ΟΙ ΝΟΜΙΚΕΣ ΒΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΤΟΥ ∆ΗΜΟΣΙΟΥ

ΣΤΟ ΕΘΝΙΚΟ ∆ΙΚΑΙΟ

ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Ο όρος αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου 1 παραπέµπει σχεδόν αυτόµατα

στη διάταξη του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ. Ωστόσο, αν και είναι αναµφισβήτητο ότι

στη διάταξη αυτή θεµελιώνεται η συντριπτική πλειοψηφία των αγωγών που

ασκούνται ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων και αντίστοιχα οι σχετικές

δικαστικές αποφάσεις, δεν πρέπει να παραβλέψει κανείς ότι η αστική ευθύνη

του ∆ηµοσίου ισοδυναµεί µε την υποχρέωση του ∆ηµοσίου προς

αποζηµίωση2 (ή κατά άλλη διατύπωση προς αποκατάσταση της ζηµίας που

έχει προκληθεί3) και τέτοια προβλέπεται τόσο σε διατάξεις του Συντάγµατος

όσο και σε άλλες – πέραν του άρθρου 105 - διατάξεις νόµων. Επίσης, όπως

θα αναπτυχθεί εν συντοµία στο τέλος της παρούσας εισήγησης ευθύνη του

∆ηµοσίου προς αποζηµίωση δηµιουργείται και λόγω παραβιάσεως του

Κοινοτικού δικαίου. Προκειµένου να εξετασθούν οι ποικίλες αυτές νοµικές

βάσεις θα γίνει προσπάθεια συστηµατοποίησης τους µε κριτήρια αφενός, το

όργανο από τη δράση του οποίου γεννάται η υποχρέωση αποζηµίωσης και

αφετέρου, αν δράση αυτή είναι παράνοµη ή σύννοµη. Σηµειώνουµε πάντως εκ

των προτέρων ότι η παρούσα εισήγηση δεν θα ασχοληθεί µε την συµβατική

ευθύνη4 του ∆ηµοσίου και την ευθύνη αυτού από διαπραγµατεύσεις που

προηγούνται της σύναψης σύµβασης, αλλά µόνο µε την εξωσυµβατική αστική

ευθύνη. Την εξωσυµβατική ευθύνη θα προσεγγίσουµε ξεκινώντας από την

1 Χρησιµοποιείται στην παρούσα εισήγηση ο όρος αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου αντί αστική ευθύνη του Κράτους για να ακολουθηθεί η διατύπωση του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ, το οποίο αποτελεί την κύρια νοµική βάση για τη θεµελίωση της ευθύνης αυτής. Για επιχειρήµατα υπέρ της χρήσης του όρου αυτού βλ. Πρ. Παυλόπουλος Η αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου 1986 σ. 33 όπου και αναλυτικές παραποµπές σε όσους συγγραφείς επιλέγουν τον όρο αστική ευθύνη του Κράτους. 2 Βλ. Πρ. ∆αχτόγλου, Γενικό ∆ιοικητικό ∆ίκαιο, 5η εκδ., 2004, σ. 968, ο οποίος παρατηρεί εύστοχα ότι ο όρος «αστική ευθύνη» είναι παραπλανητικός διότι δεν σηµαίνει ευθύνη αστικού δικαίου, αλλά ευθύνη προς αποζηµίωση και διακρίνεται από την πειθαρχική και ποινική ευθύνη. 3 Πρ. Παυλόπουλος, Η αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου 1986, σ. 37 και ιδίως υπος. 25 4 Βλ. Επ. Σπηλιωτόπουλος Εγχειρίδιο ∆ιοικητικού ∆ικαίου, 12η εκδ., 2007 σ.231 επ. και ιδίως σ. 233 επ. που διακρίνει την ευθύνη σε συµβατική, ήτοι προκαλούµενη κατά την εκτέλεση σύµβασης που έχει συναφθεί µεταξύ ενός δηµοσίου νοµικού προσώπου και ενός τρίτου αντισυµβαλλοµένου (ανεξάρτητα αν πρόκειται για διοικητική σύµβαση ή σύµβαση που διέπεται από το ιδιωτικό δίκαιο) και σε εξωσυµβατική. Επίσης βλ. Αν. Τάχος, Ελληνικό ∆ιοικητικό ∆ίκαιο, 7η εκδ., 2003, σ. 838 επ. που χρησιµοποιεί επίσης τον όρο εξωσυµβατική αστική ευθύνη

κεντρικής σηµασίας διάταξη του άρθρου105 ΕισΝΑΚ, η οποία διέπει την

ευθύνη του ∆ηµοσίου για παράνοµες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του

κατά την άσκηση της δηµόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί

ΙΣΤΟΡΙΚΑ ΠΡΟΛΕΓΟΜΕΝΑ

Η ευθύνη του ∆ηµοσίου για την παράνοµη συµπεριφορά των οργάνων

του δεν ήταν ανέκαθεν αυτονόητη. Το ανεύθυνο της πολιτείας στηριζόταν στην

αρχή της κυριαρχίας, η οποία «απέκλειε την επανόρθωσιν των αδικιών του

ηγεµόνος»5. Ειδικότερα, το Κράτος ως κυρίαρχο είχε την αποκλειστική

αρµοδιότητα να θέτει τους κανόνες δικαίου και να καθορίζει την δική του

αρµοδιότητα ελεύθερα, χωρίς να υπόκειται σε άλλους περιορισµούς παρά

µόνο σε αυτούς που το ίδιο έθετε στον εαυτό του 6. Η επικράτηση όµως της

αρχής του Κράτους ∆ικαίου 7 καθώς και η εµφάνιση της οργανικής θεωρίας8,

σύµφωνα µε την οποία τα φυσικά πρόσωπα που εκφράζουν τη βούληση ενός

νοµικού προσώπου συνδέονται µε αυτό µε µια εσωτερική - λειτουργική σχέση

(οργανική σχέση) και κάθε πράξη ή παράλειψη των προσώπων αυτών κατά

την άσκηση των αρµοδιοτήτων τους 9επιφέρει έννοµες συνέπειες στο ίδιο το

νοµικό πρόσωπο (ανεξαρτήτως αν είναι νόµιµη ή παράνοµη,10,) οδήγησαν

στην απόδοση ευθύνης στο Κράτος για τις πράξεις και παραλείψεις των

οργάνων του. Πριν από την εισαγωγή του Αστικού Κώδικα (ΑΚ) η ευθύνη του

Κράτους από παράνοµες ενέργειες των οργάνων του δεν είχε ρυθµισθεί

νοµοθετικά. Η νοµολογία πρώτη, µε την ιστορική απόφαση 11/1858 του

Αρείου Πάγου, έθεσε τα θεµέλια για την καθιέρωση της αστικής ευθύνης του

∆ηµοσίου. Σύµφωνα µε την απόφαση αυτή κάθε σχέση οργάνου του

∆ηµοσίου µε ιδιώτη αποτελεί και σχέση του ίδιου του ∆ηµοσίου µε τον ιδιώτη

«ώστε εάν κατ΄ αυτήν ο δηµόσιος υπάλληλος επιφέρη εις τον ιδιώτην εκ

5 Μ. Στασινόπουλος, Αστική ευθύνη του Κράτους, 1950, σ. 12 6 Πρ. Παυλόπουλος, Η αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου 1986, σ.65 και Π. Μπαλτάκου, Αστική ευθύνη του κράτους. Η προυπόθεση του παρανόµου, 1985, σ. 2 όπου χαρακτηριστικά αναφέρει ότι «η συνύπαρξη κυριαρχίας και ευθύνης τότε ήταν ασφαλώς αδιανόητη» βλ. επίσης Πρ. ∆αχτόγλου, Γενικό ∆ιοικητικό ∆ίκαιο, 5η εκδ., 2004, σ. 965 που αναφέρει ότι κατά την αντίληψη αυτή και ο δηµόσιος υπάλληλος θεωρούνταν αντιπρόσωπος του Κράτους µόνο όταν ενεργούσε νόµιµα, ενώ όταν παρανοµούσε ενεργούσε ως ιδιώτης και ευθυνόταν ο ίδιος προσωπικά 7 Σύµφωνα µε αυτήν όλες οι συντεταγµένες εξουσίες του κράτους οργανώνονται και ασκούνται σύµφωνα µε κανόνες δικαίου, συνεπώς η κυριαρχία υπάγεται στους κανόνες δικαίου και κατά τούτο αυτοπεριορίζεται 8 Σηµειωτέον ότι οι θέσεις της οργανικής θεωρίας επηρέασαν αποφασιστικά τις ρυθµίσεις του ΑΚ περί νοµικών προσώπων βλ. άρθρο 71 ΑΚ αλλά και τη ρύθµιση της αστικής ευθύνης του ∆ηµοσίου στο άρθρο 105 ΕισΝΑΚ βλ Πρ. Παυλόπουλος Η αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου 1986 σ. 78 και Πρ. ∆αχτόγλου Γενικό ∆ιοικητικό ∆ίκαιο, 5η εκδ., 2004, σ. 966, Γ.Μπαλής Γενικαί αρχαί του αστικού δικαίου, σ. 65. 9 Εφόσον βέβαια τα όργανα αυτά κινούνται εντός του πλαισίου των αρµοδιοτήτων τους 10 Βλ. Πρ. ∆αχτόγλου, Γενικό ∆ιοικητικό ∆ίκαιο, 5η εκδ., 2004, σ. 968,

προθέσεως ή εκ καταλογιστής ραθυµίας βλάβην, αύτη λογίζεται επενεχθείσα

υπό της Πολιτείας και ανάγκη να ανορθωθή παρ΄αυτής µόνη δε η εκ της

ειδικής ταύτης σχέσεως των δηµοσίων υπαλλήλων προς την Πολιτείαν και

προς τους ιδιώτας συναγόµενη ευθύνη του ∆ηµοσίου, το µεν προάγει και

συντηρητεί την απαραµείωτον πίστιν και υπακοήν των ιδιωτών εις τας

διαταγάς των οργάνων της Πολιτείας, το δε επιτείνει, όσον οίον τε, την περί

την εκλογήν και επιτήρησιν αυτών άγρυπνον προσοχήν των ανωτέρων

αρχών, άπερ εισίν οι όροι πάσης ευρύθµως ωργανωµένης Πολιτείας».11Στη

συνέχεια, µετά από ορισµένες οπισθοδροµήσεις της νοµολογίας υπέρ του

αστικώς ανεύθυνου του ∆ηµοσίου, αξιοποιήθηκε ο θεσµός της πρόστησης του

αστικού δικαίου. Ειδικότερα αρχικά έγινε δεκτό ότι το δηµόσιο , όπως κάθε

νοµικό πρόσωπο, ευθύνεται απέναντι στους τρίτους για κάθε ζηµία που τους

προκαλούν παρανόµως τα όργανά του (προστηθέντες), εφόσον αυτά

ενήργησαν υπαιτίως (είτε µε δόλο είτε µε αµέλεια) και εντός του πλαισίου των

αρµοδιοτήτων που τους έχουν ανατεθεί. Κατόπιν όµως υιοθετήθηκε διάκριση

ανάµεσα σε δόλια και αµελή συµπεριφορά του οργάνου και η νοµολογία

δέχθηκε ότι το ∆ηµόσιο ευθύνεται για τη βλάβη που προξενούν τα όργανα του

σε τρίτους µόνο όταν συντρέχει αµέλεια του οργάνου, ενώ αντιθέτως, αν η

ζηµία επέλθει από δόλια πράξη του οργάνου ευθύνεται το ίδιο προσωπικά και

το ∆ηµόσιο µόνο ως προς το περιελθόν κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου

πλουτισµού12 Το ζήτηµα της θεµελίωσης της αστικής ευθύνης του δηµοσίου σε

συγκεκριµένη νοµοθετική διάταξη λύθηκε τελικά µε τη σχετική ρύθµιση του ΑΚ.

Βάσει του νοµοθετήµατος αυτού η αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου, αλλά και των

δηµόσιων νοµικών πρόσωπων, διέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 104, 11 Επρόκειτο στην συγκεκριµένη περίπτωση για ευθύνη του ∆ηµοσίου προς αποκατάσταση της ζηµίας ενός πλοιοκτήτη, πλοίο του οποίου είχε εµποδισθεί να αποπλεύσει µε πρωτοβουλία υπαλλήλου που επιδίωκε δωροδοκία. Η απόφαση αυτή στηρίζει την ευθύνη του ∆ηµοσίου στη θεωρία της εγγυήσεως ή άλλως στον εγγυητικό ρόλο που πρέπει να αναλαµβάνει το ∆ηµόσιο ως φορέας του οργάνου στο οποίο αποδίδεται η παράνοµη πράξη ή παράλειψη. Η αποδοχή της θέσης αυτής έχει τις ακόλουθες εκφάνσεις: Το Κράτος είναι υπεύθυνο για τις πράξεις των οργάνων του µέσω µιας υποχρέωσης εγγύησης για τις παρανοµίες πράξεις και παραλείψεις τους. Πέραν αυτού το κράτος λειτουργώντας ως φορέας δηµόσιας εξουσίας είναι υποχρεωµένο να διασφαλίζει την κοινωνική γαλήνη εντός των ορίων αυτού και συνεπώς να ανορθώνει τη ζηµία όπου αυτή επέρχεται µέσω των οργάνων του. Η θεωρία όµως αυτή, αν και υποστηρίχθηκε και στον Ελληνικό χώρο, γίνεται δεκτό ότι δεν µπορεί να αποτελέσει αυτοτελές θεωρητικό θεµέλιο της ύπαρξης αστικής ευθύνης εκ µέρους του δηµοσίου και της συνακόλουθης αποκατάστασης της επελθούσης ζηµίας. Τούτο διότι, όπως έχει υποστηριχθεί, η ευθύνη του δηµοσίου από παράνοµες πράξεις των οργάνων του αποτελεί ήδη αυτονόητη θέση στο ελληνικό δίκαιο που προκύπτει τόσο από την αρχή του κράτους δικαίου όσο και από την αρχή της νοµιµότητας, βλ. Πρ. Παυλόπουλος Η αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου 1986 σ.129 και 132 επ. 12 Π. Μπαλτάκου, Αστική ευθύνη του κράτους. Η προυπόθεση του παρανόµου, 1985, σ. 10, Πρ. Παυλόπουλος, Η αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου 1986, σ. 108

105 και 106 ΕισΝΑΚ. Ειδικότερα το άρθρο 104 ορίζει ότι: «Για πράξεις και

παραλείψεις των οργάνων του ∆ηµοσίου που ανάγονται σε έννοµες σχέσεις

του ιδιωτικού δικαίου ή σχετικές µε την ιδιωτική του περιουσία, το δηµόσιο

ευθύνεται κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα για τα νοµικά πρόσωπα», το

άρθρο 105 ότι: «Για παράνοµες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του

∆ηµοσίου κατά την άσκηση της δηµόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το

δηµόσιο ενέχεται σε αποζηµίωση εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά

παράβαση διάταξης, που υπάρχει για χάρη του γενικού συµφέροντος. Μαζί µε

το ∆ηµόσιο ευθύνεται εις ολόκληρον και το υπαίτιο πρόσωπο, µε την

επιφύλαξη των ειδικών διατάξεων για την ευθύνη των υπουργών» και το

άρθρο 106: «Οι διατάξεις των δύο προηγουµένων άρθρων εφαρµόζονται και

για την ευθύνη των δήµων, των κοινοτήτων ή των άλλων νοµικών προσώπων

δηµοσίου δικαίου από πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων που βρίσκονται

στην υπηρεσία τους». Πρέπει να τονισθεί ότι το άρθρο 104 προσδιορίζει το

καθεστώς αστικής ευθύνης του ∆ηµοσίου για πράξεις, παραλείψεις ή υλικές

ενέργειες των οργάνων του που ανάγονται σε έννοµες σχέσεις του ιδιωτικού

δικαίου και έννοµες σχέσεις που αφορούν την ιδιωτική του περιουσία.

Σύµφωνα µε το άρθρο αυτό η εξωσυµβατική ευθύνη του ∆ηµοσίου (και των

ν.π.δ.δ. βάσει του άρθρου 106 ΕισΝΑΚ) ρυθµίζεται από τους κανόνες του

ιδιωτικού δικαίου στις εξής δύο περιπτώσεις: 1) όταν η έννοµη σχέση στα

πλαίσια της οποίας τελείται η πράξη ή η παράλειψη διέπεται από τους κανόνες

του ιδιωτικού δικαίου και β) όταν οι πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων

αφορούν τη διαχείριση της ιδιωτικής περιουσίας του δηµοσίου. 13. Εποµένως,

όταν η γενεσιουργός της αστικής ευθύνης πράξη ή παράλειψη δεν µπορεί να

ενταχθεί στο πλαίσιο άσκησης δηµόσιας εξουσίας, τυγχάνουν εφαρµογής οι

διατάξεις των άρθρων 70 και 71 ΑΚ, που αφορούν αντίστοιχα την ευθύνη του

νοµικού προσώπου από δικαιοπραξίες που συνάπτουν τα όργανά του εντός

των ορίων της εξουσίας τους και από αδικοπραξίες (πράξεις ή παραλείψεις

που παράγουν υποχρέωση προς αποζηµίωση) των οργάνων τους κατά την

εκτέλεση των καθηκόντων τους.14 .Οπως ορθά έχει παρατηρηθεί,15 καταρχήν

οι σχέσεις του δηµοσίου που διέπονται από το ιδιωτικό δίκαιο είναι συνήθως

13 Πρ. ∆αχτόγλου, Γενικό ∆ιοικητικό ∆ίκαιο, 5η εκδ., 2004, σ. 968, Επ. Σπηλιωτόπουλος Εγχειρίδιο ∆ιοικητικού ∆ικαίου, 12η εκδ., 2007, σ. 254 14 ∆. Ράικος, Πτυχές της κατ΄ άρθρο 105 ΕισΝΑΚ προϋπόθεσης της εσωτερικής συνάφειας για τη θεµελίωση αστικής ευθύνης του ∆ηµοσίου, ΘΠ∆∆ 2008 σ. 388 15 Επ. Σπηλιωτόπουλος Εγχειρίδιο ∆ιοικητικού ∆ικαίου, 12η εκδ., 2007, σ. 254

συµβατικές, η δηµιουργία δε εξωσυµβατικής ευθύνης που να διέπεται από το

άρθρο 104 είναι περισσότερο πιθανή όσον αφορά τη διαχείριση της ιδιωτικής

περιουσίας του δηµοσίου 16. Το ζήτηµα της εφαρµογής ή όχι της διάταξης του

άρθρου 104 ΕισΝΑΚ είναι ιδιαίτερα κρίσιµο και για τον καθορισµό του κατά

δικαιοδοσία αρµοδίου δικαστηρίου για την εκδίκαση της σχετικής αγωγής,

δεδοµένου ότι αγωγές κατά του δηµοσίου που επιδιώκουν την ικανοποίηση

αξίωσης από έννοµη σχέση ιδιωτικού δικαίου υπάγονται στη δικαιοδοσία των

πολιτικών δικαστηρίων. Σχετικές µε το ζήτηµα αυτό είναι δύο σηµαντικές

αποφάσεις του Ανώτατου Ειδικού ∆ικαστηρίου (ΑΕ∆ 3/2004 και 7/2004), η

πρώτη από τις οποίες αναφέρεται σε διαφορά περί τις αποδοχές µισθωτού

που συνδέονταν µε σύµβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου, ενώ η δεύτερη

αφορά αξίωση από παράνοµες πράξεις που συνδέονται µε τη διαχείριση της

ιδιωτικής περιουσίας του ∆ηµοσίου 17. Στις περιπτώσεις αυτές το ΑΕ∆

εφάρµοσε το κριτήριο της υποκείµενης αιτίας (το ίδιο που ακολουθείται και για

την οριοθέτηση της δικαιοδοσίας στις διαφορές του ΚΕ∆Ε) ως κριτήριο για τον

καθορισµό της δικαιοδοσίας των πολιτικών ή των διοικητικών δικαστηρίων 18.

Η παρούσα εισήγηση θα εστιάσει στο εξής στη διάταξη του άρθρου 105 καθώς

και στις άλλες διατάξεις επί των οποίων θεµελιώνεται ευθύνη του δηµοσίου

κατά την άσκηση δηµόσιας εξουσίας, θα παραµείνει δηλαδή αυστηρά στο

πεδίο εφαρµογής του δηµοσίου δικαίου.

Η ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΚΑΤΟΧΥΡΩΣΗ ΤΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΤΟΥ

∆ΗΜΟΣΙΟΥ

Η υποχρέωση του ∆ηµοσίου να αποζηµιώνει τους διοικούµενους για

παράνοµες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δεν περιέχεται σε ρητή

διάταξη του Συντάγµατος, δεν αµφισβητείται όµως ότι είναι συνταγµατικά

κατοχυρωµένη. Η υποχρέωση αυτή του ∆ηµοσίου πηγάζει καταρχήν από την

αρχή του Κράτους δικαίου ιδιαίτερη έκφανση του οποίου αποτελεί η αρχή της

νοµιµότητας, η τελευταία δε διέπει τη δράση και λειτουργία όλων των οργάνων

16 Κινητά και ακίνητα πράγµατα πάνω στα οποία το δηµόσιο έχει εµπράγµατο δικαίωµα, νοµή ή κατοχή. 17 Αφορούσε ειδικότερα εκµίσθωση από το ν.π.δ.δ. «Ταµείο Εθνικής Οδοποιίας» χώρου παραπλεύρως της εθνικής οδού Αθηνών - Κορίνθου για την εγκατάσταση περιπτέρου 18 Το ίδιο κριτήριο ακολουθεί και ο Άρειος Πάγος βλ. πχ την 932/2005 απόφασή του

του ∆ηµοσίου19. Αν επιχειρούσαµε να δώσουµε έναν ορισµό της εννοίας του

Κράτους δικαίου θα µπορούσαµε να πούµε ότι είναι η Πολιτεία της οποίας η

δράση οφείλει να είναι σύµφωνη µε το νόµο 20. Από την υποταγή της δράσης

της Πολιτείας στο νόµο συνάγεται η στενή σχέση της κρατικής ευθύνης και του

Κράτους ∆ικαίου. Σε περίπτωση δηλαδή που πράξη ή παράλειψη διοικητικού

οργάνου αντιτίθεται στον νόµο, πέρα της δυνατότητας ακύρωσης της πράξης

αυτής, υφίσταται και η υποχρέωση της πολιτείας να ανορθώσει την επελθούσα

ζηµιά. 21 Η θεµελίωση της αστικής ευθύνης στην αρχή του Κράτους δικαίου και

στην αρχή της νοµιµότητας σηµαίνει ότι απαγορεύεται κάθε υπέρµετρος

νοµοθετικός περιορισµός της ευθύνης αυτής, κάθε περιορισµός δηλαδή που

καθιστά ανενεργές τις συνταγµατικές αυτές αρχές22. Αναφορικά µε την αρχή

του Κράτους δικαίου ως θεµέλιο της αστικής ευθύνης του κράτους, έχει

διατυπωθεί ο αντίλογος ότι µε δεδοµένο πως δεν διευκρινίζονται από τη

θεωρία οι ειδικότερες εκφάνσεις του κράτους δικαίου που στηρίζουν την έννοια

της αστικής ευθύνης του κράτους, συνάγεται ότι η τελευταία είναι ταυτόσηµη

µε την φυσιογνωµία του εκάστοτε κράτους δικαίου. Ο κίνδυνος που ελλοχεύει

σε µία τέτοια περίπτωση είναι ότι εφοσον η αστική ευθύνη του δηµοσίου δεν

αποκτά ένα σαφές και εκ των προτέρων καθορισµένο περιεχόµενο, παραµένει

επιρρεπής σε µία υποκειµενική ερµηνεία της εννοίας και των ορίων της.23. Στη

θεωρία έχει υποστηριχθεί επίσης η συνταγµατική θεµελίωση της κρατικής

αστικής ευθύνης στο δικαίωµα δικαστικής προστασίας (άρθρο 20 παρ. 1) ή

στο δικαίωµα αυτό σε συνδυασµό µε την αρχή του κράτους δικαίου και την

αρχή της νοµιµότητας 24(βλ. Αθανασοπούλου και τάχος 840 ο οποίος

αναφέρεται στο δικαίωµα δικαστικής προστασίας σε συνδυασµό µε το κράτος

δικαίου ως θεµέλιο της αστικής ευθύνης). Κατά την άποψη που θεµελιώνει την

αστική ευθύνη στο δικαίωµα δικαστικής προστασίας, η αποκατάσταση των

ζηµιών που έχει προκαλέσει µια διοικητική πράξη αποτελεί τη φυσική συνέχεια

της ακύρωσης της πράξης αυτής, η δε δικαστική προστασία είναι πλήρης µόνο

19 Χ. Αθανασοπούλου, Η αστική ευθύνη του κράτους από σύννοµες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του ΕΕΝ 2005 σ. 457 20 Μ. Στασινόπουλος, Αστική ευθύνη του Κράτους, 1950, σ. 87 21 Πρ. Παυλόπουλος, Η αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου 1986, σ. 42, Μ. Στασινόπουλος, Αστική ευθύνη του Κράτους, 1950, σ. 87, Αν. Τάχος, Ελληνικό ∆ιοικητικό ∆ίκαιο, εκδ. 7η 2003, σ. 840 22 Επ. Σπηλιωτόπουλος Εγχειρίδιο ∆ιοικητικού ∆ικαίου, 12η εκδ., 2007, σ.235, 23 Πρ. Παυλόπουλος, Η αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου 1986, σ.127 24 Χ. Αθανασοπούλου, Η αστική ευθύνη του κράτους από σύννοµες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του ΕΕΝ 2005 σ. 457, Αν. Τάχος, Ελληνικό ∆ιοικητικό ∆ίκαιο, εκδ. 7η 2003, σ. 840 ο οποίος αναφέρεται στο δικαίωµα δικαστικής προστασίας σε συνδυασµό µε το κράτος δικαίου ως θεµέλιο της αστικής ευθύνης

όταν θεραπεύει όλες τις συνέπειες της πράξης που προσέβαλε τα

προστατευτέα έννοµα αγαθά (∆αχτογλου 964 Αραβαντινός σ. 107 ).

Περαιτέρω, έχει υποστηριχθεί ότι η αστική ευθύνη του δηµοσίου είναι

απαραίτητος µηχανισµός για την εξασφάλιση πλήρους και αποτελεσµατικής

δικαστικής προστασίας, αφού σε πολλές περιπτώσεις (παράνοµες υλικές

ενέργειες, µη εκτελεστές διοικητικές πραξεις, κυβερνητικές πράξεις ) δε χωρεί

αίτηση ακύρωσης ή προσφυγή και συνεπώς η αγωγή αποζηµίωσης αποτελεί

το µόνο µέσο δικαστικής προστασίας. Επίσης έχει διατυπωθεί η άποψη ότι η

εξωσυµβατική ευθύνη του δηµοσίου βρίσκει έρεισµα και στην υποχρέωση

αλληλεγγύης των ελλήνων πολιτών, βάσει του άρθρου 25 παρ. 4 Σ 25. Τέλος,

έχει υποστηριχθεί ότι η αστική ευθύνη του δηµοσίου µπορεί να θεµελιωθεί στη

συνταγµατική αρχή της αναλογικής συµµετοχής στα δηµόσια βάρη που

θεσπίζει η διάταξη του άρθρου 4 παρ. 5 του Σ26. Στην αρχή αυτή θα

αναφερθούµε εκτενέστερα στα πλαίσια της εξέτασης της ευθύνης του

δηµοσίου για σύννοµες πράξεις, δεδοµένου ότι έχει διατυπωθεί η άποψη ότι η

διάταξη του άρθρου 4 παρ. 5 Σ αποτελεί το γενικό κανόνα για τη θεµελίωση

αστικής ευθύνης του δηµοσίου από σύννοµες πράξεις και δεν εφαρµόζεται για

την αποκατάσταση των ζηµιών από παράνοµες πράξεις, αλλά λειτουργεί

παράλληλα προς το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ27.

ΣΥΝΟΠΤΙΚΑ ΟΙ ΠΡΟΥΠΟΘΕΣΕΙΣ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 105 ΕισΝΑΚ.

Από την ίδια τη διατύπωση της διάταξης του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ

προκύπτει ότι για τη γέννηση της αστικής ευθύνης του ∆ηµοσίου απαιτείται να

συντρέχουν σωρευτικά οι ακόλουθες προυποθέσεις: 1) παράνοµη πράξη,

παράλειψη, υλική ενέργεια ή παραλειψη αυτής από τα όργανα του ∆ηµοσίου

25 Αν. Τάχος, Ελληνικό ∆ιοικητικό ∆ίκαιο, εκδ. 7η 2003, σ. 894, Κ. Χρυσόγονος, Ατοµικά και Κοινωνικά ∆ικαιώµατα, εκδ. 3η 2006, σ. 70, ο οποίος αναφέρει ότι η χρήση του άρθρου 25 παρ. 4 Σ στη νοµολογία είναι σποραδική και απλώς επιβοηθητική του κύριου δικανικού συλλογισµού και υποστηρίζει ότι στη διάταξη αυτή θα µπορούσε να βρει έρεισµα η πλήρης αντικειµενική ευθύνη του κράτους για ζηµία από τυχαία γεγονότα, υπό τον όρο να υφίσταται σχετική ειδική νοµοθετική ρύθµιση 26 Χ. Αθανασοπούλου, Η αστική ευθύνη του κράτους από σύννοµες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του ΕΕΝ 2005 σ. 457, Επ. Σπηλιωτόπουλος Εγχειρίδιο ∆ιοικητικού ∆ικαίου, 12η εκδ., 2007, σ. 234 27 Λ.Θεοχαρόπουλος., Η αρχή της ισότητας στα δηµόσια βάρη και η αστική ευθύνη του κράτους, εκδ. 1988, σ. 12-15, Κ. Χρυσόγονος, Ατοµικά και Κοινωνικά ∆ικαιώµατα, εκδ. 3η 2006, σ. 156 µε περαιτέρω παραποµπή και την απόφαση του ΣτΕ 980/2002 στην οποία γίνεται δεκτό ότι η αστική ευθύνη του δηµοσίου θεµελιώνεται γενικότερα στο άρθρο 4 παρ. 5 σε συνδυασµό µε το άρθρο 20 παρ. 1 Σ

κατά την άσκηση των καθηκόντων τους, 2) ζηµία υλική (θετική ή διαφυγόν

κέρδος) ή ηθική βλάβη εκείνου που ζητά την αποζηµίωση και 3) αιτιώδης

συνάφεια µεταξύ της παρανοµίας και της ζηµίας, που υφίσταται όταν, κατά τα

διδάγµατα της κοινής πείρας η παράνοµη πράξη ή παράλειψη, υλική ενέργεια

ή παράλειψη αυτής είναι επαρκώς ικανή (πρόσφορη) κατά τη συνήθη πορεία

των πραγµάτων να επιφέρει τη ζηµία28. Ευθύνη προς αποζηµίωση γεννάται

όχι µόνον από εκτελεστές διοικητικές πράξεις αλλά και από κάθε είδους

πράξεις, παραλείψεις, ενέργειες και από την εν γένει συµπεριφορά της

δηµόσιας υπηρεσίας. Το ∆ηµόσιο ευθύνεται για πράξεις εκτελεστές και µη,

θετικές και αρνητικές, ατοµικές ή κανονιστικές, ακόµα και για

προπαρασκευαστικές πράξεις, γνωµοδοτήσεις, εγκυκλίους και οδηγίες,

εφόσον αυτές συγκεκριµένα οι πράξεις προκάλεσαν τη ζηµία 29. Αστική ευθύνη

του ∆ηµοσίου γεννάται επίσης και από την παράλειψη οφειλόµενης νόµιµης

ενέργειας, υπό την έννοια του άρθρου 45παρ. 4 του Π∆ 18/198930, αλλά και

από κάθε είδους παράλειψη των οργάνων του ∆ηµοσίου κατά την έκδοση

διοικητικών πράξεων ή την επιχείρηση διοικητικών ενεργειών. Παράνοµη

θεωρείται εκείνη η πράξη, παράλειψη ή υλική ενέργεια η οποία αντιβαίνει στην

αρχή του Κράτους δικαίου και στην αρχή της νοµιµότητας. Η έννοια του

παρανόµου στο άρθρο 105 οριοθετείται δηλαδή από τα σύνολο των κανόνων

δικαίου (δηµοσίου και ιδιωτικού ) οι οποίοι διέπουν τη δράση του δηµοσίου και

των άλλων νοµικών προσώπων δηµοσίου δικαίου.31 Το σύνολο αυτό

περιλαµβάνει τους κάθε είδους κανόνες που συνθέτουν την αρχή της

νοµιµότητας, ανεξάρτητα από το όργανο από το οποίο προέρχονται και από

τη θέση που κατέχουν στην ιεραρχία των κανόνων δικαίου Έτσι η εφαρµογή

νόµου (ουσιαστικού ή τυπικού) αντισυνταγµατικού θεµελιώνει αστική ευθύνη

του δηµοσίου, οµοίως πράξη σύµφωνη µε κανόνα του εσωτερικού δικαίου

αντίθετη όµως σε κανόνα του κοινοτικού δικαίου. Επίσης παράνοµη είναι και η

28 Βλ. αναλυτικά για τις προυποθέσεις αυτές Πρ. ∆αχτόγλου, Γενικό ∆ιοικητικό ∆ίκαιο, 5η εκδ., 2004, σ.968 επ., Επ. Σπηλιωτόπουλος Εγχειρίδιο ∆ιοικητικού ∆ικαίου, 12η εκδ., 2007, σ.844 επ., Αν. Τάχος, Ελληνικό ∆ιοικητικό ∆ίκαιο, εκδ. 7η 2003, σ. 845 επ. 29 Α. Τσαµπάση, Το δίκαιο της αστικής ευθύνης του ∆ηµοσίου ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων, ΘΠ∆∆ 2008, σ.523 επ. 30 Βλ. για την έννοια της παράλειψης Κ. Γώγος, Η δικαστική προσβολή παραλείψεων της διοίκησης, 2005 31 Οι διατάξεις των άρθρων 105 και 106 ΕισΝΑΚ είναι ως προς το κριτήριο της παρανοµίας της εκάστοτε ζηµιογόνου πράξης «λευκοί κανόνες δικαίου »διότι καθίστανται λειτουργικοί µόνο σε συνδυασµό µε άλλους βλ. Πρ. Παυλόπουλο Η αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου 1986, σ. 272 ιδίως 275

µη συµµόρφωση της διοίκησης στις δικαστικές αποφάσεις32. Πρέπει να

τονισθεί ότι, κατά τη θεωρία και τη νοµολογία, το ∆ηµόσιο ευθύνεται όχι µόνο

για νοµικές πράξεις αλλά και για απλές υλικές ενέργειες ή παραλείψεις και για

την εν γένει συµπεριφορά των οργάνων του εφόσον αυτές είναι παράνοµες και

τελούν σε εσωτερική συνάφεια µε τη δηµόσια υπηρεσία. Τούτο δε συµβαίνει

όπως παγίως γίνεται δεκτό όχι µόνο όταν παραβιάζονται συγκεκριµένες

διατάξεις του νόµου αλλά και «όταν δεν τηρείται το κατά τα διδάγµατα της

κοινής πείρας νοούµενο υπηρεσιακό καθήκον ή όταν δεν επιδεικνύεται η εκ

της καλής πίστεως απαιτούµενη επιµέλεια στις προς τα έξω σχέσεις της

υπηρεσίας συµπεριλαµβανοµένης και της υποχρεώσεως προς λήψιν των

ενδεδειγµένων µέτρων προλήψεως και ασφάλειας». Το υπηρεσιακό δε

καθήκον, η παραβίαση του οποίου συνιστά στην τελευταία περίπτωση την

παρανοµία, δεν αναζητείται από τη νοµολογία µόνο σε συγκεκριµένες

διατάξεις νόµου, αλλά συνάγεται πολλές φορές από γενικής φύσης

οργανωτικές διατάξεις, κανονισµούς, εγκυκλίους ή και δεοντολογικούς κανόνες 33. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζουν τα ζητήµατα αστικής ευθύνης του

