης νοµοθετικών διατάξεων θα αντέβαινε στη βούληση του αναθεωρητικού νοµοθέτη, ο οποίος επιδίωξε την ενίσχυση νοµοθετικά καθιερωµένων δικαιωµάτων έναντι ενδεχόµενων νοµοθετικών ή ερµηνευτικών-νοµολογιακών οπισθοδροµήσεων64. Η δέσµευση αυτή δεν ισχύει µόνο αναφορικά µε την τροποποίηση των κείµενων νόµων, δηλ. του Νόµου 2472/97 και του Ν. 2774/99 αλλά και την υιοθέτηση ρυθµίσεων που αφορούν επιµέρους πεδία της κρατικής εξουσίας και της ιδιωτικής δραστηριότητας.

Στο διάστηµα που έπεται της αναθεώρησης δεν σηµειώνεται σηµαντική νοµοθετική παραγωγή όσον αφορά τη ρύθµιση της επεξεργασίας και συνακόλουθα της προστασίας προσωπικών δεδοµένων. Η αποχή αυτή εξηγείται από δύο λόγους: Το προυφιστάµενο νοµοθετικό καθεστώς δεν ήγειρε ζητήµατα ασυµφωνίας προς το Σύνταγµα και εξάλλου δεν είχε υποστεί για ικανό χρονικό διάστηµα τη δοκιµασία της εφαρµογής, ώστε να κρίνεται επιβεβληµένη η τροποποίησή του. Περαιτέρω η ευρεία κανονιστική αρµοδιότητα της Αρχής Προστασίας Προσωπικών ∆εδοµένων φαίνεται να ικανοποιεί σε κάποιο βαθµό την ανάγκη για εξειδίκευση των γενικών αρχών της προστασίας προσωπικών δεδοµένων σε ιδιαίτερα περιβάλλοντα και συνθήκες επεξεργασίας αυτών.65 Είναι ωστόσο αξιοσηµείωτο ότι σε ορισµένες περιπτώσεις, στις οποίες προβλέφθηκαν ειδικές µορφές και περιστάσεις επεξεργασίας προσωπικών δεδοµένων, ο νοµοθέτης παραπέµπει εν γένει στον Ν. 2472/97 ως προς τις προϋποθέσεις και εγγυήσεις επεξεργασίας66.

63 Η διασφάλιση του δικαιώµατος από ανεξάρτητη αρχή συνιστά τη µόνη σαφή αναφορά στο περιεχόµενο του δικαιώµατος καθώς γίνεται δεκτό ότι ο ανεξάρτητος θεσµικός έλεγχος συνιστά εγγενές και απαραίτητο συστατικό της αποτελεσµατικής άσκησης του δικαιώµατος. 64 Βλ. Μήτρου, οπ. π. (σηµ. 3) σελ. 99 επ. Επίσης Χρυσόγονο Κ., ο οποίος υποστηρίζει ότι δεν είναι θεµιτή η κατάργηση ισχυουσών διατάξεων χωρίς την αντικατάστασή τους από άλλες που προσφέρουν παρεµφερή προστασία, Ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα, Αθήνα-Κοµοτηνή 2002, σελ. 199. 65 Βλ. π.χ. την Οδηγία 115/2001 για την προστασία των δεδοµένων των εργαζοµένων ή την Οδηγία 1122/2000 για την επεξεργασία προσωπικών δεδοµένων µέσω κλειστών κυκλωµάτων τηλεόρασης. 66 Ο νοµοθέτης του Ν. 2928/2001 (Τροποποίηση του Ποινικού Κώδικα και του Κώδικα Ποινικής ∆ικονοµίας για την προστασία του πολίτη από αξιόποινες πράξεις εγκληµατικών οργανώσεων) εισάγοντας την ειδική ανακριτική πράξη της συσχέτισης ή συνδυασµού δεδοµένων (άρθρο 253 Α § 1 ε) το υπήγαγε «στις ίδιες εγγυήσεις και διαδικασίες και υπό τους ουσιαστικούς όρους και προϋποθέσεις του Ν. 2472/97 για την προστασία των ατόµων από την επεξεργασία δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα». Η υπαγωγή αυτή ωστόσο εγείρει ερµηνευτικά ζητήµατα χωρίς να διασφαλίζει επαρκή προστασία. Βλ. Σπυράκο ∆., Η συσχέτιση και ο συνδυασµός προσωπικών δεδοµένων για την καταστολή του οργανωµένου εγκλήµατος, Ποινικά Χρονικά ΝΑ/2001, σελ. 1031 επ.