δηµόσιου νοσοκοµείου λόγω ιατρικού σφάλµατος 34, της ευθύνης από πράξεις

ή παραλείψεις αστυνοµικών οργάνων35 και της ευθύνης από παραλείψεις των

πολεοδοµικών αρχών36 διότι καταδεικνύουν ακριβώς την ευρύτητα των

συµπεριφορών που µπορεί να θεµελιώσουν ευθύνη του δηµοσίου προς

αποζηµίωση και παράλληλα τη διεύρυνση της έννοιας του παρανόµου, που

όπως ορθά έχει επισηµανθεί «αναζητείται όλο και περισσότερο στη βάση ενός

τεκµαιρόµενου δεοντολογικού υπηρεσιακού καθήκοντος που εµφανίζεται να

γίνεται όλο και πιο αόριστο και υποθετικό» 37 Είναι χαρακτηριστικό ότι η

32 Ν. Σοιλεντάκης, Η αγωγή στη διοικητική δικονοµία, 2004, σ. 226 33 Α. Τσαµπάση, Το δίκαιο της αστικής ευθύνης του ∆ηµοσίου ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων, ΘΠ∆∆ 2008, σ.527 34 Βλ. ενδεικτικά ∆. Εµµανουηλίδης, Αστική ευθύνη από παράνοµες ιατρικές πράξεις ή παραλείψεις δηµόσιων νοσηλευτικών ιδρυµάτων, Ε∆∆∆∆ 2000, σ. 502 επ., Γ. Πινακίδης, Συνταγµατικοί παράµετροι της αστικής ευθύνης των πανεπιστηµιακών γιατρών, Ε∆∆∆∆ 2006, σ. 50 επ. 35 Φ. Κατσιγιάννης Η ευθύνη του ∆ηµοσίου για αποζηµίωση κατά το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ από παράνοµες πράξεις ή παραλείψεις των αστυνοµικών οργάνων κατά την ενάσκηση της υπηρεσίας τους ή κατά κατάχρηση αυτής, ΘΠ∆∆ 2008 σ. 398 επ., Ι. Κοιµτζόγλου, Παρατηρήσεις στην ΣτΕ 322/2009, Εφηµ∆∆ 2009, σ. 472 36 Στε 2692/2009, ΘΠ∆∆ 2009, σ. 1114 µε παρατηρήσεις Ε. Καυµενάκη. Στην πρωτοποριακή αυτή απόφαση έγινε δεκτό ότι στοιχειοθετείται ευθύνη της νοµαρχιακής αυτοδιοίκησης από παράλειψη των πολεοδοµικών οργάνων που δεν έλεγξαν την πληρότητα των υποβληθέντων στατικών µελετών και δεν διενήργησαν έστω µία αυτοψία κατά το στάδιο ανέγερσης και αποπεράτωσης του επίµαχου κτιρίου, το οποίο κατέρρευσε µετά από σεισµική δόνηση. 37 Α. Τσαµπάση, Το δίκαιο της αστικής ευθύνης του ∆ηµοσίου ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων, ΘΠ∆∆ 2008, σ.528

νοµολογία38, εφαρµόζοντας τις διατάξεις39 σύµφωνα µε τις οποίες ο κλάδος

της αστυνοµίας έχει ως ειδικότερη αποστολή, εκτός άλλων, την απρόσκοπτη

κοινωνική διαβίωση των πολιτών και την προστασία των ατοµικών ελευθεριών

του πολίτη (µεταξύ των οποίων περιλαµβάνεται και το δικαίωµα ιδιοκτησίας),

έκρινε ότι οι διατάξεις αυτές παράλληλα, µε την προστασία του γενικού

συµφέροντος, αποβλέπουν και στην προστασία της περιουσίας κάθε ατόµου,

µε αποτέλεσµα η παραβίασή τους να µπορεί να θεµελιώσει ευθύνη του

∆ηµοσίου προς αποζηµίωση. Με το σκεπτικό αυτό, αφού δέχθηκε ότι τα

αστυνοµικά όργανα δεν αντιµετώπισαν έγκαιρα και δεν απέτρεψαν ταραχές,

εξαιτίας των οποίων προκλήθηκαν σηµαντικές φθορές σε ακίνητα πολιτών,

έκρινε ότι το ∆ηµόσιο οφείλει να καταβάλλει αποζηµίωση προς αποκατάσταση

της σχετικής ζηµίας.40

Προυπόθεση για τη θεµελίωση της αστικής ευθύνης του ∆ηµοσίου είναι

η ύπαρξη εσωτερικής συνάφειας µεταξύ της παράνοµης και ζηµιογόνου

πράξης ή παράλειψης του οργάνου και της δηµόσιας εξουσίας που του έχει

ανατεθεί. Όταν δηλαδή η παράνοµη και ζηµιογόνος συµπεριφορά του οργάνου

δεν συνδέεται µε την άσκηση δηµόσιας εξουσίας, δηµιουργείται µόνον

προσωπική ευθύνη του οργάνου και όχι του ∆ηµοσίου. Η νοµολογία των

εθνικών δικαστηρίων έχει προσεγγίσει µε ευρύτητα την προυπόθεση της

εσωτερικής συνάφειας, ώστε να περιλαµβάνει και συµπεριφορές οργάνων που

εκδηλώνονται επ΄ ευκαιρία ή κατά κατάχρηση της ανατεθείσας στο εν λόγω

όργανο δηµόσιας εξουσίας. Η πρώτη περίπτωση συντρέχει όταν το όργανο

προέβη στην παράνοµη ενέργεια χάρη στις δυνατότητες που του παρέχει η

άσκηση των καθηκόντων του ή η ιδιότητά του και η δεύτερη όταν η παράνοµη

ενέργεια βρίσκεται µέσα στον κύκλο καθηκόντων του οργάνου, έστω και αν

εξέρχεται των ορίων τους41

38 ΣτΕ 3706/2001 και 3919/2001 39 άρθρο 4 παρ. 1 και 3 Ν. 1418/1984 40 Βλ. Φ. Κατσιγιάννης Η ευθύνη του ∆ηµοσίου για αποζηµίωση κατά το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ από παράνοµες πράξεις ή παραλείψεις των αστυνοµικών οργάνων κατά την ενάσκηση της υπηρεσίας τους ή κατά κατάχρηση αυτής, ΘΠ∆∆ 2008 σ. 402, ο οποίος αναφέρεται και σε άλλες αποφάσεις τακτικών διοικητικών δικαστηρίων που έκριναν ότι από το συνδυασµό των διατάξεων του Ν. 1481/1984 µε τα άρθρα 5 παρ. 2 και 7 παρ. 2 του Συντάγµατος συνάγεται ευθύνη του ∆ηµοσίου από ενέργειες αστυνοµικών οργάνων που παραβιάζουν την υποχρέωση προστασίας της ζωής και της σωµατικής ακεραιότητας των πολιτών. 41 ∆. Ράικος, Πτυχές της κατ΄ άρθρο 105 ΕισΝΑΚ προϋπόθεσης της εσωτερικής συνάφειας για τη θεµελίωση αστικής ευθύνης του ∆ηµοσίου, ΘΠ∆∆ 2008 σ. 389 επ., Ι. Μαθιουδάκης, Η αστική ευθύνη του κράτους από υλικές ενέργειες των οργάνων του κατά τα άρθρα 105-106 ΕισΝΑΚ, 2006, σ. 275 επ.

Περαιτέρω, από τη γραµµατική ερµηνεία του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ,

προκύπτει ότι η υπαιτιότητα του οργάνου του ∆ηµοσίου δεν αποτελεί

προϋπόθεση της αποζηµίωσης. Για το λόγο αυτό υποστηρίζεται ευρέως ότι το

∆ηµόσιο φέρει αντικειµενική ευθύνη. Η θέση όµως αυτή βρίσκει αντίλογο.

Ειδικότερα, υποστηρίζεται ότι στο πεδίο του δηµοσίου δικαίου το πταίσµα έχει

έννοια ευρύτερη από ότι στο ιδιωτικό δίκαιο και ότι έχει ανώνυµο χαρακτήρα42.

Στο διοικητικό δίκαιο, τα διοικητικά όργανα δεν έχουν ελευθερία βούλησης,

αλλά η δράση τους περιορίζεται από την αρχή της νοµιµότητας και πρέπει να

βρίσκεται σε συµφωνία τόσο µε τις διατάξεις που τη διέπουν σε κάθε

συγκερκιµένη περίπτωση όσο και µε κάθε διάταξη του θετού δικαίου γενικά. Η

άποψη αυτή καταλήγει στο συµπέρασµα ότι η παρανοµία και η υπαιτιότητα

δεν µπορούν να διακριθούν στο δηµόσιο δίκαιο και ότι η µία εµπεριέχει την

άλλη.

ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΑΠΟ ΠΡΑΞΗ Η ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟΥ ΟΡΓΑΝΟΥ

Η άσκηση της κατά το Σύνταγµα νοµοθετικής αρµοδιότητας, µε την

ψήφιση από τη Βουλή των τυπικών νόµων, τους οποίους εκδίδει στη συνέχεια

ο Πρόεδρος της ∆ηµοκρατίας, όσο και η άσκηση κανονιστικής αρµοδιότητας

από τη διοίκηση, δυνάµει νοµοθετικής εξουσιοδότησης (χορηγούµενης

καταρχήν προς τον Πρόεδρο της ∆ηµοκρατίας και κατ' εξαίρεση και σε άλλα

διοικητικά όργανα), αποτελεί αυτονόητα άσκηση δηµόσιας εξουσίας, η οποία

συνίσταται στη θέση κανόνων δικαίου.

Κατά την πάγια νοµολογία του Συµβουλίου της Επικρατείας και του

Αρείου Πάγου43 από τη διάταξη του άρθρου 105, µε την οποία θεσπίζεται η

ευθύνη του ∆ηµοσίου προς αποζηµίωση για τις παράνοµες πράξεις ή

παραλείψεις των οργάνων του κατά την άσκηση της ανατεθείσας σε αυτά

δηµόσιας εξουσίας, συνάγεται ότι για την εφαρµογή της διάταξης αυτής

απαιτείται η πράξη ή παράλειψη του οργάνου του δηµοσίου να είναι

παράνοµη, δηλαδή να παραβιάζει κανόνα δικαίου, µε τον οποίο

42 ∆. Κοντόγιωργα – Θεοχαροπούλου, Η ενδοσυµβατική ευθύνη της ∆ηµόσιας Εξουσίας στην περίπτωση ζηµιογόνου ενέργειας της αρχής (fait du prince) και η συµβολή του Καθηγητού ∆ηµ. Κόρσου, Ε∆∆∆∆ 2000, σ. 240, Λ. Θεοχαρόπουλος, Η αρχή της ισότητας στα δηµόσια βάρη και η αστική ευθύνη του κράτους, 1988, σ. 245 43 ΣτΕ1686/2002, 6/2001, 1141/1999 και ΑΠΟλ 13/1992, 711/1995

προστατεύεται ορισµένο ατοµικό δικαίωµα ή συµφέρον. Εφόσον ο νοµοθέτης

είναι αυτός που καθορίζει γενικότερα τους όρους του αδίκου, δεν µπορεί

καταρχήν να προκύψει, έστω και αν προκαλείται ζηµία σε τρίτο, ευθύνη του

∆ηµοσίου προς αποζηµίωση κατά το άρθρο 105, εξαιτίας της νοµοθέτησης ή

της παράλειψης νοµοθέτησης από τα αρµόδια κατά το Σύνταγµα όργανα. 44 Η

νοµολογία του Συµβουλίου της Επικρατείας αποτυπώνει τον παραπάνω

κανόνα στις αποφάσεις της, δεχόµενη ότι: “ δεν µπορεί να προκύψει ευθύνη

του ∆ηµοσίου προς αποζηµίωση, κατ' εφαρµογή του 105 ΕισΝΑΚ, από την εκ

µέρους της Ελληνικής Πολιτείας νοµοθέτηση µε τα αρµόδια, κατά το Σύνταγµα,

όργανά της ή από την παράλειψη των οργάνων αυτών να νοµοθετήσουν,

επειδή ο νοµοθέτης είτε µε νόµο είτε µε διοικητική κανονιστική πράξη, που

εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση νόµου, καθορίζει γενικότερα τους όρους του

αδίκου”.45

Η κυριαρχία του νοµοθέτη όµως αυτοπεριορίζεται βάσει της αρχής του

Κράτους δικαίου 46, υποχρεούται δηλαδή και ο νοµοθέτης να τηρεί τους

κανόνες που διέπουν την άσκηση της δραστηριότητάς του και να σέβεται την

ιεραρχία των κανόνων δικαίου της έννοµης τάξης. Κατά συνέπεια σε

περίπτωση που προκληθεί ζηµία από πράξη ή παράλειψη νοµοθετικού

οργάνου που αντίκειται σε υπερκείµενους και επικρατούντες κανόνες δικαίου 47(όπως είναι οι κανόνες του Συντάγµατος, του ευρωπαϊκού κοινοτικού

δικαίου, των γενικώς παραδεδεγµένων διατάξεων του διεθνούς δικαίου και των

διεθνών συµβάσεων από την επικύρωσή τους µε νόµο48, οπότε αποκτούν

44 Βλ. ενδεικτικά Μ. Βροντάκης, Η αστική ευθύνη του δηµοσίου από την άσκηση ή παράλειψη άσκησης νοµοθετικής ή κανονιστικής αρµοδιότητας, ΘΠ∆∆ 2008, σ. 513 επ., Οδ. Σπάχης Η αστική ευθύνη του δηµοσίου από πράξεις ή παραλείψεις των νοµοθετικών οργάνων του κράτους, ∆ι∆ικ 2008, σ. 566 επ. 45 ΣτΕ 1011/2008,3420/2006,3198/2006, 3587/97, 1038/06,2551/2007, ΑΠ13/199278 46 Η αρχή αυτή κατοχυρώνεται πλέον ρητά στο άρθρο 25§1Συντάγµατος που ορίζει ότι: «Τα δικαιώµατα του ανθρώπου ως ατόµου και ως µέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους. Όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεµπόδιστη και αποτελεσµατική άσκησή τους(...)» και αποτελεί οργανωτική βάση του πολιτεύµατος. 47 Παπαευαγγέλου / Εµµανουηλίδη / Γιαννακού / Νικολαράκου - Μαυροµιχάλη / Τζιράκη, Αστική Ευθύνη του ∆ηµοσίου, εκδ. 2η 2007 σ. 140 επ 48 Με απόφαση του Ειδικού ∆ικαστηρίου του άρθρου 88 παρ. 2 του Συντάγµατος έγινε δεκτό ότι συγκεκριµένη νοµοθετική ρύθµιση, που ορίζει ότι «ο νόµιµος και ο της υπερηµερίας τόκος πάσης του ∆ηµοσίου οφειλής ορίζεται εις 6% ετησίως, πλην αν άλλως ορισθεί διά συµβάσεως ή ειδικού νόµου», αντιβαίνει στα άρθρα 6 και 14 της ΕΣ∆Α και 2 παράγραφος 3 α και β, 14 παρ. 1 και 26 του ∆ιεθνούς Συµφώνου για τα ατοµικά και πολιτικά δικαιώµατα (ν. 2462/1997), διότι θεσπίζει προνοµιακή µεταχείριση του δηµοσίου σε σχέση µε τους ιδιώτες αντιδίκους του, χωρίς να δικαιολογείται τούτο από λόγους δηµοσίου συµφέροντος. Με το σκεπτικό αυτό το δικαστήριο υποχρέωσε το δηµόσιο να καταβάλλει τόκους για την αποζηµίωση που όφειλε στον ενάγοντα σε ύψος, που ανέρχεται στον εκάστοτε ισχύοντα τόκο υπερηµερίας, µη εφαρµοζόµενης της κριθείσας ως ανεφάρµοστης διάταξης

κατά το άρθρο 28 του Συντάγµατος ισχύ υπέρτερη από τυπικό νόµο)

δηµιουργείται αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου, εφαρµοζοµένου και στην

περίπτωση αυτή του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ. 49 Η διατύπωση του άρθρου 105

δεν δηµιουργεί προβλήµατα, αν δεχθούµε ότι ο όρος «όργανα του ∆ηµοσίου»

ερµηνεύεται µε ευρύτητα και περιλαµβάνει όλα τα όργανα του νοµικού

προσώπου του Κράτους και ότι ο βουλευτής είναι µέλος ενός άµεσου κρατικού

οργάνου (της Βουλής), η οποία ασκεί µε την ψήφιση των νόµων δηµόσια

εξουσία. 50. Επιπλέον, για τη θεµελίωση αστικής ευθύνης από νοµοθετική

πράξη, η νοµολογία απαιτεί οι επιζήµιες συνέπειες να επέρχονται απευθείας

από την επίµαχη διάταξη, ήτοι ”...πριν και ανεξάρτητα από οποιαδήποτε

εφαρµογή της µε πράξη της διοίκησης...”. 5152

Ειδικότερα, όσον αφορά τον τυπικό νόµο ως αντισυνταγµατικότητα

νοείται η ουσιαστική αντισυνταγµατικότητα, ενόψει των διατάξεων των άρθρων

93 παράγραφος 4 και 100 παράγραφος 1 εδάφιο ε Συντάγµατος. 53. Εξάλλου,

επειδή η νοµοθέτηση, ως εκδήλωση κρατικής κυριαρχίας, εναπόκειται στη

βούληση του νοµοθετικού οργάνου, παρανοµία από παράλειψη της Βουλής να

νοµοθετήσει είναι νοητή µόνον κατ' εξαίρεση. Αυτό συµβαίνει ιδίως µε την

παράλειψη ψήφισης από τη Βουλή νόµου εκτελεστικού του Συντάγµατος, για

την έκδοση του οποίου υπάρχει σαφής υποχρέωση του νοµοθετικού οργάνου,

διότι η έκδοση του νόµου αυτού, προς συµπλήρωση της συνταγµατικής

ρύθµισης, είναι αναγκαία για την άσκηση συνταγµατικά κατοχυρωµένου

49 Από τη συνταγµατική κατοχύρωση του δικαστικού ελέγχου της συνταγµατικότητας των νόµων (άρθρα 93§4 και 87§2 Συντάγµατος) και την κατοχύρωση (άρθρο 100§1 περ ε' Συντάγµατος) της αρµοδιότητας του ΑΕ∆ να κηρύσσει αντισυνταγµατική διάταξη νόµου και να την καθιστά έτσι ανίσχυρη από τη δηµοσίευση της σχετικής απόφασης ή από το χρόνο που ορίζεται µε την απόφαση, αντλείται ένα επιπλέον επιχείρηµα για την υπαγωγή των νοµοθετικών οργάνων στην αστική ευθύνη. 50 Η ευρεία ερµηνεία του όρου “όργανο του δηµοσίου” στο 105ΕισΝΑΚ, µε την οποία είχε ταχθεί το µεγαλύτερο µέρος της θεωρίας στα µέσα του προηγούµενου αιώνα, είναι σήµερα απόλυτα επιβεβληµένη. Βλ. Πρ. Παυλόπουλος Η αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου 1986, σ. 147-148 και Πρ. ∆αχτόγλου Η ευθύνη του κράτους εξ αδίκου νοµοθετικής πράξεως σ. 62- 63 51 Όταν αντίθετα οι επιζήµιες συνέπειες επέρχονται µε την εφαρµογή του κανόνα δικαίου, µε την έκδοση δηλαδή περαιτέρω διοικητικής πράξης, η ευθύνη προκύπτει από την τελευταία αυτή πράξη, βλ. ΣτΕ 1038/2006 52 Η θεωρία δέχεται τη δυνατότητα θεµελίωσης αστικής ευθύνης για τους τυπικούς νόµους άµεσης εφαρµογής, εκείνους δηλαδή που δεν απαιτείται να παρεµβληθούν διοικητικές πράξεις, ατοµικές ή κανονιστικές για να εφαρµοστούν. Οι νόµοι αυτοί περιέχουν συνήθως ατοµικές ρυθµίσεις, αφορούν συγκεκριµένες περιπτώσεις ή κατηγορίες περιπτώσεων. Εάν ο νόµος δεν είναι άµεσης εφαρµογής, η ευθύνη προκύπτει από τις διοικητικές πράξεις που τον εξειδικεύουν και τον εφαρµόζουν, αφού η ζηµία επέρχεται µ' αυτές. 53 Η τυπική αντισυνταγµατικότητα, σε σχέση µε την εισαγωγή σχεδίου ή πρότασης νόµου σε αρµόδιο σχηµατισµό της βουλής προς άσκηση του νοµοθετικού έργου ή σε σχέση µε τη διαδικασία ψήφισης τυπικού νόµου, εκφεύγουν κατά πάγια νοµολογία του δικαστικού ελέγχου, ως interna corpora

δικαιώµατος.54 Το ίδιο ισχύει και όταν παραλείπεται η ψήφιση νόµου, η έκδοση

του οποίου προβλέπεται σε διεθνή σύµβαση κυρωθείσα µε νόµο και είναι

αναγκαία για την άσκηση των δικαιωµάτων που θεµελιώνει η διεθνής

σύµβαση.

Όσον αφορά κανονιστική διοικητική πράξη, ενόψει της αρχής της

νοµιµότητας που διέπει τη διοικητική δράση, η παρανοµία αυτής µπορεί να

είναι τυπική παρανοµία, η οποία αφορά την αρµοδιότητα προς έκδοση και τη

διαδικασία έκδοσης, ή ουσιαστική παρανοµία. Η τελευταία αφορά το

περιεχόµενο της ρύθµισης που θεσπίζεται και συνίσταται είτε στην πλήρη

ανυπαρξία εξουσιοδοτικής διατάξης ή στην ύπαρξη, πλην όµως µη έγκυρης

εξουσιοδοτικής διάταξης, είτε στην παράβαση (αντίθεση ή υπέρβαση των

ορίων) της εξουσιοδοτικής διάταξης, η οποία παρέχει έγκυρη νοµοθετική

εξουσιοδότηση.

Όσον αφορά την παράλειψη άσκησης κανονιστικής αρµοδιότητας55,

αυτή µόνον κατ΄ εξαίρεση είναι νοητή και τούτο διότι η παροχή νοµοθετικής

εξουσιοδότησης στη διοίκηση δηµιουργεί σε αυτήν δυνατότητα και όχι

υποχρέωση για έκδοση της κανονιστικής πράξης και µάλιστα στο χρονικό

σηµείο που η ίδια θα επιλέξει. Επιβολή τέτοιας υποχρέωσης στη διοίκηση

συντρέχει µόνον όταν αυτό προκύπτει σαφώς και ανενδοίαστα από την

εξουσιοδοτική διάταξη. Το τελευταίο συµβαίνει κυρίως όταν µε την

εξουσιοδοτική διάταξη δηµιουργούνται ευθέως και άµεσα αγώγιµα δικαιώµατα

και παράλληλα παρέχεται στη διοίκηση εξουσιοδότηση για θέσπιση

συµπληρωµατικών (προς την κύρια νοµοθετική ρύθµιση) κανόνων. 56

Χαρακτηριστικό παράδειγµα από τη νοµολογία αποτελεί η περίπτωση στην

54 Ευθύνη του ∆ηµοσίου σε αποζηµίωση κατά το άρθρο 105 του ΕισΝΑΚ. ∆εν µπορεί να προκύψει, έστω και αν προκαλείται ζηµία σε τρίτον, ευθύνη του ∆ηµοσίου προς αποζηµίωση από την εκ µέρους της Πολιτείας νοµοθέτηση ή από την παράλειψη των αρµοδίων οργάνων να νοµοθετήσουν, εκτός αν γεννάται αντίθεση προς υπερκείµενους κανόνες δικαίου. Συντρέχει παράλειψη νοµοθέτησης και όταν η θέσπιση κανόνων δικαίου έχει ανατεθεί κατ` εξουσιοδότηση νόµου σε διοικητικό όργανο που καθίσταται αρµόδιο για την έκδοση κανονιστικής πράξεως, η οποία περιλαµβάνει κανόνες του εξ αντικειµένου δικαίου. Η παράλειψη δε αυτή είναι παράνοµη όταν, είτε η νοµοθετική εξουσιοδότηση επιβάλλει στη ∆ιοίκηση την υποχρέωση για την έκδοση της κανονιστικής πράξεως, εφόσον συντρέχουν ορισµένες αντικειµενικές προϋποθέσεις ή εντός ορισµένης προθεσµίας, είτε όταν η υποχρέωση της ∆ιοίκησης να προβεί σε κανονιστική ρύθµιση προκύπτει ευθέως εκ του Συντάγµατος. ΤΕΙ. Τα προεδρικά διατάγµατα τα οποία εκδίδονται µε βάση τη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 2 περίπτ. γ΄ του ν. 1404/1983 και ορίζουν τα επαγγελµατικά δικαιώµατα των αποφοίτων Τ.Ε.Ι., αποτελούν τον προβλεπόµενο στο άρθρο 16 παρ. 7 του Συντάγµατος εκτελεστικό νόµο. Θεµελιώνεται ευθύνη του ∆ηµοσίου προς αποζηµίωση από την παράλειψη των αρµοδίων οργάνων του να εκδώσουν τα προεδρικά αυτά διατάγµατα. ΣτΕ 3088/2009 55 Κ. Γώγος, Η δικαστική προσβολή παραλείψεων της διοίκησης, 2005, σ. 121 επ. 56 ΣτΕ 3420/2006,978/2000, 5/2001, 101/2004, 2551/2007

οποία η διοίκηση παρέλειψε να εκδώσει υπουργική απόφαση για τον

καθορισµό του ύψους του επιδόµατος αλλοδαπής που η εξουσιοδοτική

διάταξη χορηγούσε σε όσους υπηρετούσαν στα γραφεία Τύπου αλλοδαπής.57

Σε άλλη δε περίπτωση η νοµολογία δέχθηκε ότι η παράλειψη της διοίκησης να

εκδώσει κανονιστική πράξη για τη ρύθµιση των τεχνικών λεπτοµερειών ή των

όρων άσκησης επιχειρηµατικής δραστηριότητας αντίκειται στο άρθρο 5

Συντάγµατος, διότι µαταιώνει το δικαίωµα άσκησης της συγκεκριµένης

επαγγελµατικής δραστηριότητας που θεσπίζει η εξουσιοδοτική διάταξη. 58

Οι συνταγµατικές διατάξεις βέβαια αποβλέπουν καταρχήν στην

εξυπηρέτηση του γενικού συµφέροντος και όχι στο έννοµο συµφέρον

συγκεκριµένων προσώπων ή οµάδων. Αυτό όµως δε σηµαίνει ότι κάθε

συνταγµατική διάταξη υπάρχει µόνον υπέρ του γενικού συµφέροντος, αφού οι

διατάξεις που κατοχυρώνουν τα ατοµικά δικαιώµατα και τον τρόπο άσκησής

τους αποβλέπουν αναµφισβήτητα και στην προστασία των δικαιωµάτων των

ιδιωτών 59και συνεπώς οι ιδιώτες έχουν έννοµο συµφέρον να τις επικαλεστούν

σε περίπτωση που υποστούν βλάβη από νοµοθετική πράξη αντίθετη προς

αυτές.

Στην εθνική νοµολογία συχνή είναι η θεµελίωση της υποχρέωσης του

∆ηµοσίου προς αποζηµίωση στην αντίθεση της νοµοθετικής πράξης προς την

αρχή της ισότητας (άρθρο 4 παρ. 1 Συντάγµατος). Η αρχή αυτή δεν αφορά

µόνον την ισότητα κατά την εφαρµογή του νόµου, δηλαδή την ισότητα ενώπιον

των διοικητικών και δικαστικών αρχών, αλλά δεσµεύει και τον νοµοθέτη για

ισότητα της ίδιας της νοµοθετικής ρύθµισης, τυχόν µη συµµόρφωση δε του

νοµοθέτη µε την αρχή της ισότητας ελέγχεται δικαστικά. 60 Κατά την πάγια

νοµολογία του Συµβουλίου της Επικρατείας: « η αρχή της ισότητας θεσπίζει

νοµικό κανόνα ο οποίος δεσµεύει όλα τα συντεταγµένα όργανα της πολιτείας

και εποµένως και το νοµοθέτη. Ο κανόνας αυτός επιβάλλει την οµοιόµορφη

µεταχείριση των τελούντων υπό τις αυτές συνθήκες προσώπων και αποκλείει

τόσο την έκδηλα άνιση µεταχείριση, όσο και την αυθαίρετη εξοµοίωση

διαφορετικών καταστάσεων, ή την ενιαία µεταχείριση προσώπων τελούντων

υπό διαφορετικές συνθήκες βάσει συµπτωµατικών ή άσχετων µεταξύ τους

κριτηρίων. ∆εν αποκλείεται εποµένως η διάφορη ρύθµιση περιπτώσεων που

57 ΣτΕ 977, 978/2000, 5, 6/2001 58 ΣτΕ 353/2007 59 2829/2005 ΣτΕ,1047/2007 60 Βλ. τις πρωτοπόρες στο θέµα αυτό αποφάσεις ΑΠ 261/1932 και ΣτΕ 2175/1947

τελούν υπό διαφορετικές ή ειδικές συνθήκες, καθώς και η θέσπιση

εξαιρέσεων, δικαιολογούµενων από ειδικούς λόγους γενικότερου η υπέρτερου

δηµόσιου συµφέροντος.». 61 Ο νοµοθέτης και η κανονιστικώς δρώσα ∆ιοίκηση

οφείλουν να χρησιµοποιούν «γενικά και αντικειµενικά κριτήρια, τα οποία

αποκλείουν τόσο την έκδηλη άνιση µεταχείριση, είτε µε τη µορφή χαριστικού

µέτρου ή προνοµίου µη συνδεόµενου µε αξιολογικά κριτήρια, είτε µε τη µορφή

επιβολής αδικαιολόγητου επιβαρύνσεως, όσο και την αυθαίρετη εξοµοίωση

διαφορετικών καταστάσεων ή την ενιαία µεταχείριση καταστάσεων που τελούν

υπό διαφορετικές συνθήκες ή αντιθέτως τη διαφορετική µεταχείριση των

αυτών ή παροµοίων καταστάσεων.»62 Σε περίπτωση που µία κατηγορία

προσώπων εξαιρεθεί από ένα ευνοϊκό µέτρο που θεσπίζεται νοµοθετικά για

µία άλλη κατηγορία, µπορεί να στραφεί κατά του ∆ηµοσίου, ασκώντας αγωγή

αποζηµίωσης του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ, εφόσον οι δύο αυτές κατηγορίες

εµφανίζουν µεταξύ τους ίδια ή παρεµφερή χαρακτηριστικά. Το ∆ικαστήριο,

προκειµένου να ελέγξει τη συµφωνία της επίµαχης ρύθµισης µε την αρχή της

ισότητας, θα κρίνει αν η διαφορετική µεταχείριση µεταξύ των δύο κατηγοριών

επιβάλλεται από τη φύση τους και τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά τους ή όχι. Εάν

κριθεί ότι υφίσταται αδικαιολόγητη άνιση µεταχείριση το ∆ικαστήριο θα προβεί

σε επέκταση της ευνοικής ρύθµισης και στην κατηγορία εκείνη που τελεί υπό

ίδιες ή παρόµοιες συνθήκες και η οποία αποκλείστηκε παράνοµα από το πεδίο

εφαρµογής της.63 Ωστόσο πρέπει να σηµειωθεί ότι η επεκτατική εφαρµογή

ευνοικής ρύθµισης από τα ∆ικαστήρια έχει επικριθεί µε το επιχείρηµα ότι

αποτελεί ανεπίτρεπτη παρέµβαση στο έργο της νοµοθετικής εξουσίας

(αντίθετη στην αρχή της διάκρισης των εξουσιών του άρθρου 26 Συντάγµατος)

και ότι παραβιάζει σειρά δηµοσιονοµικών διατάξεων (άρθρα 73 παρ.2 και 3,

75 παρ. 1 και 3, 79 παρ. 2 και 80 παρ.1 Συντάγµατος)

Ευθύνη του νοµοθέτη µπορεί να προκύψει από παράβαση

οποιασδήποτε άλλης συνταγµατικής διάταξης, αρκεί η διάταξη αυτή να µην

λειτουργεί µόνον χάρη του γενικού συµφέροντος. 64

61 ΣτΕ 1482/2002, 2873/2000, 771/1997 62 ΣτΕ1743/2000, 3582/1996 Επταµελής, 3587/1997 63 µε την 3587/1997 του ΣτΕ , κρίθηκε ότι υπουργική απόφαση στο µέρος που αποκλείει από τη λήψη στεγαστικού επιδόµατος το στρατιωτικό προσωπικό της Ελληνικής Αστυνοµίας παραβιάζει την αρχή της ισότητας, γιατί τελεί υπό παρόµοιες υπηρεσιακές συνθήκες µε το προσωπικό των Ενόπλων ∆υνάµεων. 68 Όµοιες είναι οι 1743/2000 ΣτΕ, 4125/1999 ΣτΕ και 4021/1993 ∆εφΑθ. 64 Για παράδειγµα το ΣτΕ δέχτηκε ευθύνη του ∆ηµοσίου για θέσπιση µε τα αρµόδια όργανά του αγορανοµικής διάταξης, η οποία δεν συµβιβαζόταν µε την εξουσιοδοτική διάταξη και ήταν

Επιπλέον αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου µπορεί, όπως ήδη αναφέραµε,

να προκύψει και από παράλειψη νοµοθέτησης, όταν οι «συνταγµατικές

διατάξεις προβλέπουν ένα πλαίσιο δέσµιας νοµοθετικής αρµοδιότητας»65

Χαρακτηριστική περίπτωση από τη νοµολογία του Συµβουλίου της

Επικρατείας αποτελεί η απόφαση µε την οποία κρίθηκε ότι: «... Με τις

διατάξεις αυτές (των παρ. 1 και 6 του άρθρου 24) του Συντάγµατος

καθιερώνεται ειδικώς το πρώτον αυξηµένη προστασία του πολιτιστικού

περιβάλλοντος.... Η προστασία αυτή περιλαµβάνει αφενός µεν τη διατήρηση

στο διηνεκές των εν λόγω πολιτιστικών στοιχείων, αφετέρου δε τη δυνατότητα

επιβολής γενικών περιορισµών ή ιδιαίτερων µέτρων για την αποφυγή

οποιασδήποτε βλάβης, αλλοιώσεως ή υποβαθµίσεως του περιβάλλοντος τα

µνηµεία χώρου. Οι περιορισµοί αυτοί, ερειδόµενοι αποκλειστικά στο άρθρον

24 του Συντάγµατος, δύνανται να έχουν καταρχήν ευρύτερο περιεχόµενο από

τους γενικούς περιορισµούς της ιδιοκτησίας κατά το άρθρο 17 του

Συντάγµατος, δηµιουργούν όµως υποχρέωση αποζηµιώσεως του θιγοµένου

ιδιοκτήτου κατά την παράγραφο 6 του άρθρ. 24 του Συντάγµατος, όταν

δεσµεύουν ουσιωδώς την ιδιοκτησία κατά τον προορισµό της χάριν της

προστασίας του πολιτιστικού περιβάλλοντος. Και ναι µεν προβλέπεται από την

τελευταία συνταγµατική διάταξη η έκδοση ειδικού νόµου, ο οποίος θα

καθορίσει, µεταξύ άλλων, τον τρόπο και το είδος της αποζηµιώσεως, που

δύναται να είναι και διάφορος από τη ρύθµιση του άρθρ. 17 του Συντάγµατος,

αλλά, και όταν ελλείπει σχετική νοµοθετική ρύθµιση, γεννάται ευθεία από το

Σύνταγµα υποχρέωση της ∆ιοικήσεως να εξασφαλίσει την προστασία του

µνηµείου στο διηνεκές και παράλληλα την αποζηµίωση του πληττόµενου

ιδιοκτήτη.... Η αξίωση δε αυτή για αποζηµίωση γεννάται, κατά την έννοια του

άρθρου 24 παρ. 6 του Συντάγµατος, ελλείψει ειδικής νοµοθετικής ρυθµίσεως,

από της παρόδου ευλόγου χρόνου από της επιβολής των περιοριστικών

µέτρων, εφόσον βεβαίως ο ενδιαφερόµενος ιδιοκτήτης επιδιώξει µε αίτησή του

προς τη ∆ιοίκηση ή ευθέως προς το αρµόδιο διοικητικό δικαστήριο την

αποκατάσταση της ζηµίας»66.

αντίθετη στο 5§1 Σ, υπό την ειδικότερη µορφή του, της οικονοµικής ελευθερίας, καθορίζοντας την εργοστασιακή τιµή πώλησης των αλεύρων κατώτερη του κόστους παραγωγής και διάθεσης.( ΣτΕ 3624/2001). Βλ. σχετικά µε την έννοια του δηµοσίου συµφέροντος στη νοµολογία, Ε. Γεωργούτσου, Η νοµολογιακή προσέγγιση του δηµοσίου συµφέροντος στο πλαίσιο της αστικής ευθύνης του κράτους, ∆ι∆ικ 2008, σ. 13 επ. 65 Πρ. Παυλόπουλος Η αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου 1986, σ. 135 66 ΣτΕ 3224/2009, 3009/2006 κλπ

Παράλειψη νοµοθέτησης µπορεί να στοιχειοθετηθεί, όπως ήδη

αναφέραµε, και σε κάθε άλλη περίπτωση που η µη νοµοθέτηση αντιβαίνει

προς “υπερκείµενους και επικρατούντες κανόνες δικαίου”.67 Αυτό αποκτά

ιδιαίτερη σηµασία στα πλαίσια του κοινοτικού δικαίου, ιδίως ενόψει της

παράλειψης µεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο οδηγίας, από την οποία

πηγάζουν δικαιώµατα ιδιωτών. Το ζήτηµα αυτό θα εξετασθεί στο δεύτερο

µέρος της παρούσας εισήγησης, στα πλαίσια της αστικής ευθύνης για

παράβαση του Κοινοτικού ∆ικαίου.

ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΑΠΟ ΠΡΑΞΗ Η ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ ∆ΙΚΑΣΤΙΚΟΥ ΟΡΓΑΝΟΥ

Οι πράξεις δικαστικών λειτουργών, είτε συνδέονται µε την άσκηση

δικαιοδοτικού έργου (όταν δηλαδή επιλύουν διαφορές που άγονται ενώπιον

τους µε ένδικα βοηθήµατα ή κατόπιν άσκησης ποινικής δίωξης), είτε µε την

άσκηση διοικητικών καθηκόντων στα πλαίσια λειτουργίας της δικαιοσύνης

αποτελούν, µε βάση το οργανικό κριτήριο, πράξεις των οργάνων της

δικαστικής εξουσίας. Εξάλλου, µε βάση το λειτουργικό κριτήριο αποτελούν

πράξεις οργάνων της δικαστικής λειτουργίας και αυτές που προέρχονται από

πρόσωπα που δεν έχουν την ιδιότητα δικαστικού λειτουργού, αλλά ασκούν

στη συγκεκριµένη περίπτωση δικαιοδοτικό έργο, όπως ένορκοι, µη δικαστές -

µέλη του Ειδικού ∆ικαστηρίου του άρθρου 99 Συντάγµατος κλπ.68 Στο

ελληνικό δίκαιο, παρόλη τη γενικότητα της διάταξης του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ,

η νοµολογία εµφανίζεται αρνητική στην αποδοχή αστικής ευθύνης του

∆ηµοσίου που να προέρχεται από την άσκηση δικαιοδοτικού έργου. 69 Το ΣτΕ

67 Βλ. Χ. Συνοδινός, Παρατηρήσεις στις ∆ΠρΑθ 17346/2008και 13852/2007, ΘΠ∆∆ 2009, σ. 489 επ. 68 Α. Λαινιώτη, Η αστική ευθύνη του Κράτους από πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων της δικαστικής εξουσίας, ∆ι∆ικ 2006, σ. 564. Βλ. επίσης Μ. Πικραµένο, Το οργανικό κριτήριο υπό το άρθρο 95 παρ. 1 του Συντάγµατος και οι αναζητήσεις της νοµολογίας, Εφηµ∆∆ 2008, σ. 816 επ. όπου αναφέρεται εκτενώς στο ποιες θεωρούνται από τη νοµολογία πράξεις οργάνων της δικαστικής λειτουργίας. 69 Χαρακτηριστική είναι η απόφαση του Εφετείου Αθηνών 6772/1987, η οποία θεµελιώνει την απόρριψη αποζηµιωτικής αγωγής του άρθρου 105 ως νόµω αβάσιµης αφενός στη συνταγµατική αρχή της προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας των δικαστικών λειτουργών, που έχει ως συνέπεια οι τελευταίοι να ευθύνονται ατοµικά µε βάση τις διατάξεις περί κακοδικίας σε περίπτωση δόλου και βαριάς αµέλειας και αφετέρου στη βούληση του νοµοθέτη, ο οποίος θέλησε να προβλέψει ευθύνη του δηµοσίου για αποζηµίωση µόνο σε ειδικές περιπτώσεις, όπως σε αυτή των αδίκως προφυλακισθέντων και καταδικασθέντων. Για την αντίστοιχη νοµολογία των πολιτικών δικαστηρίων βλ. ενδεικτικά ΑΠ 256/1996. Επίσης βλ. την πρόσφατη ∆ιοικ. Πρωτ. Θεσ/νίκης 1458/2000, σύµφωνα µε την οποία το ∆ηµόσιο δεν

µάλιστα δέχθηκε70 ότι οι αποφάσεις του Ανώτατου ∆ικαστικού Συµβουλίου και

της Ολοµέλειας του οικείου Ανωτάτου ∆ικαστηρίου επί προαγωγών,

τοποθετήσεων, µεταθέσεων, αποσπάσεων και µετατάξεων δικαστικών

λειτουργών (οι οποίες κατά το άρθρο 90 παρ. 6 του Συντάγµατος δεν

υπόκεινται σε αίτηση ακύρωσης) δεν ελέγχονται ούτε παρεµπιπτόντως σε

περίπτωση άσκησης εκ µέρους δικαστικού λειτουργού αγωγής αποζηµίωσης,

διότι τα όργανα αυτά, µολονότι ασκούν διοικητική αρµοδιότητα, δεν αποτελούν

διοικητικές αρχές.

Οι επιφυλάξεις της νοµολογίας στηρίζονται κυρίως στα επιχειρήµατα

της κατοχυρωµένης από το Σύνταγµα προσωπικής και λειτουργικής

ανεξαρτησίας των δικαστικών λειτουργών, της ύπαρξης ειδικής προσωπικής

ευθύνης των δικαστικών λειτουργών για κακοδικία (η οποία συνεπώς

αποκλείει την παράλληλη αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου) και τέλος της δύναµης

του δεδικασµένου των δικαστικών αποφάσεων. Στα επιχειρήµατα αυτά

υπάρχει βέβαια και αντίλογος.71 Συγκεκριµένα, υποστηρίζεται ότι η

κατοχυρωµένη από το άρθρο 87 παρ. 1 του Συντάγµατος εγγύηση της

προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας των δικαστικών λειτουργών,

αναφέρεται στην ισοβιότητά τους και εξασφαλίζει την υπηρεσιακή τους

κατάσταση, τις αποδοχές, καθώς και εγγυήσεις ως προς την πειθαρχική τους

ευθύνη, έτσι ώστε αυτοί, ως προς τα παραπάνω θέµατα, να είναι πράγµατι

ανεξάρτητοι έναντι της νοµοθετικής και της εκτελεστικής λειτουργίας, δεν έχει

όµως σχέση µε το ζήτηµα της ύπαρξης ή όχι αστικής ευθύνης του ∆ηµόσιου

από τυχόν παράνοµη και ζηµιογόνα συµπεριφορά τους.72 Επίσης

υποστηρίζεται ότι η ρύθµιση περί της αγωγής κακοδικίας δεν αποκλείει

αυτοµάτως την αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου,73 αφού άλλωστε η αγωγή αυτή

στρέφεται ατοµικά κατά του δικαστικού οργάνου, υπό την προυπόθεση να

ενέχεται σε αποζηµίωση του ενάγοντα επειδή η Εισαγγελία Εφετών δεν είναι όργανο του Ελληνικού ∆ηµοσίου, αλλά ανεξάρτητη δικαστική αρχή. Για τυχόν ζηµία του ενάγοντα από την απαγόρευση εξόδου από τη χώρα µε πράξη του Εισαγγελέα δεν χωρεί αγωγή αποζηµίωσης, αλλά αγωγή κακοδικίας κατά του Εισαγγελέα προσωπικά. 70 ΣτΕ 3176/1998 71Η άποψη ότι και σ' αυτήν την περίπτωση θεµελιώνεται ευθύνη της ∆ηµόσιας Εξουσίας υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ, έχει υποστηριχθεί κυρίως µέσω του επιχειρήµατος της οργανικής θεωρίας κατά την οποία για τις πράξεις των οργάνων του Κράτους, εποµένως και της δικαστικής εξουσίας, ευθύνεται ευθέως το τελευταίο. Βλ. Μ. Στασινόπουλος, Αστική ευθύνη του Κράτους, 1950 σ. 117 επ. 72 Θεµελίωση αποζηµιωτικής κατά του ∆ηµοσίου αγωγής σε παράνοµη και ζηµιογόνα συµπεριφορά οργάνου που ανήκει στη δικαστική λειτουργία, Γ. Παπαγιαννόπουλου, ∆ι∆ικ. 2002, σ. 851 73 Γ. Παπαγιαννόπουλος, σ. 853 ο οποίος υποστηρίζει ότι οι διατάξεις περί αγωγής κακοδικίας απλώς ξεκαθαρίζουν ότι ο ζηµιωθείς µπορεί να στραφεί κατά του δικαστικού οργάνου ατοµικά.

συντρέχει δόλος ή βαριά αµέλεια αυτού ή αρνησιδικία, ενώ η αστική ευθύνη

του ∆ηµοσίου στρέφεται κατά του νοµικού προσώπου του ∆ηµοσίου και δεν

προυποθέτει υπαιτιότητα74. Τέλος, η άσκηση αγωγής του άρθρου 105 κατά

του ∆ηµοσίου δεν θίγει την ισχύ του δεδικασµένου, το οποίο συνεχίζει να

ισχύει75. Μάλιστα, το ∆ΕΚ έχει απαντήσει ικανοποιητικά στο επιχείρηµα που

σχετίζεται µε την ισχύ του δεδικασµένου, επισηµαίνοντας ότι µε την

αναγνώριση κρατικής ευθύνης από δικαστικές αποφάσεις που κρίνουν σε

τελευταίο βαθµό δεν ανατρέπεται το ουσιαστικό δεδικασµένο των αποφάσεων

αυτών, διότι η δίκη που ανοίγει µε την αγωγή αποζηµίωσης δεν έχει το ίδιο

αντικείµενο και πολλές φορές ούτε τους ίδιους διαδίκους µε τη δίκη που

οδήγησε στην παραβίαση του κοινοτικού δικαίου. Περαιτέρω δε η

αναπόσπαστη προς την κοινοτική έννοµη τάξη αρχή της ευθύνης των κρατών

µελών επιβάλλει την αποζηµίωση του ιδιώτη, όχι όµως και την αναθεώρηση

της δικαστικής απόφασης που προκάλεσε τη ζηµία.

Στο σηµείο αυτό πρέπει να αναφερθούµε ειδικότερα στα άρθρα 7 παρ.

4 και 99 του Συντάγµατος που περιέχουν ρυθµίσεις για την αποκατάσταση

των ζηµιών από δικαστικές πράξεις.

Το άρθρο 99 παρ. 1 του Συντάγµατος καθιδρύει ειδικό δικαστήριο για

την εκδίκαση αγωγών κακοδικίας κατά δικαστικών λειτουργών76, οι οποίες

δικάζονται, όπως νόµος ορίζει. Σε εκτέλεση του άρθρου αυτού εκδόθηκε ο

νόµος 693/1977 "περί εκδικάσεως αγωγών κακοδικίας", ορισµένες διατάξεις

του οποίου τροποποιήθηκαν µε τα άρθρα 34, 35 και 36 του νόµου 1366/1983.

Από τις διατάξεις αυτές και ιδίως εκείνη του άρθρου 6 παρ. 1 του ν. 693/1977,

σαφώς προκύπτει ότι οι δικαστικοί λειτουργοί δωσιδικούν αποκλειστικώς και

µόνον ενώπιον του ανωτέρω ειδικού δικαστηρίου για όλες τις πράξεις ή

παραλείψεις τους, οι οποίες έλαβαν χώρα κατά την άσκηση των αναγόµενων

στη δικαστική λειτουργία καθηκόντων τους και οφείλονται σε δόλο, βαριά

αµέλεια ή αρνησιδικία, εφόσον από αυτές προέκυψε ζηµία στο διάδικο. Η

δικαιοδοσία του πιο πάνω ειδικού δικαστηρίου για την εκδίκαση αγωγών

κακοδικίας κατά δικαστικών λειτουργών είναι αποκλειστική και δεν περιορίζεται

74 Α. Λαινιώτη, Η αστική ευθύνη του Κράτους από πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων της δικαστικής εξουσίας, ∆ι∆ικ 2006, σ. 570 75 Γ. Παπαγιαννόπουλος, σ. 852. Βλ. αντιστοίχως και τη διάταξη του άρθρου 16 παρ. 2 του ν. 693/1977 που ορίζει ότι σε κάθε περίπτωση η ισχύς της απόφασης που έδωσε αφορµή για την άσκηση της αγωγής κακοδικίας δεν θίγεται. 76 Βλ. για την αγωγή κακοδικίας υπό το πρίσµα του κοινοτικού δικαίου σε Ε. Πρεβεδούρου, Η προσωπική ευθύνη των δικαστικών λειτουργών και η αγωγή κακοδικίας υπό το πρίσµα της κοινοτικής νοµολογίας, Ευρωπαίων Πολιτεία 2007, σ. 499 επ.

χρονικώς, δηλαδή δεν καταργείται µετά την αποχώρηση αυτών από την

ενεργό υπηρεσία, αλλ` εξακολουθεί υφισταµένη, καθόσον κρίσιµο στοιχείο γι`

αυτό είναι το αν κατά την τέλεση της πράξεως ο υπαίτιος είχε την πιο πάνω

δικαστική ιδιότητα, είναι δε αδιάφορο αν αυτή εξέλιπε αργότερα.77

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 7 παρ. 4 του Συντάγµατος "νόµος ορίζει µε

ποιους όρους το Κράτος παρέχει, ύστερα από δικαστική απόφαση,

αποζηµίωση σε όσους καταδικάστηκαν, προφυλακίστηκαν άδικα ή παράνοµα

ή µε άλλο τρόπο στερήθηκαν παράνοµα την προσωπική τους ελευθερία". 78Κατά την έννοια της συνταγµατικής αυτής διατάξεως, η παροχή

αποζηµιώσεως µε δικαστική απόφαση σε όσους προφυλακίστηκαν ή

καταδικάστηκαν ή στερήθηκαν την ελευθερία τους, προϋποθέτει τη διάγνωση

από δικαστήριο του αδίκου ή παράνοµου χαρακτήρα της στέρησης της

ελευθερίας του κατηγορηθέντος, ο οποίος, στη συνέχεια, κηρύχθηκε αθώος ή

απαλλάχθηκε από τις κατηγορίες, για τις οποίες ασκήθηκε σε βάρος του

ποινική δίωξη, κατόπιν πράξεων, παραλείψεων ή εκτιµήσεων ποινικού

δικαστηρίου ή συµβουλίου ή άλλου οργάνου (Εισαγγελέα, Ανακριτή),

εντεταγµένου στη διαδικασία της απονοµής της ποινικής δικαιοσύνης,

σύµφωνα µε τους ειδικότερους όρους που καθορίζονται από τον κοινό

νοµοθέτη. Σχετική ρύθµιση περιέχεται και στο άρθρο 3 του 7ου πρωτοκόλλου

της Ε.Σ.∆.Α. (που κυρώθηκε και κατέστη εσωτερικό δίκαιο, µε το ν.

1705/1987), όπου ορίζεται ότι: "όταν ένα πρόσωπο καταδικάστηκε µε

αµετάκλητη απόφαση για αξιόποινη πράξη και η καταδίκη αυτή ακυρωθεί ή

όταν στο πρόσωπο αυτό απονεµηθεί χάρη µε βάση ένα νέο ή µεταγενέστερο

της απόφασης, γεγονός που αποδεικνύει άµεσα ότι υπήρχε δικαστική πλάνη,

τότε το πρόσωπο που υποβλήθηκε σε ποινή η οποία ήταν αποτέλεσµα αυτής

της καταδίκης, θα αποζηµιώνεται σύµφωνα µε το νόµο ή την πρακτική που

ακολουθείται στο Κράτος για το οποίο πρόκειται, εκτός αν αποδειχθεί ότι η µη

έγκαιρη αποκάλυψη του άγνωστου γεγονότος οφείλεται ολικά ή µερικά σ` αυτό

το πρόσωπο". Κατά δε το άρθρο 9 παρ. 5 του ∆ιεθνούς Συµφώνου για τα

ατοµικά δικαιώµατα (που κυρώθηκε και κατέστη εσωτερικό δίκαιο µε το ν.

2464/1997) "κάθε πρόσωπο, θύµα παράνοµης σύλληψης ή κράτησης, έχει

77 ΑΠ 751/2003 78 Βλ σχετικά µε την ειδική αυτή περίπτωση αποζηµίωσης σε Γ. Σιώπης, Αστική ευθύνη του κράτους από δικαστική συµπεριφορά στις περιπτώσεις άδικης ή παράνοµης προσωρινής κρατήσεως ή καταδίκης σε στέρηση της προσωπικής ελευθερίας. ΠΟΙΝΧΡ/1999 σ.

δικαίωµα αποζηµίωσης". Εξάλλου, µε τα άρθρα 533-545 του Κώδικα Ποινικής

∆ικονοµίας και υπό τον τίτλο "Αποζηµίωση εκείνων που άδικα καταδικάστηκαν

ή κρατήθηκαν προσωρινά", τα οποία τροποποιήθηκαν µε το άρθρο 26 του ν.

2915/2001, 79, ορίζονται τα εξής: στο άρθρο 533 ότι "Έχουν δικαίωµα να

ζητήσουν από το ∆ηµόσιο αποζηµίωση: α) οι προσωρινά κρατηθέντες που

αθωώθηκαν αµετάκλητα µε βούλευµα ή απόφαση δικαστηρίου, β) οι

κρατηθέντες µε καταδικαστική απόφαση η οποία µετέπειτα εξαφανίστηκε......

2. Όσοι κρατήθηκαν λόγω καταδίκης ή κρατήθηκαν προσωρινά κατά την παρ.

1, έχουν δικαίωµα να ζητήσουν αποζηµίωση και αν ακόµη έχουν απαλλαγεί

επειδή, µολονότι τέλεσαν την πράξη, δεν τους επιβλήθηκε ποινή για

οιανδήποτε λόγο" και στο άρθρο 535 ότι "Το δηµόσιο δεν έχει υποχρέωση για

αποζηµίωση αν εκείνος που καταδικάστηκε ή κρατήθηκε προσωρινά έγινε από

πρόθεση υπαίτιος της καταδίκης ή της προσωρινής του κράτησης". Η

νοµολογία δέχεται ότι στις παρατεθείσες διατάξεις του Κώδικα Ποινικής

∆ικονοµίας περιέχεται πλήρης ρύθµιση για την αποζηµίωση των αδίκως

καταδικασθέντων ή προσωρινώς κρατηθέντων που τελικώς αθωώθηκαν,

όπως απαιτείται από το άρθρο 7 παρ. 4 του Συντάγµατος. 80. Επιπλέον το

ΣτΕ, αντλώντας επιχείρηµα από τις παραπάνω διατάξεις, έχει κρίνει 81ότι η

αξίωση αποζηµίωσης των αδίκως καταδικασθέντων ή στερηθέντων την

ελευθερία τους, συνδέεται άρρηκτα µε τη διαδικασία απονοµής της ποινικής

δικαιοσύνης και ρυθµίζεται ειδικά από τις ανωτέρω διατάξεις του κώδικα

ποινικής δικονοµίας. Συνεπώς η αξίωση αυτή δεν µπορεί να ικανοποιηθεί κατά

της περί αστικής ευθύνης του ∆ηµόσιου διατάξεις του άρθρου 105, ενώ οι

σχετικές διαφορές δεν αποτελούν διοικητικές διαφορές ουσίας και δεν ανήκουν

στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων. Πλην όµως

υποστηρίζεται στη θεωρία82 ότι η απαίτηση του κρατηθέντος και µετέπειτα

αθωωθέντος εδράζεται και στο άρθρο 105. Ειδικότερα, υποστηρίζεται ότι η

ευθύνη του κράτους κατά το δικαιοδοτικό έργο προκύπτει από το γεγονός ότι η

αναζήτηση της ουσιαστικής αλήθειας αποτελεί υποχρέωση των ποινικών 79 Στην εισηγητική έκθεση του νόµου αυτού αναφέρεται ότι ο νοµοθέτης θεώρησε αναγκαία την εναρµόνιση της νοµοθεσίας, που διέπει την αποζηµίωση όσων καταδικάστηκαν ή κρατήθηκαν και µετέπειτα αθωώθηκαν, µε το Σύνταγµα και τις ∆ιεθνείς Συµβάσεις που έχει επικυρώσει η χώρα µας, και συγκεκριµένα µε τις διατάξεις του άρθρου 7 παρ. 4 του Συντάγµατος, 5 παρ. 5 της Ε.Σ.∆.Α, 9 παρ. 5 και 14 παρ. 6 του ∆ιεθνούς Συµφώνου του Ο.Η.Ε. για τα Ατοµικά και Πολιτικά δικαιώµατα. 80 ΑΠ 918/2008 και ΣτΕ 2574/2006 81ΣτΕ 2574/2006 82 Φ. Σπυρόπουλος Η υπαιτιότητα του Κράτους στην περίπτωση αποζηµίωσης κρατηθέντων και µετέπειτα αθωωθέντων Ποιν∆ικ 2009 σ. 975

δικαστηρίων και αντικείµενο απόδειξης στην ποινική δίκη αποτελεί η ενοχή και

όχι η αθωότητα του κατηγορουµένου. Συνεπώς ο κατηγορούµενος κηρύσσεται

ένοχος εφόσον αποδειχθεί η ενοχή του και όχι εάν δεν αποδειχθεί η αθωότητά

του. Η κήρυξη εποµένως ενός κατηγορουµένου (ο οποίος µετέπειτα

αθωώνεται) ως ενόχου προϋποθέτει κατ' ουσία εσφαλµένη αιτιολόγηση, η

οποία ενόψει των παραπάνω µπορεί εύκολα να αποδοθεί έστω σε αµέλεια

των δικαστικών λειτουργών κατά την αναζήτηση της ουσιαστικής αλήθειας.

ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΓΙΑ ΠΑΡΑΝΟΜΕΣ ΠΡΑΞΕΙΣ ΒΑΣΕΙ ΕΙ∆ΙΚΟΤΕΡΩΝ

∆ΙΑΤΑΞΕΩΝ ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

Στο Σύνταγµα ανευρίσκονται διατάξεις µε τις οποίες αναγνωρίζεται ρητά

σε ειδικές περιπτώσεις η αστική ευθύνη των δηµοσίων υπαλλήλων ή του

∆ηµοσίου για παράνοµες πράξεις ή παραλείψεις. Τέτοιες διατάξεις είναι αυτές

του άρθρου 6 παρ. 3, 9 παρ. 2 και 10 παρ. 3 του Συντάγµατος.

Κατά το άρθρο 6 του ισχύοντος Συντάγµατος, κανένας δε

συλλαµβάνεται, ούτε φυλακίζεται, χωρίς αιτιολογηµένο δικαστικό ένταλµα, το

οποίο πρέπει να επιδοθεί κατά τη στιγµή της σύλληψης ή της προφυλάκισης,

µε εξαίρεση τα επ΄ αυτοφώρω εγκλήµατα. Αυτός που συνελήφθη επ`

αυτοφώρω ή µε ένταλµα προσάγεται στον αρµόδιο ανακριτή το αργότερο

µέσα σε είκοσι τέσσερις ώρες από τη σύλληψη, εάν δε η σύλληψη έγινε εκτός

της έδρας του ανακριτή, µέσα στον απολύτως αναγκαίο για τη µεταγωγή

χρόνο. Ο ανακριτής οφείλει, µέσα σε τρεις ηµέρες από την προσαγωγή, είτε να

απολύσει το συλληφθέντα είτε να εκδώσει εναντίον του ένταλµα φυλάκισης. Αν

παρέλθει άπρακτη οποιαδήποτε από τις προθεσµίες αυτές, κάθε

δεσµοφύλακας ή άλλος επιτετραµµένος την κράτηση του συλληφθέντα, είτε

πολιτικός υπάλληλος είτε στρατιωτικός, οφείλει να απολύσει αυτόν αµέσως,

στην περίπτωση δε που παραβεί την υποχρέωσή του αυτή τιµωρείται για

παράνοµη κατακράτηση, σύµφωνα µε το άρθρο 326 83του Ποινικού Κώδικα, το

οποίο τυποποιεί σε ποινικό αδίκηµα, τιµωρούµενο µε ποινή φυλάκισης, την

παράβαση της παραπάνω υποχρέωσης, όπως και όλων γενικά των διατάξεων

του άρθρου 6 του Συντάγµατος. Επίσης ρητά ορίζεται ότι ο παραβάτης

υποχρεούται να επανορθώσει κάθε ζηµία του παθόντα και να τον ικανοποιήσει 83 Αρθρο 326 Κατακράτηση παρά το Σύνταγµα: Οποιος παραβαίνει µια από τις διατάξεις του άρθρου 6 του Συντάγµατος τιµωρείται µε φυλάκιση τουλάχιστον έξι µηνών." Το άρθρο 326 αντικαταστάθηκε ως άνω µε την παρ.7 άρθρ.6 Ν.3090/2002, ΦΕΚ Α 329/24.12.2002

και για την ηθική του βλάβη µε καταβολή χρηµατικού ποσού, όπως νόµος

ορίζει. Η διάταξη αυτή καθιερώνει συνεπώς ειδική υποχρέωση προς

αποζηµίωση που βαρύνει προσωπικά τον παραβάτη υπάλληλο.

Οι προαναφερθείσες συνταγµατικές διατάξεις του άρθρου 6 καθορίζουν

τα όρια µέσα στα οποία µπορεί να κινηθεί ο κοινός νοµοθέτης για τη θέσπιση

περιορισµών στην προσωπική ελευθερία των ατόµων. Στο θέµα αυτό και

ειδικά για την περίπτωση ποινικής δίωξης ισχύει το άρθρο 279 του Κώδικα

Ποινικής ∆ικονοµίας που επιβάλλει την άµεση, το αργότερο εντός είκοσι

τεσσάρων ωρών, προσαγωγή του συλληφθέντα στον αρµόδιο Εισαγγελέα,

εκτός αν η σύλληψη έγινε εκτός της έδρας του τελευταίου, οπότε η

προσαγωγή πρέπει να γίνει µέσα στον απολύτως αναγκαίο για τη διενέργειά

της χρόνο.84

Ουσιαστικά το άρθρο 6 του Συντάγµατος συµπληρώνει, µε µια σειρά

ειδικότερων εγγυήσεων, την προστασία που παρέχει το άρθρο 5 παρ. 3 του

Συντάγµατος απέναντι σε αυθαίρετες διώξεις συλλήψεις και φυλακίσεις.85

Φορέας των δικαιωµάτων του άρθρου 6 είναι κάθε φυσικό πρόσωπο και

φορέας των σχετικών υποχρεώσεων είναι καταρχήν κρατική εξουσία, αφού

από όργανα της ενεργείται η σύλληψη και η φυλάκιση. Οι σχετικές διατάξεις

είναι άµεσα εφαρµόσιµες και η παράγραφος 3 του άρθρου 6 αποκλείει την

επίκληση οποιασδήποτε διάταξης της κοινής νοµοθεσίας που να υποχρεώνει

τον παραβάτη να υπακούσει σε τυχόν αντισυνταγµατική σχετική διαταγή ή που

να αίρει το άδικο της πράξης του. Άρα ούτε υποχρέωση υπακοής υπάρχει,

ούτε το άδικο της πράξης αίρεται καθότι όλοι οι υπάλληλοι αδιακρίτως

84 Βλ. σχετικά την εγκύκλιο 1/4.4.2001 της Εισαγγελίας Αρείου Πάγου που είχε παράσχει στην Ελληνική Αστυνοµία τις ακόλουθες οδηγίες: "... Σε περίπτωση αυτόφωρου πληµµελήµατος ο αρµόδιος εισαγγελεύς, στον οποίον προσάγεται ο συλληφθείς, κρίνει αν θα εφαρµοσθεί η συνοπτική διαδικασία των άρθρων 418 επ. ΚΠ∆. ...Αν όµως δεν είναι δυνατή η άµεση εισαγωγή σε δίκη την ίδια ηµέρα της σύλληψης.... ή προβλέπεται ότι ούτε την επόµενη ηµέρα είναι εφικτή η εισαγωγή του δράστη στο αρµόδιο δικαστήριο, ο εισαγγελεύς δεν δικαιούται να διατάξει την κράτηση του κατηγορούµενου στο κρατητήριο της αστυνοµίας ούτε να ορίσει έκτακτη δικάσιµο για την επόµενn ηµέρα αλλά οφείλει να διατάξει τnν άµεση απόλυση του κατηγορουµένου. ...Στις περιπτώσεις ..... κατά τις οποίες είναι σχεδόν βέβαιο ότι ο επ` αυτοφώρω συλλnφθείς για πλnµµέλnµα δεν πρόκειται να εισαχθεί σε δίκη κατά την αυτόφωρη διαδικασία, είναι ανεπίτρεπτη η κράτnσή του. Επιβάλλεται η άµεση απόλυσή του, µετά τη βεβαίωση της ταυτότητάς του. Ο παραγγέλλων την κράτηση και ο κρατών τον συλληφθέντα εκτίθενται στον κίνδυνο διώξεων (πειθαρχικών, αστικών και ενδεχοµένως ποινικών κατ` άρθρο 326 ΠΚ). ...". Βλ. επίσης την µελέτη του Θ. Παπακυριάκου, Το καθεστώς ειδικής-αυξηµένης ευθύνης των δηµοσίων υπαλλήλων στο ισχύον ελληνικό ποινικό δίκαιο. Βασικά χαρακτηριστικά και κριτική αποτίµηση, ΠΟΙΝ∆/ΝΗ 2009, 1126. 85 Βλ. σχετικά και την πρόσφατη ΣτΕ 2893/2008, Εφηµ∆∆ 2008, σ. 780 επ. µε παρατηρήσεις Ι. Μπασιούκα.

οφείλουν να συµµορφωθούν προς τις σαφείς επιταγές του άρθρου 6

απολύοντας το συλληφθέντα.86

Το άρθρο 9 παρ. 1 του Συντάγµατος καθιερώνει την προστασία του

ασύλου της κατοικίας. Ο όρος κατοικία σηµατοδοτεί έναν περίκλειστο χώρο

στον οποίο δεν είναι ελεύθερη η είσοδος χωρίς τη συναίνεση του διαµένοντος

και τούτο µάλιστα ανεξαρτήτως βάσει ποιας σχέσης διαµένει στο χώρο ο

ένοικος αυτός (είτε δηλαδή είναι µισθωτής, είτε ιδιοκτήτης, υπάλληλος ή

φιλοξενούµενος κλπ).87 Στη διάταξη της παραγράφου 2 του άρθρου 9

προβλέπεται η ποινική τιµωρία των παραβατών του οικιακού ασύλου 88, µε

αποτέλεσµα να µην εφαρµόζονται ούτε εδώ οι διατάξεις της κοινής νοµοθεσίας

περί υπακοής και άρσης του άδικου λόγω διαταγής. Επιπλέον καθιερώνεται

προσωπική αστική ευθύνη του παραβάτη υπαλλήλου και υποχρέωσή του για

πλήρη αποζηµίωση του παθόντος, κατά την ορθότερη άποψη εις ολόκληρον

µε το ∆ηµόσιο. 89

Ειδική χρηµατική ικανοποίηση προβλέπεται και από το άρθρο 10 παρ.

3 του Συντάγµατος σε περίπτωση που η αρµόδια υπηρεσία ή αρχή, η οποία

είναι υποχρεωµένη να απαντά σε αιτήµατα για παροχή πληροφοριών και

χορήγηση εγγράφων µέσα σε ορισµένη προθεσµία όπως νόµος ορίζει,

παραλείψει να πράξει τούτο. Από τη διατύπωση της συνταγµατικής αυτής

διάταξης προκύπτει ότι ο νόµος που θα ρυθµίσει τα σχετικά µε την ειδική

χρηµατική ικανοποίηση µπορεί είτε να ορίσει ότι είναι προσωπικά υπεύθυνος

ο υπάλληλος ή γενικά το διοικητικό όργανο που αδράνησε αδικαιολόγητα, είτε

να ορίσει ότι είναι εις ολόκληρον υπεύθυνος µε το ∆ηµόσιο. 90 Εκτελεστική του

άρθρου 10 παρ. 3 του Συντάγµατος είναι η διάταξη του άρθρου 4 του Κώδικα 86 Κ. Χρυσόγονος, Ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα, 3η εκδ. 2006, σ. 233 87 Σηµειωτέον ότι είναι αδιάφορο εάν η απειλούσα την προσωπική ελευθερία σύλληψη έχει ή όχι σχέση µε την ποινική δίωξη και ότι όσον αφορά το άσυλο της κατοικίας είναι επιτρεπτή η κατ` οίκον έρευνα προς ανεύρεση και βίαιη προσαγωγή λιποµαρτύρων, υπό την προϋπόθεση ότι αυτή ενεργείται παρουσία εκπροσώπων της δικαστικής εξουσίας. Αντεισαγγελέας Γρηγόριος Πεπονής, ΠΟΙΝ∆/ΝΗ 2008/334 88 Σχετικά είναι τα άρθρα 239 και 241 του Ποινικού Κώδικα. Αρθρο 239. Υπάλληλος στα καθήκοντα του οποίου ανάγεται η δίωξη ή η ανάκριση αξιόποινων πράξεων: α) αν µεταχειρίστηκε παρανόµως εκβιαστικά µέσα για να πετύχει οποιαδήποτε έγγραφη ή προφορική κατάθεση κατηγορουµένου, µάρτυρα ή πραγµατογνώµονα τιµωρείται µε φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους, εφόσον η πράξη δεν τιµωρείται βαρύτερα κατά τα άρθρα 137Α και 137Β β) αν εν γνώσει του εξέθεσε σε δίωξη ή τιµωρία κάποιον αθώο ή παρέλειψε να διώξει κάποιον υπαίτιο ή προκάλεσε την απαλλαγή τους από την τιµωρία τιµωρείται µε κάθειρξη µέχρι δέκα ετών. Αρθρο 241. Υπάλληλος που, χρησιµοποιώντας την υπαλληλική του ιδιότητα εισέρχεται στην κατοικία άλλου χωρίς ο άλλος να το θέλει, εκτός από τις περιπτώσεις όπου το προβλέπει ο νόµος και χωρίς τις νόµιµες διατυπώσεις, τιµωρείται µε φυλάκιση τριών µηνών µέχρι δύο ετών. 89 Κ. Χρυσόγονος, Ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα, 3η εκδ. 2006, σ. 250 90 Α. Τάχος, Ερµηνεία Κώδικα ∆ιοικητικής ∆ιαδικασίας, σ. 179.