Page 28: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

28

Ως προς τη εναρµόνισή της προς τη συνταγµατική επιταγή ελέγχεται ωστόσο ο περιορισµός της έννοιας του «αρχείου» που εισάγεται από το προσχέδιο νόµου για την τροποποίηση του Ν. 2472/9767, µία τροποποίηση που υπαγορεύτηκε από παρατηρήσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής σε σχέση µε τις αποκλίσεις της ελληνικής νοµοθεσίας από την κοινοτική Οδηγία 95/46/ΕΚ.68 Αρχικά ο έλληνας νοµοθέτης, θεωρώντας τις ρυθµίσεις της Οδηγίας ως minimum επιταγές, προέκρινε µία ευρεία έννοια του αρχείου για να διευρύνει την προστασία των προσωπικών δεδοµένων. Η προτεινόµενη προσαρµογή στον κοινοτικό ορισµό69 δεν προσβάλλει µεν τον πυρήνα του δικαώµατος αλλά αναµφίβολα συνεπάγεται µείωση της προστασίας που δεν δικαιολογείται συγκεκριµένα από την ανάγκη διαφύλαξης άλλων δικαιωµάτων και συµφερόντων ή της εξασφάλισης της ελεύθερης κυκλοφορίας των προσωπικών δεδοµένων εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

Ζητήµατα ως προς τη διασφάλιση της προστασίας από ανεξάρτητη αρχή70 ενδέχεται να ανακύψουν από την όσµωση αρµοδιοτήτων µεταξύ αρχών µε συγγενείς αρµοδιότητες. Αν σε υπόθεση διερεύνησης αίτησης για «αναγραφή του θρησκεύµατος» ο Συνήγορος του Πολίτη αναγνωρίζει την ειδική αρµοδιότητα της Αρχής Προστασίας ∆εδοµένων Προσωπικού Χαρακτήρα71, ο διαχωρισµός αυτός δεν είναι το ίδιο ευχερής στην περίπτωση που ήδη η σύγκλιση των τεχνολογιών (εν προκειµένω πληροφορικής και τηλεπικοινωνιών) οδηγεί στη συµπλοκή των αρµοδιοτήτων της Αρχής Προστασίας Προσωπικών ∆εδοµένων και της Αρχής ∆ιασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (Α∆ΑΕ). Η επιλογή του κοινού νοµοθέτη να ιδρύσει νέα αρχή (Ν. 3115/2003) αντί να εµπιστευθεί τις αρµοδιότητες διασφάλισης της προστασίας προσωπικών δεδοµένων και της ελευθερίας της επικοινωνίας σε µία κοινή αρχή72, δεν συνιστά απαραίτητα ενδυνάµωση της προστασίας, καθώς τυχόν ερµηνευτικά ζητήµατα ως προς τον προσδιορισµό