∆ιοικητικής ∆ιαδικασίας (Ν. 2690/1999), σύµφωνα µε την οποία το ∆ηµόσιο, οι

ΟΤΑ και τα άλλα νοµικά πρόσωπα δηµοσίου δικαίου οφείλουν να

διεκπεραιώνουν τις υποθέσεις των ενδιαφεροµένων και να αποφαίνονται για

τα αιτήµατά τους µέσα σε προθεσµία πενήντα (50) ηµερών, εφόσον από

ειδικές διατάξεις δεν προβλέπονται µικρότερες προθεσµίες, ενώ περαιτέρω

οφείλουν, ύστερα από αίτηση του ενδιαφεροµένου, να χορηγούν αµέσως

πιστοποιητικά και βεβαιώσεις και εάν η άµεση χορήγηση τούτων δεν είναι

δυνατή, να τα αποστέλλουν ταχυδροµικώς, µέσα σε προθεσµία δέκα (10)

ηµερών, στη διεύθυνση που έχει δηλωθεί. Σε περίπτωση δε µη τήρησης των

προθεσµιών που προβλέπονται στις ανωτέρω διατάξεις καταβάλλεται στον

αιτούντα, από τον οικείο φορέα, πλήρης αποζηµίωση, σύµφωνα µε το άρθρο 5

παρ. 7 του Ν. 1943/1991. Η αποζηµίωση αυτή αφαιρείται από το τυχόν,

µεταγενεστέρως, επιδικαζόµενο ποσό, εφόσον γίνει δεκτή από το αρµόδιο

δικαστήριο σχετική αγωγική απαίτηση, κατά τις περί αστικής ευθύνης

διατάξεις.

Στα πλαίσια των συνταγµατικών διατάξεων στις οποίες θεµελιώνεται

ευθύνη προς αποζηµίωση θα πρέπει να εντάξουµε και το άρθρο 95 παρ. 5 του

Συντάγµατος, όπως έχει διατυπωθεί µετά την αναθεώρηση του έτους 2001, το

οποίο ορίζει ότι: «Η διοίκηση έχει υποχρέωση να συµµορφώνεται προς τις

δικαστικές αποφάσεις. Η παράβαση της υποχρέωσης αυτής γεννά ευθύνη για

κάθε αρµόδιο όργανο, όπως νόµος ορίζει. Νόµος ορίζει τα αναγκαία µέτρα για

τη διασφάλιση της συµµόρφωσης της διοίκησης.». 91

Ο εκτελεστικός του Συντάγµατος Ν. 3068/2002 αναθέτει την

αρµοδιότητα για τη διαπίστωση της συµµόρφωσης της διοίκησης σε δικαστικές

αποφάσεις, σε τριµελές συµβούλιο του ανωτάτου δικαστηρίου του οικείου

δικαιοδοτικού κλάδου92. Ο ως άνω νόµος, στο άρθρο 1 αυτού, ορίζει την

έννοια του υπόχρεου προς συµµόρφωση στις δικαστικές αποφάσεις και

διευκρινίζει ότι ο όρος ∆ιοίκηση αναφέρεται στο ∆ηµόσιο, στους Ο.Τ.Α. και στα 91 Βλ. γενικά για την υποχρέωση συµµόρφωσης: Π. ∆αχτόγλου, ∆ιοικητικό ∆ικονοµικό ∆ίκαιο, 3η εκδ. 2004, σ. 774 επ., Ε. Σπηλιωτόπουλος, Η συµµόρφωση της διοίκησης προς τις δικαστικές αποφάσεις, τιµ. τόµο του ΣτΕ, 2004, σ 875 επ., Ι. Συµεωνίδης, Η αντιµετώπιση του φαινοµένου της µη συµµόρφωσης της ∆ιοικήσεως στις αποφάσεις των διοικητικών δικαστηρίων. Νεώτερη νοµολογία και προοπτικές µετά τον Κ∆∆ και το αναθεωρηµένο Σύνταγµα, Ε∆∆∆ 2005, σ. 5 επ., Ν. Χατζητζανής, Η κατά τον Ν. 3068/2002 συµµόρφωσις της ∆ιοικήσεως προς τας δικαστικάς αποφάσεις, ∆ι∆ικ 2003, σ.563 επ.. 92 Ειδικότερα στο τριµελές συµβούλιο του Ανωτάτου Ειδικού ∆ικαστηρίου ή στο τριµελές συµβούλιο ενός από τα τρία ανώτατα δικαστήρια (Συµβούλιο της Επικράτειας, Άρειος Πάγος και Ελεγκτικό Συνέδριο). Κάθε τριµελές συµβούλιο είναι αποκλειστικά αρµόδιο για τον έλεγχο της συµµόρφωσης µε τις αποφάσεις των ιδίων δικαστηρίων ή µε τις αποφάσεις των δικαστηρίων του ίδιου δικαιοδοτικού κλάδου Βλ. τη διάταξη του άρθρου 2 του Ν. 3068/2002

λοιπά νοµικά πρόσωπα δηµοσίου δικαίου. 93. Η διοίκηση δεν βαρύνεται µε την

υποχρέωση συµµόρφωσης που προβλέπουν οι ανωτέρω διατάξεις όταν

ενεργεί πράξεις σχετικές µε τη διαχείριση της ιδιωτικής της περιουσίας (όταν

δηλαδή ενεργεί ως fiscus). Πρέπει να σηµειωθεί ότι η υποχρέωση

συµµόρφωσης βαρύνει µόνο τη διοίκηση µε την έννοια που εκθέσαµε και όχι

τα όργανα της νοµοθετικής ή της δικαστικής λειτουργίας. ∆ικαστικές

αποφάσεις που είναι δεκτικές συµµόρφωσης είναι όλες οι αποφάσεις όλων

των δικαστηρίων (διοικητικών, πολιτικών, ποινικών και ειδικών) που παράγουν

υποχρέωση συµµόρφωσης ή είναι εκτελεστές σύµφωνα µε τις οικείες

δικονοµικές διατάξεις.94 Η γενικότητα, άλλωστε, της διατύπωσης της

συνταγµατικής διάταξης του άρθρου 95 παρ. 5 («Η διοίκηση έχει υποχρέωση

να συµµορφώνεται προς τις δικαστικές αποφάσεις») δεν επιτρέπει να

εξαιρεθεί καµία δικαστική απόφαση από το πεδίο εφαρµογής της και συνεπώς

δεν εξαιρούνται ούτε οι αποφάσεις των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων,

ούτε οι αποφάσεις που εκδίδονται στο πλαίσιο παροχής προσωρινής

δικαστικής προστασίας95. Πιο συγκεκριµένα, υποχρέωση προς συµµόρφωση

παράγουν όλες οι ακυρωτικές αποφάσεις του Συµβουλίου της Επικρατείας και

των ∆ιοικητικών Εφετείων που κρίνουν σε πρώτο και τελευταίο βαθµό. Επίσης

οι ακυρωτικές αποφάσεις των ∆ιοικητικών Εφετείων εναντίον των οποίων δεν

ασκήθηκε ένδικο µέσο ή παρήλθε η προθεσµία άσκησης αυτού. Υποχρέωση

συµµόρφωσης δηµιουργείται και από αποφάσεις του Συµβουλίου της

Επικρατείας που εκδίδονται ύστερα από άσκηση έφεσης ή αναίρεσης. 96Περαιτέρω και οι αποφάσεις των διοικητικών δικαστηρίων που υπόκεινται σε

έφεση, πλην όµως αυτή δεν έχει ακόµα ασκηθεί, εντάσσονται στην

υποχρέωση συµµόρφωσης, αφού97 η προθεσµία για την άσκηση έφεσης

καθώς και η άσκησή της δεν αναστέλλουν την εκτέλεση της πρωτόδικης

93 Στην έννοια αυτή πρέπει να θεωρηθεί ότι περιλαµβάνονται και οι ανεξάρτητες διοικητικές αρχές, τόσο αυτές που έχουν συνταγµατική κατοχύρωση, αλλά και αυτές που έχουν συσταθεί µε νόµους, καθώς και τα δηµόσια νοµικά πρόσωπα που ασκούν δηµόσια εξουσία. Βλ. Στ. Κτιστάκη, Η συµµόρφωση της ∆ιοικήσεως στις αποφάσεις των ∆ιοικητικών ∆ικαστηρίων µετά την αναθεώρηση του 2001, ΤοΣ 2007, σ. 817 94 Άρθρο 1 Ν. 3068/2002 95 Κ. Γιαννακόπουλος, Η συµµόρφωση της διοίκησης στις αποφάσεις της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ, τιµ. τόµο του ΣτΕ, 2004, σ. 825 επ., Στ. Κτιστάκη, ό.π. σ. 822 96 Πλην όµως αµφισβητείται η υποχρέωση συµµόρφωσης προς απορριπτικές αποφάσεις. Βλ. Χρ. ∆ετσαρίδης, Η συµµόρφωση της ∆ιοίκησης στις δικαστικές αποφάσεις: Η συνταγµατική αναθεώρηση, ο ν. 3068/2002 και οι κανόνες της ΕΣ∆Α, Εφηµ∆∆, 2008 σ. 854, Στ. Κτιστάκη, Η συµµόρφωση της ∆ιοικήσεως στις αποφάσεις των ∆ιοικητικών ∆ικαστηρίων µετά την αναθεώρηση του 2001, ΤοΣ 2007, σ. 820, αποφάσεις 8/2005, 24/2006, 14/2007 και πρακτικό 12/2005 του Τριµελούς Συµβουλίου ΣτΕ. 97 Άρθρο 61 του Π.∆. 18/1989 και άρθρο 88 Κώδικα ∆ιοικητικής ∆ικονοµίας, Ν. 2717/1999

απόφασης. Η συµµόρφωση εµφανίζεται µε δύο µορφές. Ως αποθετική

συµµόρφωση συνίσταται στην υποχρέωση της διοίκησης να απέχει από κάθε

πράξη ή συµπεριφορά η οποία τείνει στη διατήρηση του αποτελέσµατος που

ακυρώθηκε και να µην επιχειρεί πράξεις ή παραλείψεις που εκδηλώνουν

εµµονή στην ακυρωθείσα πράξη ή παράλειψη. Ως θετική συµµόρφωση

συνίσταται στην υποχρέωση της διοίκησης, όχι µόνο να αντιµετωπίζει ως

νοµικά ανίσχυρη τη διοικητική πράξη που ακυρώθηκε και να απέχει από κάθε

ενέργεια που τυχόν βρίσκει έρεισµα σε αυτήν, αλλά και να προβεί µε θετικές

ενέργειες στην αναµόρφωση της κατάστασης που δηµιουργήθηκε στο µεταξύ

βάσει της ακυρωθείσας πράξης. Ειδικότερα, η διοίκηση υποχρεούται να

ανακαλέσει ή να τροποποιήσει τις πράξεις που εξέδωσε βάσει της

ακυρωθείσας και να προβεί, αν τούτο είναι αναγκαίο, στην έκδοση άλλης

πράξης µε αναδροµική ισχύ98 για να αποκαταστήσει τα πράγµατα στη θέση

στην οποία θα βρίσκονταν αν ουδέποτε είχε εκδοθεί η ακυρωθείσα πράξη. 99

Σύµφωνα µε τη διαδικασία που προβλέπεται από το Ν. 3068/2002 για

να επιληφθεί το αρµόδιο τριµελές συµβούλιο θα πρέπει να προηγηθεί αίτηση

από αυτόν που έχει έννοµο συµφέρον. Στη συνέχεια, αν το συµβούλιο

διαπιστώσει καθυστέρηση, παράλειψη ή άρνηση συµµόρφωσης ή πληµµελή

συµµόρφωση σε αυτά που κρίθηκαν µε τη δικαστική απόφαση, καλεί τη

διοικητική αρχή να εκθέσει τις απόψεις της µέσα σε ένα µήνα. Στην περίπτωση

που διαπιστωθεί από το συµβούλιο αδικαιολόγητη άρνηση συµµόρφωσης,

τάσσεται στη διοικητική αρχή προθεσµία, η οποία δεν µπορεί να υπερβεί το

τρίµηνο, προκειµένου αυτή να συµµορφωθεί. Σε περίπτωση που η διοίκηση

συνεχίσει την µη συµµόρφωση το συµβούλιο βεβαιώνει τη συµπεριφορά αυτή

και προσδιορίζει ένα χρηµατικό ποσό που πρέπει να καταβληθεί στον

ενδιαφερόµενο.100 Ο ορισµός του χρηµατικού ποσού δεν έχει το χαρακτήρα

αποζηµίωσης από την παράνοµη συµπεριφορά της διοίκησης, αλλά στοχεύει

στην ανατροπή της άρνησης συµµόρφωσης.101

98 ΣτΕ 748/2007, 1378/2007 99 Χρ. ∆ετσαρίδης, Η συµµόρφωση της ∆ιοίκησης στις δικαστικές αποφάσεις: Η συνταγµατική αναθεώρηση, ο ν. 3068/2002 και οι κανόνες της ΕΣ∆Α, Εφηµ∆∆, 2008 σ. 849, Στ. Κτιστάκη, Η συµµόρφωση της ∆ιοικήσεως στις αποφάσεις των ∆ιοικητικών ∆ικαστηρίων µετά την αναθεώρηση του 2001, ΤοΣ 2007, σ. 826 επ., Χ. Χρυσανθάκης, Η υποχρέωση συµµόρφωση της διοίκησης µε τις ακυρωτικές δικαστικές αποφάσεις, ΘΠ∆∆ 2008, σ. 11 επ., ιδίως σ. 13 επ.. Ειδικά για τη συµµόρφωση σε αποφάσεις που ακυρώνουν παράλειψη οφειλόµενης νόµιµης ενέργειας βλ. αποφάσεις 2 – 4/2004 και 33/2006 του Τριµελούς Συµβουλίου του ΣτΕ 100 Βλ. το άρθρο 3 του Ν. 3068/2002 101 Χρ. ∆ετσαρίδης, Η συµµόρφωση της ∆ιοίκησης στις δικαστικές αποφάσεις: Η συνταγµατική αναθεώρηση, ο ν. 3068/2002 και οι κανόνες της ΕΣ∆Α, Εφηµ∆∆, 2008 σ. 852

Σε περίπτωση που, µετά από την ακύρωση µιας παράνοµης διοικητικής

πράξης, η διοίκηση εκδώσει νέα πράξη εµµένοντας στην αρχική πληµµέλεια, ο

διοικούµενος, που έχει έννοµο συµφέρον, µπορεί να ζητήσει την ακύρωση και

της νέας αυτής πράξης, προβάλλοντας µάλιστα ως λόγο ακύρωσης την

παραβίαση του δεδικασµένου ακυρωτικής απόφασης. Σε περίπτωση όµως

που η διοίκηση παραλείπει (ή αρνείται σιωπηρά) να εκδώσει την πράξη που

απαιτείται ή να προβεί στις απαραίτητες υλικές ενέργειες για την εκτέλεση της

ακυρωτικής απόφασης, δεν προκύπτει νέα παράλειψη οφειλόµενης νόµιµης

ενέργειας προσβλητή µε αίτηση ακύρωσης. 102 Σε κάθε περίπτωση πάντως και

ανεξάρτητα από τη δυνατότητα ή µη άσκησης αίτησης ακύρωσης, ο θιγόµενος

από παράνοµη διοικητική πράξη ή παράλειψη δύναται να ασκήσει αγωγή

αποζηµιώσεως σε βάρος του ∆ηµοσίου για τη ζηµία που προκλήθηκε σε

αυτόν από την παράνοµη πράξη ή παράλειψη οργάνου της διοίκησης να

συµµορφωθεί σε δικαστική απόφαση,103 αλλά και για τη ζηµία που

102Βλ. πάγια νοµολογία του ΣτΕ «... η περίπτωση της τυχόν άρνησης της ∆ιοίκησης να προβεί στις σχετικές ενέργειες, συµµορφούµενη προς ακυρωτική απόφαση του Συµβουλίου της Επικρατείας, ρυθµίζεται ειδικώς από το νόµο κατά τον προαναφερόµενο τρόπο. Συνεπώς, η άρνηση αυτή της ∆ιοίκησης δεν συνιστά παράλειψη οφειλόµενης νόµιµης ενέργειας, κατά την έννοια του άρθρου 45 παρ. 4 του π.δ. 18/1989, και δεν υπόκειται σε προσβολή για ακύρωση ενώπιον του Συµβουλίου της Επικρατείας (βλ. ΣτΕ 3510/2002, 3021/2001, 770/1998, 1531/1992, 1806/1990 κ.ά.)...» 103 ΣτΕ 748/2007 «...Η ∆ιοίκηση έχει υποχρέωση να συµµορφώνεται προς τις ακυρωτικές αποφάσεις των διοικητικών δικαστηρίων κατά τον τρόπο που έχει υποχρέωση να συµµορφώνεται και προς τις ακυρωτικές αποφάσεις του Συµβουλίου της Επικρατείας. Περαιτέρω δε, όταν η ∆ιοίκηση συµµορφώνεται προς ακυρωτική απόφαση του Συµβουλίου της Επικρατείας ή του ∆ιοικητικού Εφετείου, έχει υποχρέωση όχι µόνο να θεωρήσει ανίσχυρη και µη υφιστάµενη νοµικώς τη διοικητική πράξη που ακυρώθηκε αλλά και να προβεί µε θετικές ενέργειες στην αναµόρφωση της νοµικής καταστάσεως που δηµιουργήθηκε στο µεταξύ βάσει της ακυρωθείσας πράξης, ανακαλούσα ή τροποποιούσα τις σχετικές, εκδοθείσες εν τω µεταξύ πράξεις ή εκδίδουσα άλλες µε αναδροµική ισχύ, για να αποκαταστήσει τα πράγµατα στη θέση στην οποία θα ευρίσκοντο αν εξ αρχής δεν είχε εκδοθεί η ακυρωθείσα πράξη..... 5. Επειδή, περαιτέρω µε το άρθρο 105 του Εισαγωγικού Νόµου του Αστικού Κώδικα θεσπίζεται η ευθύνη του Ελληνικού ∆ηµοσίου για αποζηµίωση από τις παράνοµες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του κατά την άσκηση της δηµόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, η αποζηµίωση δε αυτή περιλαµβάνει την αποκατάσταση της θετικής και της αποθετικής ζηµίας του ζηµιωθέντος. Συνεπώς, στην εν λόγω αποζηµίωση περιλαµβάνεται τόσο η αποκατάσταση της ζηµίας την οποία υπέστη η υπάρχουσα πριν από την παράνοµη πράξη ή παράλειψη των δηµοσίων οργάνων περιουσία του ζηµιωθέντος, όσο και η αποκατάσταση της ζηµίας, την οποία υπέστη αυτός µε τη στέρηση, εξαιτίας της παράνοµης πράξεως ή παραλείψεως, παροχών τις οποίες µε πιθανότητα, κατά τη συνήθη πορεία των πραγµάτων ή τις ειδικές περιστάσεις, θα αποκόµιζε, εάν δεν είχε µεσολαβήσει η παράνοµη αυτή πράξη ή παράλειψη. Από τα ανωτέρω προκύπτει ειδικότερα ότι, αν το ∆ηµόσιο αρνηθεί να προσλάβει σε δηµόσια θέση υποψήφιο και η άρνηση αυτή ακυρωθεί στη συνέχεια µε απόφαση του αρµόδιου διοικητικού δικαστηρίου, ακολούθως δε η ∆ιοίκηση σε συµµόρφωση προς την ακυρωτική αυτή απόφαση διορίσει τον υποψήφιο αναδροµικώς στην πιο πάνω θέση, ο τελευταίος αυτός δικαιούται να ζητήσει αποζηµίωση για την αποκατάσταση της ζηµίας που υπέστη εκ του ότι κατά το χρονικό διάστηµα από την ηµεροµηνία του αναδροµικού διορισµού του µέχρι την ηµεροµηνία κατά την οποία ανέλαβε πράγµατι υπηρεσία δεν εισέπραξε το σύνολο των αποδοχών που θα είχε εισπράξει αν είχε αναλάβει πράγµατι υπηρεσία από την ηµεροµηνία

προκλήθηκε από τυχόν υλικές ενέργειες εκτέλεσης της ακυρωθείσας πράξης.

Επιπλέον, η υποχρέωση αποζηµίωσης λόγω µη συµµόρφωσης ή λόγω

πληµµελούς συµµόρφωσης της διοίκησης προς δικαστική απόφαση βρίσκει

έρεισµα και στη νοµολογία του Ευρωπαϊκού ∆ικαστηρίου των ∆ικαιωµάτων

του Ανθρώπου.104

ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΒΑΣΕΙ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΤΗΣ ∆ΙΚΑΙΟΛΟΓΗΜΕΝΗΣ

ΕΜΠΙΣΤΟΣΥΝΗΣ

Η αρχή της δικαιολογηµένης ή προστατευόµενης εµπιστοσύνης του

διοικουµένου επιτάσσει, πριν από την ανατροπή ή την µεταβολή µίας

διοικητικής πράξης ή µίας νοµικής κατάστασης, να λαµβάνεται υπόψη η

δικαιολογηµένη πεποίθηση του διοικουµένου ότι η κατάσταση αυτή θα

συνεχιστεί. 105 Η αρχή αυτή συνδέεται στενά µε την αρχή του Κράτους ∆ικαίου.

Ειδικότερα, αφού η διοίκηση έχει την υποχρέωση να ενεργεί σύµφωνα µε το

νόµο (αρχή της νοµιµότητας, η οποία αποτελεί έκφανση του Κράτους ∆ικαίου),

εύλογα ο διοικούµενος εµπιστεύεται το νοµικά έγκυρο της δράσης της. 106

Προκειµένου να τύχει ο διοικούµενος προστασίας βάσει της αρχής της

δικαιολογηµένης εµπιστοσύνης απαιτείται αφενός να του έχει δηµιουργηθεί

εµπιστοσύνη ως προς τη νοµιµότητα της πράξης, η οποία εµπιστοσύνη

πρέπει να είναι άξια προστασίας και αφετέρου να µην συντρέχει κάποιος

λόγος δηµοσίου συµφέροντος που επιβάλλει την ανατροπή της υφιστάµενης

του αναδροµικού διορισµού (βλ. ΣτΕ 3170/2005, 3629-3631/2001, 919/2001, 1631/2000, πρβλ. και 440/1994)...» 104 Στ. Κτιστάκη, Η συµµόρφωση της ∆ιοικήσεως στις αποφάσεις των ∆ιοικητικών ∆ικαστηρίων µετά την αναθεώρηση του 2001, ΤοΣ 2007, σ. 832 επ 105 Γ. ∆ανόπουλος, Εφαρµογές της αρχής της προστασίας της δικαιολογηµένης εµπιστοσύνης του διοικουµένου στο υπαλληλικό δίκαιο. Ανάκληση (νόµιµης) αποφάσεως ∆ηµάρχου για λύση (µακρόχρονης) υπαλληλικής σχέσεως υπαλλήλου ∆ήµου µετά από δικαστική ακύρωση του διαγωνισµού προσλήψεώς της, Ε∆∆∆∆ 2003, σ. 511 επ., Γ. Κατρούγκαλος, Η προστασία της εµπιστοσύνης του πολίτη προς το Κράτος, ∆ιοικ∆ικ 1993, σ. 964, Ε. Κουτούπα – Ρεγκάκου, Η αρχή της δικαιολογηµένης εµπιστοσύνης του διοικουµένου, Αρµ. 1995, σ. 1380, Α. Μαρκαντωνάτου – Σκαλτσά, Γενικές αρχές στη νοµολογία του ΣτΕ και του ∆ΕΚ, 2007, σ. 37 επ., Ε. Πρεβεδούρου, Η αρχή της προστασίας της δικαιολογηµένης εµπιστοσύνης στη Γαλλία, ∆τΑ 2003, σ. 298 επ. 106 Γ. Κατρούγκαλος, Η προστασία της εµπιστοσύνης του πολίτη προς το Κράτος, ∆ιοικ∆ικ 1993, σ. 941, 964, Ε. Κουτούπα – Ρεγκάκου, Η αρχή της δικαιολογηµένης εµπιστοσύνης του διοικουµένου, Αρµ. 1995, σ. 1388, Α. Μαρκαντωνάτου – Σκαλτσά, Γενικές αρχές στη νοµολογία του ΣτΕ και του ∆ΕΚ, 2007, σ. 38, 39.

κατάστασης. 107 Η εµπιστοσύνη είναι άξια ή µη προστασίας ανάλογα µε την

υποκειµενική στάση του αποδέκτη της διοικητικής πράξης. Αν η πράξη έχει

εκδοθεί από δόλια συµπεριφορά αυτού, τότε δεν τίθεται καν θέµα διατήρησής

της. Κριτήρια για την ύπαρξη δικαιολογηµένης εµπιστοσύνης αποτελούν η

αδυναµία πρόβλεψης µεταβολής της πραγµατικής ή της νοµικής κατάστασης

που έχει δηµιουργηθεί, ο χρόνος ισχύος της πράξης που µεσολάβησε,. η

ακώλυτη χρήση µίας ευµενούς παροχής (η οποία δεν ήταν εξαρτηµένη από

κάποια επιφύλαξη ή όρο που είχε θέσει η διοίκηση και η πλήρωση του οποίου

θα οδηγούσε πιο εύκολα στην ανατροπή της διοικητικής πράξης) καθώς και η

ενδεχόµενη υπαιτιότητα της διοίκησης, αν αυτή θεµελίωσε την πράξη της κατά

τρόπο λανθασµένο. Σε κάθε περίπτωση πρέπει να ισχύει η αρχή ότι όσο

µικρότερος είναι ο βαθµός υπαιτιότητας του πολίτη για την αλλαγή που επήλθε

και αντίστροφα όσο εντονότερη είναι η πεποίθησή του για τη µη µεταβολή της

κατάστασης που έχει δηµιουργήσει η διοικητική πράξη τόσο µεγαλύτερη

πρέπει να είναι η βαρύτητα της αρχής της δικαιολογηµένες εµπιστοσύνης.108

Από όσα αναφέραµε διαφαίνεται ήδη ότι η αρχή της δικαιολογηµένης

εµπιστοσύνης βρίσκει εφαρµογή κυρίως στην ανάκληση των διοικητικών

πράξεων.

Στην περίπτωση που ανακαλείται νόµιµη διοικητική πράξη ή νόµιµη

πράξη η οποία στη συνέχεια κατέστη παράνοµη και από την οποία

προέκυψαν έννοµα συµφέροντα ή δικαιώµατα του διοικουµένου δηµιουργείται

υποχρέωση της διοίκησης, προκειµένου η ανακλητική απόφαση να είναι

νόµιµη, να σταθµίσει το δηµόσιο συµφέρον και την αρχή της νοµιµότητας που

επιβάλλουν την ανάκληση της πράξης σε σχέση προς την αρχή της

προστατευόµενης εµπιστοσύνης του διοικουµένου.109 Κατά πάγια νοµολογία

του ΣτΕ ακόµα και οι παράνοµες διοικητικές πράξεις δεν ανακαλούνται εάν

έχει παρέλθει εύλογος χρόνος από την έκδοσή τους. Χαρακτηριστική είναι η

απόφαση της Ολοµέλειας του ΣτΕ 602/2003 σύµφωνα µε την οποία: «...Η 107 Α. Μαρκαντωνάτου – Σκαλτσά, Γενικές αρχές στη νοµολογία του ΣτΕ και του ∆ΕΚ, 2007, σ. 42 108 Γ. ∆ανόπουλος, Εφαρµογές της αρχής της προστασίας της δικαιολογηµένης εµπιστοσύνης του διοικουµένου στο υπαλληλικό δίκαιο. Ανάκληση (νόµιµης) αποφάσεως ∆ηµάρχου για λύση (µακρόχρονης) υπαλληλικής σχέσεως υπαλλήλου ∆ήµου µετά από δικαστική ακύρωση του διαγωνισµού προσλήψεώς της, Ε∆∆∆∆ 2003, σ. 522, 523 109 Η στάθµιση των αρχών αυτών κατά την ανακλητική διαδικασία αποτελεί ουσιαστικό στοιχείο της νοµιµότητας της σχετικής πράξης ώστε αυτή να µην είναι εκτεθειµένη στον κίνδυνο ελαττώµατος. Βλ. Γ. ∆ανόπουλος, Εφαρµογές της αρχής της προστασίας της δικαιολογηµένης εµπιστοσύνης του διοικουµένου στο υπαλληλικό δίκαιο. Ανάκληση (νόµιµης) αποφάσεως ∆ηµάρχου για λύση (µακρόχρονης) υπαλληλικής σχέσεως υπαλλήλου ∆ήµου µετά από δικαστική ακύρωση του διαγωνισµού προσλήψεώς της, Ε∆∆∆∆ 2003, σ. 519

δυσµενής ατοµική διοικητική πράξη που κατά νόµο δεν δηµοσιεύεται, δεν

επιφέρει τα έννοµα αποτελέσµατά της έναντι εκείνου τον οποίο αφορά, παρά

µόνον από την κοινοποίησή της προς αυτόν, ή τουλάχιστον από την γνώση

του. Ο κανόνας αυτός που, χωρίς να καθιστά την κοινοποίηση συστατικό

στοιχείο της πράξεως, επιβάλλεται από την αρχή της φανεράς δράσεως της

∆ιοικήσεως, έχει ως συνέπεια πράξη ανακλητική προηγουµένης ευµενούς,

από την οποία είχαν απορρεύσει δικαιώµατα σε καλόπιστο διοικούµενο, να

µην επιφέρει τα έννοµα αποτελέσµατά της έναντι τούτου αν δεν του

κοινοποιηθεί ή, τουλάχιστον, αν δεν περιέλθει αποδεδειγµένα σε γνώση του.

Όταν, όµως, έχει περάσει ο εύλογος χρόνος µέσα στον οποίο είναι, κατά τις

γενικές αρχές του δικαίου, δυνατή η ανάκληση των παρανόµων πράξεων της

∆ιοικήσεως, χωρίς να του έχει κοινοποιηθεί η ανακλητική αυτή πράξη και

χωρίς να έχει λάβει γνώση της, η µετά τον χρόνο αυτό κοινοποίηση ή γνώση

της πράξεως έχει ως συνέπεια αυτή να αρχίζει να παράγει τα αποτελέσµατά

της έναντι του καλόπιστου τούτου διοικούµενου σε χρόνο που αποδοκιµάζουν

οι ως άνω γενικές αρχές. Πράγµατι, όπως οι γενικές αυτές αρχές, που

απορρέουν από την έννοια του κράτους δικαίου, δεν επιτρέπουν στην

∆ιοίκηση, εν όψει των αρχών της ασφάλειας του δικαίου και της

προστατευοµένης εµπιστοσύνης των πολιτών, να ανακαλεί τις παράνοµες

πράξεις της από τις οποίες γεννήθηκαν δικαιώµατα σε καλόπιστους

διοικούµενους µετά την πάροδο ευλόγου χρόνου, ώστε να µην αιφνιδιάζεται

εκείνος που στηρίχθηκε σε δεδοµένη συµπεριφορά της, έτσι πρέπει να γίνει

δεκτό ότι οι ίδιες γενικές αρχές για τους ίδιους λόγους δεν επιτρέπουν στην

∆ιοίκηση ούτε να αιφνιδιάζει τον διοικούµενο, κοινοποιώντας ή

γνωστοποιώντας του και θέτοντας, έτσι, σε ισχύ, την ανακλητική της πράξη

που είχε µεν εκδώσει µέσα στον ως άνω εύλογο χρόνο, χωρίς, όµως, και να

πληροφορήσει τον ενδιαφερόµενο ώστε αυτή να αρχίσει έγκαιρα να παράγει

ως προς αυτόν τα έννοµα αποτελέσµατά της. Εποµένως, κατά τις γενικές

αυτές αρχές, µια τέτοια πράξη που, έστω και αν εκδόθηκε µέσα στον εύλογο

χρόνο, αρχίζει να παράγει τα έννοµα αποτελέσµατά της µετά την πάροδό του,

καθίσταται ακυρωτέα....».

Αξίζει δε να σηµειωθεί ότι η νοµολογία του ΣτΕ αναγνώρισε την αρχή

της προστατευοµένης εµπιστοσύνης ως συνταγµατικά κατοχυρωµένη αρχή

που δεσµεύει και τον νοµοθέτη και τον υποχρεώνει να τη λαµβάνει υπόψη

όταν µε νοµοθετική ρύθµιση αναδροµικής ισχύος ανατρέπει καλοπίστως

κτηθέντα δικαιώµατα. 110

Σύµφωνα µε όσα εκθέσαµε ανωτέρω σε περίπτωση παράνοµης

ανάκλησης διοικητικής πράξης (είτε η υπό ανάκληση πράξη είναι νόµιµη είτε

παράνοµη) λόγω του ότι η αρχή της προστατευόµενης εµπιστοσύνης

υπερισχύει του λόγου ανάκλησης θεµελιώνεται αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου

εφόσον βέβαια συντρέχουν και οι λοιπές - πέραν του παρανόµου –

προυποθέσεις εφαρµογής του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ. Αντίθετα σε περίπτωση

νόµιµης ανάκλησης δεν δηµιουργείται καταρχήν υποχρέωση αποζηµίωσης,

αφού κατά κανόνα δεν οφείλεται αποζηµίωση για νόµιµες ενέργειες της

∆ιοίκησης, εκτός αν προβλέπεται αποζηµίωση από ειδική διάταξη νόµου.111

Και ο α.ν. 261/1968 αποκλείει την αστική ευθύνη του κράτους σε περίπτωση

νόµιµης ανάκλησης παράνοµης διοικητικής πράξης ορίζοντας ότι: «Ατοµικαί

διοικητικαί πράξεις, εκδοθείσαι κατά παράβασιν νόµου, ανακαλούνται υπό της

∆ιοικήσεως ελευθέρως και άνευ οιασδήποτε δια το ∆ηµόσιον συνεπείας, εντός

ευλόγου από της εκδόσεως αυτών χρόνου. Επιφυλασσοµένων των ειδικώς,

άλλως οριζουσών, διατάξεων της κειµένης νοµοθεσίας, χρόνος, ήσσων της

5ετίας τουλάχιστον από της εκδόσεως των κατά τα άνω ανακλητέων

110 ΣτΕ 1508/2002 «...Eν όψει όµως του ότι ο νοµοθέτης δύναται να παρατείνει τον χρόνο παραγραφής, µη δεσµευόµενος κατά τούτο από το Σύνταγµα, µόνον των αξιώσεων εκείνων για τις οποίες ο χρόνος αυτός δεν είχε ακόµη συµπληρωθεί κατά την έναρξη ισχύος του νεώτερου νόµου, η έννοια της ανωτέρω διατάξεως είναι προδήλως ότι δεν καταλαµβάνει όλα τα βεβαιωµένα στις ∆.Ο.Υ. χρέη προς το ∆ηµόσιο που παραγράφονται εντός του έτους 1997, αλλά µόνο εκείνα των οποίων ο χρόνος παραγραφής συµπληρώνεται µετά την έναρξη ισχύος της (δηλαδή από 12.9.1997). ∆ιότι υπό διαφορετική ερµηνευτική εκδοχή, συνεπαγοµένη την εφαρµογή της και επί των χρεών που είχαν ήδη παραγραφεί πριν από την έναρξη ισχύος της, η ανωτέρω διάταξη του ν. 2523/1997 θα προσέκρουε όχι µόνο στην συνταγµατική αρχή της ισότητας, αλλά προεχόντως στις εκ της αρχής του Κράτους δικαίου ευθέως συναγόµενες επί µέρους συνταγµατικές αρχές της νοµικής ασφάλειας και της προστατευοµένης εµπιστοσύνης (ιδίως εκ των άρθρ. 2 παρ. 1 και 5 παρ. 1 του Συντ.), προς την τελευταία δε αρχή ευθέως συγκρούονται νόµοι οι οποίοι ρυθµίζουν αναδροµικώς και κατά τρόπον επαχθή ήδη περατωθείσες βιοτικές σχέσεις, τέτοια δε αναδροµική ρύθµιση είναι τότε µόνον θεµιτή, οσάκις η εµπιστοσύνη του πολίτη προς την σταθερότητα ορισµένης νοµικής καταστάσεως δεν µπορεί να θεωρηθεί ως εν τοις πράγµασι δικαιολογηµένη, οπότε και δεν απολαµβάνει συνταγµατικής προστασίας, η εξαίρεση όµως αυτή δεν συντρέχει εν προκειµένω...». Βλ. επίσης Π. Λαζαράτος, Η αρχή της προστατευοµένης εµπιστοσύνης του ιδιώτη έναντι της διοικήσεως και του νοµοθέτη, ∆τΑ 2003, σ. 131 καθώς και την ΣτΕ 38/2010 σύµφωνα µε την οποία «...προκειµένου περί ιατρών που έχουν ήδη αρχίσει την ειδίκευσή τους, η κανονιστικώς δρώσα ∆ιοίκηση δεν µπορεί, σύµφωνα και µε τις αρχές της ισότητας και της προστατευοµένης εµπιστοσύνης, χωρίς ειδική νοµοθετική εξουσιοδότηση, άλλως, χωρίς να γίνεται επίκληση λόγων δηµοσίου συµφέροντος, να εξισώσει κανονιστικώς την κατάσταση, αφενός, ιατρών οι οποίοι µόλις έχουν τοποθετηθεί στο πρώτο προκαταρκτικό στάδιο και, αφετέρου, ιατρών που έχουν ήδη διανύσει ικανό χρόνο στο στάδιο αυτό ή το έχουν ολοκληρώσει...». 111 Βλ. ενδεικτικά για την ανάκληση Β. ∆ηµητρακοπούλου, Οι γενικές αρχές ανάκλησης των διοικητικών πράξεων και η νοµολογιακή διάπλασή τους, Ε∆∆∆∆ 2009, σ. 880 επ., Π. Λαζαράτος, Και πάλι: Περί της συνταγµατικότητας του άρθρου µόνου α.ν.261/1968. Με αφορµή την ΣτΕ 1501/2008, ∆ΙΚΗ 2009, σ. 565

πράξεων, εν ουδεµιά περιπτώσει δύναται να θεωρηθή ως µη εύλογος προς

ανάκλησιν, ανεξαρτήτως τυχόν κτήσεως υπό τρίτων βάσει αυτών οιουδήποτε

δικαιώµατος.». Η διάταξη αυτή όµως έχει κριθεί από το ΣτΕ αντισυνταγµατική

κατά το µέρος που αποκλείει την καταβολή οποιασδήποτε αποζηµίωσης.

Ειδικότερα µε την 980/2002 απόφασή του το ΣτΕ έκρινε ότι «...Οι διατάξεις

αυτές (του άρθρου µόνου παρ. 1 του α.ν. 261/1968), οι οποίες αποβλέπουν

κυρίως στον καθορισµό του ευλόγου χρόνου εντός του οποίου συγχωρείται η

ανάκληση των παρανόµων ατοµικών διοικητικών πράξεων, ερµηνευόµενες

υπό το πρίσµα των διατάξεων των άρθρων 4 παρ. 5 και 20 παρ. 1 του

Συντάγµατος, στις οποίες θεµελιώνεται συνταγµατικώς η αστική ευθύνη του

∆ηµοσίου, δεν αποκλείουν την εν λόγω ευθύνη σε όσες περιπτώσεις οι

διοικούµενοι δεν έχουν προκαλέσει υπαιτίως την έκδοση των ανακαλουµένων

παρανόµων πράξεων.». Στη θέση αυτή του ανώτατου ακυρωτικού έχει

διατυπωθεί ο αντίλογος ότι αν η ουσιαστική ρύθµιση του α.ν. 261/1968

θεωρηθεί συνταγµατική ως προς την πενταετία, τότε θα πρέπει να θεωρηθεί

συνταγµατική και ως προς το «άνευ οιασδήποτε συνεπείας», αφού δεν

κατοχυρώνεται συνταγµατικά ευθύνη του ∆ηµοσίου προς αποζηµίωση για

νόµιµες πράξεις και οι εκδοθείσες εντός πενταετίας ανακλητικές πράξεις θα

είναι, σύµφωνα µε τη διάταξη αυτή, νόµιµες. 112 Περαιτέρω το ΣτΕ στην ίδια ως

άνω απόφαση απορρίπτει τον ισχυρισµό του ∆ηµοσίου ότι στη συγκεκριµένη

περίπτωση δεν βρίσκει εφαρµογή το άρθρο 105 του ΕισΝΑΚ, διότι δεν

υφίσταται αιτιώδης σύνδεσµος µεταξύ της παράνοµης πράξης του ∆ηµοσίου

και της ζηµίας του αναιρεσιβλήτου, δοθέντος ότι η ζηµία αυτή δεν προήλθε

από την ίδια την παράνοµη πράξη αλλά από τη νόµιµη ανάκλησή της,

δεχόµενο ότι : «...ενόψει των ως άνω γενοµένων δεκτών πραγµατικών

περιστατικών, η µη οφειλόµενη σε υπαιτιότητα του αναιρεσιβλήτου έκδοση της

παράνοµης πράξεως διορισµού του και η ανάκληση της πράξεως αυτής

αποτελούν µία αδιάσπαστη ενότητα, η οποία περιέχει τα στοιχεία του

παρανόµου και του ζηµιογόνου και, εποµένως, δύναται κατ` αρχήν να

θεµελιώσει αξίωση αποζηµιώσεως, σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 105

του Εισ.Ν.Α.Κ....». Η κρίση αυτή – περί ενότητας παράνοµης πράξης και

νόµιµης ανάκλησής της - παρότι καταφέρνει να συµβιβάσει την αρχή της

δικαιολογηµένης εµπιστοσύνης του διοικουµένου (αναγνωρίζοντας δικαίωµα

112 Π. Λαζαράτος, Η αστική ευθύνη του κράτους από ανάκληση διοικητικών πράξεων, ΘΠ∆∆ 2008, σ. 535

αποζηµίωσης) µε την αρχή της νοµιµότητας (αφού δέχεται ότι είναι νόµιµη η

πράξη µε την οποία ανακλήθηκε ο παράνοµος διορισµός), έχει ωστόσο

επικριθεί από τη θεωρία διότι δεν απαντά επαρκώς στο σηµαντικό ερώτηµα

περί υπάρξεως ή µη αιτιώδους συνάφειας µεταξύ της παρανοµίας και της

ζηµίας.113

Το ίδιο ζήτηµα ανακύπτει και όταν µετά τη δικαστική ακύρωση µιας

παράνοµης διοικητικής πράξης που είχε χορηγήσει δικαιώµατα σε ιδιώτη, ο

τελευταίος ασκήσει αγωγή αποζηµιώσεως για τη ζηµία που υφίσταται από την

ακύρωση. Και σ' αυτή την περίπτωση η ακυρωθείσα παράνοµη πράξη ήταν

επωφελής για το διοικούµενο και όχι ζηµιογόνος. Ζηµιογόνος είναι η

ακυρωτική δικαστική απόφαση. Σχετική µε το θέµα αυτό, είναι η απόφαση του

ΣτΕ 1047/2007. Σύµφωνα µε την απόφαση αυτή, ευθύνη του ∆ηµοσίου προς

αποζηµίωση γεννάται και σε περίπτωση που η πράξη ή παράλειψη

συντελέσθηκαν κατά παράβαση διάταξης, η οποία υπάρχει µεν για χάρη του

γενικού συµφέροντος, πλην όµως θεµελιώνει παράλληλα και δικαίωµα υπέρ

ορισµένου προσώπου. Από την εφαρµογή εκ µέρους των οργάνων του

∆ηµοσίου διατάξεων της πολεοδοµικής νοµοθεσίας, οι οποίες αντίκεινται στο

άρθρο 24 του Συντάγµατος, καθώς και διατάξεων που θεσπίζουν γενικούς

όρους και προϋποθέσεις ανέγερσης οικοδοµών και κατά τούτο εξυπηρετούν

το δηµόσιο συµφέρον, παράλληλα όµως παρέχουν σε κάθε διοικούµενο το

δικαίωµα να λάβει οικοδοµική άδεια, γεννάται αξίωση σε βάρος του ∆ηµοσίου

προς αποκατάσταση της ζηµίας, η οποία προκαλείται στο δικαιούχο (της

άδειας) από παράνοµες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του.

∆ηµιουργείται, συνεπώς, αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου για καταβολή

αποζηµίωσης στον διοικούµενο βάσει του άρθρου 105 λόγω έκδοσης από τα

όργανά του παράνοµης οικοδοµικής άδειας, η οποία στη συνέχεια ακυρώθηκε

µε απόφαση του Συµβουλίου της Επικρατείας. Ειδικότερα, δε κρίθηκε ότι το

κράτος, αν και φορέας των επιταγών για προστασία του οικιστικού

περιβάλλοντος και τήρηση των αρχών του πολεοδοµικού κεκτηµένου και της

βιώσιµης ανάπτυξης, υποχρεούται να προβεί σε αποκατάσταση της ζηµίας

που επήλθε σε ιδιώτη από την ανάκληση της παρανόµως εκδοθείσας εκ

µέρους των αρµοδίων οργάνων οικοδοµικής άδειας βάσει των ανίσχυρων, ως

αντισυνταγµατικών, διατάξεων του Γενικού Οικοδοµικού Κανονισµού. Η

113 Π. Λαζαράτος, Η αστική ευθύνη του κράτους από ανάκληση διοικητικών πράξεων, ΘΠ∆∆ 2008, σ. 536

απόφαση αυτή επικροτήθηκε µε το επιχείρηµα114 ότι αφενός θέτει εκ νέου το

αίτηµα για περισσότερο αποτελεσµατική εφαρµογή των κανόνων δικαίου, που

αφορούν την προστασία του οικιστικού περιβάλλοντος και αφετέρου καθιστά

επίκαιρο τον προβληµατισµό που σχετίζεται µε την εφαρµογή των γενικών

αρχών που απορρέουν από την αρχή του Κράτους ∆ικαίου, µεταξύ των

οποίων και η αρχή της προστατευόµενης εµπιστοσύνης του πολίτη, σε

περίπτωση µονοµερούς µεταβολής από τη διοίκηση κεκτηµένων ευνοϊκών

καταστάσεων ·ιδίως όταν η ευνοϊκή ρύθµιση εφαρµόστηκε για µεγάλο χρονικό

διάστηµα και είχε ως αποτέλεσµα τη δηµιουργία νοµικών και πραγµατικών

καταστάσεων, από τις οποίες ο πολίτης αντλεί δικαιώµατα.

114 Σ. Παυλάκη, Παρατηρήσεις στην ΣτΕ 1047/2007, ΘΠ∆∆ 2008, σ. 197 επ., ιδίως σ. 200

ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΑΠΟ ΣΥΝΝΟΜΕΣ ΠΡΑΞΕΙΣ

Τα όσα αναφέρθηκαν ως τώρα αφορούν τη θεµελίωση της

υποχρέωσης του ∆ηµοσίου προς αποζηµίωση στη διάταξη του άρθρου 105

ΕισΝΑΚ και συνεπώς εφαρµόζονται µόνον σε περίπτωση που η ζηµία

προκαλείται από πράξη ή παράλειψη που αντίκειται σε κανόνα δικαίου.

Υπάρχουν ωστόσο περιπτώσεις, στις οποίες ειδική διάταξη του Συντάγµατος ή

νόµου προβλέπει την καταβολή αποζηµίωσης και όταν τα όργανα του

∆ηµοσίου έχουν ενεργήσει κατά νόµιµο τρόπο. Αφού παραθέσουµε συνοπτικά

τις περιπτώσεις αυτές, θα εξετάσουµε αν υπάρχει κάποια νοµική βάση για τη

θεµελίωση γενικά αστικής ευθύνης του ∆ηµοσίου από σύννοµη πράξη και υπό

ποιες προυποθέσεις.

ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΒΑΣΕΙ ΕΙ∆ΙΚΩΝ ∆ΙΑΤΑΞΕΩΝ ΣΤΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑ ΚΑΙ ΤΟ

ΝΟΜΟ

Κεφαλαιώδους σηµασίας είναι το άρθρο 17 του Συντάγµατος που

ρυθµίζει τα σχετικά µε την αναγκαστική απαλλοτρίωση. Σύµφωνα µε τη

διάταξη αυτή στέρηση της ιδιοκτησίας για λόγους δηµοσίου συµφέροντος

µπορεί να συντελεσθεί µόνο µε την καταβολή πλήρους αποζηµίωσης. Οι

διατάξεις περί αναγκαστικής απαλλοτρίωσης αποτελούν ουσιαστικά

αναγνώριση υποχρέωσης αποκατάστασης της ζηµίας που υπέστη ο

διοικούµενος από νόµιµη πράξη της ∆ιοίκησης, ήτοι µε τη στέρηση της

ιδιοκτησίας του για λόγους δηµοσίου συµφέροντος .

Όσον αφορά την έννοια της ιδιοκτησίας στην ελληνική νοµολογία

ακολουθείται σταθερά η άποψη ότι περιλαµβάνει µόνον τα εµπράγµατα

δικαιώµατα και όχι τα ενοχικά 115. Πρέπει βέβαια να τονισθεί ότι το άρθρο 1

παρ. 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣ∆Α, που κυρώθηκε µε το

ν.δ 53/1974, ορίζει ότι κάθε φυσικό ή νοµικό πρόσωπο δικαιούται σεβασµού

της περιουσίας του. Ως περιουσία δε νοείται το σύνολο των δικαιωµάτων, στα

οποία αναγνωρίζεται από το δίκαιο οικονοµική αξία.116. Το Ε∆∆Α έχει κρίνει

σχετικά ότι στην έννοια της περιουσίας περιλαµβάνονται όλα τα δικαιώµατα 115 Κ. Μποτόπουλος, Η προστασία της µετοχής, Ελλ∆νη1994, σ. 274 επ., Κ. Χρυσόγονος, Ατοµικά και Κοινωνικά ∆ικαιώµατα, εκδ. 3η 2006, σ. 371, έτσι ΑΠ 363/1995 και ΣτΕ 2705/1991 116 Κ. Χοροµίδης, Η αναγκαστική απαλλοτρίωση, 2008 , σ.106

περιουσιακής φύσης και τα κεκτηµένα οικονοµικά συµφέροντα.117 και

ειδικότερα, απαιτήσεις, είτε αναγνωρισµένες µε δικαστική ή διαιτητική

απόφαση, είτε απλώς γεννηµένες κατά το εθνικό δίκαιο, εφόσον υπάρχει

νόµιµη προσδοκία µε βάση το ισχύον, έως την προσφυγή στο ∆ικαστήριο,

δίκαιο ότι µπορούν να ικανοποιηθούν δικαστικά. 118 Το δικαίωµα δε των

Κρατών να θεσπίζουν νόµους (κατά την παρ. 2 του άρθρου 1 του Πρώτου

Πρόσθετου Πρωτοκόλλου) τους οποίους κρίνουν αναγκαίους περιορίζεται στη

ρύθµιση της χρήσης των αγαθών για την εξυπηρέτηση του δηµοσίου

συµφέροντος ή για την καταβολή φόρων, προστίµων και άλλων εισφορών και

δεν αναιρεί την υποχρέωση σεβασµού της περιουσίας. Σηµειωτέον ότι το

άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου δεν εξασφαλίζει στον

στερούµενο την περιουσία του πλήρη αποζηµίωση (όπως προβλέπει το

Σύνταγµα), αλλά τη δίκαιη ικανοποίηση του άρθρου 41 της ΕΣ∆Α. 119

Όπως προκύπτει από τη διατύπωση του άρθρου 17 παρ. 1

Συντάγµατος η ιδιοκτησία εκτός από ατοµικό δικαίωµα αποτελεί και θεσµική

εγγύηση, που σηµαίνει ότι η ακριβής διαµόρφωση του περιεχοµένου της

ανατίθεται στον κοινό νοµοθέτη. Ειδικότερα, όσον αφορά τα ακίνητα (τα οποία

λόγω της µεγάλης οικονοµικής σηµασίας τους είναι αυτά που απασχολούν

συστηµατικά τη νοµολογία) ο νόµος καθορίζει τον προορισµό τους ανάλογα µε

τις κρατούσες πολιτικές, κοινωνικές και οικονοµικές συνθήκες και αντιλήψεις

και εν όψει είτε των φυσικών ιδιοτήτων των ακινήτων, είτε των ανθρωπογενών

επεµβάσεων σε αυτά ή πλησίον τους. Οι ρυθµίσεις αυτές του νοµοθέτη

αποτελούν τον προσδιορισµό του περιεχοµένου της ιδιοκτησίας (καθορισµό

117 Απόφαση του Ε∆∆Α της 9.12.1994, υπόθεση Ελληνικά ∆ιυλιστήρια Στραν και Στρατής Ανδρεάδης κατά Ελλάδας. Βλ. επίσης σχετικά τις αποφάσεις ΟλΑΠ 40/1998, 10/2004 και 31/2005 στην οποία έγινε δεκτό ότι: « Το άρθρο 1 του πρώτου πρόσθετου πρωτοκόλλου της από 4-11-1950 Ευρωπαϊκής σύµβασης για την προάσπιση των ∆ικαιωµάτων του Ανθρώπου και των θεµελιωδών ελευθεριών (Ε.Σ.∆.Α.), που κυρώθηκε, µαζί µε τη σύµβαση, αρχικά µε το ν. 2329/1953 και εκ νέου µε το ν.δ. 53/1974 και έχει αυξηµένη ισχύ, σύµφωνα µε το άρθρο 28 του Συντάγµατος, έναντι των κοινών νόµων, ορίζει ότι κάθε φυσικό ή νοµικό πρόσωπο δικαιούται σεβασµού της περιουσίας του και κανένας δεν µπορεί να στερηθεί της ιδιοκτησίας του παρά µόνο για λόγους δηµόσιας ωφέλειας, και υπό τους όρους που προβλέπονται από το νόµο και τις γενικές αρχές του διεθνούς δικαίου. Με τη διάταξη προστατεύονται και τα ενοχικά περιουσιακά δικαιώµατα του προσώπου, όπως και το δικαίωµα αποζηµιώσεως για την προσγενόµενη ζηµία, στην περιουσία του. Έλλειψη δε σεβασµού της περιουσίας στην περίπτωση αυτή υπάρχει όταν η συνεπεία του λόγου της αποζηµιώσεως µείωση της περιουσιακής δυναµικότητας του προσώπου δεν αποκαθίσταται πλήρως.....» 118 ΟλΑΠ 40/1998 119 Κ. Χοροµίδης, Η αναγκαστική απαλλοτρίωση, 2008 , σ.118 επ.

του προορισµού του ακινήτου) και όχι περιορισµό αυτής.120 Έτσι π.χ. ο

προορισµός ακινήτου εντός σχεδίου πόλεως είναι να οικοδοµηθεί βάσει όρων

και περιορισµών δόµησης και χρήσεων γης, οι οποίοι είναι περιορισµοί του

περιεχοµένου της κυριότητας επί του ακινήτου συναφείς µε τον προορισµό

του. Το ΣτΕ δεχόταν ανέκαθεν 121 ότι οι περιορισµοί αυτοί που θεσπίζονται µε

βάση αντικειµενικά – πολεοδοµικά κριτήρια δεν πρέπει να αφανίζουν την

ιδιοκτησία ή να την καθιστούν αδρανή ως προς τον προορισµό της.

Επιπλέον, το Σύνταγµα στο άρθρο 24122 προβλέπει την προστασία

ορισµένων ακινήτων είτε χάριν της προστασίας του φυσικού περιβάλλοντος

είτε χάριν της προστασίας του πολιτιστικού περιβάλλοντος. Εάν λοιπόν ένα

ακίνητο (είτε εντός είτε εκτός οικιστικής περιοχής) υπαχθεί σε ιδιαίτερους

περιορισµούς της χρήσης του για λόγους προστασίας του φυσικού ή του

πολιτιστικού περιβάλλοντος, η αρχή της ισότητας ενώπιον των δηµοσίων

βαρών 123επιβάλλει να καταβληθεί στον ιδιοκτήτη του αποζηµίωση η οποία θα

είναι ανάλογη µε την έκταση, την ένταση και τη χρονική διάρκεια της

προσβολής της ιδιοκτησίας κατά τον προορισµό της.124. Επιτρέπεται δηλαδή

από το Σύνταγµα όχι µόνο η απαλλοτρίωση του άρθρου 17, αλλά και η de

facto απαλλοτρίωση (που συνίσταται στην αναίρεση µεγάλου µέρους ή όλων

των δυνατών χρήσεων ενός ακινήτου σε σχέση µε τον προορισµό του ή στη

χειροτέρευση του προορισµού του), πάντοτε όµως υπό τον όρο της

αποζηµίωσης του ιδιοκτήτη του. Η αποζηµίωση δε αυτή µπορεί να

προβλέπεται και ρητά από το νόµο, όπως συµβαίνει µε το άρθρο 22 του Ν.

1650/1986 125και µε τα άρθρα 17 και 19 του Ν. 3028/2002. 126

120 Ν. Ρόζος, Παρατηρήσεις στις αποφάσεις του Ε∆∆Α της 6.12.2007 της εταιρίας ΖΑΝΤΕ – ΜΑΡΑΘΟΝΗΣΙ ΑΕ κατά Ελλάδας και 21.2.2008 της Ανώνυµης Τουριστικής Εταιρίας Ξενοδοχεία Κρήτης κατά Ελλάδας, ΘΠ∆∆ 2008, σ. 476 επ. 121 ΣτΕ 3545/1977 και 3599/1972 122 Βλ. σχετικά και Γ. Παναγιωτόπουλος, Η αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου εν σχέσει µε την προστασία του περιβάλλοντος, ΤοΣ 2008, σ. 295 επ. 123 Πρ. Παυλόπουλος, Η αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου 1986, σ. 136, 156, 160 επ. 124 Ν. Ρόζος, Παρατηρήσεις στις αποφάσεις του Ε∆∆Α της 6.12.2007 της εταιρίας ΖΑΝΤΕ – ΜΑΡΑΘΟΝΗΣΙ ΑΕ κατά Ελλάδας και 21.2.2008 της Ανώνυµης Τουριστικής Εταιρίας Ξενοδοχεία Κρήτης κατά Ελλάδας, ΘΠ∆∆ 2008, σ. 478 125 Άρθρο 22 «1. Αν οι επιβαλλόµενοι κατά τα προηγούµενα άρθρα του παρόντος κεφαλαίου όροι, περιορισµοί και απαγορεύσεις είναι εξαιρετικά επαχθείς, µε αποτέλεσµα να παρακωλύεται υπέρµετρα η άσκηση των εξουσιών που απορρέουν από την κυριότητα, ενόψει του χαρακτήρα και του περιορισµού της ιδιοκτησίας, το ∆ηµόσιο, ύστερα από αίτηση των θιγοµένων, µπορεί, κατά το µέτρο του δυνατού, να αποδεχθεί είτε την ανταλλαγή των ιδιωτικών εκτάσεων µε εκτάσεις του ∆ηµοσίου είτε την παραχώρηση κατά χρήση στους θιγοµένους δηµόσιων εκτάσεων σε παραπλήσιες περιοχές για ανάλογη χρήση ή εκµετάλλευση είτε την καταβολή εφάπαξ ή περιοδικής αποζηµίωσης, για τον προσδιορισµό της οποίας λαµβάνεται υπόψη η υφιστάµενη χρήση της ιδιωτικής έκτασης, είτε τη µεταφορά συντελεστή δόµησης σε άλλη ιδιοκτησία, κατ` ανάλογη

Η νοµολογία του ΣτΕ 127έχει συνδυάσει αποτελεσµατικά την προστασία

του περιβάλλοντος µε την προστασία της ιδιοκτησίας δεχόµενη ότι: «Κατά την

έννοια των διατάξεων των άρθρων 17, 24 και 25 του Συντάγµατος, τα

εµπράγµατα δικαιώµατα επί ακινήτων, όπως η κυριότητα, προστατεύονται στο

πλαίσιο του προορισµού του ακινήτου, που περιλαµβάνει το φάσµα των

επιτρεπτών χρήσεών του, οι οποίες καθορίζονται κυριαρχικώς είτε απ’ ευθείας

εφαρµογή των διατάξεων του ν. 880/1979 (ΦΕΚ 58). 2. Επιτρέπεται η αναγκαστική απαλλοτρίωση ιδιωτικών εκτάσεων υπέρ του ∆ηµοσίου, εφ` όσον είναι απολύτως αναγκαία για την επίτευξη του σκοπού των άρθρων 18, 19 και 20, ο οποίος αναγνωρίζεται ως σκοπός δηµόσιας ωφέλειας. Η απαλλοτρίωση κηρύσσεται µε κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονοµικών, Γεωργίας και Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και ∆ηµόσιων Εργων, ύστερα από εισήγηση των αρµόδιων υπηρεσιών των Υπουργείων Γεωργίας και Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και ∆ηµόσιων Εργων, η οποία συνοδεύεται από µελέτη αναγκαιότητας της απαλλοτρίωσης. Η απαλλοτρίωση συντελείται µε την επιµέλεια της αρµόδιας υπηρεσίας του Υπουργείου Γεωργίας, η οποία βαρύνεται µε την καταβολή της αποζηµίωσης και των άλλων δαπανών. 3. Για υλικές ζηµιές που προκαλούνται σε γεωργικές, κτηνοτροφικές ή άλλες αγροτικές εκµεταλλεύσεις ή εγκαταστάσεις ή σε αλιευτικά εργαλεία από είδη της άγριας πανίδας που έχουν χαρακτηριστεί, σύµφωνα µε τις διατάξεις του άρθρου 20, ως σπάνια ή απειλούµενα µε εξαφάνιση, µπορούν να χορηγούνται, µε απόφαση του Υπουργού Γεωργίας, αποζηµιώσεις, επιδοτήσεις ή άλλες κατά περίπτωση παροχές. Η εκτίµηση των ζηµιών γίνεται από την αρµόδια υπηρεσία του Υπουργείου Γεωργίας και η καταβολή των αποζηµιώσεων από το Κεντρικό Ταµείο Γεωργίας, Κτηνοτροφίας και ∆ασών του ίδιου υπουργείου ή από άλλες πηγές χρηµατοδότησης. 4. Με προεδρικό διάταγµα, που εκδίδεται µε πρόταση των Υπουργών Οικονοµικών, Γεωργίας και Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και ∆ηµόσιων Εργων, ορίζονται οι προϋποθέσεις, τα απαιτούµενα δικαιολογητικά, η διαδικασία και οι λοιποί όροι για τη χορήγηση των οικονοµικών αντισταθµισµάτων, των αποζηµιώσεων ή επιδοτήσεων που προβλέπονται στις παραγράφους 1 και 3....» 126 Άρθρο 19 «Αποζηµίωση για τη στέρηση χρήσης ακινήτου 1. Για την προστασία µνηµείων, αρχαιολογικών χώρων ή ιστορικών τόπων ή για τη διενέργεια ανασκαφών ο Υπουργός Πολιτισµού µπορεί να επιβάλλει προσωρινή ή οριστική στέρηση ή περιορισµό της χρήσης ακινήτου. 2. Σε περίπτωση ουσιώδους προσωρινού περιορισµού ή ουσιώδους προσωρινής στέρησης της κατά προορισµό χρήσης του όλου ακινήτου, καταβάλλεται αποζηµίωση, η οποία υπολογίζεται µε βάση τη µέση κατά προορισµό απόδοση του ακινήτου πριν τον περιορισµό ή τη στέρηση της χρήσης, λαµβανοµένης υπόψη και της ιδιότητας του ακινήτου ως µνηµείου, εφόσον αυτή συντρέχει. 3. Σε περίπτωση ουσιώδους οριστικού περιορισµού ή οριστικής στέρησης της κατά προορισµό χρήσης του όλου ακινήτου καταβάλλεται πλήρης αποζηµίωση. Και στην περίπτωση αυτή λαµβάνεται υπόψη η ιδιότητα του ακινήτου ως µνηµείου, εφόσον αυτή συντρέχει. 4. Σε περίπτωση προσωρινής στέρησης της κατά προορισµό χρήσης του όλου ή µέρους ακινήτου µέσα στο οποίο υπάρχουν µνηµεία ή άλλων παρακείµενων ακινήτων, εάν κρίνεται απαραίτητο για την προστασία των µνηµείων αυτών, κάθε θιγόµενος µπορεί να υποβάλει αίτηση για αποζηµίωση, για τον προσδιορισµό της οποίας εφαρµόζονται οι διατάξεις της παραγράφου 2. 5. Σε περίπτωση ουσιώδους οριστικού περιορισµού ή οριστικής στέρησης της κατά προορισµό χρήσης τµήµατος του ακινήτου, που απαιτείται για την προστασία του µνηµείου, η αποζηµίωση καταβάλλεται για το τµήµα αυτό, µόνο εάν ο περιορισµός ή η στέρηση δεν επιφέρει ουσιώδη οριστικό περιορισµό ή οριστική στέρηση της κατά προορισµό χρήσης του όλου ακινήτου, οπότε καταβάλλεται η αποζηµίωση που προβλέπεται στην παράγραφο 3. 6. Με απόφαση του Υπουργού Πολιτισµού, που εκδίδεται ύστερα από γνώµη επιτροπής, διαπιστώνεται εάν συντρέχει περίπτωση καταβολής αποζηµίωσης και το ύψος της. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονοµίας και Οικονοµικών και Πολιτισµού καθορίζεται η συγκρότηση και οι αρµοδιότητες της επιτροπής, η διαδικασία κατά την οποία γνωµοδοτεί, τα στοιχεία που λαµβάνει υπόψη, το είδος και ο τρόπος καταβολής της αποζηµίωσης και κάθε άλλη σχετική λεπτοµέρεια. 7. Σε περίπτωση κατά την οποία το ποσό που έχει ή προβλέπεται να καταβληθεί ως αποζηµίωση λόγω στέρησης ή περιορισµού χρήσης ακινήτου, προσεγγίζει την αξία του ακινήτου τότε αυτό κηρύσσεται απαλλοτριωτέο.» 127 ΣτΕ 2343/2009, 2601/2005, 3848/2005

από συνταγµατικές διατάξεις είτε από το νοµοθέτη ή, κατ’ εξουσιοδότησή του,

από τη ∆ιοίκηση σε συµφωνία µε το Σύνταγµα. Προκειµένου δε να επιτευχθεί

ο συνταγµατικός στόχος της διαφυλάξεως του φυσικού περιβάλλοντος,

επιτρέπεται η λήψη µέτρων συνισταµένων τόσο στη µεταβολή του

προορισµού των ακινήτων όσο και στον περιορισµό του φάσµατος των

δυνατών χρήσεών τους ή την ένταση της εκµεταλλεύσεως αυτών. Τα µέτρα

αυτά πρέπει να θεσπίζονται µε σεβασµό προς τη συνταγµατική αρχή της

αναλογικότητας, δηλαδή να είναι πρόσφορα για την επίτευξη του ανωτέρω

στόχου και να µην υπερβαίνουν το αναγκαίο προς τούτο µέτρο, πλην δεν

απαγορεύεται να έχουν ως αποτέλεσµα την ουσιώδη στέρηση της χρήσεως

ακινήτου κατά τον προορισµό του. Στην τελευταία αυτή περίπτωση γεννάται

αξίωση του θιγόµενου ιδιοκτήτη να του καταβληθεί αποζηµίωση ανάλογα µε

την έκταση, την ένταση και τη χρονική διάρκεια της ανωτέρω στερήσεως».

Άλλες συνταγµατικές διατάξεις που προβλέπουν υποχρέωση

αποζηµίωσης προς αποκατάσταση της ζηµίας του διοικουµένου από νόµιµη

πράξη είναι το άρθρο 18 παρ. 3 και 5 του Συντάγµατος, σε περίπτωση

επίταξης και προσωρινής στέρησης της χρήσης και κάρπωσης της

ιδιοκτησίας, καθώς και η διάταξη του άρθρου 106 παρ. 3, 4 και 5 του

Συντάγµατος περί εξαγοράς επιχειρήσεων από το κράτος υπό την

προϋπόθεση καταβολής πλήρους αποζηµίωσης.

Η επίταξη 128αποτελεί µονοµερή δηµοσίου δικαίου πράξη µε την οποία

αποκτάται προσωρινά η χρήση και κάρπωση κινητών ή ακινήτων πραγµάτων

για κάλυψη άµεση και έκτακτης δηµόσιας ανάγκης. 129 Η επίταξη αποτελεί

θεσµό ηπιότερο από την απαλλοτρίωση διότι πρόσκαιρα µόνο εµποδίζει την

άσκηση των εξουσιών που πηγάζουν από την ιδιοκτησία. Η απόκτηση της

χρήσης του ακινήτου για µη έκτακτη και πρόσκαιρη, αλλά για µόνιµη ανάγκη

µπορεί να επιτευχθεί µόνον µέσω αναγκαστικής απαλλοτρίωσης. Κατ΄

128 Βλ. σχετικά και το Ν.∆. της 21.9.1926, περί στρατιωτικών και ναυτικών εισφορών και ναυλώσεων (άρθρα 1,65 και 67) καθώς και τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 20α του Ν. 2052/1992, σύµφωνα µε την οποία «Για τα έργα διαπλατύνσεων οδών ή µεγάλων κυκλοφοριακών αρτηριών (αυτοκινητοδρόµων), καθώς και κυκλοφοριακών κόµβων, σηράγγων, σταθµών ΜΕΤΡΟ και υπόγειων χώρων εντός ή εκτός πόλεων, αεροδροµίων, ελικοδροµίων ή λοιπών έργων υποστήριξης εν γένει των αεροµεταφορών του προγράµµατος δηµόσιων επενδύσεων, τα οποία χρηµατοδοτούνται και από κοινοτικά προγράµµατα περιορισµένου χρόνου και εφόσον έχει κηρυχθεί απαλλοτρίωση για την απόκτηση των αναγκαίων εκτάσεων, έχουν εφαρµογή οι διατάξεις των παραγράφων 2 και 3 του άρθρου 5 του ν.1838/1951 προς εκτέλεση των έργων µέχρι τη συντέλεση της απαλλοτρίωσης.». Επί της τελευταίας διάταξης και η ΣτΕ 1485/2009 129 Κ. Χοροµίδης, Η αναγκαστική απαλλοτρίωση, 2008 , σ. 218, Κ. Χιώλος, Το εξαιρετικό και επαχθές µέτρο της επίταξης, Αρµ. 1992, σ. 773 επ.