67 Ως έχει το προσχέδιο νόµου που κατήρτισε η Ειδική Νοµοπαρασκευαστική Επιτροπή κατά τον χρόνο συγγραφής του παρόντος (∆εκέµβριος 2005). 68 Βλ. Ευρωπαϊκή Επιτροπή, Πρώτη Έκθεση για την εφαρµογή της Οδηγίας για την προστασία προσωπικών δεδοµένων (95/46/ΕΚ), Βρυξέλλες, 15.05.2003, COM (2003) 265 69 Ο ισχύων νόµος ορίζει ως αρχείο οποιοδήποτε σύνολο δεδοµένων , τα οποία αποτελούν ή πρόκειται να αποτελέσουν αντικείµενο επεξεργασίας ενώ η κοινοτική νοµοθεσία απαιτεί το σύνολο αυτό να είναι διαρθρωµένο, τα δε δεδοµένα να είναι προσιτά µε βάση ορισµένα κριτήρια. 70 Η συνταγµατική κατοχύρωση δεν δεσµεύει τον κοινό νοµοθέτη να προβεί σε διαφορετικές επιλογές ως προς τη µορφή µιας αρχής, εφόσον τυχόν αλλαγές δεν συνεπάγονται περιστολή της αποτελεσµατικής προστασίας. Αναλυτικότερα βλ. Μήτρου Λ., Η Αρχή Προστασίας Προσωπικών ∆εδοµένων, Εφαρµογές ∆ηµοσίου ∆ικαίου ΙΖ (2004), σελ. 4 επ. 71 Βλ. το σχετικό πόρισµα (αρ. πρωτ. Αναφοράς 11478/5.6.2002) µε αντικείµενο την : «Καταχώρηση προσωπικών δεδοµένων στο ∆ελτίο απογραφής στρατευσίµου». Πρέπει δε να σηµειωθεί ότι εκ του συστατικού νόµου του ο Συνήγορος του Πολίτη δεν µπορεί να επιληφθεί των πράξεων της Αρχής Προστασίας ∆εδοµένων Προσωπικού Χαρακτήρα (Άρθρο 3 § 1 του Ν. 2477/97). 72 Καθώς το Σύνταγµα τόσο στο άρθρο 9 Α Σ όσο και στο άρθρο 19 Σ αναφέρεται σε «ανεξάρτητη αρχή» χωρίς να την προσδιορίζει ονοµαστικά συνάγεται ότι η ίδρυση δύο αρχών δεν ήταν συνταγµατικά επιβεβληµένη. Η Αρχή Προστασίας Προσωπικών ∆εδοµένων είχε µάλιστα µε γνωµοδότησή της διατυπώσει το αίτηµα να ανατεθεί σε αυτή η αρµοδιότητα που προβλέπει το άρθρο 19.

Page 29: Συνταγµ » (µ ), µ.), µ ’, µ 2006, . 273-312 · 1 «Συνταγµατική πρόσληψη των τεχνολογικών εξελίξεων και «νέα» δικαιώµατα»

29

της αρµόδιας αρχής ή αντιφατικές αποφάσεις των αρχών αυτών µπορεί να οδηγήσουν σε απαξίωσή τους στη συνείδηση των αποδεκτών των επιταγών τους. δ. Ένα νέο 9 Α; Το άρθρο 9 Α τεκµηριώνει την ανάγκη και την επιταγή για θωράκιση της προσωπικής αυτονοµίας υπό συνθήκες διαρκούς εξέλιξης της τεχνολογίας. Ο δυναµικός χαρακτήρας της εξέλιξης αυτής αναγκάζει τον νοµοθέτη σε διαρκή αναστοχασµό και αναθεώρηση των ρυθµίσεών του. Το νοµοθετικό πλαίσιο που προϋπήρχε της συνταγµατικής κατοχύρωσης δεν παγιώνει τα ερµηνευτικά και εγγυητικά όρια του νέου δικαιώµατος. Η προσαρµογή των ρυθµίσεων στην περιρρέουσα τεχνολογική πραγµατικότητα είναι εγγενής όρος της αποτελεσµατικότητας της προστασίας. Η διατύπωση του νέου άρθρου, παρά τις νοµοτεχνικές αστοχίες και την ελλειπτικότητα των διατυπώσεων73, δεν αποτελεί εµπόδιο για την εγρήγορση του κοινού νοµοθέτη σε σχέση µε την ανταπόκριση στις προκλήσεις του τεχνολογικού περιβάλλοντος.

73 Βλ. Μήτρου, οπ.π. (σηµ. 3) σελ. 91 επ., όπου επισηµαίνεται, µεταξύ των άλλων, ότι θα ήταν προτιµότερο να υιοθετηθεί διατύπωση παρεµφερής µε αυτή του άρθρου 8 του Χάρτη των Θεµελιωδών ∆ικαιωµάτων, ώστε να προσδιορίζεται ο «σκληρός πυρήνας» του δικαιώµατος.