εξαίρεση επιτρέπεται η επιβολή επίταξης για την ικανοποίηση µόνιµης

ανάγκης, όταν είναι επείγουσα και επιτακτική η άµεση αντιµετώπισή της. Σε

καµιά περίπτωση όµως δεν µπορεί να διατηρηθεί πέραν του ευλόγου χρόνου. 130

Κατά το άρθρο 18 παρ. 5 του Συντάγµατος νόµος µπορεί να προβλέψει

και κάθε άλλο περιορισµό της ιδιοκτησίας µε στέρηση της χρήσης και

κάρπωσης, όταν αυτό επιβάλλεται από ιδιαίτερες περιστάσεις, οπότε ο ίδιος

νόµος προβλέπει και τη διαδικασία καταβολής ανταλλάγµατος. 131

Πέραν των ως άνω συνταγµατικών διατάξεων, υπάρχουν και διατάξεις

νόµου οι οποίες προβλέπουν την υποχρέωση του ∆ηµοσίου σε καταβολή

αποζηµίωσης για την αποκατάσταση των ζηµιών από νόµιµες πράξεις. Τέτοιες

είναι καταρχήν οι διατάξεις των άρθρων 285 και 286 ΑΚ όπου αποτυπώνεται η

αρχή της κατάστασης ανάγκης. Ειδικότερα το ΣτΕ έχει δεχθεί 132ότι «... στο

άρθρο 285 του Αστικού Κώδικα (Α.Κ.) µε παράτιτλο "Κατάσταση ανάγκης"

ορίζεται ότι δεν αποτελεί παράνοµη πράξη η καταστροφή αλλοτρίου

πράγµατος, εφ` όσον καθίσταται αναγκαία για την αποτροπή επικειµένου

κινδύνου που επαπειλεί δυσαναλόγως µεγαλύτερη ζηµία στον επιχειρήσαντα

την καταστροφή ή σε άλλον. Στο επόµενο άρθρο 286 ορίζεται ότι αυτός που

επιχείρησε την καταστροφή κατά το προηγούµενο άρθρο ευθύνεται σε

αποζηµίωση αν ο κίνδυνος προκλήθηκε από υπαιτιότητά του, σε κάθε δε άλλη

περίπτωση µπορεί, κατά τις περιστάσεις, να καταδικαστεί σε εύλογη

αποζηµίωση. Σύµφωνα µε τις διατάξεις αυτές, αφ` ενός µεν δεν είναι δυνατόν

να χαρακτηρισθεί ως παράνοµη πράξη των οργάνων του ∆ηµοσίου, µε την

οποία καταστρέφεται αλλότριο πράγµα, αν η πράξη αυτή είναι αναγκαία για

την αποτροπή επικειµένου κινδύνου που απειλεί να προκαλέσει δυσαναλόγως

µεγαλύτερη ζηµία στο κοινωνικό σύνολο και, κατά συνέπεια, ελλειπούσης της

προϋποθέσεως του παρανόµου, δεν είναι δυνατόν να ενεργοποιηθεί η

διάταξη του άρθρου 105 του Εισ.Ν.Α.Κ. Αφ` ετέρου όµως είναι δυνατόν, στην

περίπτωση αυτή, να καταδικασθεί το ∆ηµόσιο να αποζηµιώσει τον παθόντα

σύµφωνα µε τα οριζόµενα στο άρθρο 286 του Α.Κ.». Η συγκεκριµένη υπόθεση

αφορούσε αγωγή αποζηµιώσεως για την αποκατάσταση ζηµίας που

προκλήθηκε σε ιχθυοτροφείο, για τη λειτουργία του οποίου γινόταν χρήση

νερών από πηγή, λόγω της κατασκευής από όργανα του ∆ηµοσίου 130 ΟλΣτΕ 3454/1998, ΣτΕ 1094/2005 131 ΟλΣτΕ 275/1996 132 ΣτΕ 2774/1999

φράγµατος, µε σκοπό την κατάσβεση φωτιάς στην περιοχή, µε αποτέλεσµα

από την εκτροπή της ροής των νερών και την µη κατάληξη αυτών στο

ιχθυοτροφείο, το θάνατο µέρους των ψαριών λόγω της έλλειψης οξυγόνου.

ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΑΠΟ ∆ΙΑΚΙΝ∆ΥΝΕΥΣΗ

Ορισµένα πράγµατα, καταστάσεις ή δραστηριότητες προκαλούν

ασυνήθιστους κινδύνους και έχουν ως αποτέλεσµα την πρόκληση ζηµίας, η

οποία δεν µπορεί να ανατραπεί µε τη λήψη σχετικών µέτρων. Πρόκειται για τις

λεγόµενες «πηγές κινδύνου» οι οποίες προκαλούν ζηµίες εγγενείς προς τη

λειτουργία τους και όχι οφειλόµενες σε παράνοµη ανθρώπινη συµπεριφορά.

Ωστόσο οι ζηµίες που προέρχονται από τις πηγές αυτές, µολονότι δεν

συνδέονται µε συγκεκριµένη παράνοµη ενέργεια του κατόχου της πηγής, θα

πρέπει πάντως να αποκαθίστανται και δεν δύναται να βαρύνουν τον τρίτο που

τις υφίσταται. Τούτο επιτυγχάνεται µε την αναγνώριση της ευθύνης από

διακινδύνευση, η οποία αποτελεί ιδιαίτερο είδος εξωσυµβατικής ευθύνης, που

δεν προυποθέτει την ύπαρξη υπαιτιότητας, ούτε την ύπαρξη παρανοµίας,

αφού απορρέει από τους εγγενείς κινδύνους λειτουργίας της πηγής κινδύνου. 133

Το ελληνικό δίκαιο δεν περιέχει µία γενική ρύθµιση µε τις προυποθέσεις

ενεργοποίησης της ευθύνης από διακινδύνευση, αλλά θεσπίζει ειδικούς

νόµους για διάφορες σηµαντικές πηγές κινδύνων.

Περιπτώσεις όπου προβλέπεται από ειδική διάταξη η αποκατάσταση

της ζηµίας του διοικούµενου και η ευθύνη του ∆ηµοσίου για πολεµικό,

αστυνοµικό, κοινωνικό, επαγγελµατικό ή περιβαλλοντικό κίνδυνο αποτελούν

τα εξής παραδείγµατα: αναγνώριση δικαιώµατος υλικής αποκατάστασης σε

συµµετέχοντες στην εθνική αντίσταση (αρθρ. 11 Ν. 1285/1982)134,

133 Ν. Μαυρίκας, Η αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου, υπό το πρίσµα της «αρχής της διακινδύνευσης», ΘΠ∆∆ 2008, σ. 415 επ. 134 Αρθρο 11. «1. ∆ικαιούχοι αποκατάστασης θεωρούνται: α. Οι γονείς και οι σύζυγοι των νεκρών στις µάχες µε τα στρατεύµατα κατοχής και των θυµάτων αντιποίνων από τους κατακτητές. β. Οι τραυµατίες και οι ανάπηροι στις µάχες µε τα στρατεύµατα κατοχής. γ. Οι όµηροι. δ. `Οσοι φυλακίσθηκαν και κλείσθηκαν σε στρατόπεδα συγκέντρωσης στην Ελλάδα και στο εξωτερικό. ε. Οι αξιωµατικοί, ανθυπασπιστές και µόνιµοι οπλίτες όλων των `Οπλων και των Σωµάτων Ασφαλείας, οι υπάλληλοι του ∆ηµοσίου, άµισθοι ή έµµισθοι δηµόσιοι λειτουργοί, υπάλληλοι Ν.Π.∆.∆., Οργανισµών Κοινής Ωφέλειας, Οργανισµών Τοπικής Αυτοδιοίκησης, τραπεζών, κληρικοί και Ναυτικοί που απολύθηκαν ή εξαναγκάστηκαν σε παραίτηση καθώς και όσοι σκοτώθηκαν ή εκτελέστηκαν κατά την άσκηση του καθήκοντος. Επίσης οι µαθητές και οι τελειόφοιτοι των παραγωγικών σχολών των Ενόπλων ∆υνάµεων και των Σωµάτων Ασφαλείας, που λόγω της συµµετοχής τους στην Αντίσταση, δεν τους

αναγνώριση σύνταξης από το ∆ηµόσιο Ταµείο σε όσους έχουν καταστεί

διαρκώς ανίκανοι «από έκρηξη βληµάτων ή εκρηκτικών µηχανηµάτων κάθε

είδους» κατά ή µετά τον εµφύλιο πόλεµο (αρθρ. 4 Ν. 1863/1989)135,

αποζηµίωση σε κατόχους κινητών πραγµάτων ή ακινήτων οι οποίοι

υπέστησαν ζηµιές εξ αφορµής τροµοκρατικών πράξεων (αρθρ. 18 § 3 Ν.

2093/1992)136, υποχρέωση καταβολής από το ∆ηµόσιο στον εργοδότη της

δαπάνης µισθοδοσίας του προσωπικού επιχείρησης που ελάττωσε την

παραγωγή της ή διέκοψε προσωρινά τη λειτουργία της, κατ' εφαρµογή

«εκτάκτων µέτρων» για την προστασία του περιβάλλοντος (αρθρ. 7 Ν.

1327/1983)137.138, οικονοµική ενίσχυση των πληγέντων από φυσικά φαινόµενα

επιτράπηκε να συνεχίσουν τις σπουδές τους ή να ενταχθούν στο στράτευµα, όπως οι υπόλοιποι της τάξης τους. Οι εκπαιδευτικοί που λόγω αντιστασιακής δράσης δεν τους επιτράπηκε ο διορισµός. 2. Με ειδικό νόµο θα ρυθµισθούν συνταξιοδοτικά θέµατα των παραπάνω κατηγοριών....» 135 Αρθρο 4 «1 ∆ικαίωµα σύνταξης από το ∆ηµόσιο ταµείο, σύµφωνα µε τις διατάξεις που ισχύουν για τη συνταξιοδότηση των πολιτών από τον άµαχο πληθυσµό έχουν όσοι δεν είχαν ενταχθεί σε ανταρτικές οµάδες ή οργανώσεις ή στο "∆ηµοκρατικό Στρατό" και κατέστησαν διαρκώς ανίκανοι συνεπεία τραύµατος που οφείλεται αποκλειστικά στις εµφύλιες συγκρούσεις ή συµπλοκές ή σε βίαια περιστατικά ή σε αντίποινα, εφ` όσον τα γεγονότα αυτά έλαβαν χώρα στο χρονικό διάστηµα από την αποχώρηση των στρατευµάτων κατοχής µέχρι τη λήξη του εµφυλίου πολέµου, καθώς και από έκρηξη βληµάτων ή εκρηκτικών µηχανηµάτων κάθε είδους που τοποθετήθηκαν ή εγκαταλείφθηκαν από τον "Εθνικό" ή το "∆ηµοκρατικό Στρατό" ή από άλλες ένοπλες οργανώσεις και αν ακόµη ο τραυµατισµός αυτός επήλθε µετά τη λήξη των εµφυλίων συγκρούσεων. 2. Επίσης δικαιούνται σύνταξη και όσοι από τους αναφερόµενους στην προηγούµενη παράγραφο κατέστησαν ανίκανοι συνεπεία νόσου που οφείλεται αποκλειστικά σε κακουχίες κατά τη διάρκεια της φυλάκισης ή αιχµαλωσίας ή εκτόπισης ή εγκλεισµού σε στρατόπεδα συγκέντρωσης ή σε εξορίες, για τη δράση του ή τα κοινωνικά τους φρονήµατα, έστω και αν τα γεγονότα αυτά έλαβαν χώρα µετά τη λήξη του εµφυλίου πολέµου. Η νόσος πρέπει να εκδηλώθηκε κατά τη διάρκεια των γεγονότων αυτών ή µέσα σε ένα εξάµηνο από τη λήξη τους. 3. Η σύνταξη που προβλέπεται από τις διατάξεις του άρθρου αυτού χορηγείται εφ` όσον το ποσοστό µείωσης της ικανότητας για εργασία ανέρχεται τουλάχιστον σε 25%.» 136 Άρθρο 18 «1....,3. Φυσικά ή νοµικά πρόσωπα που είναι κάτοχοι ή κύριοι κινητών ή ακινήτων πραγµάτων δικαιούνται αποζηµίωσης από το Ελληνικό ∆ηµόσιο για ζηµίες, που υφίστανται ή υπέστησαν εξαιτίας ή εξ αφορµής τροµοκρατικών πράξεων. Αν το αντικείµενο που καταστράφηκε ή εβλάβη ήταν ασφαλισµένο, αξίωση αποζηµίωσης κατά του ∆ηµοσίου υπάρχει µόνο για το επιπλέον της δικαιούµενης ασφαλιστικής αποζηµίωσης ποσό. Υποκατάσταση της ιδιωτικής ασφαλιστικής εταιρίας στα δικαιώµατα του ασφαλισµένου για το καταβληθέν ποσό του ασφαλίσµατος αποκλείεται. Ως προς το χαρακτήρα της πράξης ως τροµοκρατικής αποφαίνεται ο αστυνοµικός διευθυντής της περιφέρειας, όπου συντελέστηκε η τροµοκρατική πράξη ή ο προϊστάµενος της καθ` ύλην αρµόδιας αστυνοµικής αρχής. Οι διατάξεις της παραγράφου 6 του άρθρου 2 του ν.1977/1991 διατηρούνται για τις περιπτώσεις θεµελίωσης συνταξιοδοτικού δικαιώµατος.» Βλ. σχετικά ∆ΠρΑθ 8657/2005 και 51 και 177/1994 ΓνωµΝΣΚ 137 Αρθρο 7 «1. Με την επιφύλαξη της εφαρµογής της επόµενης παραγράφου, µισθωτοί επιχειρήσεων, οι οποίοι δεν απασχολούνται εν όλω ή εν µέρει εξ αιτίας εφαρµογής εκτάκτων µέτρων, για τα οποία προβλέπει το άρθρο 2 αυτής της Πράξης Νοµοθετικού Περιεχοµένου, δικαιούνται όλες τις αποδοχές τους. Η σχετική δαπάνη του εργοδότη καταβάλλεται σ` αυτόν από το ∆ηµόσιο για το µέρος που αντιστοιχεί στο χρόνο µη απασχόλησης του µισθοδοτηθέντος προσωπικού. Η διαδικασία της καταβολής αυτής της δαπάνης από το ∆ηµόσιο ύστερα από αίτηση του εργοδότη, όπως και κάθε άλλη σχετική λεπτοµέρεια για τα δικαιολογητικά, τα αρµόδια διοικητικά όργανα, κ.λ.π. καθορίζονται µε αποφάσεις του Υπουργού Οικονοµικών. 2. Κατά τη διάρκεια περιοδικής διακοπής της λειτουργίας

(άρθρο 18 Ν. 2768/1999) 139, κοινωνικές παροχές και οικονοµικές ενισχύσεις

στους πληγέντες από πυρκαγιές (Ν. 3624/2007) 140κ.α.141.

Η εθνική νοµολογία βέβαια παραµένει σταθερή στην άποψη ότι το

∆ηµόσιο ευθύνεται προς καταβολή αποζηµίωσης είτε βάσει του άρθρου 105

ΕισΝΑΚ για παράνοµες πράξεις και παραλείψεις των οργάνων του, είτε όταν

ειδικές διατάξεις ρητά προβλέπουν την υποχρέωση αποζηµίωσης.. Ωστόσο,

υπάρχει και µεµονωµένος αντίλογος που στηρίζει την υποχρέωση

αποζηµίωσης στο άρθρο 4 παρ. 5 του Συντάγµατος. Ειδικότερα, η απόφαση

του ∆ιοικΕφΑθ 946/1992 δέχθηκε ότι: «Επειδή στο άρθρο 105 του ΕισΝΑΚ

ορίζεται ότι για παράνοµες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του ∆ηµοσίου

κατά την άσκηση της δηµόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί το ∆ηµόσιο

ενέχεται σε αποζηµίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά

παράβαση διατάξεως που υπάρχει για χάρη του γενικού συµφέροντος. Από τη

διάταξη αυτή προκύπτει ότι το ∆ηµόσιο δεν ενέχεται κατ` αρχήν σε

αποζηµίωση για τις ζηµίες που προκαλούνται σε τρίτους κατά τη λειτουργία

µιας δηµόσιας υπηρεσίας, εφόσον δεν οφείλονται σε παράνοµες πράξεις ή

παραλείψεις των οργάνων του ή σε παράβαση του υπηρεσιακού καθήκοντος

αλλά σε τυχαία γεγονότα. `Οµως, εν όψει της συνταγµατικής αρχής της

βιοµηχανιών και βιοτεχνιών σε εφαρµογή αυτής της Πράξης Νοµοθετικού Περιεχοµένου οι µισθωτοί που απασχολούνται σ` αυτές πραγµατοποιούν την κανονική άδεια που δικαιούνται ή µέρος αυτής εφόσον η περίοδος διακοπής της λειτουργίας είναι διαρκείας τουλάχιστο δύο (2) συνεχών εβδοµάδων.» 138 Α. Τάχος, Ελληνικό ∆ιοικητικό ∆ίκαιο, εκδ. 7η 2003, σ. 875. Επίσης το άρθρο 38 § 12α'τουΝ. 1845/1989 ορίζει ότι «σε περίπτωση τραυµατισµού ή θανάτου µετεχόντων στη δασοπροστασία υπαλλήλων ή των εθελοντών πολιτών που µετέχουν στην κατάσβεση των δασικών πυρκαγιών, µπορεί να χορηγείται είτε στους ίδιους είτε στα µέλη της οικογενείας τους µέχρι δεύτερου βαθµού, ειδική αποζηµίωση» 139 `Αρθρο 18 Οικονοµική ενίσχυση πληγέντων από φυσικά φαινόµενα «1. Με απόφαση του Υπουργού Οικονοµικών επιτρέπεται η καταβολή χρηµατικού βοηθήµατος σε συνταξιούχους ή βοηθηµατούχους του ∆ηµοσίου, κατοίκους περιοχών που υπέστησαν καταστροφές από σεισµό ή άλλα φυσικά φαινόµενα. 2. Τo χρηµατικό βοήθηµα της προηγούµενης παραγράφου επιτρέπεται να καταβάλλεται µε Κοινη απόφαση του Υπουργού Οικονοµικών και του κατά περίπτωση αρµόδιου Υπουργού σε συνταξιούχους Ν.Π.∆.∆. που διέπονται από το ίδιο µε τους δηµοσίους υπαλλήλους συνταξιοδοτικό καθεστώς και οι συντάξεις τους βαρύνουν τους οικείους φορείς, σε σιδηροδροµικούς συνταξιούχους που διέπονται από το καθεστώς του ν.δ. 3395/1955 (ΦΕΚ 276 Α`), καθώς και σε συνταξιούχους του Ναυτικού Αποµαχικού Ταµείου (Ν.Α.Τ.), εφόσον οι συνταξιούχοι των κατηγοριών αυτών είναι επίσης κάτοικοι περιοχών που υπέστησαν καταστροφές από σεισµό ή άλλα φυσικά φαινόµενα. 3. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονοµικών και Υγείας και Πρόνοιας επιτρέπεται η καταβολή έκτακτης οικονοµικής βοήθειας στις οικογένειες όσων έχασαν τη ζωή τους από σεισµό ή άλλα φυσικά φαινόµενα κοι εξαιτίας τους.» 140 Άρθρο 1 «1. Το Κράτος χορηγεί έκτακτες κοινωνικές παροχές και οικονοµικές ενισχύσεις σε όσους περιέρχονται ή περιήλθαν προσωρινά ή µονίµως σε κατάσταση απρόβλεπτης ανάγκης εξαιτίας των πυρκαγιών που εκδηλώθηκαν οπουδήποτε στην Επικράτεια κατά το έτος 2007» 141 Ν. Μαυρίκας, Η αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου, υπό το πρίσµα της «αρχής της διακινδύνευσης», ΘΠ∆∆ 2008, σ. 419

ισότητας, το ∆ηµόσιο ενέχεται σε αποζηµίωση για τις ζηµίες που

προκαλούνται από τυχαία γεγονότα κατά τη λειτουργία µιας δηµόσιας

υπηρεσίας σε πρόσωπα που βρίσκονται στην υπηρεσία του, εφόσον η

εκτέλεση της δηµόσιας υπηρεσίας συνεπάγεται την έκθεση των προσώπων

αυτών σε αυξηµένους κινδύνους για τη ζωή ή τη σωµατική τους ακεραιότητα ή

για την περιουσία τους, όπως στην περίπτωση της διεξαγωγής ασκήσεων των

ενόπλων δυνάµεων. Και τούτο διότι δεν συµβιβάζεται µε την αρχή της

συµµετοχής όλων των πολιτών στα δηµόσια βάρη η επίρριψη των κινδύνων

από τυχαία ζηµιογόνα γεγονότα µόνο στα πρόσωπα που συµµετέχουν σε

τέτοιες υψηλού κινδύνου δραστηριότητες του Κράτους, και ιδίως σε πρόσωπα

που καλούνται προς το σκοπό αυτό για εκπλήρωση στρατιωτικής

υποχρεώσεως, τοσούτων µάλλον καθ` όσον, κατά τις διατάξεις των άρθρων 1

και 2 του β.δ. της 24.7/25.8.1920 "περί κωδικοποιήσεως των νόµων περί

ευθύνης προς αποζηµίωσιν των εξ ατυχήµατος εν τη εργασία παθόντων

εργατών ή υπαλλήλων", το ∆ηµόσιο ενέχεται σε αποζηµίωση των εργατών ή

υπαλλήλων που απασχολεί απ` ευθείας σε εργασίες, στις οποίες γίνεται

χρήση µηχανικών εργαλείων, για τα ατυχήµατα που λαµβάνουν χώρα κατά την

εκτέλεση της εργασίας ή εξ αφορµής αυτής...». Επίσης ενδιαφέρον

παρουσιάζει και η άποψη της µειοψηφίας στην απόφαση του ΣτΕ 2608/2006

σύµφωνα µε την οποία: «Η διάταξη του άρθρου 4 παρ. 5 του Συντάγµατος

καθιερώνει την ισότητα των δηµοσίων βαρών και, συνεπώς, επιτάσσει την

αποκατάσταση της ζηµίας πλέον της συνήθους, που οποιοσδήποτε υφίσταται

χάριν του δηµοσίου συµφέροντος, όπως αυτό εκάστοτε προσδιορίζεται από τα

αρµόδια όργανα της Πολιτείας. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ειδικότερα ότι,

στην περίπτωση που όργανο του ∆ηµοσίου υποστεί µη αναµενόµενη και

υπέρµετρη ζηµία κατά την εκτέλεση της υπηρεσίας που του έχει ανατεθεί,

δικαιούται αποζηµίωση από το ∆ηµόσιο, έστω και αν δεν συντρέχουν οι

προϋποθέσεις του άρθρου 105 του ΕισΝΑΚ ή δεν υφίσταται ειδική διάταξη

νόµου που να καθιερώνει ευθύνη του ∆ηµοσίου προς αποζηµίωση, δεδοµένου

ότι στην περίπτωση αυτή η επερχόµενη υπό τις εν λόγω συνθήκες ζηµία

υπερβαίνει τα ανεκτά από την έννοµη τάξη όρια. Για τον προσδιορισµό του

ύψους της αποζηµίωσης αυτής λαµβάνεται υπόψη και η σύνταξη ή άλλη

παροχή που καταβλήθηκε στο ζηµιωθέντα βάσει ειδικών διατάξεων. Εξ άλλου,

µε τις ίδιες προϋποθέσεις µπορεί να επιδικαστεί χρηµατική ικανοποίηση λόγω

ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης. Η διαφορά που γεννάται από τις πιο πάνω

αξιώσεις του ζηµιωθέντος είναι διοικητική και δικαιοδοσία για την εκδίκαση της

έχουν τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια.».

∆ιαπιστώνουµε συνεπώς µία προσπάθεια θεµελίωσης της ευθύνης από

διακινδύνευση στην αρχή της ίσης συµµετοχής στα δηµόσια βάρη, η οποία

όπως θα δούµε αµέσως παρακάτω έχει χρησιµοποιηθεί και για τη θεµελίωση

αστικής ευθύνης από κυβερνητική πράξη.

ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΑΠΟ ΚΥΒΕΡΝΗΤΙΚΕΣ ΠΡΑΞΕΙΣ ΚΑΙ Η ΑΠΟΦΑΣΗ

22/2007 Ολ.ΣτΕ.

Η απόφαση 22/2007 που εκδόθηκε από την Ολοµέλεια, αφορά αίτηση

ακύρωσης ιδιώτη κατά της σιωπηρής απόρριψης αίτησής του προς τον

Υπουργό ∆ικαιοσύνης, ώστε να του επιτραπεί (κατ’ άρθρο 923 ΚΠολ∆) να

επισπεύσει εκτέλεση κατά αλλοδαπού δηµοσίου, προκειµένου να εισπράξει

απαιτήσεις του, που είχαν ήδη εξοπλισθεί µε εκτελεστό τίτλο (τελεσίδικη

απόφαση, η οποία µάλιστα στη συνέχεια κατέστη αµετάκλητη). Ειδικότερα, ο

ιδιώτης άσκησε καταρχήν αγωγή ενώπιον πολιτικών δικαστηρίων κατά του

Ιρακινού ∆ηµοσίου, για την καταβολή προς αυτόν οφειλόµενης δικηγορικής

αµοιβής από παροχή αντίστοιχων υπηρεσιών και χειρισµό δικαστικών

υποθέσεων του Ιρακινού δηµοσίου. Επί της αγωγής του εκδόθηκε απόφαση

σε πρώτο βαθµό που τον δικαίωνε, επιδικάζοντας του ποσό 20.705.233 δρχ.

πλέον τόκων και εξόδων και στη συνέχεια η απόφαση τελεσιδίκησε, αφού

απορρίφθηκε η έφεση που άσκησε το Ιρακινό δηµόσιο. Επιπλέον, ο ιδιώτης

επέτυχε στη συνέχεια την έκδοση δύο αποφάσεων πολιτικών δικαστηρίων

που του επεδίκαζαν τόκους τόκων. Πλην όµως, όταν ζήτησε την

προβλεπόµενη κατά το άρθρο 923 ΚΠολ∆ άδεια για να εκτελέσει τις ως άνω

αποφάσεις, ο αρµόδιος Υπουργός ∆ικαιοσύνης εσιώπησε µε αποτέλεσµα µετά

την άπρακτη πάροδο τριµήνου να θεωρηθεί η αίτηση του σιωπηρώς

απορριφθείσα. Εν συνεχεία, λοιπόν, ο ιδιώτης – δικηγόρος άσκησε κατά της

σιωπηρής απορρίψεως αίτηση ακύρωσης ενώπιον του ΣτΕ. Μετά δε από την

άσκηση της αίτηση ακύρωσης και πριν από την συζήτηση της υποθέσεως

εκδόθηκε και ρητή απορριπτική πράξη του Υπουργού ∆ικαιοσύνης, η οποία

γνώρισε στον αιτούντα ότι το αίτηµα του απορρίφθηκε, διότι η χορήγηση της

άδειας δεν κρίθηκε σκόπιµη για λόγους που άπτονται των διµερών σχέσεων

της Ελλάδας µε το Ιράκ και οι οποίοι αφορούν το γενικότερο συµφέρον της

χώρας µας.142

Η Ολοµέλεια του ΣτΕ κλήθηκε να αποφανθεί εάν η σχετική άδεια του

Υπουργού δικαιοσύνης αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη ή κυβερνητική

πράξη που διαφεύγει του ακυρωτικού ελέγχου του ΣτΕ κατ’ άρθρο 45 παρ.5

του π.δ. 18/89 και επίσης εάν υπάρχει δυνατότητα δικαστικής προστασίας στη

δεύτερη περίπτωση και βάσει ποιας διατάξεως.

Για να γίνουν αντιληπτές οι απόψεις της πλειοψηφίας θα εκθέσουµε εν

συντοµία την έννοια της κυβερνητικής πράξης και τα κριτήρια χαρακτηρισµού

µιας πράξης ως τέτοιας και στη συνέχεια τη δυνατότητα θεµελίωσης αστικής

ευθύνης του Κράτους από Κυβερνητική πράξη.

Η έννοια των κυβερνητικών πράξεων είναι νοµολογιακής προέλευσης.

Τα γαλλικά δικαστήρια ήταν τα πρώτα που καθιέρωσαν την έννοια αυτή, τα

οποία µάλιστα σε πρώτη φάση την καθόρισαν µε µεγάλη ευρύτητα,

χαρακτηρίζοντας ως κυβερνητική κάθε πράξη που στηρίζονταν σε πολιτικά

ελατήρια (θεωρία του πολιτικού κινήτρου) και απορρίπτοντας ως απαράδεκτη

την προσφυγή κατά της πράξης αυτής.143 Οι κυβερνητικές πράξεις αποτελούν

κατάλοιπο της ιστορικής παράδοσης του αστυνοµικού κράτους. Η λειτουργία

του αστυνοµικού κράτους ρυθµιζόταν όχι από κανόνες δικαίου, αλλά από την

αρχή της πολιτικής σκοπιµότητας και του γενικού συµφέροντος, όπως το

αντιλαµβανόταν η εκτελεστική εξουσία. Μετά από την επικράτηση του κράτους

δικαίου, η αρχή της πολιτικής σκοπιµότητας υποχώρησε έναντι της κυριαρχίας

142 Το άρθρο 923 ΚΠολ∆ προβλέπει ότι "αναγκαστική εκτέλεση κατά αλλοδαπού δηµοσίου δεν µπορεί να γίνει χωρίς προηγούµενη άδεια του Υπ. ∆ικαιοσύνης".Η διάταξη αυτή εφαρµόζεται µόνον όταν το αλλοδαπό δηµόσιο ενήργησε ως fiscus (στη σφαίρα δηλαδή του ιδιωτικού δικαίου) και όχι όταν οι διαφορές προέρχονται από πράξεις που αποτελούν εκδήλωση της κυριαρχικής, πολιτειακής εξουσίας του, διότι τότε απολαµβάνει το προνόµιο ετεροδικίας που σηµαίνει ότι τα ελληνικά δικαστήρια στερούνται διεθνούς δικαιοδοσίας. βλ. αρθ. 3 παρ.2 ΚΠολ∆ για το προνόµιο ετεροδικίας. Το προνόµιο ετεροδικίας (βλ. Κεραµέας – Κονδύλης – Νίκας, Ερµηνεία ΚΠολ∆, τοµ. ΙΙ, εκδ. 2000, άρθρο 3, σ.29) απονέµεται, κατά βάση, (σύµφωνα µε τις συµβάσεις της Βιέννης της 18.4.1961 περί των διπλωµατικών σχέσεων που κυρώθηκε µε το ν.δ. 503/1970 και της 24.4.1963 επί των προξενικών σχέσεων που κυρώθηκε µε το ν. 90/1975 ) στις αλλοδαπές πολιτείες ως προς τις θεωρούµενες µε βάση το ελληνικό δίκαιο κυριαρχικές τους πράξεις και όχι ως προς τις πράξεις διαχείρισης της ιδιωτικής τους περιουσίας, στις οποίες συγκαταλέγονται και οι πράξεις κερδοσκοπικού χαρακτήρα καθώς και οι εργατικές σχέσεις. Το προνόµιο ετεροδικίας λαµβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως. Αλλιώς, εφόσον δηλαδή δεν συντρέχει ετεροδικία, υπάρχει διεθνής δικαιοδοσία των ελληνικών δικαστηρίων όταν θεµελιώνεται κατά τον ΚΠολ∆ κατά τόπον αρµοδιότητα οποιουδήποτε ελληνικού δικαστηρίου 143 Έτσι π.χ. µε την απόφαση Laffitte της 1ης Μαϊου 1822 το γαλλικό ΣτΕ απέρριψε την προσφυγή του τραπεζίτη Jacques Laffitte ο οποίος αιτούνταν την πληρωµή των προσόδων που αναλογούσαν σ’ ένα εισόδηµα που του είχε εκχωρηθεί από την πριγκίπησσα Borghese αδελφή του Ναπολέοντα του 1ου µε το σκεπτικό ότι η απαίτηση του αυτή ανάγεται σε πολιτικό ζήτηµα, για το οποίο η απόφαση ανήκει αποκλειστικά στην κυβέρνηση.

του κανόνα δικαίου και έτσι η αόριστη ορολογία "διατάξεις αναγόµεναι εις την

διαχείρισιν της πολιτικής εξουσίας" προσέλαβε χαρακτήρα εξαιρέσεως, η

οποία έπρεπε να ερµηνεύεται στενά144. 145

Στη χώρα µας, οι κυβερνητικές πράξεις αναγνωρίστηκαν νοµοθετικά µε

τον ιδρυτικό νόµο του ΣτΕ (ν. 3713/28),146 ο οποίος στο άρθρο 46 παρ.3 όριζε

ότι δεν προσβάλλονται µε αίτηση ακύρωσης "αι κυβερνητικαί πράξεις και

διαταγαί αι αναγόµεναι εις την διαχείρισιν της πολιτικής εξουσίας". Το άρθρο

45 παρ.5 του ν.δ. 170/73 και του κωδικοποιητικού π.δ. 18/89 επανέλαβαν

αυτούσια τη διατύπωση αυτή. Ακριβώς επειδή δεν προσβάλλονται µε αίτηση

ακύρωσης, οι κυβερνητικές πράξεις έχουν δηµιουργήσει µεγάλη συζήτηση

γύρω από τη συνταγµατικότητα του αρ. 45 παρ.5 του π.δ. 18/89 και γύρω από

την ανεύρεση ενός κοινά αποδεκτού κριτηρίου που θα επιτρέψει να

γνωρίζουµε εκ των προτέρων ποιες πράξεις είναι κυβερνητικές και ποιες όχι.

Επειδή τα κριτήρια που χρησιµοποιούνται για το χαρακτηρισµό µιας πράξεως

ως κυβερνητικής είναι ποικίλα, δεν υπάρχει ένας κοινά αποδεκτός ορισµός της

έννοιας της κυβερνητικής πράξης. Τα κριτήρια που έχουν προταθεί είναι εν

συντοµία τα ακόλουθα: 1) το κριτήριο του πολιτικού κινήτρου ,147, 2) Η θεωρία

των ιδιαιτέρων συνθηκών και της ύπαρξης φύσει και θέσει κυβερνητικών

144 ∆αχτόγλου Πρ., Γενικό ∆ιοικητικό ∆ίκαιο, εκδ. 2004, σ. 505, Πυργάκης ∆ηµ., Οι κυβερνητικές πράξεις, στη δικτυακή διεύθυνση www.lawnet.gr, σ.1. 145 Η θεωρία του πολιτικού κινήτρου εγκαταλείφθηκε από το γαλλικό ΣτΕ µε την ιστορική απόφαση της 19 Φεβρουαρίου 1875 (Prince Napoleon). Ο πρίγκιπας Ναπολέων – Ιωσήφ Βοναπάρτης απέκτησε το βαθµό του στρατηγού από τον εξάδελφο του Αυτοκράτορα Ναπολέοντα τον 3ο. Μετά την πτώση της 2ης Αυτοκρατορίας η δηµοκρατική κυβέρνηση διέγραψε τον πρίγκιπα από την λίστα των κατεχόντων αξίωµα στρατηγού. Ο Yπουργός Πολέµου αιτιολόγησε την απόφαση του αυτή µε το σκεπτικό ότι η απονοµή του αξιώµατος αυτού στον Ναπολέοντα – Ιωσήφ έγινε υπό τις ιδιαίτερες συνθήκες ενός πολιτικού καθεστώτος που πλέον έχει εξαφανισθεί και δεν παράγει συνέπειες. Ο πρίγκιπας ζήτησε από το γαλλικό ΣτΕ την ακύρωση της απάντησης αυτής. Το δε ΣτΕ έκρινε εαυτόν αρµόδιο να ελέγξει τη νοµιµότητα της πράξης αφαίρεσης του βαθµού του στρατηγού, δηλώνοντας ότι µια πράξη για να έχει τον εξαιρετικό χαρακτήρα που τη θέτει εκτός δικαστικού ελέγχου δεν αρκεί να προέρχεται από την κυβέρνηση ή κάποιον εκπρόσωπο της και να ελήφθη στο Υπουργικό συµβούλιο ή να υπαγορεύθηκε από πολιτική σκοπιµότητα. Τελικά πάντως το γαλλικό ΣτΕ έκρινε νόµιµη την αφαίρεση του βαθµού, στηριζόµενο σε νοµοθετική διάταξη που προέβλεπε ότι κάθε ευεργέτηµα που απονεµήθηκε από τον αυτοκράτορα στα µέλη της οικογένειας του ήταν κατά πάντα χρόνο, ελεύθερα, ανακλητό. 146 ∆αχτόγλου Πρ., Γενικό ∆ιοικητικό ∆ίκαιο, εκδ. 2004, σ. 505, Πυργάκης ∆ηµ., Οι κυβερνητικές πράξεις, στη δικτυακή διεύθυνση www.lawnet.gr, σ.1. 147 Αρχικά δηλαδή, κυβερνητική θεωρούνταν κάθε πράξη που υπαγορεύονταν από πολιτικά κίνητρα και απέβλεπε στη λύση ενός πολιτικού ζητήµατος. Βλ. Πυργάκης ∆ηµ., Οι κυβερνητικές πράξεις, στη δικτυακή διεύθυνση www.lawnet.gr, σ. 2 και Κοντόγιωργα – Θεοχαροπούλου ∆., Ο «λειτουργικός διχασµός των οργάνων» ως απόκλιση από την αρχή της διακρίσεως των λειτουργιών και ως εξήγηση των Ν.Π. διφυούς χαρακτήρος, των «λειτουργικών διοικητικών πράξεων» και της δικαστικής ασυλίας των «κυβερνητικών πράξεων», σε Εµβάθυνση ∆ηµοσίου ∆ικαίου των Κοντόγιωργα – Θεοχαροπούλου ∆. και Κουτούπα – Ρεγκάκου Ε., εκδ.2005, σ.134. Το κριτήριο αυτό φαίνεται να ακολουθεί και ο έλληνας νοµοθέτης στο αρ.45 παρ. 5 του νόµου περί ΣτΕ.

πράξεων 148. Σύµφωνα µε τη θεωρία αυτή υπάρχουν κυβερνητικές πράξεις

«φύσει», που διατηρούν το χαρακτήρα τους ως κυβερνητικές υπό

οποιεσδήποτε συνθήκες και κυβερνητικές πράξεις «θέσει», δηλαδή που δεν

είναι καταρχήν κυβερνητικές, αλλά απλά εκτελεστές διοικητικές πράξεις, οι

οποίες µεταβάλλουν το χαρακτήρα τους σε κυβερνητικές όταν συντρέχουν

ιδιαίτερες ιδιάζουσες συνθήκες. 149, 150, 3) το κριτήριο της διάκρισης

κυβερνητικής και διοικητικής λειτουργίας. Κατά το κριτήριο αυτό η εκτελεστική

λειτουργία δεν είναι ενιαία αλλά διακρίνεται σε "κυβερνητική" και

"διοικητική"151. Κυβερνητικές πράξεις είναι αυτές που εκδίδονται κατά την

άσκηση της κυβερνητικής λειτουργίας, η οποία διακρίνεται από τη διοικητική µε

βάση διάφορα κριτήρια. 152, 4) Η θεωρία του λειτουργικού διχασµού και το

"ανύπαρκτο των κυβερνητικών πράξεων" 153. Στο εσωτερικό διοικητικό δίκαιο,

148 βλ. Πυργάκης ∆ηµ., Οι κυβερνητικές πράξεις, στη δικτυακή διεύθυνση www.lawnet.gr, σ.3 ο οποίος αποδίδει τη θεωρία αυτή στον Hauriou. Πρόκειται για τη αντικειµενικοποίηση της θεωρίας του πολιτικού κινήτρου. Κριτήριο δεν είναι πλέον το κίνητρο του οργάνου που εξέδωσε την πράξη, αλλά οι περιστάσεις υπό τις οποίες την εξέδωσε. Βλ. επίσης Τροβά Ελ., Φύσει και θέσει κυβερνητικές πράξεις, ΝοΒ 1992, σ.1269 επ., που αποδίδει τη θεωρία των φύσει και θέσει κυβερνητικών πράξεων στον Σαρµά (Η συνταγµατική και διοικητική νοµολογία του ΣτΕ, εκδ. 1990, σ.183). 149 Τη διάκριση αυτή κάνει και η Κούφα Κ., Η λειτουργία του φαινοµένου των πράξεων κυβερνήσεως στις διεθνείς σχέσεις, εκδ.1983, σ. 106, 107. 150 Η θεωρία αυτή έχει επικριθεί (βλ. Τράντας Γ., Οι κυβερνητικές πράξεις στο µεταίχµιο της προστασίας του δηµοσίου συµφέροντος και του ελέγχου της διακριτικής ευχέρειας της διοικήσεως, εκδ. 1997, σ. 27 επ.) αφενός, διότι αφήνει περιθώρια αποφυγής του ακυρωτικού ελέγχου βάσει περιστασιακών και ασαφών κριτηρίων και αφετέρου, διότι στηρίζεται σε συγκεκριµένες µεµονωµένες αποφάσεις του ΣτΕ οι οποίες φαίνεται να την επικαλούνται. 151 Κοντόγιωργα – Θεοχαροπούλου ∆., Ο «λειτουργικός διχασµός των οργάνων» ως απόκλιση από την αρχή της διακρίσεως των λειτουργιών και ως εξήγηση των Ν.Π. διφυούς χαρακτήρος, των «λειτουργικών διοικητικών πράξεων» και της δικαστικής ασυλίας των «κυβερνητικών πράξεων», σε Εµβάθυνση ∆ηµοσίου ∆ικαίου των Κοντόγιωργα – Θεοχαροπούλου ∆. και Κουτούπα – Ρεγκάκου Ε., εκδ.2005, σ.134 152 Έχουν διατυπωθεί κατά καιρούς πολλές απόψεις για την οριοθέτηση της κυβερνητικής λειτουργίας σε σχέση µε τη διοικητική, όπως: α) στην κυβερνητική λειτουργία ανάγεται κάθε ενέργεια της κρατικής εξουσίας που είναι ελεύθερη, γίνεται κατόπιν πρωτοβουλίας του αρµόδιου οργάνου και είναι πολιτικής φύσεως ενώ η διοικητική λειτουργία έγκειται στην εφαρµογή, σε κάθε συγκεκριµένη περίπτωση, κρατικής βούλησης, ήδη εκφρασµένης και έχει υπηρεσιακό χαρακτήρα, β) "∆ιοικείν είναι το ασφαλίζειν την καθ’ ηµέραν εφαρµογήν των νόµων, επαγρυπνείν επί τας σχέσεις των πολιτών προς την κεντρικήν ή τοπικήν διοίκησιν και των διαφόρων διοικητικών υπηρεσιών µεταξύ των. Κυβερνάν είναι το επαγρυπνείν επί την τήρησιν του Συντάγµατος, την λειτουργίαν των µεγάλων δηµοσίων εξουσιών, ασφαλίζειν τας σχέσεις της κυβερνήσεως προς τας βουλάς και τας σχέσεις του κράτους προς τας ξένας δυνάµεις". Κατά τη δεύτερη αυτή άποψη κυβέρνηση σηµαίνει τη διεύθυνση των γενικότερων συµφερόντων του κράτους ενώ η διοίκηση αποτελεί απλά το συµπλήρωµα της κυβερνήσεως σε καθηµερινή βάση. Βλ. σχετικά Κοντόγιωργα – Θεοχαροπούλου ∆., Ο «λειτουργικός διχασµός των οργάνων» ως απόκλιση από την αρχή της διακρίσεως των λειτουργιών και ως εξήγηση των Ν.Π. διφυούς χαρακτήρος, των «λειτουργικών διοικητικών πράξεων» και της δικαστικής ασυλίας των «κυβερνητικών πράξεων», σε Εµβάθυνση ∆ηµοσίου ∆ικαίου των Κοντόγιωργα – Θεοχαροπούλου ∆. και Κουτούπα – Ρεγκάκου Ε., εκδ.2005, σ.134 153 Για τη θεωρία αυτή βλ. εκτενώς σε Κοντόγιωργα – Θεοχαροπούλου ∆., Ο «λειτουργικός διχασµός των οργάνων» ως απόκλιση από την αρχή της διακρίσεως των λειτουργιών και ως εξήγηση των Ν.Π. διφυούς χαρακτήρος, των «λειτουργικών διοικητικών πράξεων» και της

βάσει του λειτουργικού διχασµού των οργάνων, ένα όργανο που ανήκει π.χ.

στην εκτελεστική λειτουργία ενεργεί πράξεις άλλης λειτουργίας π.χ.

νοµοθετικής ή της δικαστικής και κατά τη διενέργεια των πράξεων αυτών χάνει

το χαρακτήρα του διοικητικού οργάνου και αποκτά χαρακτήρα νοµοθετικού ή

δικαστικού οργάνου. Κατά συνέπεια οι πράξεις αυτές είναι πλέον βάσει του

οργανικού κριτηρίου νοµοθετικές ή δικαστικές πράξεις.154 Βάσει του

φαινοµένου του λειτουργικού διχασµού, οι λεγόµενες "κυβερνητικές" πράξεις

δεν είναι µια ξεχωριστή κατηγορία διοικητικών πράξεων, µάλιστα δεν είναι καν

διοικητικές πράξεις. Αντίθετα, είναι κάθε φορά νοµοθετικές ή δικαστικές ή

ρυθµιστικές του πολιτεύµατος ανάλογα µε το περιεχόµενο τους, και το όργανο

που τις εκδίδει αποβάλει το χαρακτήρα του διοικητικού οργάνου και καθίσταται

όργανο της λειτουργίας που επιτελεί µε την έκδοση της συγκεκριµένης

πράξης.155, 5) Η θεωρία της απαρίθµησης. Λόγω της δυσκολίας ανεύρεσης

ενός σαφούς κριτηρίου για το χαρακτηρισµό µιας πράξης ως κυβερνητικής,

ακολουθείται στην πράξη η εµπειρική µέθοδος της απαρίθµησης 156. Σύµφωνα

µε τη θεωρία αυτή, κυβερνητικές πράξεις είναι όσες έχει χαρακτηρίσει έτσι το

ΣτΕ, το οποίο όπως είπαµε είναι και το µόνο αρµόδιο για το χαρακτηρισµό

µιας πράξης ως κυβερνητικής.157

Η προαναφερθείσα διάταξη του αρ.45 παρ.5 του π.δ. 18/89 δηµιουργεί

αµφιβολίες για το κατά πόσο συνάδει µε το αρ.20 παρ.1 Συντ. Η νοµολογία

του ΣτΕ δέχεται δέχεται παγίως τη συνταγµατικότητα του άρθρου αυτού χωρίς

δικαστικής ασυλίας των «κυβερνητικών πράξεων», σε Εµβάθυνση ∆ηµοσίου ∆ικαίου των Κοντόγιωργα – Θεοχαροπούλου ∆. και Κουτούπα – Ρεγκάκου Ε., εκδ.2005, σ.137 επ. 154 Με τον τρόπο αυτό εξηγούνται τα νοµ. πρ. διφυούς χαρακτήρα, ήτοι ν.π.ι.δ. που σε ορισµένες περιπτώσεις εκδίδουν πράξεις που αποτελούν άσκηση δηµόσιας εξουσίας ενεργώντας πλέον ως ν.π.δ.δ. 155 Η θεωρία του λειτουργικού διχασµού δεν ανέχεται ούτε τον παρεµπίπτοντα έλεγχο της νοµιµότητας των πράξεων αυτών, οι οποίες δεν είναι διοικητικές πράξεις και τεκµαίρονται αµάχητα νόµιµες ως εκδιδόµενες δυνάµει του Συντάγµατος. Αποδέχεται όµως σε περίπτωση ζηµίας από κυβερνητική πράξη την αστική ευθύνη της δηµόσιας εξουσίας, όχι όµως λόγω παρανοµίας της πράξεως κατ΄άρθρο 105 ΕισΝΑΚ, αλλά δυνάµει του αρ. 4 παρ.5 Συντ. που καθιερώνει την ισότητα των πολιτών ενώπιον των δηµοσίων βαρών 156 Πυργάκης ∆ηµ., Οι κυβερνητικές πράξεις, στη δικτυακή διεύθυνση www.lawnet.gr, σ 5, Τάχος Αν., Ελληνικό ∆ιοικητικό ∆ίκαιο, εκδ. 2003, σ. 563 157 Τα µειονεκτήµατα που έχουν επισηµανθεί για τη θεωρία αυτή είναι ότι στον κατάλογο εµπεριέχονται ετερόκλητες πράξεις και ότι παρά την επιδίωξη της θεωρίας να περιορίσει τη δυνατότητα του δικαστηρίου να χαρακτηρίσει µια πράξη ως κυβερνητική, θεωρώντας την απαρίθµηση περιοριστική και όχι ενδεικτική, στην πραγµατικότητα η συστολή ή διαστολή του καταλόγου εξαρτάται από την κρατούσα τάση της νοµολογίας. Βλ. Κοντόγιωργα – Θεοχαροπούλου ∆., Ο «λειτουργικός διχασµός των οργάνων» ως απόκλιση από την αρχή της διακρίσεως των λειτουργιών και ως εξήγηση των Ν.Π. διφυούς χαρακτήρος, των «λειτουργικών διοικητικών πράξεων» και της δικαστικής ασυλίας των «κυβερνητικών πράξεων», σε Εµβάθυνση ∆ηµοσίου ∆ικαίου των Κοντόγιωργα – Θεοχαροπούλου ∆. και Κουτούπα – Ρεγκάκου Ε., εκδ.2005, σ.136, Πυργάκης ∆ηµ., Οι κυβερνητικές πράξεις, στη δικτυακή διεύθυνση www.lawnet.gr, σ 5

ιδιαίτερο προβληµατισµό158. Επίσης, διατυπώθηκε και το επιχείρηµα ότι, όταν

η συνταγµατική κατοχύρωση της αίτησης ακύρωσης επαναλήφθηκε στο

ισχύον σύνταγµα (αρ. 95 παρ. 1 εδ.α΄), η εξαίρεση των κυβερνητικών

πράξεων από την ακυρωτική αρµοδιότητα του ΣτΕ ήταν ήδη νοµοθετικά

αποδεκτή και ωστόσο από καµία διάταξη του Συντάγµατος δεν προκύπτει

ρητά η κατάργηση της εξαίρεσης αυτής, ούτε επιχειρήθηκε ποτέ νοµοθετικά.159

Στη θεωρία, η πλειοψηφία δικαιολογεί την εξαίρεση των κυβερνητικών

πράξεων από τον ακυρωτικό έλεγχο µε το σκεπτικό είτε, ότι δεν αποτελούν

εκτελεστές διοικητικές πράξεις160 οπότε δεν δύναται καν να ελεγχθεί η

νοµιµότητά τους παρεµπιπτόντως είτε, ότι δεν θίγουν τα έννοµα συµφέροντα

του συγκεκριµένου πολίτη και δεν δηµιουργούν άµεση και προσωπική βλάβη 161 λόγω του γενικού και κατευθυντήριου χαρακτήρα τους είτε, γιατί πρόκειται

για εξωνοµικές αξιολογήσεις 162.

Το δε ΣτΕ, στην πρόσφατη υπό σχολιασµό απόφαση του (22/2007),

δέχεται ότι ο αιτών δεν στερείται εννόµου προστασίας, διότι δύναται να

ασκήσει αγωγή αποζηµιώσεως δυνάµει του αρ.4 παρ.5 Συντ., υιοθετώντας την

άποψη του καθηγητή Θεοχαρόπουλου.

Όταν οµιλούµε για αστική ευθύνη από κυβερνητικές πράξεις

βρισκόµαστε ασφαλώς στο πεδίο της εξωσυµβατικής ευθύνης της διοικήσεως

(ουχί της συµβατικής). Ειδικότερα, η εξωσυµβατική ευθύνη του δηµοσίου

διακρίνεται, όπως ήδη αναφέραµε: α) σε εξωσυµβατική ευθύνη για παράνοµες

πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δηµοσίου κατά την άσκηση της

δηµόσιας εξουσίας (που ρυθµίζεται από τη διάταξη του αρ.105 ΕισΝΑΚ) και β)

στην εξωσυµβατική ευθύνη του δηµοσίου για νόµιµες διοικητικές πράξεις, η

οποία κατά µία άποψη πρέπει να προβλέπεται σε ειδική διάταξη νόµου,

158 Βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 105/81 159 Ωστόσο βλ. τη 2η µειοψηφία στην απόφαση ΣτΕ 22/07 που υποστηρίζει ότι η έννοια των κυβερνητικών πράξεων δεν δύναται να θεωρηθεί υφιστάµενη υπό την πλήρη ισχύ του κράτους δικαίου θεµέλιο του οποίου είναι η αρχή νοµιµότητας της διοίκησης και ο έλεγχος διοικητικών πράξεων 160 Βλ. Κοντόγιωργα – Θεοχαροπούλου ∆., Ο «λειτουργικός διχασµός των οργάνων» ως απόκλιση από την αρχή της διακρίσεως των λειτουργιών και ως εξήγηση των Ν.Π. διφυούς χαρακτήρος, των «λειτουργικών διοικητικών πράξεων» και της δικαστικής ασυλίας των «κυβερνητικών πράξεων», σε Εµβάθυνση ∆ηµοσίου ∆ικαίου των Κοντόγιωργα – Θεοχαροπούλου ∆. και Κουτούπα – Ρεγκάκου Ε., εκδ.2005, σ.137 επ., που βάσει του λειτουργικού διχασµού υποστηρίζει ότι δεν πρόκειται για διοικητικές πράξεις κατά το οργανικό κριτήριο 161 Χρυσόγονος Κων. , Ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα, εκδ. 2006, σ. 431 162 ∆αχτόγλου Πρ., ∆ιοικητικό δικονοµικό δίκαιο, εκδ. 2004, σ. 507

αλλιώς δεν υφίσταται 163. Πρόκειται για το δόγµα του ανεύθυνου από σύννοµες

πράξεις, βάσει του οποίου η κρατική εξουσία είναι καταρχήν ανεύθυνη για τις

νόµιµες διοικητικές πράξεις, εκτός αν ειδική διάταξη του συντάγµατος ή νόµου

επιβάλλει την καταβολή αποζηµίωσης.164 Κατά άλλη άποψη όµως η κρατική

εξουσία ευθύνεται και για νόµιµες πράξεις αυτής (υπό προϋποθέσεις) βάσει

του αρ.4 παρ.5 Συντ.

Μία άποψη υποστηρίζει το απολύτως ανέλεγκτο της κυβερνητικής

πράξης. Σύµφωνα µε την άποψη αυτή δεν µπορεί να προκύψει αστική ευθύνη

του κράτους από κυβερνητική πράξη της οποίας το κύρος παραµένει άθικτο

λόγω του απρόσβλητου µε αίτηση ακυρώσεως 165. Επιπλέον, υποστηρίζεται

ότι τα διοικητικά δικαστήρια δεσµεύονται από δεδικασµένο σε περίπτωση που

έχει προηγηθεί απόφαση του ΣτΕ για το απαράδεκτο της αίτησης ακύρωσης

και δεν µπορούν να εξετάσουν παρεµπιπτόντως τη νοµιµότητα της

κυβερνητικής πράξης. Το τελευταίο αυτό επιχείρηµα έχει αποκρουσθεί166 διότι

όπως ορθώς υποστηρίζεται, ακόµα κι αν έχει εκδοθεί απόφαση του ΣτΕ επί

αιτήσεως ακυρώσεως κατά κυβερνητικής πράξης, από την απόφαση δεν

προκύπτει δεδικασµένο αναγνώρισης της πράξης ως δικαστικά ανέλεγκτης,

αλλά µόνον η απαγόρευση ευθείας ακυρώσεως της πράξης, την οποία και

µόνο απαγορεύει και η σχετική νοµοθετική διάταξη.

Κατά άλλη άποψη, άποψη, ευρέως υποστηριζόµενη, ο δικαστής της

αποζηµιώσεως δεν εµποδίζεται να προχωρήσει σε παρεµπίπτοντα έλεγχο της

κυβερνητικής πράξης (ακόµη και εάν το ΣτΕ την έχει χαρακτηρίσει µε

προηγούµενη απόφαση του κυβερνητική και έχει απορρίψει για το λόγο αυτό

την αίτηση ακύρωσης). Σε περίπτωση δε διαπιστώσεως παρανοµίας της

κυβερνητικής πράξης το δικαστήριο θα επιδικάσει αποζηµίωση για παράνοµη

πράξη κατ’ άρθρο 105 ΕισΝΑΚ167.

163 ∆αχτόγλου Πρ., Γενικό διοικητικό δίκαιο, εκδ. 2004, σ. 1027, ο οποίος µάλιστα αναφέρει την άποψη αυτή ως γενικώς κρατούσα, Σπηλιωτόπουλος Επ., Εγχειρίδιο ∆ιοικητικού ∆ικαίου, εκδ. 2007, σ.235 164 βλ. αντίθετα για τη µεταστροφή της νοµολογίας σε Κοντόγιωργα – Θεοχαροπούλου ∆ηµ. και Θεοχαρόπουλο Λουκ., Υφέρπουσα νοµολογιακή τάση για την αστική ευθύνη της δηµόσιας εξουσίας από σύννοµη ζηµιογόνο υλική ενέργεια βάσει του αρ.4 παρ.5 Συντ., σε τιµ. τοµ. ΣτΕ, σ.629 επ., θέµα το οποίο θα παρουσιαστεί αναλυτικά σε άλλη εισήγηση. 165Πυργάκης ∆ηµ., Οι κυβερνητικές πράξεις, στη δικτυακή διεύθυνση www.lawnet.gr, σ.8, ο οποίος παραπέµπει για το θέµα αυτό σε Βέγλερη, Ο δικαστικός έλεγχος της διοικήσεως, σ.230 166 Μηναϊδης Σιµ., Οι άνευ προσυπογραφής πράξεις του Προέδρου της ∆ηµοκρατίας, εκδ. 2003, σ.212, Στασινόπουλος Μ., Αστική ευθύνη του κράτους, 1950, σ. 169 167 Έτσι Βλαχόπουλος Σπυρ., Οι πράξεις κυβερνήσεως υπό το πρίσµα της νεώτερης νοµολογίας του ΣτΕ, Ελλ∆νη 1996, σ. 1483 και υποσ.51 µε παραποµπές σε Παυλόπουλο και Στασινόπουλο, ∆αχτόγλου Πρ., Γενικό διοικητικό δίκαιο, εκδ.2004 σ.995,. Κόρσος ∆ηµ.,

Ωστόσο, αν δεχθούµε την άποψη αυτή, που στηρίζει την αξίωση

αποζηµίωσης στο παράνοµο της κυβερνητικής πράξης, τίθεται το ερώτηµα σε

ποιο βαθµό δύναται να ελεγχθεί η νοµιµότητα µιας κυβερνητικής πράξης, ώστε

ο δικαστής να µην υποκαταστήσει το όργανο που την εξέδωσε εκφέροντας ο

ίδιος κρίσεις πολιτικής σκοπιµότητας. 168

Πράγµατι, αν εφαρµόσουµε την άποψη περί παρανοµίας και

αποζηµίωσης βάσει του 105 ΕισΝΑΚ, στην υπό κρίση περίπτωση θα

διαπιστώναµε ότι δεν µπορούµε να θεµελιώσουµε παρανοµία της άρνησης

του Υπ. ∆ικαιοσύνης να χορηγήσει άδεια εκτέλεσης κατ’ άρθρο 923 ΚΠολ.

Τούτο διότι η αρνητική πράξη εκδόθηκε από το αρµόδιο όργανο και κατά την

προβλεπόµενη διαδικασία, η δε κρίση του Υπ. ∆ικαιοσύνης για χορήγηση ή

όχι της άδειας στηρίζεται όχι στη συνδροµή ή όχι συγκεκριµένων νοµίµων

προϋποθέσεων, αλλά αποκλειστικά σε εκτίµηση σκοπιµότητας για το αν θα

διαταραχθούν ή όχι οι διεθνείς σχέσεις της χώρας. Μοναδικός ίσως τρόπος να

αµφισβητηθεί η νοµιµότητα της άρνησης χορήγησης άδειας θα ήταν να

προταθεί η αντισυνταγµατικότητα της ίδιας της διάταξης του αρ.923 ΚΠολ∆, η

αντίθεση δηλαδή της νοµοθετικής διάταξης βάσει της οποίας εκδόθηκε η

κυβερνητική πράξη σε υπέρτερο κανόνα δικαίου (ήτοι στο αρ.20 παρ.1 Συντ.

και στο αρ.17 Συντ. σε συνδυασµό µε το αρ.1 του 1ου Πρ.Πρ. ΕΣ∆Α που

προστατεύουν την περιουσία).

Τέλος έχει υποστηριχθεί ότι οι κυβερνητικές πράξεις δεν ελέγχονται για

τη νοµιµότητα τους, ούτε ευθέως ακυρωτικά, ούτε παρεµπιπτόντως169, αφού

άλλωστε αυτές είναι νόµιµες κατά αµαχητό τεκµήριο ως εκδιδόµενες ∆ιοικητικό ∆ίκαιο, Γενικό µέρος, εκδ.2005, σ.534, Μηναϊδης Σιµ., Οι άνευ προσυπογραφής πράξεις του Προέδρου της ∆ηµοκρατίας, εκδ. 2003, σ.111, Σπηλιωτόπουλος Επ., Εγχειρίδιο ∆ιοικητικού ∆ικαίου, εκδ. 2007, σ. 238, Τάχος Αν., Ελληνικό ∆ιοικητικό ∆ίκαιο, εκδ. 2003, σ.849. 168 Βλ. για το θέµα αυτό την άποψη περί περιορισµένου ελέγχου της νοµιµότητας των διοικητικών πράξεων παραπάνω σε Βλαχόπουλος Σπυρ., Οι πράξεις κυβερνήσεως υπό το πρίσµα της νεώτερης νοµολογίας του ΣτΕ, Ελλ∆νη 1996, και Μανωλεδάκη Ιωαν. ,Αρµ.1970, σ.237 ο οποίος υποστηρίζει ότι ο έλεγχος των κυβερνητικών πράξεων περιορίζεται µόνο επί των τυπικών στοιχείων αυτών, ήτοι στον έλεγχο αρµοδιότητας ή µη του οργάνου και τηρήσεως της προβλεπόµενης από το Σύνταγµα διαδικασίας – τύπου, ενώ δεν δύναται να επεκταθεί στο ουσιαστικό στοιχείο αυτών, το οποίο είναι πολιτικό και ως προς το οποίο είναι αποκλειστικά αρµόδια τα κυβερνώντα όργανα. Έτσι και ∆ενδιάς Μιχ., Το κράτος δικαίου και οι πράξεις κυβερνήσεως 1932, σ.117, κατά τον οποίο οι δικαστές µη όντας εµπειροτέχνες των διπλωµατικών πολιτικών στρατιωτικών κλπ. είναι αναρµόδιοι να αποφανθούν επί ζητηµάτων πολιτικής φύσεως. 169 Κοντόγιωργα – Θεοχαροπούλου ∆., Ο «λειτουργικός διχασµός των οργάνων» ως απόκλιση από την αρχή της διακρίσεως των λειτουργιών και ως εξήγηση των Ν.Π. διφυούς χαρακτήρος, των «λειτουργικών διοικητικών πράξεων» και της δικαστικής ασυλίας των «κυβερνητικών πράξεων», σε Εµβάθυνση ∆ηµοσίου ∆ικαίου των Κοντόγιωργα – Θεοχαροπούλου ∆. και Κουτούπα – Ρεγκάκου Ε., εκδ.2005, σ.130, ιδίως υπος. 23.

απευθείας βάσει του Συντάγµατος και δεν αποτελούν διοικητικές πράξεις 170. Η

άποψη αυτή θεµελιώνει τη δυνατότητα αποζηµίωσης όχι στο παράνοµο της

πράξης, αλλά ευθέως στο αρ.4 παρ.5 Συντ.

Η ισότητα στα δηµόσια βάρη καθιερώνεται στο αρ. 4 παρ.5

Συντάγµατος. ∆εδοµένου ότι η διάταξη δεν διευκρινίζει την έννοια των βαρών,

γίνεται δεκτό ότι εµπίπτει εδώ και κάθε είδους παροχή του πολίτη προς το

κράτος.171 Τα βάρη κατά την έννοια του αρ.4 παρ.5 διακρίνονται σε γενικής

θυσίας, αυτά δηλ. που επιβαρύνουν όλους τους πολίτες υπό τις ίδιες

περιστάσεις και σε ειδικής θυσίας, που επιβαρύνουν µεµονωµένο πολίτη και

όχι τους υπόλοιπους υπό τις αυτές συνθήκες 172. Έτσι π.χ. βάρη γενικής

θυσίας είναι οι φόροι, η επιβολή ποσοτικών περιορισµών στις εισαγωγές

εξαγωγές, η υποτίµηση του νοµίσµατος κλπ. Και αντίστροφα βάρος ειδικής

θυσίας είναι αυτό που επιβάλλεται από την κρατική εξουσία (σύννοµα µεν) σε

βάρος όµως ορισµένων – µεµονωµένων διοικουµένων. Αντιθέτως 173 οι ειδικές

ζηµίες που προκαλούνται σε βάρος µεµονωµένων διοικουµένων από

παράνοµες πράξεις κρατικών οργάνων και οι οποίες δηµιουργούν αστική

ευθύνη του κράτους για παράνοµη πράξη, δεν εµπίπτουν στην έννοια του

βάρους του αρ.4 παρ.5 Συντάγµατος. Τούτο διότι οι παράνοµες πράξεις δεν

εξυπηρετούν το δηµόσιο συµφέρον, όπως απαιτεί το αρ.4 παρ.5 Συντάγµατος

για την έννοια του βάρους. Χαρακτηριστικά παραδείγµατα βάρους ειδικής

θυσίας αποτελούν η απαλλοτρίωση, η επίταξη ή η άρνηση της διοίκησης να

παράσχει συνδροµή σε ιδιώτη για την εκτέλεση υπέρ αυτού δικαστικής

αποφάσεως

Ανάλογα µε το αν πρόκειται για βάρος γενικής ή ειδικής θυσίας η αρχή

της ισότητας ενώπιον των δηµοσίων βαρών του αρ.4 παρ.5 Συντάγµατος έχει

δύο όψεις: Καταρχήν αποτελεί κανόνα νοµιµότητας που δεσµεύει όχι µόνο τα

δικαστήρια και τη διοίκηση, αλλά και τον ίδιο το νοµοθέτη ο οποίος οφείλει να

µεταχειρίζεται οµοιόµορφα όλους τους πολίτες που βρίσκονται υπό όµοιες

170 Θεοχαρόπουλος Λουκ., Η αρχή της ισότητας στα δηµόσια βάρη και η αστική ευθύνη του κράτους, εκδ. 1988, σ.210,215,218 171 π.χ. επίταξη πραγµάτων ή προσωπικών υπηρεσιών, στρατιωτική θητεία ή κατά την ΣτΕ 2449/92 η ίση συµµετοχή στα πολεοδοµικά βάρη για την απόκτηση κοινοφελών χώρων. Αντίθετος ο καθηγητής Χρυσόγονος, βλ. Ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα, εκδ. 2006, σ.149 ο οποίος θεωρεί βάρη µόνο τις χρηµατικές παροχές 172 Θεοχαρόπουλος Λουκ., Η αρχή της ισότητας στα δηµόσια βάρη και η αστική ευθύνη του κράτους, εκδ. 1988, σ. 7 173 Θεοχαρόπουλος Λουκ., Η αρχή της ισότητας στα δηµόσια βάρη και η αστική ευθύνη του κράτους, εκδ. 1988.

συνθήκες. Με την έννοια του κανόνα νοµιµότητας η αρχή της ισότητας

ενώπιον των δηµοσίων βαρών βρίσκει εφαρµογή στα γενικά βάρη, στα οποία

οι έλληνες συµµετέχουν ανάλογα µε τις δυνάµεις τους. Η άλλη όψη της αρχής

της ισότητας του αρ.4 παρ.5 Συντάγµατος (αυτή που µας ενδιαφέρει εδώ)

εφαρµόζεται ως κανόνας αστικής ευθύνης του κράτους, ώστε να επιτευχθεί η

ίση κατανοµή σε όλους τους πολίτες των βαρών ειδικής θυσίας που

προκαλούνται από σύννοµη πράξη. Η χορήγηση βάσει της αρχής αυτής

αποζηµιώσεως από τον Κρατικό Προϋπολογισµό στον διοικούµενο που

υπέστη ειδική ζηµία, ενώ δεν βρίσκεται αντικειµενικά υπό διαφορετικές

συνθήκες σε σχέση µε τους άλλους διοικουµένους, είναι ο πιο

αποτελεσµατικός τρόπος αποκατάστασης της ισότητας. Η πράξη αφού είναι

σύννοµη δεν µπορεί να ακυρωθεί, αλλά το αποτέλεσµα της που οδηγεί σε

άνιση κατανοµή του βάρους θα αποκατασταθεί µε την καταβολή

αποζηµίωσης.

Η αναγνώριση της υποχρέωσης καταβολής αποζηµίωσης για σύννοµη

πράξη βάσει της ίσης συµµετοχής στα δηµόσια βάρη ξεκίνησε από τη Γαλλία

µε την υπόθεση Couiteas της 30 Νοεµ. 1923.

Ο Couiteas αναγνωρίσθηκε δικαστικά ως ιδιοκτήτης µιας περιοχής

38.000 εκταρίων στην Τυνησία µε δικαίωµα να αποβάλλει αυτούς που την

κατείχαν. Ωστόσο, η γαλλική κυβέρνηση στην οποία απευθύνθηκε

επανειληµµένα αρνήθηκε να τον βοηθήσει στην εκτέλεση της απόφασης µε το

γαλλικό στρατό κατοχής, διότι η εκδίωξη 8.000 αυτοχθόνων από τα εδάφη που

αυτοί κατείχαν παλαιόθεν θα δηµιουργούσε σοβαρά προβλήµατα τάξης και

ασφάλειας.Το γαλλικό ΣτΕ, στο οποίο προσέφυγε ο Couiteas, απεφάνθη ότι η

γαλλική κυβέρνηση νοµίµως αρνήθηκε να επικουρήσει στην εκτέλεση της

απόφασης αποβολής των αυτοχθόνων, διότι είχε δυνατότητα να εκτιµήσει τις

συνθήκες εκτέλεσης της δικαστικής απόφασης και να αρνηθεί τη συνδροµή

του στρατού, εφόσον προέκυπτε κίνδυνος για τη δηµόσια ασφάλεια και τάξη.

Ωστόσο και ο Couiteas είχε δικαίωµα να βασίζεται στις στρατιωτικές δυνάµεις

κατοχής για την εκτέλεση της αποφάσεως και η άρνηση συνδροµής, εφόσον

υπερέβαινε ένα χρονικό διάστηµα δεν αποτελεί βάρος που θα τον επιβάρυνε

κανονικά ατοµικά. Επειδή λοιπόν του επιβλήθηκε ατοµικά βάρος χάριν του

γενικού συµφέροντος, είχε δικαίωµα χρηµατικής αποζηµίωσης για την επί

µακρόν στέρηση της απόλαυσης της ιδιοκτησίας του,

Στη συνέχεια το ανώτατο διοικητικό δικαστήριο της Γαλλίας επανέλαβε

τον κανόνα της αστικής ευθύνης του κράτους από νόµιµη πράξη (ή καλύτερα

από πράξη της οποίας η νοµιµότητα δεν ελέγχεται) και στην υπόθεση

Perruche όπου εδέχθη αστική ευθύνη του κράτους λόγω της παράβασης της

αρχής της ισότητας στα δηµόσια βάρη από κυβερνητική πράξη (και

συγκεκριµένα από την εντολή που έδωσε ο Υπουργός Εξωτερικών στο γάλλο

πρόξενο να παραµείνει στη θέση του στη Σεούλ παρά την εισβολή των

βορειοκορεατικών στρατευµάτων.)

Κατά το γαλλικό Conseil d’ etat προϋποθέσεις εφαρµογής της ισότητας

στα δηµόσια βάρη για την θεµελίωση αστικής ευθ΄τνης του κράτους είναι οι

ακόλουθες: 1) Ευθύνη από σύννοµη πολιτειακή πράξη ή υλική ενέργεια, 2)

Ειδικότητα της ζηµίας και 3) Υπέρµετρο ή ασύνηθες της ζηµίας. Η ειδικότητα

της ζηµίας σηµαίνει να πρόκειται για ειδικό βάρος που αφορά µεµονωµένο

διοικούµενο και όχι γενικό βάρος, να υφίσταται δηλαδή τη ζηµία ένας

µεµονωµένος διοικούµενος και όχι κατά τα άλλα πρόσωπα που τελούν υπό

παρόµοιες µε αυτόν συνθήκες (άρα µεµονωµένος διοικούµενος να υφίσταται

άνιση επιβάρυνση). Εποµένως η ζηµία δεν είναι ειδική όταν αφορά µεγάλο

αριθµό διοικουµένων ή όταν πλήττει το σύνολο του πληθυσµού, ή έστω όλον

τον πληθυσµό µιας συγκεκριµένης περιοχής. Το ασύνηθες ή υπέρµετρο της

ζηµίας που απαιτεί η γαλλική νοµολογία προκύπτει κάθε φορά µε σύγκριση

ανάµεσα στο µέγεθος της ζηµίας εν σχέσει προς τη συνολική δραστηριότητα

του ζηµιωθέντος.

Οι κυβερνητικές πράξεις κατά το κριτήριο του λειτουργικού διχασµού,

που εξετάσαµε παραπάνω, έχουν υπέρ τους αµάχητο τεκµήριο νοµιµότητας εκ

του Συντάγµατος (για λόγους πολιτικής σκοπιµότητας και υπέρτερου δηµοσίου

συµφέροντος). Ακόµα και αν δεχθούµε την άποψη που επιτρέπει τον

παρεµπίπτοντα έλεγχο της νοµιµότητας τους, είναι πολύ πιθανόν αυτές να

κριθούν σύννοµες, είτε γιατί ο έλεγχος θα περιοριστεί στις τυπικές µόνο

προϋποθέσεις έκδοσης τους οι οποίες συνήθως τηρούνται, είτε διότι η

εκτίµηση της πολιτικής σκοπιµότητας δεν θα µπορεί ως εξωνοµική να ελεγχθεί

από το δικαστή. Εποµένως η θεωρία της εφαρµογής του αρ.4 παρ.5 του

Συντάγµατος για την κρατική ευθύνη από σύννοµες πράξεις βρίσκει κατεξοχήν

έδαφος εφαρµογής στις κυβερνητικές πράξεις.

Αυτό δέχθηκε και η σχολιαζόµενη απόφαση του ΣτΕ 22/2007 ορίζοντας

ότι “η διάταξη του αρ.4 παρ.5 του Συντάγµατος καθιερώνει την ισότητα

ενώπιον των δηµοσίων βαρών και συνεπώς επιτάσσει την αποκατάσταση της

ζηµίας, πλέον της συνήθους , που οποιοσδήποτε υφίσταται χάριν του

δηµοσίου συµφέροντος, όπως αυτό εκάστοτε προσδιορίζεται από τα αρµόδια

όργανα της πολιτείας ”.

Στην προκειµένη περίπτωση, ο αιτών είναι δυνατόν να υποστεί ζηµία

από την άρνηση του Υπουργού ∆ικαιοσύνης να του χορηγήσει άδεια για την

επίσπευση της αναγκαστικής εκτελέσεως εις βάρος του ∆ηµοσίου προς

εξασφάλιση απαίτησης του, που έχει διαγνωσθεί δικαστικά µε αµετάκλητη

δικαστική απόφαση. Η πιο πάνω όµως άρνηση του Υπουργού ∆ικαιοσύνης

σκοπεί στη θεραπεία του δηµοσίου συµφέροντος και συγκεκριµένα αφορά στις

σχέσεις της χώρας µε το Ιράκ. Κατά συνέπεια η ζηµία που προκαλείται σε ένα

συγκεκριµένο πρόσωπο, δηλαδή στον αιτούντα από την άρνηση αυτή του

Υπουργού ∆ικαιοσύνης – εφόσον η αποκατάσταση της δεν προβλέπεται από

ειδική διάταξη νόµου – δεν πρέπει να επιρριφθεί αποκλειστικά στον αιτούντα

αλλά στο κοινωνικό σύνολο, στην εξυπηρέτηση του οποίου αποβλέπει κατά τα

ανωτέρω, η άρνηση του Υπουργού ∆ικαιοσύνης. Οι αιτούντες έχουν άρα το

δικαίωµα, κατ’ επίκληση του αρ.4 παρ.5 του Συντάγµατος, να ασκήσουν

ενώπιον των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων αγωγή κατά του Ελληνικού

∆ηµοσίου και να ζητήσουν την αποκατάσταση της πιο πάνω ζηµίας.

Η απόφαση αυτή δέχεται , πέραν πάσης αµφιβολίας, τη δυνατότητα

θεµελίωσης της ευθύνης από κυβερνητική πράξη στο άρθρο 4 παρ. 5 του

Συντάγµατος και αποτελεί κατά τούτο µία στροφή της νοµολογίας που θα

µπορούσε να ακολουθηθεί και στο µέλλον.

ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΛΟΓΩ ΠΑΡΑΒΙΑΣΗΣ ΤΟΥ ΚΟΙΝΟΤΙΚΟΥ ∆ΙΚΑΙΟΥ

Μολονότι η παρούσα εισήγηση αφορά τις νοµικές βάσεις της αστικής

ευθύνης στο εθνικό δίκαιο, δεν µπορεί ωστόσο να λείψει µία σύντοµη αναφορά

στην θεµελίωση αστικής ευθύνης του ∆ηµοσίου στο κοινοτικό δίκαιο174. Τούτο

διότι αφενός το κοινοτικό δίκαιο αποτελεί αναπόσπαστο µέρος της εθνικής

έννοµης τάξης και αφετέρου από παραβίαση του κοινοτικού δικαίου µπορεί να

γεννηθεί ευθύνη του νοµοθέτη αλλά και των δικαστικών αρχών, δύο δηλαδή

περιπτώσεις αστικής ευθύνης που συνάντησαν και συναντούν αντίστοιχα

επιφυλάξεις στο εθνικό δίκαιο.

Η αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου για παράνοµες πράξεις των οργάνων

του θεµελιώθηκε στο κοινοτικό δίκαιο νοµολογιακά, από το ∆ΕΚ, µε την

απόφαση Francovich175. Το ∆ΕΚ στην υπόθεση Francovich (C-6/90 και C-

9/90, Συλλ.1991, I-5357) έκρινε ότι «το κοινοτικό δίκαιο επιβάλλει την αρχή,

κατά την οποία τα κράτη-µέλη υποχρεούνται να αποκαθιστούν τις ζηµιές που

προκαλούνται στους ιδιώτες από τις παραβιάσεις του κοινοτικού δικαίου που

τους καταλογίζονται» και ότι «η αρχή αυτή είναι σύµφυτη προς το σύστηµα της

Συνθήκης», ενώ διατύπωσε και τις προϋποθέσεις κάτω από τις οποίες θα

174 Για το ζήτηµα αυτό βλ. ενδεικτικά Π. Αργαλιάς, Παράβαση κοινοτικού δικαίου από κράτος µέλος, ΕΕΕυρ∆ 2009, σ. 96 επ., ∆. Εµµανουηλίδης, Οι προυποθέσεις για τη θεµελίωση αξίωσης ευθύνης του κράτους και η έκταση της δικαστικής προστασίας στα πλαίσια του κοινοτικού δικαίου και της Ευρωπαϊκής Σύµβασης των ∆ικαιωµάτων του Ανθρώπου, Ε∆∆∆∆ 2008, σ. 867, Α. Λαινιώτη, Η αστική ευθύνη του Κράτους από πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων της δικαστικής εξουσίας, ∆ι∆ικ 2006, σ. 561, Ι. Μαθιουδάκης, Η κοινοτικού δικαίου αξίωση αστικής ευθύνης του δηµοσίου, ∆ι∆ικ 1998, σ. 314, Α. Μεταξάς Ευθύνη του ∆ηµοσίου για παραβάσεις του κοινοτικού δικαίου από αποφάσεις των ανώτατων εθνικών δικαστηρίων, 2005, του ιδίου Ευθύνη κράτους µέλους λόγω παραβάσεων του κοινοτικού δικαίου καταλογιζόµενων σε ανώτατα εθνικά δικαστήρια, Ε∆∆∆∆ 2004, σ. 422, Μ. Περάκης, Η νοµολογιακή τοµή των αποφάσεων Kobler και Traghetti, Ευρωπαίων Πολιτεία 2007, σ. 438, Π. Πέτρογλου Η αποζηµιωτική ευθύνη των κρατών µελών λόγω παραβίασης του κοινοτικού δικαίου εκ µέρους εθνικού ανώτατου δικαστηρίου, Ε∆ΚΑ 2004, σ. 1, Ε. Πρεβεδούρου, Η προσωπική ευθύνη των δικαστικών λειτουργών και η αγωγή κακοδικίας υπό το πρίσµα της κοινοτικής νοµολογίας, Ευρωπαίων Πολιτεία 2007, σ. 499 επ. Β. Σκουρής, Ερµηνεία Συνθηκών για την Ευρωπαϊκή Ένωση και την Ευρωπαϊκή Κοινότητα 175 Το ∆ΕΚ αντιµετώπισε την αρχή της ευθύνης των κρατών-µελών υπό το πρίσµα των θεµελιωδών αρχών του κοινοτικού δικαίου και συγκεκριµένα τη θεµελίωσε επικαλούµενο: 1) την ίδια τη φύση της κοινοτικής έννοµης τάξης και τον αυτόνοµο χαρακτήρα της (αποφάσεις ∆ΕΚ Van Gend en I.oos και Costa/Enel), 2) την ανάγκη για εξασφάλιση πλήρους αποτελεσµατικότητας του κοινοτικού δικαίου (effet utile) και προστασία των κοινοτικών δικαιώµατος των ιδιωτών (αποφάσεις ∆ΕΚ Simmenthal" και Factortame ), 3) την υποχρέωση κοινοτικής πίστης των κρατών-µελών να συνεργάζονται νόµιµα για την εκπλήρωση των κοινοτικών τους υποχρεώσεων (άρθρο 5ΣυνθΕΟΚ. νυν 10 ΣυνθΕΚ βλ. και απόφαση Humbelt) και 4) τις κοινές συνταγµατικές παραδόσεις των κρατών µελών.

θεµελιωνόταν µια τέτοια αξίωση.176. Στην υπόθεση αυτή η παράβαση του

κοινοτικού δικαίου προέκυψε από την παράλειψη της Ιταλικής ∆ηµοκρατίας να

ενσωµατώσει εµπρόθεσµα την οδηγία 80/987/ΕΟΚ σχετικά µε τη προστασία

των µισθωτών σε περίπτωση αφερεγγυότητας του εργοδότη. Οι εργαζόµενοι

άσκησαν αγωγή κατά των πρώην εργοδοτών τους αλλά και κατά του Ιταλικού

κράτους, µε αίτηµα να τους καταβληθούν οι καθυστερούµενοι µισθοί, άλλως

επικουρικά να τους επιδικασθεί αποζηµίωση, λόγω κήρυξης των πρώην

εργοδοτών τους σε πτώχευση. Τα ιταλικά δικαστήρια υπέβαλαν στο ∆.Ε.Κ.

προδικαστικά ερωτήµατα σχετικά µε το εάν η οδηγία 80/987/ΕΟΚ είχε άµεσο

αποτέλεσµα και εάν θεµελιωνόταν και υπό ποιες προϋποθέσεις, ευθύνη του

κράτους για ζηµία που προκλήθηκε από παράβαση κοινοτικού δικαίου. Το

∆ικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων έκρινε ότι η εν λόγω οδηγία δεν είχε

άµεσο αποτέλεσµα, αναγνώρισε όµως δικαίωµα αποζηµίωσης υπέρ των

ιδιωτών που ζηµιώθηκαν από τη µη εµπρόθεσµη µεταφορά της οδηγίας στο

εσωτερικό δίκαιο, βασίζοντας για πρώτη φορά το δικαίωµα αποζηµίωσης

απευθείας στο κοινοτικό δίκαιο.

Οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες συντρέχει η ανωτέρω ευθύνη προς

αποζηµίωση των κρατών-µελών είναι, κατά τη νοµολογία του ∆ΕΚ, οι

ακόλουθες: Πρώτον πρέπει ο κανόνας κοινοτικού δικαίου που παραβιάσθηκε

να αποβλέπει στην απονοµή δικαιωµάτων στους ιδιώτες, δεύτερον πρέπει να

υπάρχει κατάφωρη παραβίαση του κοινοτικού δικαίου και τρίτον πρέπει να

υπάρχει άµεση αιτιώδης συνάφεια ανάµεσα στην κατάφωρη παραβίαση και

στη ζηµία που προκλήθηκε στους ιδιώτες.

Ειδικότερα όπως κρίθηκε από το ∆ΕΚ στις συνεκδικαζόµενες υποθέσεις

C – 46/93 Brasserie du Pecheur 177και C – 48/93 Factortame «...αφενός µεν

176 Είχαν βέβαια προηγηθεί η υπόθεση C-6/60, Humblet v. Belgium, (η οποία αφορούσε τις υποχρεώσεις που προέβλεπε η ΣΕΚΑΧ) και έκρινε ότι το κράτος-µέλος το οποίο υιοθέτησε νοµοθετικές ή διοικητικές πράξεις αντίθετες στο κοινοτικό δίκαιο υποχρεούται να ανακαλέσει τις πράξεις αυτές και να αποκαταστήσει τη ζηµία που προκλήθηκε στον ιδιώτη κατ" εφαρµογή του άρθρου 86 της ΣΕΚΑΧ. Λίγα χρόνια αργότερα το ∆ΕΚ επανέλαβε τη θέση του στην υπόθεση C-60/75, Russo v. Aima αυτή τη φορά σε σχέση µε τη ΣυνθΕΚ, προβλέποντας ότι εάν το κράτος έχει παραβιάσει το κοινοτικό δίκαιο, τότε οφείλει να αποζηµιώσει τον ιδιώτη που έχει υποστεί ζηµία, στο πλαίσιο της εθνικής νοµοθεσίας του για την αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου (σκέψη 9). Τέλος στην υπόθεση C-101/78, Granaria BV v. Hoofdproduktschap voor Akkerbouvvprodukten. το ∆ΕΚ διευκρίνισε ότι η αποκατάσταση της ζηµίας του ιδιώτη από πράξη ή παράλειψη του ∆ηµοσίου που παραβιάζει το κοινοτικό ή το εθνικό δίκαιο δεν εµπίπτει στο πεδίο εφαρµογής του άρθρου 288 ΣΕΚ και πρέπει να κρίνεται από τα εθνικά δικαστήρια σε σχέση µε τη σχετική νοµοθεσία του κάθε κράτους-µέλους 177 Στην υπόθεση Brasserie du Pecheur S.A η ενάγουσα γαλλική εταιρεία παραγωγής µπύρας αδυνατούσε να εισαγάγει τα προϊόντα της εντός του γερµανικού εδάφους, διότι το γερµανικό κράτος επικαλούνταν ότι τα προιόντά της δεν ανταποκρινόταν στις απαιτήσεις καθαρότητας

το άρθρο 215, δεύτερο εδάφιο, της Συνθήκης παραπέµπει, όσον αφορά την

εξωσυµβατική ευθύνη της Κοινότητας, στις γενικές αρχές που είναι κοινές στις

έννοµες τάξεις των κρατών µελών, από τις οποίες το ∆ικαστήριο εµπνέεται,

ελλείψει γραπτών κανόνων, και σε άλλους τοµείς του κοινοτικού δικαίου. 42

Αφετέρου δε οι προϋποθέσεις γενέσεως ευθύνης του ∆ηµοσίου εκ ζηµιών που

προκαλούνται σε ιδιώτες λόγω παραβάσεως του κοινοτικού δικαίου δεν

πρέπει, χωρίς ιδιαίτερη δικαιολογία, να διαφέρουν από τις προϋποθέσεις που

διέπουν την ευθύνη της Κοινότητας υπό ανάλογες συνθήκες. Και τούτο διότι η

προστασία των δικαιωµάτων τα οποία αντλούν οι ιδιώτες από το κοινοτικό

δίκαιο δεν µπορεί να ποικίλλει αναλόγως του αν η πρόξενος της ζηµίας αρχή

είναι εθνική ή κοινοτική. ....44 Η νοµολογία του ∆ικαστηρίου η σχετική µε την

εξωσυµβατική ευθύνη της Κοινότητας αναπτύχθηκε λαµβάνοντας ακριβώς

υπόψη την ευρεία διακριτική ευχέρεια την οποία διαθέτουν τα θεσµικά όργανα

κατά την εφαρµογή της κοινοτικής πολιτικής στους διαφόρους τοµείς, ιδίως

προκειµένου περί κανονιστικών πράξεων που ενέχουν επιλογή οικονοµικής

πολιτικής. 45 Αυτή, πράγµατι, η αντίληψη, που περιορίζει την ευθύνη της

Κοινότητας εκ της ασκήσεως των κανονιστικών της αρµοδιοτήτων, εξηγείται

από τη σκέψη αφενός µεν ότι η άσκηση της νοµοθετικής εξουσίας, ακόµη και

στις περιπτώσεις όπου υφίσταται δικαστικός έλεγχος των πράξεών της, δεν

πρέπει να παρεµποδίζεται από το ενδεχόµενο αγωγών αποζηµιώσεως κάθε

φορά που το γενικό συµφέρον της Κοινότητας επιτάσσει τη θέσπιση

κανονιστικών µέτρων δυναµένων να θίξουν ιδιωτικά συµφέροντα, αφετέρου δε

ότι, µε δεδοµένη την ευρεία διακριτική ευχέρεια που χαρακτηρίζει την

απαραίτητη για την εφαρµογή κοινοτικής πολιτικής άσκηση της κανονιστικής

εξουσίας, ευθύνη της Κοινότητας µπορεί να ανακύψει µόνον αν το αρµόδιο

θεσµικό όργανο έχει υπερβεί κατά τρόπο πρόδηλο και σοβαρό τα όρια που

που προέβλεπε ο γερµανικός νόµος περί καθαρότητας του ζύθου. Η ενάγουσα εταιρία είχε εξαγάγει ήδη στα µέσα της δεκαετίας του '80 µεγάλες ποσότητες µπύρας στη Γερµανία. όµως οι εξαγωγές της µειώθηκαν σταδιακά, ώσπου το 1982 έπαυσαν εντελώς, λόγω των αυστηρών ελέγχων που πραγµατοποιούσαν οι γερµανικές αρχές βάσει του ως άνω νόµου. Για την πρακτική αυτή. η Γερµανία καταδικάστηκε από το ∆.Ε.Κ. (υπόθεση C-178/84. Επιτροπή κατά Γερµανίας), ύστερα από προσφυγή της Επιτροπής, σύµφωνα µε το άρθρο 226 ΣυνθΕΚ (πρώην άρθρο 169), µε αποτέλεσµα η εταιρεία Brasserie du Pecheur S.A να προσφύγει στα γερµανικά δικαστήρια διεκδικώντας µεγάλα χρηµατικά ποσά ως αποζηµίωση για διαφυγόντα κέρδη. Τα γερµανικά δικαστήρια απέρριψαν την αγωγή της ενάγουσας µε την αιτιολογία ότι το γερµανικό δίκαιο δεν αναγνωρίζει αστική ευθύνη για παραβάσεις του εθνικού νοµοθέτη. Τελικά, το γερµανικό ακυρωτικό δικαστήριο (Bundesgerichtshof). σύµφωνα µε το άρθρο 234 ΣυνθΕΚ (πρώην άρθρο 177). απηύθυνε σχετικό προδικαστικό ερώτηµα στο ∆.Ε.Κ.. το οποίο απεφάνθη ως εξής ότι η αρχή ότι τα κράτη-µέλη υποχρεούνται να αποκαθιστούν τη ζηµία που προξενείται σε ιδιώτες από παραβάσεις του κοινοτικού δικαίου καταλογιζόµενες σε αυτά, ισχύει και όταν η προσαπτόµενη παράβαση αποδίδεται στον εθνικό νοµοθέτη.

επιβάλλονται στην άσκηση των εξουσιών του. ...51 Υπ` αυτές τις συνθήκες, το

κοινοτικό δίκαιο αναγνωρίζει δικαίωµα αποζηµιώσεως, εφόσον συντρέχουν

τρεις προϋποθέσεις, ότι δηλαδή ο παραβιαζόµενος κανόνας δικαίου

αποσκοπεί στην απονοµή δικαιωµάτων στους ιδιώτες, ότι η παράβαση είναι

κατάφωρη και, τέλος, ότι υφίσταται άµεση αιτιώδης συνάφεια µεταξύ της

παραβάσεως της υποχρεώσεως του κράτους και της βλάβης που υπέστησαν

οι ζηµιωθέντες. 52 Οι προϋποθέσεις αυτές ανταποκρίνονται, πρώτον, στις

επιταγές της πλήρους αποτελεσµατικότητας των κοινοτικών κανόνων και της

αποτελεσµατικής προστασίας των δικαιωµάτων τα οποία αυτοί αναγνωρίζουν.

53 ∆εύτερον, αυτές οι προϋποθέσεις είναι, κατ` ουσίαν, οι ίδιες µε εκείνες τις

οποίες έχει αντλήσει το ∆ικαστήριο από το άρθρο 215 µε τη νοµολογία του τη

σχετική µε την ευθύνη της Κοινότητας εκ ζηµιών τις οποίες υφίστανται ιδιώτες

από παράνοµες κανονιστικές πράξεις των οργάνων της......55 Ως προς τη

δεύτερη προϋπόθεση, όσον αφορά τόσο την ευθύνη της Κοινότητας εκ του

άρθρου 215, όσο και την ευθύνη των κρατών µελών για παραβάσεις του

κοινοτικού δικαίου, αποφασιστικό κριτήριο για να θεωρηθεί µια παράβαση του

κοινοτικού δικαίου κατάφωρη είναι το αν συντρέχει, εκ µέρους κράτους µέλους

ή κοινοτικού οργάνου, πρόδηλη και σοβαρή υπέρβαση των ορίων που

επιβάλλονται στη διακριτική του ευχέρεια. 56 Συναφώς, µεταξύ των στοιχείων

που ίσως χρειαστεί να συνεκτιµήσει το αρµόδιο δικαστήριο πρέπει να

επισηµανθεί ο βαθµός σαφήνειας και ακρίβειας του παραβιαζοµένου κανόνα,

το εύρος των περιθωρίων εκτιµήσεως που αφήνει ο παραβιαζόµενος κανόνας

στις εθνικές ή τις κοινοτικές αρχές, ο ηθεληµένος ή ακούσιος χαρακτήρας της

διαπραχθείσης παραβάσεως ή της προκληθείσης ζηµίας, το συγγνωστόν ή

ασύγγνωστον ενδεχοµένης νοµικής πλάνης, το γεγονός ότι η στάση ενός

κοινοτικού οργάνου µπορεί να συνετέλεσε στην παράλειψη, τη θέσπιση ή τη

διατήρηση αντιθέτων προς το κοινοτικό δίκαιο εθνικών µέτρων ή πρακτικής.

57 Εν πάση περιπτώσει, µια παράβαση του κοινοτικού δικαίου είναι πρόδηλη,

όταν συνεχίζεται παρά την έκδοση δικαστικής αποφάσεως που διαπιστώνει

την προσαπτόµενη παράβαση ή προδικαστικής αποφάσεως ή πάγιας

σχετικής νοµολογίας του ∆ικαστηρίου, από όπου προκύπτει ότι η επίµαχη

συµπεριφορά στοιχειοθετεί παράβαση....»

Σηµειώνεται δε. ότι σύµφωνα µε το ∆.Ε.Κ. , τόσο οι ουσιαστικές όσο και

οι τυπικές προϋποθέσεις που ορίζονται σε επίπεδο εθνικής νοµοθεσίας για την

αποκατάσταση της ζηµίας δεν µπορούν να είναι λιγότερο ευνοϊκές από εκείνες

που αφορούν παρόµοιες απαιτήσεις στηριζόµενες στο εσωτερικό δίκαιο και

δεν επιτρέπεται να καθιστούν πρακτικώς αδύνατη ή εξαιρετικώς δυσχερή τη

χορήγηση αποζηµίωσης.178

Το ∆ΕΚ έχει αποφανθεί 179ότι η αρχή, βάσει της οποίας ένα κράτος-

µέλος υποχρεούται να αποκαταστήσει τις ζηµίες που προκλήθηκαν σε ιδιώτες

από παραβάσεις του κοινοτικού δικαίου καταλογιζόµενες στα όργανα του,

ισχύει σε κάθε περίπτωση, όποιο και αν είναι το όργανο του οποίου η πράξη ή

παράλειψη προκαλεί την παραβίαση (ανεξαρτήτως δηλαδή αν είναι όργανο

της νοµοθετικής, της εκτελεστικής ή της δικαστικής εξουσίας).

Όσον αφορά ειδικά την ευθύνη κράτους-µέλους λόγω παράβασης του

κοινοτικού δικαίου από όργανα της δικαστικής εξουσίας, καίρια και εκτενώς

σχολιασµένη 180είναι η απόφαση του ∆.Ε.Κ. στην υπόθεση Kobler181 κατά

Αυστριακής ∆ηµοκρατίας. Ο Kobler. τακτικός καθηγητής του πανεπιστηµίου

του Innsbruck ζήτησε να του χορηγηθεί το ειδικό επίδοµα αρχαιότητας που

προέβλεπε η αυστριακή νοµοθεσία για τους καθηγητές πανεπιστηµίων,

επικαλούµενος ότι διέθετε 15ετή επαγγελµατική προϋπηρεσία. Ωστόσο, η

αυστριακή νοµοθεσία απαιτούσε την ύπαρξη δεκαπενταετούς επαγγελµατικής

προϋπηρεσίας αποκλειστικά, σε αυστριακά πανεπιστήµια, ενώ ο Kobler

απαιτούσε να συνυπολογιστεί και η προυπηρεσία του σε πανεπιστήµια άλλων

κρατών-µελών. Συνεπεία της µη αναγνώρισης της προυπηρεσίας του εκτός

Αυστρίας, ο Kobler άσκησε προσφυγή ενώπιον των αυστριακών δικαστηρίων,

υποστηρίζοντας ότι η συγκεκριµένη απαίτηση της αυστριακής νοµοθεσίας

συνιστούσε έµµεση δυσµενή διάκριση αντίθετη στην κοινοτική αρχή της

ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζοµένων. Το αποφαινόµενο σε τελευταίο 178 ∆.Ε.Κ.. 46/1993 και 48/1993, 5.3.1996. Brasserie du Pecheur S.A c. Bundesrepublik Deutshland σκέψη 67, ∆.Ε.Κ... C-6/Ί990 και C-9/1990 Α.Francovich et autres c. Republique Italianne σκέψη 43, ∆.Ε.Κ. C-127/95, 2.4.1998 Norbrook Laboratories Ltd κατά Ηνωµένου Βασιλείου, σκέψη 111, κτλ 179 ∆.Ε.Κ.. 46/1993 και 48/1993, 5.3.1996. Brasserie du Pecheur S.A c. Bundesrepublik Deutshland σκέψη 32 και 34, ∆.Ε.Κ. C – 302/1997, Konle, σκέψη 62 και ∆.Ε.Κ. C – 424/1997, Haim, σκέψη 27 180 Α. Λαινιώτη, Η αστική ευθύνη του Κράτους από πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων της δικαστικής εξουσίας, ∆ι∆ικ 2006, σ. 561, Α. Μεταξάς Ευθύνη του ∆ηµοσίου για παραβάσεις του κοινοτικού δικαίου από αποφάσεις των ανώτατων εθνικών δικαστηρίων, 2005, του ιδίου Ευθύνη κράτους µέλους λόγω παραβάσεων του κοινοτικού δικαίου καταλογιζόµενων σε ανώτατα εθνικά δικαστήρια, Ε∆∆∆∆ 2004, σ. 422, Μ. Περάκης, Η νοµολογιακή τοµή των αποφάσεων Kobler και Traghetti, Ευρωπαίων Πολιτεία 2007, σ. 438, Π. Πέτρογλου Η αποζηµιωτική ευθύνη των κρατών µελών λόγω παραβίασης του κοινοτικού δικαίου εκ µέρους εθνικού ανώτατου δικαστηρίου, Ε∆ΚΑ 2004, σ. 1, Ε. Πρεβεδούρου, Η προσωπική ευθύνη των δικαστικών λειτουργών και η αγωγή κακοδικίας υπό το πρίσµα της κοινοτικής νοµολογίας, Ευρωπαίων Πολιτεία 2007, σ. 499 επ. 181 ∆.Ε.Κ. C-224/200Ι, Kobler κατά Republik Osterreich, σχετική και η ∆.Ε.Κ. CΙ73/2003, Traghetti del Mediterraneo SpA κατά Republica Italiana

βαθµό αυστριακό διοικητικό δικαστήριο υπέβαλε προδικαστικό ερώτηµα, το

οποίο όµως ανακάλεσε µετά την έκδοση από το ∆.Ε.Κ. συναφούς αποφάσεως

Στη συνέχεια το αυστριακό δικαστήριο απέρριψε την προσφυγή του Kobler,

δεχόµενο ότι το ειδικό επίδοµα αρχαιότητας αποτελεί ανταµοιβή πίστεως και

αποτελεί δικαιολογηµένη παρέκκλιση από τις διατάξεις περί ελεύθερης

κυκλοφορίας των εργαζοµένων. Κατόπιν τούτου, ο Kobler άσκησε αγωγή

αποζηµίωσης, επικαλούµενος ότι η απόφαση του ανώτατου αυστριακού

δικαστηρίου ήταν αντίθετη µε το κοινοτικό δίκαιο. Το δικαστήριο που

επιλήφθηκε της αγωγής υπέβαλε σχετικά προδικαστικά ερωτήµατα, επί των

οποίων το ∆.Ε.Κ. απάντησε ότι είναι δυνατόν να θεµελιωθεί ευθύνη των

κρατών-µελών λόγω παραβάσεως του κοινοτικού δικαίου που προκύπτει από

απόφαση δικαστηρίου κρίνοντος σε τελευταίο βαθµό, εφόσον πληρούνται

σωρευτικά οι προϋποθέσεις αστικής ευθύνης που έχουν τεθεί από τη

νοµολογία του ∆.Ε.Κ. Περαιτέρω, όµως, έκρινε ότι η ανωτέρω ευθύνη γεννάται

µόνο όταν η παράβαση τελείται από δικαστήριο που κρίνει σε τελευταίο βαθµό

και µόνο εφόσον το δικαστήριο αυτό αγνόησε προδήλως τις εφαρµοστέες

διατάξεις του κοινοτικού δικαίου και τη σχετική νοµολογία του ∆ικαστηρίου των

Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. Κατέληξε δε ότι υπήρξε παραβίαση του κοινοτικού

δικαίου, αλλά αυτή δεν δύναται να χαρακτηριστεί πρόδηλη (ούτε κατάφωρη),

διότι το ∆.Ε.Κ. δεν έχει διαµορφώσει πάγια νοµολογία επί της αρχής της

ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζοµένων και την παροχή µέτρων-κινήτρων

στους εργαζοµένους ως ανταµοιβή για την επίδειξη πίστεως.

Συγκρίνοντας τις προυποθέσεις για τη θεµελίωση αστικής ευθύνης του

∆ηµοσίου κατά το ελληνικό δίκαιο (άρθρο 105 ΕισΝΑΚ) και το κοινοτικό δίκαιο

διαπιστώνουµε ότι και στις δύο περιπτώσεις η παράνοµη και ζηµιογόνος

πράξη ή παράλειψη πρέπει να αποδίδεται σε όργανο του ∆ηµοσίου. Κατά το

κοινοτικό, όµως, δίκαιο η έννοια του οργάνου είναι ευρύτερη, αφού

περιλαµβάνει σε κάθε περίπτωση τα όργανα όχι µόνο της εκτελεστικής αλλά

και της νοµοθετικής και της δικαστικής εξουσίας. Περαιτέρω, η απαίτηση για

ύπαρξη ζηµίας και αιτιώδους συνάφειας ανάµεσα στη ζηµία και την παράνοµη

ενέργεια είναι κοινή τόσο στο εθνικό όσο και στο κοινοτικό δίκαιο. Τέλος κοινό

χαρακτηριστικό της αστικής ευθύνης και στις δύο έννοµες τάξεις είναι η

έλλειψη της προυπόθεσης της υπαιτιότητας του παρανοµούντος οργάνου.

Πρέπει όµως να επισηµανθεί ότι η µη απαίτηση υπαιτιότητας στο κοινοτικό

δίκαιο νοθεύεται από την απαίτηση για κατάφωρη παραβίαση, για τη

διαπίστωση της οποίας ερευνώνται και υποκειµενικά κριτήρια, όπως ο

ηθεληµένος ή ακούσιος χαρακτήρας της διαπραχθείσας παράβασης ή της

προκληθείσας ζηµίας και το συγγνωστό ή ασύγγνωστο ενδεχοµένης νοµικής

πλάνης.

ΕΠΙΛΟΓΟΣ

Από την εξέταση των ανωτέρω διατάξεων στις οποίες δύναται να

θεµελιωθεί αστική ευθύνη του ∆ηµοσίου διαπιστώνουµε καταρχάς ότι η

διάταξη του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ αποτελεί επαρκή νοµική βάση για τη

θεµελίωση των απαιτήσεων αποζηµίωσης από παράνοµη ενέργεια, ιδίως αν

ληφθεί υπόψη η ευρύτητα της έννοιας της παρανοµίας που ακολουθούν τα

εθνικά δικαστήρια και η ευρύτητα της έννοιας του οργάνου την οποία

αποδέχεται το ∆.Ε.Κ. Περισσότερο προβληµατική είναι η εύρεση νοµικού

θεµελίου για την ευθύνη από σύννοµες ενέργειες και για την ευθύνη από

διακινδύνευση. Ωστόσο και στα ζητήµατα έχει σηµειωθεί µία πρόοδος της

νοµολογίας. Βεβαίως τα βήµατα που πρέπει να γίνουν είναι ακόµα πολλά, και

η δικαστική εξουσία καλείται στην πράξη να οριοθετήσει το πλαίσιο για την

αποζηµίωση των νοµίµως (αλλά και των παρανόµως) ζηµιωθέντων κατά

τρόπο ώστε να θωρακίζεται η εµπιστοσύνη στις σχέσεις κράτους πολίτη .